TST - INFORMATIVOS - 2021 242 - de 16 a 27 de agosto Instituto CA

TST - INFORMATIVOS 2021 242 - de 16 a 27 de agosto

Data da publicação:

Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Breno Medeiros - TST

Bancário. Pré-contratação de horas extras. Pactuação posterior à admissão do empregado. Intuito de burlar o entendimento sufragado na Súmula nº 199, I, do TST. Configuração.

Resumo do Voto.

Bancário. Pré-contratação de horas extras. Pactuação posterior à admissão do empregado. Intuito de burlar o entendimento sufragado na Súmula nº 199, I, do TST. Configuração.

É nula a contratação de labor extraordinário do empregado bancário, ainda que realizada em momento posterior à sua admissão, se constatada a intenção do empregador de obstar a incidência da Súmula nº 199, I, do TST. No caso, ainda que a contratação de horas extras tenha ocorrido quase dois anos após a admissão do empregado, ficou demonstrado nos autos o intuito fraudulento do empregador de mascarar a pré-contratação de horas extras. Por esse fundamento, a SBDI-I, por maioria, vencidos os Ministros Alexandre Luiz Ramos, relator, Renato de Lacerda Paiva, Guilherme Augusto Caputo Bastos e as Ministras Dora Maria da Costa e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, conheceu dos embargos por divergência jurisprudencial e, ainda por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão regional no aspecto, vencidos o Ministro Alexandre Luiz Ramos, relator, e as Ministras Dora Maria da Costa e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. (TST-E-ED-RR-1833000-79.2005.5.09.0004, SBDI-I, red. p/ acórdão Min. Breno Medeiros, 03/09/2021).

A C Ó R D Ã O

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS DOIS ANOS APÓS A ADMISSÃO. SÚMULA 199, I , DO TST. Consoante o item I da Súmula 199 do TST, "a contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário". Esta Corte, todavia, tem entendido que, mesmo quando a contratação de horas extras ocorre após a admissão do empregado bancário, constatada comprovadamente a intenção do empregador de obstar a incidência da referida Súmula 199, I, do TST, é nulo o ajuste. Assim, a circunstância de o acordo de prorrogação de horas ter sido pactuado no curso do contrato de trabalho, após a admissão, portanto, não afasta a incidência do item I da Súmula 199, do TST, pois, havendo evidente intuito de mascarar a pré-contratação de horas extras, considerando estas serem desvinculadas da efetiva prestação de trabalho suplementar, também fica caracterizada nula a pré-contratação de horas extras. Precedentes. Consta do acórdão regional, transcrito na decisão embargada, a premissa de que "a reclamante trouxe diversos recibos de pagamento, consignando pagamentos, em quase todos os meses, a partir de maio de 1993, a título de "H. E. EVT./ACT" e "H. E. EVENTUAL. Observa-se nos documentos que se tratava de valor fixo, com reajustes periódicos. Os pagamentos ocorreram até dezembro de 2000. Além disso, a testemunha Carla de Freitas Passos confirmou a ocorrência da pré-contratação, conforme se infere de seu depoimento: "... que quando foi contratada a Ré pagava o equivalente a 2hs extras além da 6ª diária ..." (fl. 1566, item 14). A testemunha indicada pelo réu nada afirmou sobre este aspecto". Assim, é nula a contratação de horas extras firmada, ainda que quase dois anos após a admissão do empregado bancário, uma vez que evidenciada a intenção do empregador de fraudar a aplicação do entendimento contido na primeira parte da Súmula nº 199, I, do TST. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST-E-ED-RR-1833000-79.2005.5.09.0004, SBDI-I, red. p/ acórdão Min. Breno Medeiros, 03/09/2021).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-1833000-79.2005.5.09.0004, em que é Embargante GENI GUERREIRO BARBOSA (ESPÓLIO DE) e é Embargado BANCO BANESTADO S.A. e ITAÚ UNIBANCO S.A..

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, em Sessão Extraordinária Telepresencial, realizada no dia 19/8/2021, decidiu, por maioria, conhecer do recurso de embargos por divergência jurisprudencial, vencidos os Excelentíssimos Ministros Alexandre Luiz Ramos, Renato de Lacerda Paiva, Dora Maria da Costa, Guilherme Augusto Caputo Bastos e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional no aspecto, vencidos os Excelentíssimos Ministros Alexandre Luiz Ramos, Dora Maria da Costa e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi.

Como Redator Designado, adoto os textos postos entre aspas e em itálico, que são da lavra do eminente Ministro Alexandre Luiz Ramos, relator original:

"A Reclamante interpõe embargos (fls. 803/812) contra acórdão exarado pela 8 ª Turma desta Corte (fls. 683/716), complementado às fls. 769/774.

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 820/824.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Conheço dos embargos porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.

2 – MÉRITO

2.1- EMBARGOS SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO. SÚMULA 199,I, DO TST. ART. 894, §2º, DA CLT.

