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Acordão - TST

Guilherme Caputo Bastos - TST

VENDEDOR. ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÃO. Lei nº 3.207/57. Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte, faz jus ao adicional por acúmulo de função, previsto no artigo 8º da Lei nº 3.207/57, o empregado vendedor que cumula a função de inspeção e fiscalização de produtos.A percepção do adicional de 1/10 (um décimo) da remuneração, previsto no referido preceito, tem por finalidade recompensar o empregado que exerce a atividade de vendedor cumulado com outras, que tomam seu tempo e, assim, possam reduzir as vendas e causar eventual prejuízo na sua remuneração. Precedentes.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA.

1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. NÃO CONCESSÃO DO AUXÍLIO- DOENÇA ACIDENTÁRIO. NEXO DE CAUSALIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

Segundo a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, para o reconhecimento da estabilidade provisória de que trata o artigo 118 da Lei nº 8.213/91, basta que haja nexo de causalidade entre a doença profissional e o trabalho executado na empregadora, sendo circunstância desnecessária o afastamento do empregado por mais de 15 dias do labor e a percepção de auxílio- doença acidentário (Súmula nº 378, II).

Na hipótese, o Tribunal Regional concluiu, a partir das provas existentes no processo, principalmente no laudo pericial, que o reclamante era detentor da estabilidade provisória, nos termos do artigo 118 da Lei nº 8.213/91, uma vez que passou a apresentar efeitos racionais e estresse pós-trauma, depois de assalto enquanto prestava serviços para a reclamada, o que ocasionou o seu afastamento pelo INSS, tendo recebido tratamento psiquiátrico e o uso de medicamentos.

Nas razões do seu recurso de revista, a reclamada limita-se a defender argumentos de que para o reconhecimento da estabilidade em epígrafe, seria necessária a existência de acidente de trabalho e o recebimento do auxílio-doença acidentário, o que não ocorreu na espécie, visto que o reclamante sempre esteve afastado por doença comum, a qual não se insere como de natureza ocupacional.

Nesse aspecto, para reconhecer ofensa ao artigo 118 da Lei nº 8.213/91, como pretendido pela reclamada, seria necessário o exame do contexto fático-probatório que deu suporte ao egrégio Colegiado Regional na sua decisão, procedimento vedado nesta instância recursal extraordinária, nos termos da Súmula nº 126.

Também não prospera a indicação de divergência jurisprudencial, com base em acórdão que adota tese de que é necessário o recebimento do auxílio-doença acidentário para a estabilidade provisória em discussão, uma vez que o referido entendimento já se encontra superado pela iterativa e atual jurisprudência deste Tribunal Superior, o que faz incidir os termos do artigo 896, §7º, da CLT.

Quanto à alegação de que o autor estaria atualmente trabalhando, esta não impulsiona o recurso de revista, na medida em que o artigo 118 da Lei nº 8.213/91 não versa sobre tal particularidade, sendo que a reclamada não apresentou divergência jurisprudencial neste ponto.

Recurso de revista de que não se conhece.

2. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL.  AUSÊNCIA DE ATAQUE AO FUNDAMENTO DA DECISÃO RECORRIDA. DESFUNDAMENTADO. SÚMULA Nº422, I. NÃO CONHECIMENTO.

O egrégio Tribunal Regional manteve a r. sentença, que reconheceu estarem presentes todos os elementos necessários à responsabilidade civil da reclamada, quais sejam, efetivo dano (o reclamante desenvolveu trauma psicológico em razão do assalto do qual foi vítima, ocorrido enquanto desempenhava suas funções), nexo de causalidade entre a doença e as atividades desempenhadas pelo reclamante e culpa lato sensu pela não adoção de medidas segurança eficazes para o desempenho da atividade, pois manuseava numerários correspondentes às vendas realizadas. (Premissas fáticas a luz da Súmula nº 126)

Ocorre que nas razões do seu recurso de revista, a reclamada não ataca a referida decisão, nos exatos termos como lançados na fundamentação. Limita-se a veicular tese de que o reclamante não sofreu acidente, bem como é inaplicável a teoria da responsabilidade objetiva, sem, contudo, atacar o fundamento eleito pelo egrégio Tribunal Regional para indeferir sua pretensão.

Tal conduta revela-se processualmente incorreta, uma vez que a parte, ao assim proceder, vem demonstrar seu inconformismo, sem se insurgir, fundamentadamente e de forma específica, contra a decisão que lhe foi desfavorável, na forma exigida pelo artigo 1016, II, do CPC/2015.

Para a circunstância, tem-se como desfundamentado o recurso, fazendo incidir o entendimento perfilhado na Súmula nº 422, I.

Recurso de revista de que não se conhece.

3. VENDEDOR. ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÃO. Lei nº 3.207/57. PROVIMENTO.

Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte, faz jus ao adicional por acúmulo de função, previsto no artigo 8º da Lei nº 3.207/57, o empregado vendedor que cumula a função de inspeção e fiscalização de produtos.

A percepção do adicional de 1/10 (um décimo) da remuneração, previsto no referido preceito, tem por finalidade recompensar o empregado que exerce a atividade de vendedor cumulado com outras, que tomam seu tempo e, assim, possam reduzir as vendas e causar eventual prejuízo na sua remuneração. Precedentes.

Na hipótese vertente, Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional condenou a reclamada ao pagamento do adicional por acúmulo de função, nos termos do artigo 8º da Lei nº 3.207/57, ao fundamento de que o reclamante cumulava sua atividade principal (vendas) com as de cobrança e merchandising- divulgação dos produtos nos pontos de vendas.

Ocorre que as referidas atividades, cobrança e merchandising, desempenhadas pelo reclamante, além da vendas, não estão inseridas na previsão do artigo 8º da Lei nº 3.207/57, o qual determina que faz jus ao pagamento do adicional quando o empregado vendedor prestar serviços de inspeção e fiscalização.

Assim, a Corte de origem, ao deferir ao deferir o pagamento do adicional por acúmulo de função, violou o disposto no artigo 8º da Lei nº 3.205/57.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

II- RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CONTROLE DE JORNADA. TRABALAHDOR EXTERNO. VENDEDOR. ARTIGO 62, I, DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126. NÃO CONHECIMENTO.

O artigo 62, I, da CLT estabelece exceção ao regime de controle da jornada de trabalho dos empregados que exercem atividade externa, sempre que não for possível a fixação de horário.

A contrario sensu, quando na atividade externa for viável a aferição do horário de trabalho, com o controle da jornada, não há falar na incidência do disposto no mencionado preceito, o que possibilita o empregado a reivindicar o pagamento de horas extraordinárias, caso seja demonstrado labor superior ao estabelecido em lei.

Sobre as formas de controle, esta colenda Corte Superior tem admitido todos aquelas que, de forma direta ou indireta, tornem possível o acompanhamento da jornada de trabalho, sendo despiciendo para o afastamento da exceção do artigo 62, I, da CLT, o fato de o empregador não realizar a efetiva fiscalização, mesmo dispondo de meios para tanto.

Oportuno realçar que o dispositivo em epígrafe cuida de uma excepcionalidade, de um tipo específico de empregado, que, dado o ofício que desempenha, fora do ambiente de trabalho da empresa, lhe é aplicado tratamento diferenciado. E, diante da natureza especial do labor, a norma jurídica estabeleceu a presunção de que esses empregados não estão submetidos à fiscalização da jornada de trabalho.

