Data da publicação:

Acordão - TST

Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira - TST

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. REVELIA. CONFISSÃO “FICTA”. AUSÊNCIA DE CARTÕES DE PONTO. JORNADA DA INICIAL INVEROSSÍMIL. PRESUNÇÃO RELATIVA.

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. HORAS EXTRAS. REVELIA. CONFISSÃO FICTA. AUSÊNCIA DE CARTÕES DE PONTO. JORNADA DA INICIAL INVEROSSÍMIL. PRESUNÇÃO RELATIVA. Diante de potencial contrariedade à Súmula 338, I, do TST, merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II – RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. REVELIA. CONFISSÃO "FICTA". AUSÊNCIA DE CARTÕES DE PONTO. JORNADA DA INICIAL INVEROSSÍMIL. PRESUNÇÃO RELATIVA. A revelia e confissão ficta da reclamada, bem como a ausência de controles de ponto, gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, que pode ser elidida por prova em contrário, com recurso à razoabilidade e à experiência do magistrado (art. 375 do CPC), de modo que não se impõe a adoção, pelo julgador, de toda e qualquer jornada de trabalho informada pelo reclamante, sobretudo quando esta se mostrar inverossímil, como ocorre no presente caso. Precedentes. Todavia, tratando-se a discussão acerca de jornada considerada inverossímil, em face da confissão ficta e da ausência de apresentação dos registros de jornada, cumpre ao magistrado não excluir as horas extras, mas arbitrá-las segundo critérios de razoabilidade. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST-RR-101450-91.2017.5.01.0048, 3ª Turma, rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 05/11/2021).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-101450-91.2017.5.01.0048, em que é Recorrente ROGERIO GONCALVES DA ROCHA e Recorridas VIA VAREJO S.A. e R G LEITE CARGAS E DESCARGAS.

Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, denegou-se seguimento ao recurso de revista interposto (fls. 593/594).

Inconformado, o reclamante interpôs agravo de instrumento, sustentando, em resumo, que o recurso merece regular processamento (fls. 596/609).

Contraminuta a fls. 613/619.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 95).

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ADMISSIBILIDADE.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO.

HORAS EXTRAS. REVELIA. CONFISSÃO FICTA. AUSÊNCIA DE CARTÕES DE PONTO. JORNADA DA INICIAL INVEROSSÍMIL. PRESUNÇÃO RELATIVA.

No intuito de atender ao pressuposto do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, consta do acórdão regional a fração indicada pela parte:

"A revelia e confissão ficta da empregadora (vide ID. 674d419 - Pág. 3), bem como a ausência de cartões de ponto, a princípio atrairia a presunção de veracidade da jornada declinada no libelo (art. 344 do CPC/2015 e Súmula 338 do C. TST).

Contudo, o autor alegou na petição inicial jornada de trabalho inverossímil, já que não parece humanamente possível que pudesse suportar 15 horas diárias de trabalho com apenas 30 minutos de intervalo, de segunda-feira a sábado, incluindo feriados, ao longo de todo o pacto laboral. Contraria o bom senso imaginar que, enfrentando regime de trabalho tão intenso, o trabalhador ainda conseguisse percorrer o trajeto casa-trabalho-casa, cuidar de sua higiene pessoal, alimentar-se e repousar, utilizando para tanto apenas as poucas horas restantes do dia.

Dessarte, não há como atribuir credibilidade à narrativa inicial quanto ao tema, inclusive quanto ao intervalo intrajornada, pelo que se tem por não comprovado o fato constitutivo do direito vindicado, encargo que cabia ao autor, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373 do CPC/2015.

Portanto, resta elidida a presunção de veracidade derivada da confissão ficta da primeira ré, pois, por ser relativa, tal presunção cede aos elementos dos autos. Assim, evidenciando-se que a narrativa inicial não corresponde à realidade, por decorrência lógica, não há como presumi-la verdadeira" (fl. 554).