A 8ª Turma do TST deu provimento ao recurso de revista interposto pelo Reclamado para afastar a condenação em horas extras decorrentes da pré-contratação. Eis os termos da decisão:

No que interessa, a C. 8ª Turma assim decidiu:

2 – HORAS EXTRAS – PRÉ-CONTRATAÇÃO

Conhecimento

O Eg. TRT assinalou, no pertinente:

PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (ANÁLISE CONJUNTA COM O RECURSO DA RECLAMANTE) Quanto à pré contratação de horas extras, este foi o pronunciamento da origem (fls. 1600/1604):

A Reclamante alega que, ao ser admitida, teve pré-contratadas duas horas extras diárias, que lhe eram pagas sob a rubrica `hora extra eventual'. Afirma que foram pagas até dezembro/2000, sendo posteriormente suprimidas de forma fraudulenta e ilegal pelo Reclamado. A simples leitura dos recibos de pagamento de fls. 91-108 revela que a obreira efetivamente percebeu valores fixos e mensais por boa parte do período de vínculo, a título de "h extra eventual", presumindo-se que nos períodos em que inexiste prova documental as condições de trabalho eram as mesmas, haja vista que o Réu não juntou os recibos salariais e controles do período prescrito. A defesa se limitou a trazer aos autos as fichas financeiras a partir de janeiro de 2001, em que pese os meses de novembro e dezembro de 2000 também estarem inseridos no período imprescrito. A prática ilícita conhecida como pré-contratação, é reprimida porque atenta contra a proibição ao salário complessivo e o princípio da irredutibilidade salarial, além de configurar renúncia prévia a direitos - de jornada reduzida dos bancários - que se considera nula de pleno direito. O procedimento costuma ser utilizado como artifício para mascarar parcelas que, por natureza, constituem salário, porém dele são destacadas e pagas a título de horas extras que o empregado, efetivamente, não precisa trabalhar. Assim, o empregador estipula, antes da admissão ou no curso do contrato, que o empregado receberá, além do salário, determinado número de horas extras que será fixo. Assim, retira-se do verdadeiro salário uma parcela que se justificaria pelo trabalho extraordinário, mas que, na verdade, não guarda essa correspondência. Conforme se infere dos holerites às fls. 91-108, referentes ao período posterior a maio/1993, a importância era invariável, proporcional ao seu ordenado padrão. O fato de alguns extratos apresentarem valor diverso sob a mesma rubrica não significa que a quantidade de horas remuneradas era variável, mas espelha a variação do valor do ordenado, mês a mês. No que tange à supressão da referida parcela, o demonstrativo de pagamento de fl. 43 comprova que o valor percebido pela Reclamante foi suprimido em janeiro de 2001. Em se tratando de verba salarial, sua supressão é ilegal, gerando direito à Autora à sua percepção, mensalmente, a partir de janeiro/2001, conforme se apurar em regular liquidação de sentença. Aplica-se, ao caso em questão, a Súmula 199, I do TST que dispõe: "BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS: I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário.". O entendimento deste Juízo é no sentido de que a aplicação da Súmula não se refere somente à hipótese de pagamentos a título de extras contratadas no ato de admissão do empregado, mas, também, daquelas contratadas após a admissão, desvinculadas da efetiva prestação de trabalho suplementar. Ainda, entende-se que o item I da Súmula 199 alude à data de contratação apenas como fator indiscutivelmente determinante do direito à integração de valores assim satisfeitos, e não como condição ao seu reconhecimento.

Afasta-se, assim, a exigência de prova da contratação de horas extras desde o início do contrato, que seria apenas um elemento capaz de demonstrar, isoladamente, a ocorrência da prática ilícita, o que não significa que seja requisito para provar que houve tentativa de mascarar verdadeiro salário. De toda sorte, é ônus do empregador comprovar que as horas extras não foram, de fato, pré-contratadas ou, dito de outra forma, que não eram absolutamente desvinculadas da efetiva prestação de trabalho extraordinário, sem que se cogite de que o princípio da aptidão para a prova viole o art. 5º, II, da CF. Se é verdade que os documentos capazes de fazer prova são comuns a ambas as partes, não é menos verdadeiro que interessa ao empregador demonstrar que não houve pagamento habitual de horas extras, em volume invariável. Na falta dessa prova, outra não pode ser a conclusão senão a de que as condições de trabalho não se alteraram e, portanto, havia salário complessivo. O pagamento da rubrica em valores fixos, por anos a fio, comprova que se trata, efetivamente, da prática ilícita conhecida como pré-contratação de horas extras, de forma desvinculada do efetivo trabalho em horário extraordinário e em valores fixos. Conclui-se, que o empregado poderia cumprir mais ou menos horas extras do que as que correspondem aos valores pagos, ou até mesmo nenhuma, e mesmo assim receberia a parcela. Nestes casos, impõe-se o reconhecimento de que houve desmembramento de salário, com pagamento de horas extras que não foram, efetivamente, trabalhadas. A satisfação periódica e sem vinculação com a rubrica sob a qual era paga configura o salário dissimulado, de que trata o artigo 9º da CLT. Como era do Réu o ônus de demonstrar que não havia pagamento de horas extras em face de pré-contratação, e que não haveria pagamento de horas extras desvencilhado de jornada extraordinária efetivamente prestada, devem arcar com o ônus de sua omissão. Declara-se, à vista do exposto, a nulidade da pré-contratação das horas extras bem como da supressão (art. 468 da CLT), determinando-se o restabelecimento da verba. Dado o evidente caráter salarial, todos os valores pagos sob as rubricas `hora extra eventual', deverão integrar a remuneração e existirão reflexos em horas extras (pagas e devidas), 13º salários, férias (com 1/3) e FGTS (8%). Não cabem reflexos em DSR por se tratar de valores mensais que já englobam os dias de repouso (Lei 605/1949). Também indevido o reflexo em gratificação semestral, eis que no período imprescrito a verba deixou de ser paga em rubrica separada e passou a integrar a remuneração obreira.