Por conta disso, apenas por meio de prova em sentido contrário poderá ser afastada a circunstância presumida da inviabilidade do citado controle. E não basta a constatação de um fato isolado na atividade exercida pelo empregado externo para que se infira como viável a fiscalização da sua jornada de trabalho. É necessário que exista um conjunto de elementos de prova (registro de itinerários das viagens; visitas a clientes de forma programada; itinerários pré-estabelecidos; monitoramento do serviço por meio telefônico ou outro instrumento de comunicação; obrigação de iniciar e terminar a jornada na empresa em determinado horário; acompanhamento do percurso de trabalho por meio de equipamento via satélite) capaz de levar à indubitável conclusão de que, no caso concreto, de fato, há a possibilidade do efetivo controle do horário de labor do empregado que exerce atividade externa.

Na hipótese, o Tribunal Regional, a partir das premissas fáticas delineadas no acórdão, sobretudo na prova testemunhal, concluiu que não havia possibilidade de fiscalização e controle de jornada de trabalho do reclamante, motivo pelo qual manteve a r. sentença que indeferiu o pagamento das horas extraordinárias.

Concluiu que "o fato dos vendedores atuarem numa área específica de atuação, a qual constava no palm top, incluído por certos as rotas a serem seguidas, não implica em controle do cotidiano deles".

Desse modo, não é possível, nesta instância extraordinária, averiguar a possibilidade, ou não, de controle da jornada externa do autor, bem como eventual ofensa ao artigo 62, I, da CLT, necessário seria o reexame do quadro fático-probatório, o que é vedado, nesta fase recursal, pela Súmula nº 126.

Recurso de revista de que não se conhece.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INSERVÍVEL. SÚMULA Nº 337. NÃO CONHECIMENTO.

O recurso de revista adesivo do reclamante encontra-se fundamentado unicamente em divergência jurisprudencial.

Verifica-se que o único julgado de fls. 629/634 (numeração eletrônica) não se presta ao fim colimado, vez que é extraído de repositório oficial da internet e não faz menção expressa ao Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em que publicado e a data de sua publicação, estando, pois, em desacordo com o item IV, "c", da Súmula nº 337. Não supre tal exigência a mera menção feita ao endereço da URL do TRT porquanto tal informação não viabiliza o acesso direto ao inteiro teor da decisão. Precedentes da SBDI.

Recurso de revista de que não se conhece. (TST-RR-2914-49.2011.5.03.0032, Caputo Bastos, DEJT 07.12.18)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-2914-49.2011.5.03.0032, em que é Recorrente PEPSICO DO BRASIL LTDA. e BRUNO HENRIQUE CARDOSO e Recorrido OS MESMOS.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 547/553, decidiu, por unanimidade, conhecer dos recursos; no, mérito, por maioria de Votos, negou provimento ao apelo da reclamada; deu provimento parcial ao recurso do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento ao autor, no período imprescrito, do adicional previsto no art. 8º da Lei n. 3.207157, vencida a Exma. Juíza Convocada Revisora quanto às horas extras e intervalo intrajornada, e o Exmo. Juiz Convocado José Cláudio Franco de Alencar quanto à indenização por danos morais. Arbitrou-se novo valor à condenação: R$40.000,00; custas processuais de R$800,00.

A reclamada interpõe recurso de revista, buscando a reforma da decisão recorrida (fls. 579/597).

Despacho de admissibilidade (fls. 603/604).

Foram apresentadas contrarrazões pelo reclamante.

O reclamante interpõe recurso de revista adesivo (fls. 623/634).

A Presidência do egrégio Tribunal Regional recebeu o recurso de revista adesivo interposto pelo reclamante (fls. 637/638).

Foram apresentadas contrarrazões pela reclamada.

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o relatório.

V O T O

I- RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA.

1. CONHECIMENTO

1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

1.2.1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

O egrégio Colegiado Regional assim decidiu:

"REINTEGRAÇÃO ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. VERBAS RESCISÓRIAS

Não se conforma a recorrente com a decisão que entendeu que o autor fazia jus à estabilidade acidentária de que trata o art. 118 da Lei 8.213/91, julgando procedente o pedido indenizatório (não mais sendo possível a reintegração do reclamante), e deferindo o pagamento de parcelas rescisórias.

Afirma que não ocorreu acidente de trabalho nem recebeu o autor auxílio-doença acidentário, pressupostos para aplicação do dispositivo legal citado; faz referência ao benefício previdenciário recebido e ao laudo pericial realizado, que constata estar o reclamante, atualmente, sem alterações psíquicas incapacitantes e trabalhando como motorista autônomo. Diz que a origem dos problemas psicológicos do autor não foi o assalto sofrido, nem era ele alvo de pressão emocional no trabalho ou submetido a stress no seu cotidiano.

Mas o perito do juízo constatou que o autor sofreu roubo a mão armada no dia 12.02.2010 de acordo com o boletim de ocorrência de f. 65/67v., enquanto trabalhava, realizando vendas de produtos da ré, passando a partir do assalto a apresentar problemas psiquiátricos, tendo sido afastado pelo INSS a partir de agosto/2010 até agosto/2011 (f. 24 e 30). Considerou o perito que o autor, após o assalto, passou a apresentar efeitos reacionais de estresse pós-trauma (veja f. 366 do laudo), tendo recebido atendimento psiquiátrico constante, com a prescrição de medicamentos e longo afastamento pelo INSS.

Embora a reclamada não tenha emitido CAT – Comunicação de Acidente do Trabalho, considera o perito que o reclamante deveria ter recebido benefício acidentário, sendo que quando retornou ao trabalho, após alta médica, "estava com restrição à atividade de condutor de veículos, como o próprio SESMIT da Reclamada asseverou" – veja f. 368 do laudo.

Ao empregador cumpre diligenciar para impedir que o infortúnio aconteça, não podendo descuidar da adoção das medidas próprias para garantir a integridade física e emocional daqueles que lhe prestam serviços, devendo fornecer-lhes treinamento, orientações e condições adequadas quanto a eventuais riscos a que estão expostos no trabalho e sobre as formas de prevenção. Ausente a rigorosa observância dessas obrigações, o empregador não se escusa da culpa pelo acidente (e o assalto ocorrido, nestas condições, pode ser considerado acidente do trabalho) nem da responsabilidade pela indenização devida.

O reclamante era, assim, à época de sua dispensa, detentor de estabilidade provisória, pelo que irrepreensível a decisão, no aspecto.

Observe-se que o fato de o reclamante estar atualmente trabalhando, em nada modifica o fato de ter havido o acidente de trabalho e o direito à estabilidade provisória.

Quanto à condenação ao pagamento das verbas rescisórias pleiteadas (aviso prévio, saldo salarial, férias vencidas e simples com 1/3, 3/12 de férias proporcionais com 1/3, 10/12 de 13º salário e FGTS com 40%, incluídas as multas previstas nos arts. 467 e 477), esta tem por fundamento o fato de o TRCT juntado com a defesa (f. 245/246) não conter assinaturas ou homologação, sendo a defesa inespecífica, no particular. Tampouco a ficha financeira de 2011 de f. 289/291, mencionada pela recorrente, tem o condão de comprovar o pagamento das parcelas rescisórias.

(...)

Provimento negado."