O reclamante requer que seja reconhecida a jornada de trabalho descrita na inicial, ante a ausência de cartões de ponto, aplicando-se, ainda, os efeitos da revelia e da confissão ficta da reclamada. Alega que a jornada descrita na inicial é verossímil.  Aponta violação dos arts. 818 e 844 da CLT, 373, 385, § 1º, e 400 do CPC e contrariedade às Súmulas 74, I, e 338, I, do TST. Colaciona arestos.

Como se observa, a Corte Regional consignou que a presunção de veracidade da jornada descrita na inicial é relativa. Considerou que, na hipótese dos autos, tal jornada é inverossímil, "já que não parece humanamente possível que [o autor] pudesse suportar 15 horas diárias de trabalho com apenas 30 minutos de intervalo, de segunda-feira a sábado, incluindo feriados, ao longo de todo o pacto laboral". Sob esse enfoque, excluiu da condenação o pagamento de horas extras e reflexos.

A revelia e confissão ficta da reclamada, bem como a ausência de controles de ponto, gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, que pode ser elidida por prova em contrário, dentre as quais constam a razoabilidade e experiência do magistrado (art. 375 do CPC), de modo que não se impõe a adoção, pelo julgador, de toda e qualquer jornada de trabalho informada pelo reclamante, sobretudo quando esta se mostrar inverossímil, como ocorre no presente caso.

Nesse sentido, peço vênia para registrar os pertinentes fundamentos do Eminente Ministro Mauricio Godinho Delgado, lançados no âmbito do processo TST-ARR-314-51.2015.5.23.0002, publicado no DEJT de 25.5.2018:

"Trata-se de reclamação trabalhista proposta por pessoa física que laborou como motorista rodoviário, contratado após a vigência da Lei 12.619/2012 - alterada pela Lei nº 13.103/2015.

Dessa forma, tendo em vista a expressa disposição do art. 2º, V, da Lei 12.619/2012 (art. 2º, V, b, da Lei 13.103/2015), que institui a obrigação do empregador em realizar o controle da jornada de trabalho dos motoristas profissionais, indicando, inclusive os métodos em que pode ser realizado o controle, é ônus do empregador o registro da jornada de trabalho, de maneira que a não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Ocorre, aqui, caso típico em que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador a comprovação de que o obreiro não laborava em regime de sobrejornada ou que, mesmo laborando, as horas extras eram quitadas regularmente.

Tal entendimento é aplicado, inclusive, quando o empregador apresenta controles de ponto relativos a apenas parte do período contratual, pois, nesse caso, desincumbe-se apenas parcialmente do ônus que lhe cabe.

Assim, se não foram apresentados os cartões de ponto em relação a um dado período contratual e não foi elidida a alegação por prova em contrário, dá-se o reconhecimento da jornada de trabalho apontada na inicial para aquele período (Súmula 338/I/TST), desde que a jornada declinada na inicial se mostre consentânea com o princípio da razoabilidade.

Naturalmente está implícito que, mesmo com a confissão ficta, não se pode atingir resultado inverossímil ou totalmente dissociado da realidade.

No caso concreto, o TRT reformou a sentença para considerar válida a jornada de trabalho declinada pelo Autor na petição inicial, qual seja: das 5h00 às 23h00, de segunda a domingo, com apenas 30 minutos de intervalo intrajornada e duas folgas no mês.

Contudo, tal jornada não se mostra verossímil nem consentânea com o princípio da razoabilidade, que deve nortear toda a atividade jurisdicional.

Com efeito, com fundamento no princípio da razoabilidade e na observação do que ordinariamente acontece em situações análogas, nos termos do art. 375 do CPC/2015 (artigo 335 do CPC/1973), não se pode corroborar a incorporação automática de semelhante jornada inverossímil. Observe-se, neste ponto, que o Julgador originário afastou a presunção de veracidade jornada de trabalho declinada na inicial e, com apoio nas demais provas dos autos – já que não vieram aos autos os controles de horário -, fixou limites razoáveis para fins de liquidação e apuração das diferenças de horas extras (considerou a jornada diária do Autor como sendo das 06h00 às 20h00, com usufruto de intervalo intrajornada de uma hora, de segunda a domingo, inclusive nos feriados apontados, com apenas dois descansos semanais por mês, aos domingos).