Por se tratar de verba exclusivamente salarial, que se integra à remuneração, naturalmente não há falar em abatimento com o valor das horas extras variáveis pagas no decorrer do contrato de trabalho. Reformo, para reconhecer a nulidade da pré-contratação das horas extras, determinando o restabelecimento da verba, a partir de janeiro/2001, e integração da mesma à remuneração, com reflexos.

Diz o Banco que: não há prova nos autos de que houve pactuação de horas extras no momento da admissão, pois a autora sequer trouxe aos autos qualquer documento comprobatório, não tendo a mesma se desincumbido de seu ônus probatório; impossível se falar que havia habitualidade nas horas extras efetuadas, pelo que a atração da Súmula 199 do E. TST se limita à parte final do seu inciso I.

Requer a reforma para que se declare a validade dos acordos de prorrogação de jornada e, assim, seja afastada a condenação, uma vez que pactuados na forma da lei.

Pondera que estando comprovada a validade dos acordos de prorrogação, nada há que se falar em supressão de tais verbas.

Já a autora defende que diante da natureza salarial das horas extras pré-contratadas, o indeferimento da repercussão na gratificação de cargo e seus complementos acaba por violar o artigo 457, § 1º da CLT. Informa que sua gratificação de função é composta pelas seguintes rubricas: gratificação de cargo, complemento de gratificação de cargo, rendimento suplementar de cargo e complemento provisório de comissão, que também deverão ser observadas para a integração das horas extras pré-contratadas.

Requer a reforma para que sejam deferidos os reflexos das horas extras pré-contratadas na gratificação de cargo e todos os seus complementos.

Examino.

Na inicial, a reclamante noticia que quando de sua contratação, em 07/10/1991, teve pré-contratadas duas horas diárias, pagas sob as rubricas "H. EXTRA EVENT.", "H.E. EVT./ACT-MPT", H.E. EVT./ACT e "H. E. EVENTUAL" até dezembro de 2000 (fl. 08). O réu nega a pré-contratação, afirmando que todas as horas extras pagas referem-se a labor extraordinário efetivamente prestado (fl. 542).

A reclamante trouxe diversos recibos de pagamento, consignando pagamentos, em quase todos os meses, a partir de maio de 1993, a título de "H. E. EVT./ACT" e "H. E. EVENTUAL. Observa-se nos documentos que se tratava de valor fixo, com reajustes periódicos. Os pagamentos ocorreram até dezembro de 2000.

Além disso, a testemunha Carla de Freitas Passos confirmou a ocorrência da pré-contratação, conforme se infere de seu depoimento: "... que quando foi contratada a Ré pagava o equivalente a 2hs extras além da 6ª diária ..." (fl. 1566, item 14). A testemunha indicada pelo réu nada afirmou sobre este aspecto.

Embora a pré-contratação não tenha ocorrido na admissão, de acordo com o artigo 225 da CLT, o bancário não pode ter a jornada prorrogada habitualmente. Assim, a pactuação em sentido contrário é nula (artigo 9º da CLT), impondo-se concluir que os valores ajustados remuneram apenas a jornada normal. É nesse sentido também os termos da Súmula 199/TST. Do contrário, o empregador pode conceder um aumento salarial, denominando-o de remuneração pelo trabalho extraordinário habitual, e exigir o trabalho extraordinário, sem o risco de vir a sofrer qualquer prejuízo pecuniário.

Segundo entendimento da maioria dos integrantes desta Turma, a contratação das horas extras habituais, ainda que não tenha ocorrido desde o início do contrato, configura a pré-contratação (Orientação 24, II).

Por conseguinte, correta a sentença ao declarar a natureza salarial da parcela.

Restou demonstrado, ademais, através dos recibos de pagamento que as horas extras fixas deixaram de ser pagas a partir de janeiro de 2001 (fl. 43), sendo certa a nulidade de referida supressão, em razão do que dispõe o artigo 468 da CLT, nada havendo a se reparar neste tocante.

Quanto aos reflexos, razão assiste à autora, sendo que as horas extras pré-contratadas devem gerar reflexos também em gratificação de cargo e complementos (complemento de gratificação de cargo, rendimento suplementar de cargo e complemento provisório de comissão), ante o seu caráter salarial.