Inconformada, a reclamada interpôs recurso de revista, alegando que não há falar em garantia provisória de emprego, uma vez que o reclamante não satisfez os requisitos para sua concessão, qual seja a ocorrência de acidente de trabalho e à percepção do auxílio-doença acidentário ao longo da relação de trabalho, nos termos do artigo 118 da Lei nº 8.213/91.

Argumenta que "caso fossem verídicas as alegações do recorrido, seria no mínimo razoável que o médico do INSS que o assistiu tivesse emitido a CAT e solicitado seu afastamento, nos termos do artigo 22, §2º, da Lei n 0 8.213/91, o que de fato não ocorreu". (fl. 590)

Afirma, ainda, que a percepção do auxílio-doença acidentário é requisito essencial para a concessão da estabilidade.

Por fim, aduz que o fato de o reclamante, atualmente, estar trabalhando como motorista autônomo comprova a ausência de trauma, bem como condição de anormalidade clínica e psíquica.

Indica violação do artigo 118 da Lei n. 8.213/91 e traz arestos para o confronto de teses.

O recurso não alcança conhecimento.

Segundo a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, para o reconhecimento da estabilidade provisória de que trata o artigo 118 da Lei nº 8.213/91, basta que haja nexo de causalidade entre a doença profissional e o trabalho executado na empregadora, sendo circunstância desnecessária o afastamento do empregado por mais de 15 dias do labor e a percepção de auxílio-doença acidentário (Súmula nº 378, II).

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA 1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. SÚMULA Nº 378, II. NÃO PROVIMENTO. Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, há que ficar comprovado o nexo de causalidade entre a doença profissional e a execução do contrato de trabalho, não se exigindo a percepção de auxílio-doença acidentário e o afastamento por mais de 15 dias, para o reconhecimento da estabilidade de que trata o artigo 118 da Lei nº 8.213/91 (Súmula nº 378, II). De tal sorte, a circunstância de a empregada não obter auxílio-doença acidentário, ou obtê-lo após a cessação contratual, não lhe retira direito à estabilidade provisória do artigo 118 da Lei nº 8.213/91. O essencial é que haja nexo causal ou concausal entre a doença e a execução do contrato de emprego, situação que se verificou no caso em apreço, já que, com fulcro na prova técnica, a Corte Regional julgou evidenciada a relação de concausalidade entre a atividade exercida pela reclamante e o seu quadro de depressão. Conclui-se, pois, que o v. acórdão regional encontra-se em harmonia com a diretriz firmada no item II da Súmula nº 378. Nesse contexto, o destrancamento do recurso de revista esbarra no óbice da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (…). (ARR - 493000-33.2006.5.02.0087 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 24/10/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018)"

"(...) ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO. AUSÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. COMPROVAÇÃO DE NEXO CAUSAL ENTRE A MOLÉSTIA E A ATIVIDADE LABORAL POR MEIO DE LAUDO PERICIAL. SÚMULA Nº 378, ITEM II, DO TST. A jurisprudência prevalecente nesta Corte superior firma-se no sentido de que a estabilidade acidentária dispensa o afastamento pelo prazo superior a quinze dias bem como a concessão de prévio auxílio-acidente quando comprovado o nexo causal ou concausal entre a doença suportada pelo trabalhador e a atividade laboral após a despedida. Nesse sentido, a Súmula nº 378, item II, do TST, in verbis: "II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego". No caso, o Tribunal a quo, a despeito da comprovação, por meio de laudo pericial, do nexo causal entre as moléstias e a atividade laboral, considerou inaplicável a estabilidade provisória deferida ao reclamante na sentença, em razão da ausência de concessão de auxílio-doença acidentário pelo órgão do previdenciário. Desse modo, a Corte de origem, ao indeferir a estabilidade provisória de que trata o art. 118 da Lei nº 8.213/91, apesar de comprovado o nexo de causalidade entre a patologia apresentada pelo reclamante após a rescisão do contrato e a atividade laboral, decidiu em desacordo com a jurisprudência sumulada do TST, consubstanciada na Súmula nº 378, item II, do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 105600-38.2005.5.02.0039 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 29/05/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/06/2018)"

"RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. DOENÇA PROFISSIONAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. REQUISITOS. Conforme entendimento sedimentado desta Corte - Súmula 378, II -, constatada a doença ocupacional, garante-se à Reclamante o direito à estabilidade provisória no emprego, independentemente do afastamento superior a 15 (quinze dias). Destarte, identificado pelo Regional o nexo de causalidade entre a doença que lhe acometeu e as atividades pelo empregado exercidas, não é possível afirmar que a ausência de auxílio-doença impeça o direito à garantia de emprego. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT. Não conhecido. (...) (RR - 106000-90.2001.5.02.0007 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 26/05/2010, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/06/2010)"

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. APELO INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. DOENÇA OCUPACIONAL. HORAS EXTRAS. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A despeito das razões expostas pela parte agravante, merece ser mantido o despacho que negou seguimento ao Recurso de Revista, pois não preenchidos os requisitos do artigo 896 da CLT. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. APELO INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DOENÇA PROFISSIONAL. LAUDO JUDICIAL. ATESTADO MÉDICO DO INSS. REINTEGRAÇÃO. Esta Corte, após o cancelamento da OJ n.º 154 da SBDI-1, entende que o atestado do INSS não é imprescindível à configuração do direito à estabilidade, mesmo que haja previsão nesse sentido em norma coletiva. Some-se a isso o fato de que, a despeito da não concessão do auxílio-doença acidentário no curso do contrato de trabalho, a constatação do nexo causal após a dispensa do Reclamante é circunstância que autoriza a aplicação da parte final do item II da Súmula n.º 378 desta Corte. (...) (ARR - 137500-80.2008.5.04.0232 , Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega  de Almeida Filho, Data de Julgamento: 30/10/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/11/2018)"

"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) DOENÇA OCUPACIONAL. CONCAUSA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. Nos termos do artigo 118 da Lei nº 8.213/91, será garantida a manutenção do contrato de trabalho do segurado que, afastado por mais de 15 dias do emprego, em decorrência de acidente de trabalho, tiver percebido o auxílio-doença acidentário, somente não sendo exigido tal requisito nos casos em que, após a despedida, for constatada a existência de doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato (Súmula nº 378, II, do TST). Da transcrição do acórdão regional, verifica-se que a doença profissional do autor guarda relação de concausalidade com a execução do contrato de trabalho. Dessa forma, ao indeferir a concessão da estabilidade provisória, a Corte de origem o fez em desconformidade com a parte final do item II da citada Súmula e com o disposto no artigo 21, I, da Lei 8.213/91, o qual assegura a previsão de doença do trabalho equiparada a acidente do trabalho, com consequente direito à estabilidade provisória. Agravo conhecido e não provido. (Ag-ARR - 1422-33.2010.5.02.0372 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 23/10/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2018)"

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE CIVIL. DOENÇA OCUPACIONAL. NEXO CONCAUSAL. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. (SÚMULA 378, II/TST). Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto à estabilidade, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à Súmula 378, II, do TST, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE CIVIL. DOENÇA OCUPACIONAL. NEXO CONCAUSAL. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. (SÚMULA 378, II/TST). Para a concessão da estabilidade provisória advinda de acidente de trabalho ou doença ocupacional a ele equiparada, não é necessário que tenha havido o afastamento superior a 15 dias e a percepção do auxílio-doença acidentário, quando demonstrado que o acidente ou doença guarda relação de causalidade com a execução do pacto laboral, segundo a jurisprudência desta Corte (Súmula 378, II/TST). No caso concreto, foi consignado no acórdão regional que "a autora, de fato, obteve o reconhecimento, nos autos de nº 0000486-85.2015.5.12.0038, da concausa em relação à tendinopatia do supraespinhoso". Assim, presentes os requisitos que ensejam o reconhecimento de que o Autor, à época da sua dispensa, preenchia as condições previstas no artigo 118, da Lei n º 8.213/91, deve ser reconhecida a estabilidade provisória pleiteada. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 920-14.2015.5.12.0058 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 24/10/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018)"

Na hipótese, o Tribunal Regional concluiu, a partir das provas existentes no processo, principalmente no laudo pericial, que o reclamante era detentor da estabilidade provisória, nos termos do artigo 118 da Lei nº 8.213/91, uma vez que passou a apresentar efeitos racionais e estresse pós-trauma, depois de assalto enquanto prestava serviços para a reclamada, o que ocasionou o seu afastamento pelo INSS, tendo recebido tratamento psiquiátrico e o uso de medicamentos.