Nesse contexto, reconhecer, por presunção, a veracidade da jornada declinada na inicial, de 18 horas diárias, cumprida todos os dias, com apenas duas folgas por mês e durante sete meses (duração do contrato), consubstancia-se em violação aos princípios da justiça e da segurança (Preâmbulo; art. 3º, I; art. 5º, caput, CF), que regem a existência do Judiciário e a dinâmica do processo – e que não são, efetivamente, veículo de enriquecimento sem causa.

Há, pois, de ser conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 338/TST, que foi mal aplicada, no caso concreto, e restabelecida a sentença.

Colacionam-se os seguintes julgados que também perfilham essa tese:

‘(...). B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROCESSO ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. JORNADA DE TRABALHO FIXADA NA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. Limita-se a discussão à fixação da jornada de trabalho fixada na sentença e mantida pelo TRT de forma diversa da postulada na petição inicial, não obstante a ausência de assinatura nos cartões de ponto e de juntada parcial dos referidos documentos pela Reclamada. Em relação à circunstância de o cartão de ponto não conter a assinatura do empregado, esta Corte tem entendido que tal fato, por si só, não tem o condão de tornar referido documento inválido como meio de prova. Quanto ao período em que a Ré não procedeu à juntada dos cartões de ponto (novembro/2008 a março/2009), a jurisprudência caminhou no sentido de que, em princípio, regra geral, deve ser reconhecida a presunção de veracidade do horário de trabalho indicado pelo Reclamante na inicial, desde que não se tenha produzido prova em contrário (Súmula 338/TST). Naturalmente está implícito que, mesmo com a confissão ficta, não se pode atingir resultado inverossímil ou totalmente dissociado da realidade. No caso concreto, a instância ordinária adequou a jornada declinada na petição inicial, com fundamento no princípio da razoabilidade e na observação do que ordinariamente acontece em situações análogas, nos termos do art. 375 do CPC/2015 (artigo 335 do CPC/1973). Nesse sentido, pontou que: ‘A sentença acolheu parcialmente os pleitos de horas extras, mas reconheceu válidos os controles de ponto juntados pela ré; observando que ' a média das horas trabalhadas nos meses correspondentes aos controles de frequência e horários juntados projeta-se sobre o período cujos documentos não foram anexados aos autos (exceto no que tange aos períodos de afastamento do empregado)'. (fl. 84vº). (...) Contudo, no caso em exame, não aplico a Súmula 338, com presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial porque concluo que as prorrogações da jornada de trabalho declinadas pelo reclamante na inicial não se mostram verossímeis, nem consentâneas com o princípio da razoabilidade, que deve nortear toda a atividade jurisdicional, beirando à inépcia da exordial. O próprio reclamante afirmou em depoimento pessoal que laborava por 18 horas seguintes, o que não se afigura como verídico. Além do mais, o autor não produziu qualquer contraprova para invalidar os controles de ponto juntados’. Nesse quadro jurídico, mantém-se o acórdão recorrido, afastando-se os excessos contidos na petição inicial, fazendo prevalecer uma jornada mais consentânea com a realidade dos autos. Julgados desta Corte. Recurso de revista não conhecido no aspecto. (...).’ (ARR - 633-29.2012.5.02.0254, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 11/04/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/04/2018)

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - DESCABIMENTO. 1. HORAS EXTRAS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE AFASTADA. JORNADA INVEROSSÍMIL. Nos termos da Súmula 338, I, do TST, a não apresentação dos cartões de ponto implica presunção relativa de veracidade da jornada apontada na petição inicial. Não obstante, caso a jornada se apresente inverossímil, cumpre ao magistrado arbitrá-la segundo critérios de razoabilidade. 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Diante da redação do inciso I do § 1º-A do art. 896 da CLT, conferida pela Lei nº 13.015/2014, não se conhece do recurso de revista quando a parte não indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.’ (AIRR - 1000554-62.2014.5.02.0254, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 26/04/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/04/2017)