Reformo parcialmente para deferir reflexos das horas extras pré-contratadas em gratificação de cargo e complementos (complemento de gratificação de cargo, rendimento suplementar de cargo e complemento provisório de comissão). (fls.518/523)

O 2º Reclamado afirma que, admitida a Reclamante em 07/10/1991, não há como caracterizar pré-contratação de horas extras dois anos após a contratação, "mas tão-somente a devida remuneração da jornada realizada" (fl. 598). Assevera que "somente há pré-contratação de horas extras se pagas desde a admissão" (fl.599). Indica contrariedade à Súmula nº 199 do TST. Aponta violação ao art. 225 da CLT. Traz julgados.

O aresto de fl. 602, oriundo da C. SBDI-1, cumpre as exigências previstas na Súmula nº 337 do TST e traz tese contrária à do acórdão recorrido, no sentido de que, tendo sido contratadas horas extras após a admissão, não há falar na pré-contratação prevista na Súmula nº 199, I, do TST.

Conheço, por divergência jurisprudencial.

b) Mérito

O entendimento pacífico no âmbito do TST, consubstanciado na Súmula nº 199, I, é o de que "a contratação do serviço suplementar quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de no mínimo 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário".

O Eg. TST, ao editar o verbete referido, pretendeu coibir a simulação do pagamento de horas extras pré-contratadas nos casos em que a remuneração é destinada à quitação das horas trabalhadas em observância da jornada legal.

A Corte Regional entendeu que houve pré-contratação de horas extras, destacando que "segundo entendimento da maioria dos integrantes desta Turma, a contratação das horas extras habituais, ainda que não tenha ocorrido desde o início do contrato, configura a pré-contratação (Orientação 24, II)" (fl. 523).

Portanto, o Tribunal Regional decidiu em desconformidade com o entendimento desta Corte, tendo em vista que a contratação do serviço complementar não ocorreu quando da admissão da Reclamante, ao contrário, deu-se quase dois anos após o início do contrato de trabalho, não havendo falar em pré-contratação.

Dou provimento ao Recurso de Revista para afastar a condenação em horas extras decorrentes de pré-contratação. (fls. 689/692)

Nas razões de recurso, a Recorrente aduz que "A C. SBDI-I já se manifestou no sentido de que quando é nítida a intenção do empregador em mascarar a pré-contratação de horas extras, a aplicação da Súmula 199/TST não se restringe apenas à hipótese de pagamentos a título de horas extras contratadas no ato da admissão do empregado, mas também daquelas contratadas após a admissão, quando desvinculadas da efetiva prestação de trabalho suplementar".

Afirma que houve manobra por parte do Reclamado para contornar a proibição legal. Transcreve arestos"

Como Redator Designado, passo a tecer a seguinte fundamentação:

PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS DOIS ANOS APÓS A ADMISSÃO. SÚMULA 199, I , DO TST

Reportando-se ao acórdão regional, constata-se ter o Tribunal Regional mantido a sentença que declarou a nulidade da pré-contratação das horas extras, sob os seguintes fundamentos:

PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (ANÁLISE CONJUNTA COM O RECURSO DA RECLAMANTE)

Quanto à pré contratação de horas extras, este foi o pronunciamento da origem (fls. 1600/1604):

Requer a reforma para que se declare a validade dos acordos de prorrogação de jornada e, assim, seja afastada a condenação, uma vez que pactuados na forma da lei.

Pondera que estando comprovada a validade dos acordos de prorrogação, nada há que se falar em supressão de tais verbas.

Requer a reforma para que sejam deferidos os reflexos das horas extras pré-contratadas na gratificação de cargo e todos os seus complementos.

Examino.

Por conseguinte, correta a sentença ao declarar a natureza salarial da parcela.

A c. Turma, por seu turno, reformou o acórdão regional ao entendimento de que:

Dou provimento ao Recurso de Revista para afastar a condenação em horas extras decorrentes de pré-contratação.

Aos embargos de declaração, a Turma assim se manifestou:

(...) O Reclamante aponta a existência de omissão no acórdão embargado, ao argumentar que "é nítida a intenção do banco Reclamado em mascarar a real jornada de trabalho do Reclamante – artigos 224 e 225 da CLT -, utilizando-se das horas extras pré-contratadas", pois "ao contrário do exposto no acórdão ora embargado, o Eg. TRT da 9ª Região consignou, nas razões da decisão proferida em sede de recurso ordinário, que houve o pagamento de horas extras pré-contratadas, que remuneravam apenas a jornada normal, ou seja, sem correlação com o efetivo cumprimento da jornada extraordinária" (fl. 723). Dessa forma, requer a manifestação acerca da pré-contratação de horas extras, "tendo em vista que no presente caso houve o pagamento de horas extraordinárias regularmente, independentemente do trabalho realizado, ou seja, evidente salário dissimulado" (fl. 725). Colaciona arestos.

Ao contrário do alegado pelo Reclamante, o v. acórdão regional consignou que pré-contratação de horas extras não ocorreu na admissão, mas, mesmo assim, esta contratação configuraria pré-contratação, concluindo que os valores ajustados remuneram apenas a jornada normal. Dessa forma, o acórdão embargado aplicou o item I da Súmula nº 199 do TST e reformou a decisão, dando provimento ao Recurso de Revista para afastar a condenação em horas extras decorrentes de pré-contratação.