Nas razões do seu recurso de revista, a reclamada limita-se a defender argumentos de que para o reconhecimento da estabilidade em epígrafe, seria necessária a existência de acidente de trabalho e o recebimento do auxílio-doença acidentário, o que não ocorreu na espécie, visto que o reclamante sempre esteve afastado por doença comum, a qual não se insere como de natureza ocupacional.

Nesse aspecto, para reconhecer ofensa ao artigo 118 da Lei nº 8.213/91, como pretendido pela reclamada, seria necessário o exame do contexto fático-probatório que deu suporte ao egrégio Colegiado Regional na sua decisão, procedimento vedado nesta instância recursal extraordinária, nos termos da Súmula nº 126.

Também não prospera a indicação de divergência jurisprudencial, com base em acórdão que adota tese de que é necessário o recebimento do auxílio-doença acidentário para a estabilidade provisória em discussão, uma vez que o referido entendimento já se encontra superado pela iterativa e atual jurisprudência deste Tribunal Superior, o que faz incidir os termos do artigo 896, §7º, da CLT.

Quanto à alegação de que o autor estaria atualmente trabalhando, esta não impulsiona o recurso de revista, na medida em que o artigo 118 da Lei nº 8.213/91 não versa sobre tal particularidade, sendo que a reclamada não apresentou divergência jurisprudencial neste ponto.

Não conheço do recurso de revista.

1.2.2. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL.

O egrégio Tribunal Regional, ao tratar da questão, deixou consignado, in verbis:

"DANOS MORAIS

Contra sua condenação ao pagamento de R$10.000,00 a título de danos morais, a recorrente sustenta que o autor está trabalhando como motorista autônomo, pelo que não houve trauma ou anormalidade psíquica; não pode ser responsabilizada porque não houve culpa, nexo causal nem dano, pressupostos da responsabilidade civil subjetiva; argumenta que a responsabilidade fundada no risco da atividade já está a cargo do INSS e se encontra coberta pelo seguro obrigatório custeado pelo empregador.

Contudo, a existência do dano é inequívoca, porque se presume: o autor desenvolveu problemas psiquiátricos em razão do assalto do qual foi vítima, ocorrido enquanto trabalhava, permanecendo durante 1 ano afastado do trabalho, recebendo benefício previdenciário.

A culpa da reclamada também é evidente, pois a prova demonstrou que determinava aos seus vendedores, "Receber numerários correspondentes às vendas realizadas, depositando-os, diariamente, nos Bancos indicados" (regulamento interno, f. 17, item 11ª), mas sem proporcionar a segurança devida para o desempenho da atividade, tendo a testemunha Gustavo declarado que "não havia mecanismo de segurança no veículo, como cofre" (f. 400). O nexo de causalidade entre a doença e o acidente foi claramente descrito pelo Perito oficial, como se viu.

Dessa forma, sendo inequívoco que a recorrente criou condição de trabalho insegura ao empregado, estão presentes os requisitos necessários à obrigação de indenizar: o dano, a culpa e o nexo causal entre o comportamento culposo e o dano, a teor do art. 186 do código civil.

(...)

Nego, provimento, portanto."

Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista, no qual requer a reforma da v. decisão regional.

Alega que a reparação dos danos alegados deve ser analisada a luz da Súmula nº 229 do STF e do artigo 159 do CC/1916, segundo o qual só há responsabilidade pela reparação do dano quando este resulte diretamente do comportamento culposo do agente. (fl. 593)

Argumenta, ainda, que é indevida a condenação, pois o reclamante não sofreu acidente de trabalho, tendo percebido auxílio-doença comum.

Afirma que em matéria de acidente do trabalho "não há motivo para se atribuir ao empregador a responsabilidade fundada no risco da atividade, pois esta responsabilidade já está a cargo do INSS e encontrasse coberta pelo seguro obrigatório (SAT), custeado pelo próprio empregador." (fl. 594)

Aduz que não há culpa da empresa pelo infortúnio ocorrido com o reclamante, portanto, merece reforma a referida decisão.

Indica violação do artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal.

O recurso não alcança conhecimento.

O egrégio Tribunal Regional manteve a r. sentença, que reconheceu estarem presentes todos os elementos necessários à responsabilidade civil da reclamada, quais sejam, efetivo dano (o reclamante desenvolveu trauma psicológico em razão do assalto do qual foi vítima, ocorrido enquanto desempenhava suas funções), nexo de causalidade entre a doença e as atividades desempenhadas pelo reclamante e culpa lato sensu pela não adoção de medidas segurança eficazes para o desempenho da atividade, pois manuseava numerários correspondentes às vendas realizadas. (Premissas fáticas a luz da Súmula nº 126)

Ocorre que nas razões do seu recurso de revista, a reclamada não ataca a referida decisão, nos exatos termos como lançados na fundamentação. Limita-se a veicular tese de que o reclamante não sofreu acidente, bem como é inaplicável a teoria da responsabilidade objetiva, sem, contudo, atacar o fundamento eleito pelo egrégio Tribunal Regional para indeferir sua pretensão.

Tal conduta revela-se processualmente incorreta, uma vez que a parte, ao assim proceder, vem demonstrar seu inconformismo, sem se insurgir, fundamentadamente e de forma específica, contra a decisão que lhe foi desfavorável, na forma exigida pelo artigo 1016, II, do CPC/2015.

Para a circunstância, tem-se como desfundamentado o recurso, fazendo incidir o entendimento perfilhado na Súmula nº 422, I.

Não conheço do recurso de revista.

1.2.3. VENDEDOR. ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÃO. Lei nº 3.207/57.

A propósito, a egrégia Corte Regional assim decidiu:

"ACÚMULO FUNCIONAL. VENDEDOR

Segundo o recorrente, outros serviços que retirem o trabalhador de sua atividade principal (vendas), como a realização de cobranças e o merchandising – divulgação dos produtos nos pontos de vendas deve ser remunerados por meio do adicional previsto no ar. 8º da Lei n. 3.207/57.

Tem razão. Provada a realização das tarefas pela prova dos autos, que embora diretamente relacionadas à venda propriamente dita, com ela não se confunde. O objetivo da lei citada é evitar que as tarefas realizadas em acréscimo àquela tarefa principal, tomem tempo do empregado, gerando prejuízo na sua remuneração.

Dou, pois, provimento, para condenar a reclamada ao pagamento, no período imprescrito, do adicional legal."

Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista, no qual requer a reforma da v. decisão regional.

Argumenta que "a inspeção ou fiscalização de que trata a Lei 3.207 recai sobre pessoas, e não sobre mercadorias, de forma que, conforme confessado da exordial, o recorrido não exercia cargos de supervisão ou coordenação de equipe de vendas - ou seja, não inspecionava ou fiscalizava pessoas, não fazendo jus ao adicional pleiteado por completa ausência de amparo legal." (fl. 595)

Alega que a "jurisprudência é uníssona ao dispor que atividades como verificações gerais relacionadas a produtos junto ao cliente não são estranhas à função de vendedor." (595)

Indica violação do artigo 8º da Lei nº 3.207/57 e divergência jurisprudência.

O recurso alcança conhecimento.

Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte, faz jus ao adicional por acúmulo de função, previsto no artigo 8º da Lei nº 3.207/57, o empregado vendedor que cumula a função de inspeção e fiscalização de produtos.

A percepção do adicional de 1/10 (um décimo) da remuneração, previsto no referido preceito, tem por finalidade recompensar o empregado que exerce a atividade de vendedor cumulado com outras, que tomam seu tempo e, assim, possam reduzir as vendas e causar eventual prejuízo na sua remuneração.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

"(...) II- RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1. EMPREGADO VENDEDOR. SERVIÇOS DE INSPEÇÃO E FISCALIZAÇÃO. ADICIONAL PREVISTO NA LEI Nº 3.207/57. I. Consta do acórdão recorrido que o Reclamante era empregado vendedor e que, além das funções típicas de venda, realizava inspeção e fiscalização dos produtos expostos. Nesse sentido, a decisão de origem em que se afastou o direito do Autor ao recebimento do adicional de 1/10 (um décimo) da sua remuneração viola a literalidade do art. 8º da Lei nº 3.207/57. II. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (ARR-115100-31.2009.5.03.0114, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, DEJT 26/09/2014)."

"(…) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. VENDEDOR. ATIVIDADES DE FISCALIZAÇÃO E INSPEÇÃO. ADICIONAL PELO ACÚMULO DE FUNÇÕES. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o empregado vendedor que exerce, cumulativamente, as funções de inspeção e fiscalização de produtos faz jus ao adicional de 1/10 (um décimo) da remuneração previsto no 8º da Lei nº 3.207/1957. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto. (ARR - 30100-23.2009.5.03.0095 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 15/08/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018)"

"(…) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. EMPREGADO VENDEDOR. ATIVIDADES RELACIONADAS À FISCALIZAÇÃO E INSPEÇÃO. DIREITO AO ADICIONAL PREVISTO NO ARTIGO 8º DA LEI Nº 3.207/57. O quadro fático delineado no acórdão recorrido, com transcrição de depoimentos testemunhais, permite inferir que as atividades desempenhadas pelo autor, conquanto não oficialmente consideradas como de inspeção e fiscalização, estavam diretamente relacionadas a tais misteres. Enquadra-se a hipótese, pois, no artigo 8º da Lei nº 3.207/57, segundo o qual, "Quando for prestado serviço de inspeção e fiscalização pelo empregado vendedor, ficará a empresa vendedora obrigada ao pagamento adicional de 1/10 (um décimo) da remuneração atribuída ao mesmo." Note-se que tal preceito não impõe nem especifica atributos técnicos, referindo-se de modo amplo a "serviço de inspeção e fiscalização". Demais disso, a finalidade deste dispositivo é compensar o vendedor empregado pelo exercício de outras atividades que tomam o seu tempo e reduzem, desta forma, as vendas efetivas de produtos e, por consequência, as comissões. Logo, não se divisa violação direta e inequívoca deste preceito legal, na forma imposta pelo art. 896, "c", da CLT. Inespecíficos, por outro lado, os arestos postos ao cotejo, por se restringirem a hipóteses de serviços de cobrança e entrega de mercadorias, sem alcançar a amplitude dos serviços prestados pelo autor no caso concreto. Incidem as Súmulas 23 e 296, I, do TST, inviabilizando a cognição do recurso também pela alínea "a" do art. 896/CLT. Recurso de revista não conhecido. (ARR - 573-46.2012.5.12.0038 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 07/12/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016)"

"RECURSO DE REVISTA (…) ADICIONAL DE FISCALIZAÇÃO E INSPEÇÃO A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o empregado vendedor que exerce, cumulativamente, as funções de inspeção e fiscalização de produtos tem jus ao adicional de 1/10 (um décimo) da remuneração previsto no 8º da Lei nº 3.207/1957. Precedentes. (…) (RR - 617-84.2013.5.03.0069, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 13/04/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2016)"

"RECURSO DE REVISTA. (...). 3. SERVIÇOS DE INSPEÇÃO E FISCALIZAÇÃO. INDENIZAÇÃO PREVISTA NA LEI Nº 3.207/57. A condenação ao pagamento de adicional por acúmulo de funções está calcada na aplicação do art. 8º da Lei nº 3.207/57, no sentido de que o exercício das atividades de inspeção e fiscalização extrapola as obrigações contratuais do empregado admitido como vendedor. Recurso de revista não conhecido. 4. (...). (RR-503-35.2012.5.03.0020 Data de Julgamento: 28/05/2014, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/05/2014)."

"RECURSO DE REVISTA. (...) ADICIONAL DE FISCALIZAÇÃO. Consta do eg. TRT que o reclamante, na qualidade de vendedor, realizava, cumulativamente, as funções de inspeção e fiscalização de produtos, motivo pelo qual não se constata a indicada ofensa do art. 8º da Lei nº 3.207/57, que exatamente prevê o pagamento do adicional quando for prestado serviço de fiscalização e inspeção pelo empregado vendedor. Recurso de revista não conhecido. (...). (RR-1221-89.2012.5.03.0001, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 25/02/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/02/2015)."

Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional condenou a reclamada ao pagamento do adicional por acúmulo de função, nos termos do artigo 8º da Lei nº 3.207/57, ao fundamento de que o reclamante cumulava sua atividade principal (vendas) com as de cobrança e merchandising- divulgação dos produtos nos pontos de vendas.

Ocorre que as referidas atividades, cobrança e merchandising, desempenhadas pelo reclamante, além da vendas, não estão inseridas na previsão do artigo 8º da Lei nº 3.207/57, o qual determina que faz jus ao pagamento do adicional quando o empregado vendedor prestar serviços de inspeção e fiscalização.

Assim, conheço, pois, do recurso de revista por ofensa ao artigo 8º da Lei nº 3.207/57.

2. MÉRITO

2.1. VENDEDOR. ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÃO.

Conhecido o recurso de revista por afronta ao artigo 8º da Lei nº 3.207/57, dou-lhe provimento para restabelecer a r. sentença, que indeferiu o pedido de pagamento de adicional por acúmulo de função, em razão de que as atividades desempenhadas pelo reclamante se complementavam.

II- RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE

1. CONHECIMENTO

1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

1.2.1. VENDEDOR. TRABALAHDOR EXTERNO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CONTROLE DE JORNADA. ARTIGO 62, I, DA CLT.

O Tribunal Regional manteve a r. sentença que indeferiu o pedido de pagamento de horas extraordinárias e multa convencional, ao entendimento de que o reclamante não se insere nas disposições do artigo 62, I, da CLT.