‘(...) II-RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. ANTERIOR ÀS LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017. HORAS EXTRAS. JORNADA INVEROSSÍMEL. CONTRARIEDADE À SUMULA N° 338 DO TST NÃO CONFIGURADA. A não apresentação do controle de frequência pelo empregador que conta com mais de 10 empregados gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada pelo reclamante na petição inicial, conforme o item I da Súmula nº 338 do TST. Contudo, não sendo absoluta a presunção de veracidade, pode o magistrado afastar a jornada indicada na petição inicial quando, diante das circunstâncias do caso concreto, considerá-la inverossímil. No caso dos autos, o TRT não aceitou como verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, pelos seguintes fundamentos: a) seria inverossímil a jornada de 12h30 durante 5 dias seguidos; b) o reclamante tinha liberdade no exercício de suas atribuições e no seu setor não tinha superior hierárquico, reportando-se diretamente à gerência da matriz; c) "o reclamante, por certo que não necessitava cumprir uma exata carga horária, ainda que, em razão da maior responsabilidade de sua função, muitas vezes essa carga horária fosse excedida"; d) "difícil, assim, aproximar-se de realidade havida com o arbitramento de uma jornada fixa"; e) "tendo em vista a razoabilidade que deve nortear o julgador na fixação de uma média aproximada de horas extraordinárias laboradas, fixa-se a realização de 40 horas extras semanais, o que também considera as horas extras prestadas em razão de viagens e eventual labor aos sábados". Do modo como foi exposta a decisão recorrida, não há como reconhecer a contrariedade à Súmula nº 338 do TST, a qual trata de presunção relativa, e não absoluta, dos fatos narrados na petição inicial. Em outras palavras, se o TRT valorou bem ou mal as circunstâncias do caso concreto, isso não é matéria que atinja o conteúdo jurisprudencial da referida Súmula. Há julgados do TST no mesmo sentido. Recurso de revista de que não se conhece. (...).’ (RR - 390-46.2010.5.04.0013, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 18/04/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2018)

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. REGISTROS DE PONTO. JORNADA "BRITÂNICA". PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. JORNADA IRREAL DECLINADA NA PETIÇÃO INICIAL 1. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sedimentou o entendimento de que a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada declinada na petição inicial (Súmula nº 338, I e III). 2. Semelhante presunção, todavia, concerne a fatos verossímeis à luz da experiência subministrada ao juiz da observação do que ordinariamente acontece. Não obstante a noção clássica de Justiça seja simbolicamente representada por uma deusa de olhos vendados, a Justiça do Trabalho não pode deixar de manter os olhos bem abertos para não chancelar presunções absurdas ou absolutamente irreais em face das limitações humanas. 3. A presunção em apreço, assim, não alcança a pretensa jornada de labor absolutamente sobre-humana, surreal e absurda declinada na petição inicial das 7h às 17h, de domingo a sexta, com destaque para a jornada das 17h da sexta até às 7h do domingo, com intervalos para refeição e descanso de 10 a 15 minutos. 4. Em casos que tais, a solução não encontra amparo na diretriz da Súmula nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho, fundamentada tão somente na omissão do empregador. 5. Incumbe ao empregado o ônus de produzir prova da acenada e inverossímil jornada, sob pena de improcedência do pedido. 6. Agravo de instrumento do Reclamante de que se conhece e a que se nega provimento.’ (AIRR - 2679-47.2014.5.02.0051 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 04/10/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017)