Nota-se a intenção de o Embargante, na suposta alegação de vício, rediscutir os fundamentos do acórdão embargado e obter o reexame da matéria julgada, pretensão que não se coaduna com a finalidade dos Embargos de Declaração, que são cabíveis, apenas, nas hipóteses previstas no artigo 897-A da CLT.

O seguinte aresto oriundo da SBDI-1, válido, apresenta tese específica e divergente ao selar que:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. HORAS EXTRAS PRÉ-CONTRATADAS. SÚMULA 199 DO TST. Hipótese em que os indícios revelam a pré-contratação de horas extras, haja vista a prorrogação da jornada por meio de acordos escritos entre as partes renovados mensalmente, antes da prestação dos serviços ou da constatação da necessidade de prorrogação da jornada de trabalho. Ficou, ainda, evidenciada a existência de salário dissimulado, pois informou o Tribunal Regional que os valores ajustados apenas remuneravam a jornada ordinária de trabalho. O fato de ter sido identificada a intenção do empregador de desvirtuamento da aplicação das normas trabalhistas, em que pese não formalizada a pré-contratação de horas extras, não conduz ao entendimento de contrariedade à Súmula 199 do TST, como pretendido, pois a controvérsia envolve elemento não considerado pelo referido verbete sumular. Assim, não pode o reclamado sustentar apenas a tese de que as horas extras não teriam sido ajustadas na admissão dos substituídos, se foi constatada a prática de atos com a intenção de contornar a lei, causando efetivo prejuízo aos empregados. Com efeito, o conceito de pré-contratação deve levar em conta todas as iniciativas de renúncia antecipada do direito. Diante das peculiaridades do presente caso, forçoso é concluir estar a decisão da Turma em harmonia com a primeira parte do item I da Súmula 199 do TST. Recurso de embargos não conhecido. (Processo: TST-E-RR 2000-50.2005.5.04.0522; Data de julgamento: 30/08/2012; Relator: Min. Augusto César Leite de Carvalho; SBDI-I; DEJT: 10/09/2012).

Também específico o seguinte modelo:

RECURSOS DE EMBARGOS REGIDOS PELA LEI 11.496/2007. RECURSO DO RECLAMADO. VERBA DENOMINADA HORAS EXTRAS, AJUSTADA APÓS A ADMISSÃO, PAGA MENSALMENTE, SEM CORRESPONDÊNCIA COM A JORNADA DE TRABALHO. Cinge-se a controvérsia acerca da configuração ou não de pré-contratação de horas extras de bancário, em hipótese em que a percepção de parcela supostamente correspondente à prestação de serviço extraordinário teve início após decorridos aproximadamente quatro meses da data de admissão da empregada. Embora paga sob a rubrica de horas extras, no caso concreto, tais "horas extras" eram pagas em valores fixos mensais correspondentes a sessenta horas extraordinárias, independentemente do número de dias de cada mês, e consoante registrado no acórdão recorrido, essa parcela era paga mensalmente com o propósito de compelir a reclamante a trabalhar oito horas diárias. Se houve pagamento de "horas extras" desvinculado da remuneração, mediante parcela fixa, entende-se que, de hora extra não se trata, razão pela qual impertinente no caso concreto a incidência do entendimento jurisprudencial preconizado na Súmula 199 do TST. Precedentes da SBDI-1 do TST. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (…) (Processo: TST-E-ED-RR 1727600-22.2004.5.09.0001; Data de julgamento: 28/02/2013; Relator: Min. Augusto César Leite de Carvalho; SBDI-I; DEJT: 15/03/2013).

Logo, conheço do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial.

2 - MÉRITO

PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS DOIS ANOS APÓS A ADMISSÃO. SÚMULA 199, I , DO TST

Consoante o item I da Súmula 199 do TST, "a contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário".

Esta Corte, todavia, tem entendido que, mesmo quando a contratação de horas extras ocorre após a admissão do empregado bancário, constatada comprovadamente a intenção do empregador de obstar a incidência da referida Súmula 199, I, do TST, é nulo o ajuste.

Assim, a circunstância de o acordo de prorrogação de horas ter sido pactuado no curso do contrato de trabalho, após a admissão, portanto, não afasta a incidência do item I da Súmula 199, do TST, pois, havendo evidente intuito de mascarar a pré-contratação de horas extras, considerando estas serem desvinculadas da efetiva prestação de trabalho suplementar, também fica caracterizada nula a pré-contratação de horas extras.

Cito precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO. AJUSTE APÓS A ADMISSÃO. DESVINCULAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SOBRELABOR. NULIDADE. SÚMULA 199/TST. INAPLICABILIDADE. 1. Não obstante o registro contido no acórdão regional, no sentido de que é "o pagamento de 02 horas extras era feito por dia de trabalho, independentemente de ter havido efetivas duas horas extras de labor", a Eg. Turma concluiu que a hipótese não é de pré-contratação de horas extras, ao fundamento de que as mesmas "foram contratadas 4 anos após a admissão do Reclamante". 2. Possível contrariedade à Súmula 199/TST, por má-aplicação, a ensejar o provimento do agravo regimental. Agravo regimental conhecido e provido. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO. AJUSTE APÓS A ADMISSÃO. DESVINCULAÇÃO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SOBRELABOR. NULIDADE. SÚMULA 199/TST. INAPLICABILIDADE. 1. Não obstante o registro contido no acórdão regional, no sentido de que é "o pagamento de 02 horas extras era feito por dia de trabalho, independentemente de ter havido efetivas duas horas extras de labor", a Eg. Turma concluiu que a hipótese não é de pré-contratação de horas extras, ao fundamento de que as mesmas "foram contratadas 4 anos após a admissão do Reclamante". 2. Em hipóteses como a dos autos, em que caracterizada a fraude, esta Subseção tem entendido pelo reconhecimento de pré-contratação de horas extras, ainda que ajustadas após a admissão, sendo inaplicável o entendimento contido na Súmula 199/TST. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido, no tema. (...) (E-ED-ARR - 356-05.2011.5.09.0011, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 23/11/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 01/12/2017).

HORAS EXTRAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO. A decisão regional está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, que se consolidou no sentido de ser inaplicável a parte final do item I da Súmula 199 desta Corte quando constatada fraude na contratação das horas extras do empregado bancário, ainda que realizada em momento posterior à admissão. Precedentes. Incidem, portanto, a Súmula nº 333 desta Corte como óbice ao prosseguimento da revista. Agravo não provido. (...)" (Ag-ARR-1183-62.2014.5.09.0673, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 16/08/2019).

AGRAVO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. FRAUDE. SÚMULA 199, I, TST. Deve ser mantida a decisão monocrática em que não conhecido o recurso de revista, quando desnecessária a intervenção desta Corte de pacificação jurisprudencial na esfera da jurisdição laboral. Exaurido de forma ampla o debate nas instâncias jurisdicionais ordinárias, o acesso à jurisdição extraordinária apenas se faz cabível quando detectada a presença de dissenso pretoriano e/ou infração à ordem jurídica, situações não demonstradas no caso concreto. Ademais, constatado o caráter manifestamente inadmissível do agravo, impõe-se a aplicação da multa prevista no artigo 1.021, §4º, do CPC/2015, no percentual de 5% sobre o valor dado à causa (R$35.000,00), o que perfaz o montante de R$ 1.750,00, a ser devidamente atualizado, nos termos do referido dispositivo legal. a ser devidamente atualizado, nos termos do referido dispositivo legal . Agravo não provido, com aplicação de multa a ser revertida ao Agravado" (Ag-ARR-11447-22.2015.5.01.0061, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 06/03/2020).

(...) EMBARGOS DO RECLAMANTE REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. BANCÁRIO. CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS APÓS A ADMISSÃO. SÚMULA Nº 199, ITEM I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Na hipótese, o Juízo de primeiro grau indeferiu o pleito concernente às horas extras alegadamente pré-contratadas, decisão reformada pela Corte regional, com fundamento na existência de ardil praticado pelo reclamado, com vistas a mascarar o ajuste prévio, por meio do pagamento de horas suplementares apenas a partir do quarto mês seguinte à contratação. A Turma, por sua vez, deu provimento ao recurso de revista do reclamado para afastar a condenação, por entender não estar configurada a pré-contratação das horas extras, uma vez que o ajuste foi firmado após a admissão da reclamante. A controvérsia, portanto, repousa na interpretação da Súmula nº 199, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, de seguinte teor: 'a contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário'. Pelos termos da Súmula nº 199, item I, do TST, é pressuposto para a configuração da pré-contratação de horas extras a circunstância de o serviço suplementar ser objeto de contrato firmado ao tempo da admissão do empregado, ensejando, assim, a sua nulidade e o pagamento das horas extras laboradas, pois os valores ajustados a esse título remunerariam apenas a jornada normal. Por outro lado, na hipótese de ficar caracterizada a flagrante intenção do empregador de burlar a aplicação da Súmula nº 199 do TST, mediante a contratação a posteriori, em curto espaço de tempo, das horas extras, esta Corte tem igualmente entendido pela nulidade dessa contratação, louvando-se, para tanto, na norma do artigo 9º da CLT. É o que ficou decidido por esta Subseção, em sua composição completa, no julgamento do Processo nº E-ED-RR-1658400-44.2003.5.09.0006, em 21/8/2014, em que ficou como Redator Designado o Ministro Lelio Bentes Corrêa, quando se pacificou o posicionamento de que, uma vez constatada a fraude na contratação das horas extras efetuada após a admissão do empregado bancário, em razão do pagamento invariável e desvinculado da prestação efetiva de serviços, é inaplicável o item I da Súmula nº 199 do TST, devendo a parcela paga a título de horas extras durante a contratualidade ser integrada à remuneração. Na hipótese destes autos, a reclamante foi admitida em 14/1/2004 para laborar seis horas por dia e em 13/4/2004 foi ajustado o elastecimento da sua jornada de trabalho para oito horas. Não obstante, no acórdão regional transcrito pela Turma noticiou-se que o reclamado utilizou-se de meio ardil para mascarar a pré-contratação de horas extras, tento em vista a constatação, a partir da prova pericial, de que pagou no mês da contratação verba intitulada "prêmio", cujo valor, dividido por três, equivale ao que seria devido a título de horas extras durante aquele mês e os dois subsequentes (fevereiro e março). Logo, esse registro fático acerca da conduta do reclamado de realizar o pagamento de prêmio nos três primeiros meses a partir da contratação e de horas extraordinárias, sob esse título, somente a partir do quarto mês, evidencia flagrante tentativa de fraude à aplicação da norma do artigo 225 da Consolidação das Leis do Trabalho, com vistas a burlar as normas trabalhistas e se furtar da aplicação da Súmula nº 199 do Tribunal Superior do Trabalho. Em recente julgado, esta Subseção, na linha do entendimento firmado no julgamento do Processo nº E-RR-1658400-44.2003.5.09.0006, anteriormente citado, adotou a tese de que não configura contrariedade à Súmula nº 199, item I, do Tribunal Superior do Trabalho o só fato de a pré-contratação de horas extras ter se dado após a admissão do trabalhador. Entendeu-se, na oportunidade, que a hipótese de fraude ou a intenção do empregador de desvirtuar a aplicação das normas trabalhistas não está abrangida pela Súmula. Assim, à evidência de manobras do empregador com o intuito de evitar a incidência desse verbete e fugir do comando legal, devem-se reconhecer a ilicitude da conduta e a nulidade do ajuste, a fim de se preservar o escopo da Súmula nº 199, item I, de impedir o pagamento de salário disfarçado de horas extras desvinculadas do efetivo labor suplementar. Logo, tem-se que a decisão embargada não se harmoniza com a Súmula nº 199, item I, do Tribunal Superior do Trabalho. Embargos conhecidos e providos. (E-ED-RR - 244-35.2010.5.04.0003, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 04/05/2018).

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014.PRÉ - CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. CARACTERIZAÇÃO. A Terceira Turma, ao analisar a matéria, concluiu que "não houve efetivamente acontratação prévia de horas extras, mas apenas a imposição habitual de labor em sobrejornadaapós a admissão do trabalhador bancário. Registrou, ainda, que "o ajuste feito após acontratação , mesmo depois de vencido pequeno período de labor - ainda que de somente quase 120 dias - não configurapré - contratação em conformidade com o texto final do item I da Súmula199 /TST" (fl. 720). Contudo, verifica-se da leitura do acórdão regional transcrito no acórdão embargado, que o acordo de prorrogação de jornada foi firmado alguns mesesapós contratação do autor, tendo abarcado praticamente todo o período contratual e que "consoante se infere do depoimento das testemunhas, já nas palestras de ambientação o empregador deixou claro que em certo momento haveriapré - contratação de horas extras" (fl. 717). Nesse contexto, tem-se que a Turma julgadora adotou entendimento dissonante com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a contratação de horas extras firmada em curto espaço de tempo após a admissão do empregado bancário não é óbice ao reconhecimento da nulidade da pré - contratação de horas extras, uma vez que evidencia a flagrante intenção do empregador de fraudar a aplicação do entendimento contido na primeira parte da Súmula nº199 , I, do TST. Precedentes desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e provido. (Processo: E-ED-RR - 564-80.2014.5.17.0004 Data de Julgamento: 01/10/2020, Relator Ministro: Alexandre Luiz Ramos, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/10/2020).

AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. BANCÁRIO.CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS EM CURTO PERÍODOAPÓS A ADMISSÃO. FRAUDE. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº199 , I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.1. Na hipótese vertente dos autos, a Turma do Tribunal Superior do Trabalho, com fundamento nas premissas fáticas registradas no acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, concluiu que a contratação de serviço suplementar ajustada um mês após a admissão do reclamante torna evidente a conduta fraudulenta do Banco, que dissimulou uma indireta pré - contratação de horas extras.2. Num tal contexto, o acórdão prolatado pela Turma de origem afina-se com a jurisprudência mais recente desta egrégia Subseção. Em reiterados precedentes, a SBDI-1 do TST tem sufragado o entendimento de que a celebração de ajuste para a prestação de horas extras pelo empregado bancário, em curto lapso temporalapós a admissão, revela a intenção do empregador de obstar a incidência da diretriz consagrada no item I da Súmula n.º199 do TST. 3. Os arestos paradigmas transcritos nas razões de Embargos encontram-se superados pela iterativa, atual e notória jurisprudência da SBDI-1, na forma prevista no artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo a que se nega provimento.
(Processo: Ag-E-RR - 1001980-12.2016.5.02.0005 Data de Julgamento: 22/10/2020, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 29/10/2020).

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. (...) PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. CARACTERIZAÇÃO. A Oitava Turma concluiu que "não há falar em pré-contratação, fraude ou alteração unilateral do contrato de trabalho, pois a jornada inicial de seis horas foi majorada por intermédio de acordo entre as partes mais de dois meses após a data de contratação do reclamante para os quadros do Banco reclamado" (fl. 1799). Contudo, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a contratação de horas extras firmada em curto espaço de tempo após a admissão do empregado bancário não é óbice ao reconhecimento da pré-contratação de horas extras, uma vez que evidencia a flagrante intenção do empregador de fraudar a aplicação do entendimento contido na primeira parte da Súmula nº 199, I, do TST. Portanto, tem-se que a Turma, ao negar a nulidade da pré-contratação de horas extras, contrariou os termos da Súmula 199, I, do TST. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-442-96.2011.5.04.0404, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 22/11/2019).