Para tanto, adotou os seguintes fundamentos:

"(...) HORAS EXTRAS E MULTA CONVENCIONAL.

Diz o recorrente que não se enquadrava na exceção prevista no art. 62, 1, da CLT, porquanto submetido a controle de jornada.

A prova oral, contudo, não convence acerca da efetiva fiscalização e controle da jornada do autor. O fato dos vendedores terem uma área específica de atuação, que vinha no palm top, incluindo por certo as rotas a serem seguidas, não implica em controle do cotidiano deles. A testemunha Gustavo informa que acionavam o palm top quando iniciavam a jornada e ao final do dia, quando faziam o fechamento, "em sua casa", enviando "a informação via palm top para a ré"; sobre o gerente afirmou, que "às vezes ele ligava cobrando a não realização de uma venda nunca tomou advertência"; "que entre um cliente e outro não lançava nada no palm top; que também não mantinha nenhum contato com a ré nesse interregno, sendo que às vezes o gerente ligava quando ocorria algum problema ou imprevisto"; "que não tinham que ligar para a empresa" – veja f. 400, grifos nossos.

A testemunha Márcio disse que não lançava horários no palm top, "apenas alimentava a operação de chegada ao cliente e respectiva venda; que na parte da manhã apenas liga o palm top e só aciona o sistema ao chegar no primeiro cliente e assim sucessivamente; que ao abrir a tela do palm já tem ali registrados os clientes do dia; que algumas vendas eram realizadas por meio de boleto e cheque; que não tinha que comunicar com a empresa quando parava para lanchar ou almoçar" – f. 401.

Sendo indevidas as horas extras, não há se falar em pagamento de multa convencional.

Provimento negado."

Inconformado, o reclamante, ora recorrente, interpôs recurso de revista adesivo, ao argumento de que é irrelevante, para fins de trabalho subordinado, se a supervisão, o comando e o controle são exercidos pelos meios tecnológicos ou pessoais. (fl. 625)

Alega que "não é o fato de trabalhar externamente que autoriza o empregador a abrir mão do controle de início e término da jornada de seus empregados". (fl. 626)

Afirma que "embora o reclamante trabalhasse externamente, cumpria rota prefixada, sob verificação por parte do coordenador da equipe do cumprimento da rota, que também a visitava aleatoriamente. Se isso não bastasse, o reclamante, na função de vendedor, fazia uso de "palm top", que registrava o horário das vendas, além de comparecer à empresa em 2 /3 dias na semana para realizar os carregamentos." (fl. 627)

Sustenta que embora sua atividade fosse externa (visitando clientes), no entanto era executada em locais determinados pela reclamada, ou seja, na sede de clientes.

Aduz, ainda, que a reclamada tinha meios de controlar, de forma direta e indireta, tanto a frequência do reclamante, assim como a sua permanência no local de trabalho, uma vez que ficavam registrados os horários das vendas no palm top.

Traz tese de que a existência de rotas predeterminadas era fato incontroverso nos autos. Alega que esse requisito é um indicativo importante acerca da incompatibilidade do trabalho externo, porque significa um controle das vistas realizadas e a expectativa do cliente quanto ao comparecimento do vendedor.

Por fim, argumenta que as listagens de clientes a visitar evidenciam o controle indireto do trabalho, o qual poderia ser conferido informações enviadas ao longo da jornada pelo palm top, que revelam o monitoramento de forma rígida da prestação de serviço do autor. Assim, a reclamada ao omitir a apresentação dos respctivos controles de horário, nos termos dos §§ 2° e 3° do artigo 74 da CLT, atrai a aplicação do entendimento da Súmula 338.

Aponta violação da lei nº 12.511/2011, dos artigos 6º, §único e 62, I, da CLT. Traz arestos para o confronto de teses.

O recurso não alcança conhecimento.

Inicialmente registre-se que não será analisada a alegada ofensa à Lei nº 12.511/2011, uma vez que a indicação genérica da referida lei, sem divisar parágrafos, incisos ou alíneas tidas por violadas, revela-se inservível ao seguimento do apelo, ante o óbice contido na Súmula nº221.

No mais, o artigo 62, I, da CLT estabelece exceção ao regime de controle da jornada de trabalho dos empregados que exercem atividade externa, sempre que não for possível a fixação de horário, como se pode extrair da leitura do referido dispositivo, in verbis:

"Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.

 (...)"

A contrario sensu, quando na atividade externa for viável a aferição do horário de trabalho, com o controle da jornada, não há falar na incidência do disposto no mencionado preceito, o que possibilita o empregado a reivindicar o pagamento de horas extraordinárias, caso seja demonstrado labor superior ao estabelecido em lei.

Sobre as formas de controle, esta colenda Corte Superior tem admitido todas aquelas que, de forma direta ou indireta, tornem possível o acompanhamento da jornada de trabalho, sendo despiciendo para o afastamento da exceção do artigo 62, I, da CLT, o fato de o empregador não realizar a efetiva fiscalização, mesmo dispondo de meios para tanto.

Oportuno realçar que o dispositivo em epígrafe cuida de uma excepcionalidade, de um tipo específico de empregado, que, dado o ofício que desempenha, fora do ambiente de trabalho da empresa, lhe é aplicado tratamento diferenciado. E, diante da natureza especial do labor, a norma jurídica estabeleceu a presunção de que esses empregados não estão submetidos à fiscalização da jornada de trabalho. Por conta disso, apenas por meio de prova em sentido contrário poderá ser afastada a circunstância presumida da inviabilidade do citado controle.

E não basta a constatação de um fato isolado na atividade exercida pelo empregado externo para que se infira como viável a fiscalização da sua jornada de trabalho. É necessário que exista um conjunto de elementos de prova (registro de itinerários das viagens; visitas a clientes de forma programada; itinerários pré-estabelecidos; monitoramento do serviço por meio telefônico ou outro instrumento de comunicação; obrigação de iniciar e terminar a jornada na empresa em determinado horário; acompanhamento do percurso de trabalho por meio de equipamento via satélite) capaz de levar à indubitável conclusão de que, no caso concreto, de fato, há a possibilidade do efetivo controle do horário de labor do empregado que exerce atividade externa.

Nesse sentido o seguinte precedente de minha lavra:

"RECURSO DE REVISTA

1. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 62, I, DA CLT. PROVIMENTO.

O artigo 62, I, da CLT estabelece exceção ao regime de controle de jornada aos empregados que exercem atividade externa, sempre que não for possível a fixação de horário.

A contrario sensu, quando na atividade externa for viável a aferição do horário de trabalho, com o controle da jornada, não há falar na incidência do disposto no mencionado preceito, o que possibilita o empregado a reivindicar o pagamento de horas extraordinárias, caso demonstrado labor superior ao estabelecido em lei.

Sobre as formas de controle, este Tribunal Superior tem admitido todos aqueles que, de forma direta ou indireta, tornem possível o acompanhamento da jornada de trabalho, sendo despiciendo para o afastamento da exceção do artigo 62, I, da CLT, o fato de o empregador não realizar a efetiva fiscalização, mesmo dispondo de meios para tanto.

Oportuno realçar que o dispositivo em epígrafe cuida de uma excepcionalidade, de um tipo específico de empregado, que, dado o ofício que desempenha, fora do ambiente de trabalho da empresa, lhe é aplicado tratamento diferenciado. E diante da natureza especial do labor, a norma jurídica estabeleceu a presunção de que esses empregados não estão submetidos à fiscalização de jornada.