‘RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. JORNADA DE TRABALHO IRREAL FIXADA NA PETIÇÃO INICIAL. SÚMULA 338, III, DO TST. INAPLICABILIDADE. De acordo com o disposto no art. 74, § 2º, da CLT, nos estabelecimentos com mais de dez empregados, é obrigatória a anotação do horário de entrada e saída dos empregados, devendo haver a pré-assinalação do período de repouso. No presente caso, o Tribunal Regional consignou que toda a jornada de trabalho era registrada de forma uniforme (horário britânico), razão por que considerou os registros de ponto inválidos. Todavia, a Corte de origem não aplicou a diretriz inserta no item III, da Súmula 338, do TST, segundo a qual "os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir", porque entendeu que os horários declinados na inicial não eram verossímeis. Com efeito, sem embargo do debate acerca da admissão -- sob os prismas da razoabilidade e do bom senso, referidos na decisão regional -- do cenário fático informado de labor em jornada de quatorze horas, de segunda a segunda, durante três semanas no mês e, ainda, de dezoito horas na semana seguinte, sem qualquer descanso, a Corte Regional fixou a jornada de trabalho com base no critério valorativo preconizado no art 335 do CPC de 1973 (atual art. 375 do CPC de 2015), reduzindo sua extensão e consequente condenação ao pagamento de horas extras. Contrariedade ao item III da Súmula 338 do TST não verificada. Incólumes os artigos 818 da CLT e 333 do CPC/73. Recurso de revista não conhecido.’ (ARR-1306-31.2012.5.05.0030, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, DEJT 19/12/2016.)

(...)."

Também nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS NºS 13.015/14 E 13.467/17. [...]. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. TRABALHADOR EXTERNO. JORNADA INDICADA NA PETIÇÃO INICIAL INVEROSSÍMEL. Discute-se, nos autos, qual jornada deve ser adotada para fins de cálculos das horas extras do autor, motorista de caminhão, em face da não apresentação dos controles de ponto por parte da empresa ré. É certo que, nos termos do item I da Súmula 338 desta Corte,’" é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrári’. O verbete sumular é claro ao atestar que a presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada é relativa, podendo ser desconstituída por prova em sentido diverso. Entretanto, mesmo à margem de prova, não se mostra crível ou razoável que um ser humano desempenhe uma jornada de quase dezoito horas diárias, com dois intervalos intrajornada de trinta minutos cada e duas folgas mensais de vinte e quatro horas. Isso porque a própria fisiologia humana não permitiria tal nível de labor, levando o corpo à exaustão e quiçá a consequências mais sérias. Além disso, permitir que a inércia da empresa em juntar os cartões de ponto ao processo autorize o reconhecimento como verdadeira de qualquer jornada de trabalho informada na peça de ingresso, especialmente aquelas inverossímeis, como no caso dos autos, violaria claramente o princípio da segurança jurídica que norteia o ordenamento pátrio. Desse modo, a limitação das horas extras procedida pelo eg. Tribunal Regional segundo critérios de razoabilidade não afronta a regra de distribuição do ônus da prova, uma vez que referida norma não pode ser interpretada isoladamente. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (AIRR-1000832-63.2016.5.02.0005, Ac. 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, in DEJT 23.10.2020.)

"[...]. III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. AUSÊNCIA DE JUNTADA. RAZOABILIDADE DA JORNADA APONTADA NA PETIÇÃO INICIAL. Em face da aplicação dos efeitos da confissão ficta, presume-se verdadeira a jornada declinada na petição inicial. Não obstante, caso a jornada declinada se apresente inverossímil, cumpre ao magistrado arbitrá-la segundo critérios de razoabilidade. Precedentes. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (RRAg-802-91.2015.5.02.0001, Ac. 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, in DEJT 6.11.2020.) (Destaquei.)

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO do reclamante . RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA. AUSÊNCIA DE CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 338, I/TST . JORNADA DE TRABALHO FIXADA NA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de contrariedade à Súmula 338/TST, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA. AUSÊNCIA DE CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 338, I/TST. JORNADA DE TRABALHO FIXADA NA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. Nos termos da atual redação do item I da Súmula 338/TST, é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74, § 2º, da CLT, de maneira que a não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário. Trata-se de típico caso em que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador a comprovação de que o obreiro não laborava em regime de sobrejornada ou que, mesmo laborando, as horas extras eram quitadas regularmente. Tal entendimento é aplicável tanto quando não há apresentação dos cartões de ponto de toda a contratualidade como quando o empregador apresenta controles de ponto relativos apenas a parte do período contratual, pois, nesse caso, desincumbe-se apenas parcialmente do ônus que lhe cabe. No caso em tela , o Tribunal Regional, embora tenha reconhecido que a Reclamada não trouxe aos autos os cartões de ponto do Reclamante, manteve a sentença, que indeferiu o pagamento de horas extras durante todo o período contratual, sob o fundamento de que os horários descritos na inicial eram inverossímeis, insuscetíveis de credibilidade. No entanto, em razão da inversão do ônus da prova, tem-se que a Reclamada não se desincumbiu do ônus de infirmar a jornada declinada na inicial, devendo, portanto, ser acatado o pedido de pagamento de horas extras durante o período contratual. Observa-se, contudo, que a jornada descrita na inicial, de fato, não se mostra verossímil nem consentânea com o princípio da razoabilidade, que deve nortear toda a atividade jurisdicional. Assim sendo, deve-se arbitrá-la com fundamento no princípio da razoabilidade e na observação do que ordinariamente acontece em situações análogas, nos termos do art. 375 do CPC/2015 (artigo 335 do CPC/1973). Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. [...]." (ARR-10519-94.2015.5.01.0021, Ac. 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, in DEJT 23.11.2018.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº40/2016 DO TST. [...]. HORAS EXTRAS. REGISTROS DE PONTO. JORNADA BRITÂNICA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DA JORNADA DECLINADA NA PETIÇÃO INICIAL. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. Discute-se, no caso, se a invalidade dos cartões de pontos que apresentam anotações de jornada invariáveis resulta na presunção de veracidade da jornada declinada na petição inicial, mesmo quando a duração do trabalho indicada pelo autor apresenta-se inverossímil. Verifica-se que, nos termos da Súmula nº 338 desta Corte, é do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT e a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada indicada na inicial. Ainda, é cediço que os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada indicada na inicial se dele não se desincumbir. Inicialmente, salienta-se que a presunção relativa da jornada indicada na exordial concerne a fatos verossímeis à luz da experiência subministrada ao juiz da observação do que ordinariamente acontece no decorrer do liame empregatício, devendo se mostrar consentânea com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois não se pode atingir resultado totalmente dissociado da realidade. Na hipótese dos autos, o Regional considerou inválida a jornada de trabalho declinada pelo autor na petição inicial, qual seja, 17 horas, em escala 6x1, com apenas 20 minutos de intervalo intrajornada e 7 horas de intervalo interjornada, por 9 anos consecutivos, sob o fundamento de que tal jornada não se mostra verossímil com o princípio da razoabilidade, o qual deve nortear toda a atividade jurisdicional. Ainda, o Tribunal ‘a quo’ assentou que, embora o depoimento da testemunha arrolada pelo autor confirme a jornada de trabalho indicada na petição inicial, a prova oral foi desconsiderada, em virtude de a testemunha ter laborado no mesmo ônibus do reclamante em período extremamente reduzido. Desse modo, o Tribunal a quo afastou a presunção de veracidade jornada de trabalho declinada na inicial e manteve a sentença em que se fixaram limites razoáveis para fins de liquidação e apuração das diferenças de horas extras. Com efeito, com fundamento no princípio da razoabilidade, não se pode corroborar a incorporação automática de jornada inverossímil, o que afasta a aplicação da Súmula nº 338 do TST, visto que o mencionado verbete sumular trata de presunção relativa dos fatos narrados na petição inicial, buscando que não seja atingido resultado irreal ou desagregado da realidade. Assim, considerando às limitações humanas do empregado e em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, deve-se eleger a solução mais coerente, adequada e apropriada para o caso concreto, como o intuito de que a condenação ao pagamento das horas extras seja desprovida de excessos (precedentes). Verifica-se, portanto, que a invalidade dos cartões de pontos que apresentam anotações de jornada britânica não resulta na presunção de veracidade da jornada declinada na exordial, nos casos em que a duração do trabalho indicada pelo empregado reputar-se inverossímil. Intacta a Súmula nº 338, itens I e III, do TST. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR-2251-02.2014.5.02.0072, Ac. 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, in DEJT 17.5.2019.) (Destaquei.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE - HORAS EXTRAS - REVELIA E CONFISSÃO FICTA - JORNADA INVEROSSÍMIL DESCRITA NA PETIÇÃO INICIAL - APLICAÇÃO DO ART. 345, IV, DO CPC/15. 1. A presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial pela Reclamante que decorre da confissão ficta é relativa, devendo ser ponderada à luz do contexto fático-probatório delineado nos autos (inteligência da Súmula 74, II, do TST), bem como do princípio da razoabilidade e das regras de experiência comum (art. 375 do CPC). 2. Reforça tal convicção os termos do art. 345 do CPC, que trata das hipóteses em que os efeitos da revelia são afastados. Notadamente o inciso IV do citado dispositivo dispõe que, na revelia, não há de se falar em presunção de veracidade das alegações formuladas pelo autor quando forem inverossímeis. 3. In casu , embora a Corte Regional tenha aplicado a revelia e a confissão ficta às Reclamadas, concluiu que não era possível acatar a jornada indicada na petição inicial, porquanto inverossímil. Nesse sentido, o TRT assentou não ser possível que a Reclamante tenha trabalhado no comércio, por mais 5 anos ininterruptos, com uma jornada de 12 horas diárias, de segunda a sexta-feira, de 9 horas diárias todos os sábados e que, ainda, tenha trabalhado em dois domingos por mês, sem ter recebido nenhuma hora extra ou compensado as horas. Aduziu, ainda, que é fato notário a existência de escalas/turnos de trabalho. 4. Tendo em vista que, de fato, a jornada de trabalho indicada na petição inicial não é verossímil, incide, sobre a hipótese, os temos do art. 345, IV, do CPC, motivo pelo qual não merece reforma a decisão regional. Agravo de instrumento da Reclamante desprovido." (AIRR-938-86.2014.5.02.0013, Ac. 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, in DEJT 29.3.2019.)

"RECURSO DE REVISTA. [...]. JORNADA DE TRABALHO. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE JORNADA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA INDICADA NA INCIAL. SÚMULA Nº 338. Esta Corte Superior firmou entendimento, pela Súmula nº 338, de que a não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. Ocorre, todavia, que essa presunção não pode convalidar pretensões irreais e absurdas, como no caso presente, devendo o magistrado, ao fixar as horas extras, repelir pleitos de jornada inverossímil. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (RR-2769-82.2013.5.23.0026, Ac. 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, in DEJT 23.8.2019.)

"HORAS EXTRAS. JORNADA INVEROSSÍMEL. CONTRARIEDADE À SUMULA N° 338 DO TST NÃO CONFIGURADA. A não apresentação do controle de frequência pelo empregador que conta com mais de 10 empregados gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada pelo reclamante na petição inicial, conforme o item I da Súmula nº 338 do TST. Contudo, não sendo absoluta a presunção de veracidade, pode o magistrado afastar a jornada indicada na petição inicial quando, diante das circunstâncias do caso concreto, considerá-la inverossímil. No caso dos autos, o TRT não aceitou como verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, pelos seguintes fundamentos: a) seria inverossímil a jornada de 12h30 durante 5 dias seguidos; b) o reclamante tinha liberdade no exercício de suas atribuições e no seu setor não tinha superior hierárquico, reportando-se diretamente à gerência da matriz; c) ‘o reclamante, por certo que não necessitava cumprir uma exata carga horária, ainda que, em razão da maior responsabilidade de sua função, muitas vezes essa carga horária fosse excedida’; d) ‘difícil, assim, aproximar-se de realidade havida com o arbitramento de uma jornada fixa’; e) ‘tendo em vista a razoabilidade que deve nortear o julgador na fixação de uma média aproximada de horas extraordinárias laboradas, fixa-se a realização de 40 horas extras semanais, o que também considera as horas extras prestadas em razão de viagens e eventual labor aos sábados’. Do modo como foi exposta a decisão recorrida, não há como reconhecer a contrariedade à Súmula nº 338 do TST, a qual trata de presunção relativa, e não absoluta, dos fatos narrados na petição inicial. Em outras palavras, se o TRT valorou bem ou mal as circunstâncias do caso concreto, isso não é matéria que atinja o conteúdo jurisprudencial da referida Súmula. Há julgados do TST no mesmo sentido. Recurso de revista de que não se conhece." (RR-390-46.2010.5.04.0013, Ac. 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, in DEJT 27.4.2018.)

"[...]. RECURSO DE REVISTA DA RÉ JBS EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. [...]. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MOTORISTA. JORNADA INVEROSSÍMIL ALEGADA NA INICIAL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. No caso, houve inversão do ônus da prova, em razão de ter sido constatada a possibilidade de controle da jornada externa, sem apresentação dos documentos (Súmula nº 338, I, do TST). Todavia, não cabe acolher os horários alegados na inicial, que indicam 18 horas de trabalho por dia, e, por isso, são inverossímeis. Nesse aspecto, reforma-se o acórdão regional, para reestabelecer a sentença que arbitrou a jornada com base no conjunto probatório e nas premissas de razoabilidade. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (ARR-2278-75.2013.5.23.0026, Ac. 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, in DEJT 27.9.2019.)

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. No caso em exame, não obstante a ausência de juntada dos controles de jornada, o Regional afastou a presunção de veracidade da jornada declinada na exordial por entendê-la inverossímil e indeferiu as horas extras postuladas. Outrossim, destacou que, nos termos dos horários descritos pelo obreiro, tem-se a média de 74,5 horas de trabalho no período de 1 mês e 15 dias em que permaneceu em Maceió e ressaltou, com certa estranheza, a afirmação de labor em 6 feriados no período de 4 meses de trabalho. Diante de tais premissas fáticas e insuscetíveis de reexame nesta etapa processual, à luz da Súmula nº 126 do TST, não se vislumbra contrariedade à Súmula nº 338 desta Corte, tampouco ofensa à literalidade dos artigos 1º, III, 5º, XXXIV, XXXV, LIV e LV, e 7º, I, III e XIII, da CF; e 59 e 74, § 2º, da CLT. Recurso de revista não conhecido." (RR-152-72.2017.5.20.0001, Ac. 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, in DEJT 23.10.2020.)

Tratando-se a discussão acerca de jornada considerada inverossímil, em face da confissão ficta e da ausência de apresentação dos registros de jornada, cumpre ao magistrado não excluir as horas extras, mas arbitrá-las segundo critérios de razoabilidade.

Pelo exposto, diante da contrariedade à Súmula 338, I, do TST, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

II – RECURSO DE REVISTA.

Tempestivo o recurso, regular a representação e desnecessário o preparo (fl. 593), estão preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 – HORAS EXTRAS. REVELIA. CONFISSÃO FICTA. AUSÊNCIA DE CARTÕES DE PONTO. JORNADA DA INICIAL INVEROSSÍMIL. PRESUNÇÃO RELATIVA.

1.1 - CONHECIMENTO.

Pelas razões consignadas quando da análise do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula 338, I, do TST.

Reconhecida a transcendência, passo ao exame do mérito.

1.2 – MÉRITO.

Caracterizada a contrariedade à Súmula 338, I, do TST, dou parcial provimento ao recurso de revista, para devolver os autos ao TRT, a fim de que fixe a jornada de trabalho do reclamante com base nas demais provas constantes dos autos ou por liquidação.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento, para determinar o regular processamento do recurso de revista. Por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 338, I, do TST, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para devolver os autos ao TRT, a fim de que fixe a jornada de trabalho do reclamante com base nas demais provas constantes dos autos ou por liquidação.

Brasília, 27 de outubro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Bresciani

Ministro Relator