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ACORDO INDIVIDUAL DE PRORROGAÇÃO DE JORNADA. CELEBRAÇÃO POUCO TEMPO APÓS ADMISSÃO. PAGAMENTO INVARIÁVEL DAS HORAS EXTRAS. FRAUDE. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. CONFIGURAÇÃO. Esta Corte tem adotado o entendimento de que o contrato de prorrogação de jornada formalmente assinado em curto período após a admissão é nulo, por caracterizar a intenção do empregador de burlar a aplicação do item I da Súmula 199 desta Corte, sobretudo quando constatada fraude em razão do pagamento invariável das horas extras por todo período contratual, exceto nos primeiros meses. (...) Recurso de embargos de que não se conhece. (E-ARR - 1582-31.2012.5.09.0651, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, DEJT 24/03/2017).

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAS CONTRATADAS APÓS A ADMISSÃO DO EMPREGADO. PAGAMENTO EM PARCELA FIXA E DESVINCULADO DA EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE SOBREJORNADA. FRAUDE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 199, ITEM I, DO TST. Discute-se, no caso, a aplicação da Súmula nº 199, item I, do TST, quando constatado fraude na contratação de horas extras feita após a admissão do empregado bancário. Com efeito, o referido verbete sumular dispõe o seguinte: "a contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário". Pelos termos desse verbete sumular, é pressuposto para a configuração da pré-contratação de horas extras a circunstância de o serviço suplementar ser objeto de contrato firmado ao tempo da admissão do empregado, ensejando, assim, a sua nulidade e o pagamento das horas extras laboradas, pois os valores ajustados a esse título remunerariam apenas a jornada normal. Por outro lado, na hipótese de ficar caracterizada a flagrante intenção dos empregadores de burlar a aplicação da Súmula nº 199 do TST, mediante a contratação a posteriori, em curto espaço de tempo, das horas extras, esta Corte tem igualmente entendido pela nulidade dessa contratação, louvando-se, para tanto, na norma do artigo 9º da CLT. É o que ficou decidido por esta Subseção, em sua composição completa, no julgamento do Processo n° E-ED-RR-1658400-44.2003.5.09.0006, em 21/8/2014, em que ficou como redator designado o Ministro Lelio Bentes Corrêa, quando se pacificou o posicionamento de que, uma vez constatada a fraude na contratação das horas extras efetuada após a admissão do empregado bancário, em razão do pagamento invariável e desvinculado da prestação efetiva de serviços, é inaplicável o item I da Súmula nº 199 do TST, devendo a parcela paga a título de horas extras durante a contratualidade ser integrada à remuneração (E-ED-RR - 1658400-44.2003.5.09.0006, Redator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, data de julgamento: 21/8/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 10/10/2014). No caso dos autos, ficou consignado na decisão regional que a reclamante recebia horas extras em valor fixo, sem relação com a jornada de trabalho cumprida, contratadas pouco tempo após a admissão, o que evidencia a fraude na contratação das horas extras, sendo inaplicável, assim, o item I da Súmula nº 199 do TST. Embargos conhecidos e providos. (E-ED-RR - 59200-63.2003.5.09.0322, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 07/12/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017)

Consta do acórdão regional, transcrito na decisão embargada, a premissa de que "a reclamante trouxe diversos recibos de pagamento, consignando pagamentos, em quase todos os meses, a partir de maio de 1993, a título de "H. E. EVT./ACT" e "H. E. EVENTUAL. Observa-se nos documentos que se tratava de valor fixo, com reajustes periódicos. Os pagamentos ocorreram até dezembro de 2000. Além disso, a testemunha Carla de Freitas Passos confirmou a ocorrência da pré-contratação, conforme se infere de seu depoimento: "... que quando foi contratada a Ré pagava o equivalente a 2hs extras além da 6ª diária ..." (fl. 1566, item 14). A testemunha indicada pelo réu nada afirmou sobre este aspecto".

Assim, é nula a contratação de horas extras firmada, ainda que quase dois anos após a admissão do empregado bancário, uma vez que evidenciada a intenção do empregador de fraudar a aplicação do entendimento contido na primeira parte da Súmula nº 199, I, do TST.

Nesses termos, dou provimento ao recurso de embargos para restabelecer o acórdão regional no aspecto.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, conhecer do recurso de embargos por divergência jurisprudencial, vencidos os Excelentíssimos Ministros Alexandre Luiz Ramos, Renato de Lacerda Paiva, Dora Maria da Costa, Guilherme Augusto Caputo Bastos e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional no aspecto, vencidos os Excelentíssimos Ministros Alexandre Luiz Ramos, Dora Maria da Costa e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi.

Brasília, 19 de agosto de 2021.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

BRENO MEDEIROS

Ministro Redator Designado

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