Por conta disso, apenas por meio de prova em contrário poderá ser afastada a circunstância presumida da inviabilidade do citado controle.

E não basta a constatação de um fato isolado na atividade exercida pelo empregado externo para que se infira como viável a fiscalização da sua jornada.

É necessário que exista um conjunto de elementos de prova (registro de itinerários das viagens; visitas a clientes de forma programada; itinerários pré-estabelecidos; monitoramento do serviço por meio telefônico ou outro instrumento de comunicação; obrigação de iniciar e terminar a jornada na empresa em determinado horário; acompanhamento do percurso de trabalho por meio de equipamento via satélite) capaz de levar à indubitável conclusão de que, no caso concreto, de fato, há a possibilidade do efetivo controle do horário de labor do empregado.

Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional, ao concluir que havia a possibilidade de controle de jornada na atividade externa exercida pelo reclamante, se amparou, única e exclusivamente, no fato de ele comparecer no início e no final da jornada de trabalho na sede da reclamada, o que não se revela, por si só, suficiente para afastar a presunção da impossibilidade de fiscalização do horário de labor, na forma prevista no artigo 62, I, da CLT.

Ora, diferentemente seria se, juntamente com o supracitado fato, existissem outros elementos de prova, com indicativo de que o empregador dispunha de meios hábeis ao efetivo controle do horário de trabalho do empregado. A mera constatação de que o empregado apresentava-se na empresa no início e final do seu trabalho não se mostra hábil a revelar que, efetivamente, utilizava todo o tempo no exercício de suas funções e em favor do empregador.

Não bastasse, o registro no acórdão recorrido de que existia cláusula de acordo coletivo, prevendo o pagamento de "horas extras ACT", favorece a tese de que não se mostrava possível o controle de jornada, pois, conforme consignado pela egrégia Corte Regional, na apuração do montante devido em relação à mencionada parcela, a mensuração se dava pela produtividade do empregado, na entrega de bebidas, e não pela hora laborada.

Vale ressaltar que, por força do que dispõe o artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal, nada obsta que Classes trabalhadora e patronal, por meio de instrumento coletivo, fixem critérios diversos dos previstos em lei para o pagamento de determinada parcela, levando em conta a especificidade do caso concreto, desde que haja efetiva transação de direitos, com concessões recíprocas (e não mera renúncia direitos dos trabalhadores) e a transação seja apenas de parcelas de indisponibilidade relativa, como tem entendido este Tribunal Superior.

Na espécie, embora não haja informações sobre a totalidade do conteúdo da norma coletiva, é possível inferir do acórdão recorrido que houve uma legítima transação de direitos, com vantagem ao trabalhador.

Isso porque, mesmo diante do exercício de atividade externa, a qual inviabilizaria, em princípio, a aplicação do regime legal de jornada, dada a impossibilidade presumida do controle de horário, a empregadora firmou acordo coletivo, possibilitando o pagamento de horas extraordinárias, cujo cálculo considerava a produção alcançada pelo empregado e não o tempo de labor, o qual, como já dito, não poderia ser mensurado.

Assim, forçoso concluir que a norma coletiva citada no acórdão regional serviu como mais um elemento a revelar que, no caso concreto, não havia a possibilidade de controle de jornada.

Pelas razões expostas, o egrégio Tribunal Regional, ao afastar a aplicação do artigo 62, I, da CLT, acabou por violar a letra do referido dispositivo. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (...)." (RR-1140-30.2010.5.04.0019, Ministro Relator Caputo Bastos, DEJ 02/09/2016)"

Na hipótese, o Tribunal Regional, a partir das premissas fáticas delineadas no acórdão, sobretudo na prova testemunhal, concluiu que não havia possibilidade de fiscalização e controle de jornada de trabalho do reclamante, motivo pelo qual manteve a r. sentença que indeferiu o pagamento das horas extraordinárias.

Concluiu que Concluiu que "o fato dos vendedores atuarem numa área específica de atuação, a qual constava no palm top, incluído por certos as rotas a serem seguidas, não implica em controle do cotidiano deles".(fl. 552)

Desse modo, não é possível, nesta instância extraordinária, averiguar a possibilidade, ou não, de controle da jornada externa do autor, bem como eventual ofensa ao artigo 62, I, da CLT, necessário seria o reexame do quadro fático-probatório, o que é vedado, nesta fase recursal, pela Súmula nº 126.

Ademais, a egrégia Subseção I Especializada em Dissídios Individuais tem decidido que a reforma de decisão do Tribunal Regional a partir da reavaliação das provas, estejam essas transcritas ou não no acórdão regional, contraria o entendimento preconizado no aludido verbete jurisprudencial.

Nesse sentido, trago à colação o seguinte precedente:

"RECURSO DE EMBARGOS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13015/2014. PASTOR DA IGREJA UNIVERSAL DO REINO DE DEUS. VÍNCULO DE EMPREGO. REEXAME DE FATOS E PROVA PELA C. TURMA. ÓBICE DA SÚMULA Nº 126 DO C. TST. Há contrariedade à Súmula 126 do c. TST quando a c. Turma reforma decisão do Tribunal Regional pela análise dos depoimentos transcritos, incorrendo em reexame da prova produzida. O Eg. TRT ao negar o vínculo de emprego entre o reclamante, Pastor da Igreja Universal, o fez pautado não apenas na ausência de pessoalidade e de subordinação, mas, também, pela demonstração de que o caso em exame se tratava de vocação religiosa. Ao entender pela inexistência desses elementos, a c. Turma o fez em reinterpretação dos depoimentos, para extrair a conclusão de que efetivamente houve vínculo de emprego. A impossibilidade do reexame da prova, in casu, determina que a c. Turma, que nela incursionou para reconhecer vínculo de emprego que a v. decisão entendeu inexistir, em face da ausência de subordinação, pessoalidade e onerosidade, contrariou a Súmula 126 do c. TST, cujo óbice impede o conhecimento do recurso de revista. Embargos conhecidos e providos." (E-ED-RR - 1007-13.2011.5.09.0892 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 14/04/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/04/2016)

Do referido julgado, colho o seguinte excerto:

"A Corte Superior é impedida de rever depoimento das partes, para formar convicção própria do momento da instrução pelo julgador regional. Se estou impedido de rever o depoimento, também estou impedido de pegar os elementos da transcrição do depoimento, para fazer valoração diversa do Tribunal Regional. É óbvio que a transcrição do depoimento é elemento de prova produzida, e o conceito que se faz da prova produzida chama-se valoração, que é típica das instâncias ordinárias e jamais de uma instância de índole extraordinária.

Na realidade, não se trata de reenquadramento de fato, mas sim de vislumbrar um conteúdo, um conceito diverso do que foi extraído do acórdão regional.

É certo que é possível o reenquadramento jurídico do quadro fático apresentado, o que muitas vezes ocorre como nos casos em que apreciando acerca da função do gerente geral de agência, por exemplo, há definição da atividade para o fim de se enquadrar a função de confiança no art. 224, §2º, da CLT, em razão da jurisprudência desta Corte Superior, que trata da presunção de poderes do gerente geral.

Todavia, não há de se partir, sempre, das afirmações do eg. Tribunal Regional, procedendo a um reexame da prova em si, como depoimentos, laudos, definidos em razão da leitura de documentos e da oitiva de testemunhas. Há de se atentar que o transcrito no acórdão regional pode não corresponder a todos os elementos da prova, porque foi pinçado pelo Relator no momento da formação de seu convencimento.

Assim, é necessário a prudência na análise dos elementos transcritos para o fim de dirimir se há reenquadramento do fato ou se há revaloração da prova de forma diferente do Tribunal Regional. No último caso se trata de desconsideração do fato e da prova produzida, e do reenquadramento do fato, em face de o seu conteúdo traduzir ofensa literal a determinado dispositivo legal.

O que faz a Turma, em grau de recurso extraordinário, de índole extraordinária? Diz que aqueles depoimentos das testemunhas trazem exatamente o efeito da subordinação, de modo que violado o art. 3.º da CLT. Não me parece que a instância de índole extraordinária tem esse papel constitucional. Ao contrário, sua função específica é tão somente a de garantir o direito objetivo. Se fizermos aqui Justiça com apreciação, revaloração, revalidação, reenquadramento do fato e da prova, sob premissa diversa da definição da prova transcrita no acórdão regional, estaríamos 'ordinarizando' a Justiça de índole extraordinária.

A Corte Superior não pode se aproveitar de depoimento transcrito. Aproveitar-se de depoimento transcrito é o mesmo que ver depoimento produzido. Está mais fácil, porque está transcrito, mas está transcrito ipsis literis. Sendo assim, qual a diferença de se analisar e pegar o depoimento do corpo do voto e não pegar o depoimento que está prestado e assinado pela parte? Se é uma questão de fidedignidade, fidelissimamente, estaria consagrado no depoimento assinado pela parte."

Em sede de recurso de revista não é possível realizar o exame das provas produzidas nos autos, mas tão somente verificar se a instância ordinária conferiu o correto enquadramento jurídico aos fatos. Veda-se, por conseguinte, que esta Corte Superior forme nova convicção, examinando fatos que o Tribunal desconsiderou na sua conclusão, mesmo que o faça a partir de trechos transcritos no acórdão regional.

A análise do teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas- ainda que transcrito no v. acórdão regional -, a fim de verificara existência ou não acerca de controle e fiscalização da jornada de trabalho do reclamante, encontra-se obstaculizado pela Súmula nº 126.

Desse modo, o processamento do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 126.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista adesivo.

1.2.2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

O egrégio Tribunal Regional manteve a r. sentença que indeferiu o pagamento dos honorários advocatícios, sob os seguintes fundamentos:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não obstante o esforço do recorrente na defesa de sua tese, entende-se que na justiça do trabalho os honorários advocatícios continuam sendo devidos apenas nas hipóteses em que o reclamante esteja assistido pelo sindicato representativo de sua categoria profissional e, ainda, desde que beneficiário da justiça gratuita (OJ 305, da SDI-1/TST). Ou seja, mesmo após a alteração de competência dessa justiça especializada, introduzida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, não há previsão de deferimento de honorários advocatícios ao advogado particular, salvo nos casos excepcionados pela IN n. 27 do TST, no que se refere às lides que não decorram da relação de emprego, o que não é a hipótese dos autos.

Provimento negado."

O reclamante insurge-se contra essa decisão, ao argumento de que o Tribunal Regional ao assim decidir divergiu do entendimento dos Tribunais Regionais.

Alega que

O recurso não alcança conhecimento.

O recurso de revista adesivo do reclamante encontra-se fundamentado unicamente em divergência jurisprudencial.

Verifica-se que o único julgado de fls. 629/634 (numeração eletrônica) não se presta ao fim colimado, vez que é extraído de repositório oficial da internet e não faz menção expressa ao Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em que publicado e a data de sua publicação, estando, pois, em desacordo com o item IV, "c", da Súmula nº 337.

Com efeito, não atende ao disposto na aludida súmula a mera menção feita aos sítios dos Tribunais Regionais, porquanto imprescindível a indicação da data de publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho. Ademais, vale ressaltar que o endereço da URL indicada no início da ementa do acórdão paradigma não supre a falta da referida informação essencial, porquanto não viabiliza o acesso direto ao inteiro teor da decisão.

Nesse sentido, os seguintes precedentes da SBDI-1:

    "AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - VALORAÇÃO - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INVÁLIDA. Não credencia a admissibilidade do recurso de revista divergência jurisprudencial inválida, fundada em aresto sem indicação da fonte oficial de publicação, em flagrante descompasso com a Súmula nº 337, I, "a", IV, "c", do TST e com jurisprudência sedimentada na SBDI-1 desta Corte. Destaque-se, que os endereços eletrônicos citados nos embargos não levam diretamente à íntegra das decisões paradigmas invocadas pela reclamada, inviabilizando o cotejo de teses jurídicas, conforme jurisprudência pacífica desta Subseção. Precedentes. Agravo regimental desprovido." (Processo: AgR-E-ED-ARR - 514-48.2014.5.03.0035 Data de Julgamento: 22/03/2018, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/04/2018)

    "RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 - TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A. - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - GRUPO ECONÔMICO - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - NÃO OBSERVÂNCIA DA SÚMULA Nº 337 DO TST. 1. Ao indicar aresto para confronto de teses, a parte não atendeu ao que preconiza a Súmula nº 337, I, "a", e IV, "c", desta Corte, pois, embora tenha transcrito a íntegra do acórdão e mencionado, ao final, o número do processo e a data em que foi publicado, não indicou a fonte de publicação, tampouco juntou certidão ou cópia autenticada do documento. 2. O endereço eletrônico informado não remete à íntegra do acórdão, e sim ao andamento processual, o que, de acordo com o entendimento majoritário deste Colegiado, configura inobservância da exigência contida na referida Súmula. 3. Em outros embargos interpostos pela TAP, nos quais colacionou o mesmo acórdão paradigma, com a indicação de idêntico endereço eletrônico, esta Subseção concluiu igualmente pela ausência do requisito formal referente à indicação da fonte de publicação. Recurso de embargos não conhecido." (Processo: E-ED-RR - 129200-23.2007.5.04.0020 Data de Julgamento: 08/03/2018, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/03/2018)

    "AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS. DANOS MORAIS E MATERIAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. O único aresto apresentado pelo reclamante não faz menção expressa ao DJ/DJET, a despeito da regular indicação do sítio do TST, do número do processo, bem como da data de julgamento, levando à conclusão de inobservância da diretriz contida na letra c do item IV da Súmula 337 do TST, por constituir a fonte de publicação no DJ ou DJET informação essencial à aferição da veracidade do documento. Conquanto tenha sido indicado o Informativo do TST do qual foi extraído, esse registro não pode suprir a falta daquela informação. De tal modo, remanesce necessário o registro da fonte de publicação dos acórdãos paradigmas, no caso, do DEJT, conforme recomendação contida no item IV, c, da Súmula 337 do TST. Correta, pois, a decisão agravada. Agravo não provido." (Processo: Ag-E-ED-ARR - 1237-60.2012.5.15.0049 Data de Julgamento: 26/10/2017, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 31/10/2017)

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista adesivo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I- conhecer do recurso de revista interposto pela reclamada, apenas, quanto ao tema "VENDEDOR. ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÃO", por violação do artigo 8º da Lei nº 3.207/57, e no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a r. sentença, que indeferiu o pedido de pagamento de adicional por acúmulo de função; II- não conhecer do recurso de revista adesivo interposto pelo reclamante.

Brasília, 04 de dezembro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator