Data da publicação:

Acordão - TST

Aloysio Corrêa da Veiga - TST

06 -Bancário. Comissão de cargo. Salário disfarçado. Inclusão na base de cálculo do adicional de periculosidade. Na hipótese em que o Tribunal Regional afirma que a “comissão de cargo” paga a bancário é, na verdade, salário disfarçado, constituindo-se, portanto, em salário puro, deve tal verba ser considerada no cálculo do adicional de periculosidade, nos termos do art. 193, § 1º, da CLT. Sob esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer a decisão do TRT que ratificou a sentença de primeiro grau no que determinou a integração da “comissão de cargo” no salário base do reclamante para todos os efeitos legais, ante a constatação de fraude no enquadramento do empregado. Vencidos os Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, Guilherme Augusto Caputo Bastos e Walmir Oliveira da Costa. (TST-E-RR-151200-04.2007.5.02.0010, SBDII, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 7.12.2017).

Resumo do voto.

Bancário. Comissão de cargo. Salário disfarçado. Inclusão na base de cálculo do adicional de periculosidade. Na hipótese em que o Tribunal Regional afirma que a “comissão de cargo” paga a bancário é, na verdade, salário disfarçado, constituindo-se, portanto, em salário puro, deve tal verba ser considerada no cálculo do adicional de periculosidade, nos termos do art. 193, § 1º, da CLT. Sob esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer a decisão do TRT que ratificou a sentença de primeiro grau no que determinou a integração da “comissão de cargo” no salário base do reclamante para todos os efeitos legais, ante a constatação de fraude no enquadramento do empregado. Vencidos os Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, Guilherme Augusto Caputo Bastos e Walmir Oliveira da Costa.

A C Ó R D Ã O

EMBARGOS. COMISSÃO DE CARGO. BANCÁRIO. PARCELA CONSIDERADA COMO SALÁRIO BASE PELO EG. TRT. AUSÊNCIA DE CARGO DE CONFIANÇA. FRAUDE DO EMPREGADOR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. O empregado bancário, que percebe parcela denominada "comissão de cargo", descaracterizada e considerada, em verdade, salário base, em razão do reconhecimento de fraude no enquadramento do empregado, deve ter considerada a remuneração do referido cargo como salário, para o fim de cálculo do adicional de periculosidade, nos termos do §1º do art. 193 da CLT. Embargos conhecidos e providos.  (TST-E-RR-151200-04.2007.5.02.0010, SBDII, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 02.02.2018).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos n° TST-E-RR-151200-04.2007.5.02.0010, em que é Embargante JOSÉ CÍCERO DA SILVA e Embargado BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A..

A c. Oitava Turma, mediante o acórdão da lavra do Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, conheceu e deu provimento ao recurso de revista do reclamado no tópico "Adicional de periculosidade. Base de Cálculo. Cargo em comissão", para determinar que a base de cálculo do adicional de periculosidade seja composta somente pelo salário básico do reclamante.

O Reclamante opõe Embargos alegando conflito jurisprudencial quanto à integração da parcela cargo de confiança na base de cálculo do adicional de periculosidade. Alega que a verba relativa ao cargo de confiança compõe o salário base do autor, não constituindo acréscimo, nos termos da parte final do §1º do art. 193 da CLT.

O r. despacho admitiu os Embargos por divergência jurisprudencial.

Foi apresentada impugnação pelo Reclamado, pugnando pela aplicação do óbice da Súmula 191 do TST.

Sem remessa dos autos à d. Procuradoria-Geral do Trabalho, em razão da ausência de interesse público a tutelar.

É o relatório.

V O T O

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. COMISSÃO DE CARGO.

CONHECIMENTO

Eis o teor do julgado quanto ao tema:

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. COMISSÃO DE CARGO

O Regional denegou seguimento ao recurso de revista com fulcro na Súmula 126 do TST.

A reclamada sustenta que o adicional de periculosidade tem como parâmetro de cálculo o salário básico, não podendo incidir sobre a comissão/gratificação de cargo. Afirma que a comissão/gratificação de cargo, seja ou não excludente de horas extraordinárias, a teor do artigo 224, § 2º, da CLT, não é equivalente ao salário básico. Indica contrariedade à Súmula 191 do TST.

Tem razão a reclamada.

O Regional, em relação ao tema, decidiu:

"1. INTEGRAÇÃO DA VERBA COMISSÃO DE CARGO NA BASE SALARIAL DO AUTOR Aduz o recorrente que ‘sempre procedeu a integralização da comissão de cargo na remuneração do recorrido para todos os efeitos determinados em lei, inexistindo supedâneo para o acolhimento do pedido do recorrido’.

Na exordial (fls. 05, item 02), pediu o recorrido que a verba paga nos holerites sob a rubrica de ‘comissão de cargo’ fosse integrada ao seu salário base para todos os efeitos legais, pedido atendido pela instância a quo e que merece ratificação.

Com efeito, conforme se verá no tópico infra, o recorrido jamais exerceu cargo de confiança no âmbito do recorrente, por conseguinte, os constantes pagamentos da verba ‘comissão de cargo’, sempre em valores equivalentes ao dobro do salário base (docs. 557/630), por certo, tinha apenas o objetivo de tentar enquadrar o obreiro na norma do art. 224, §2º, da CLT, quando, na realidade, a ‘comissão de cargo’, não passa de salário puro, ou seja, de salário base.

Anote-se que o recorrido tem interesse na manutenção do julgado, pois a confirmação da declaração de que a ‘comissão de cargo’ é salário base influirá na base de cálculo de outros direitos deferidos (adicional de periculosidade, por exemplo), consequentemente, cai por terra o argumento aviado nas razões no sentido de que a causa de pedir foi inútil, sem sentido.

Mantenho." (fls. 635/636 – g.n.).

Os embargos de declaração opostos pelo reclamante foram julgados procedentes em parte pelo Regional (acórdãos de fls. 666/668 e 686/687), sem qualquer acréscimo com relação ao tema em análise.

O artigo 193, § 1º, da CLT dispõe que "O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.".

Por outro lado, nos termos da Súmula 191 do TST, "O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial".

Assim, ainda que tenha sido descaracterizado o exercício de cargo de confiança, nos moldes do artigo 224, § 2º, da CLT, a parcela "comissão de cargo" constitui uma gratificação, o que afasta a sua incidência na base de cálculo do adicional de periculosidade, embora tenha natureza salarial.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO DE COMISSÃO DE CONFIANÇA. SÚMULA 191/TST. O Tribunal Regional condenou o Banco Reclamado ao pagamento do adicional de periculosidade, incluindo a gratificação de função de bancário na base de cálculo do referido adicional. Demonstrada possível contrariedade à Súmula 191/TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REFLEXOS. SÚMULA 126/TST. O Tribunal Regional, com amparo no contexto fático-probatório dos autos, em especial na prova pericial, consignou que a Reclamante trabalhava em área de risco, uma vez que desempenhava suas atividades no quarto subsolo e "a diligência pericial constatou a existência de quatro conjuntos motogeradores, movido a óleo diesel e um tanque não enterrado com capacidade unitária de 20.000 litros de óleo diesel e quatro tanques elevados com capacidade unitária de 500 litros, no 1° subsolo, conforme fotografias". Registrou, ainda, que o armazenamento de líquidos inflamáveis dentro do edifício ultrapassava a capacidade máxima de 250 litros por recipiente, prevista na NR-20. Entendeu, pois, ser aplicável o disposto na OJ 385/SBDI-1/TST, segundo a qual "É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical". Assim, conclui-se que o acórdão regional, longe de contrariar a referida orientação jurisprudencial, foi proferido em consonância com o que preconiza, o que afasta a alegação de violação do art. 193 da CLT. Recurso de revista não conhecido. 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO DE COMISSÃO DE CONFIANÇA. SÚMULA 191/TST. Conforme a jurisprudência sedimentada no âmbito desta Corte, prevalece, quanto ao debate alusivo à base de cálculo do adicional de periculosidade, o entendimento consubstanciado na Súmula 191/TST, segundo a qual a base de cálculo do referido adicional é o salário básico, sem os acréscimos de outros adicionais. A exceção contemplada na referida Súmula diz respeito à categoria dos eletricitários, não sendo esta a hipótese dos autos. Assim, não há como pretender que a gratificação de comissão de cargo seja integrada na base de cálculo do adicional de periculosidade. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (TST-RR - 242700-18.2007.5.02.0022, 7ª Turma, Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 19/08/2016)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. NULIDADE POR NEGATIVA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ENTREGA DO PPP. No caso, a parte não conseguiu infirmar a decisão agravada, não estando demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista nos termos do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRT POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL O TRT pronunciou-se devidamente sobre as matérias submetidas a seu exame, não havendo nulidade a ser declarada. Violação dos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 458, II, do CPC, e 832 da CLT não demonstrada. Recurso de revista a que não se conhece. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. 1. O TRT manteve a sentença que determinou que a base de cálculo do adicional de periculosidade seja o salário base do reclamante, desconsiderando a integração da comissão de cargo, em observância da Súmula nº 191 do TST. 2. O art. 193, § 1º, da CLT determina a incidência do adicional de periculosidade sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa, o que impede sua incidência sobre a comissão ou gratificação de função. 3. Sobre a matéria esta Corte editou a Súmula nº 191: "ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial." 4. Nessa linha de raciocínio, independentemente da natureza da comissão recebida pelo reclamante, esse valor não integra o salário base para o cálculo do adicional de periculosidade, nos moldes da Súmula nº 191 do TST. 5. A decisão recorrida está em sintonia com a Súmula nº 191 do TST, incidindo ao caso o art. 896, § 7º, da CLT como óbice ao conhecimento do recurso. 6. Recurso de revista de que não se conhece. (...)" (TST-ARR - 202200-06.2007.5.02.0087, 6ª Turma, Rel.ª Min.ª Kátia Magalhães Arruda, DEJT 24/06/2016)

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. PARCELA DENOMINADA -COMISSÃO DE CARGO-. Decisão regional em harmonia com a Súmula n.º 191 do TST. Incidência do art. 896, § 4.º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 224400-29.2007.5.02.0015, Data de Julgamento: 19/2/2014, Relatora: Ministra Dora Maria da Costa, 8.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/2/2014.)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. PARCELA DENOMINADA -COMISSÃO DE CARGO-. NÃO INTEGRAÇÃO. Nos termos do art. 193, § 1.º, da CLT, -o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.- A evidência de que a parcela tem natureza de gratificação impede a sua integração na base de cálculo do adicional de periculosidade." (AIRR - 256600-64.2005.5.02.0046 Data de Julgamento: 6/11/2013, Relator: Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 8/11/2013.)

"BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE 1. O adicional de periculosidade incide sobre o salário base, sem o acréscimo da gratificação de função. Inteligência do art. 193, § 1.º da CLT e Súmula 191 do TST. 2. Recurso de revista de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento para determinar que o adicional de periculosidade seja calculado sobre o salário base, sem o acréscimo da gratificação de função." (RR - 223200-26.2007.5.02.0002, Data de Julgamento: 19/6/2013, Relator: Ministro João Oreste Dalazen, 4.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/9/2013.)

Portanto, evidenciada contrariedade à Súmula 191 do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista e para determinar seja publicada certidão, para efeito de intimação das partes, dela constando que o julgamento do recurso dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação, nos termos da Resolução Administrativa 928/2003 do TST.

III - RECURSO DE REVISTA

(...)

2 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. COMISSÃO DE CARGO

Conforme assentado no exame do agravo de instrumento, o reclamado logrou demonstrar contrariedade à Súmula 191 do TST.

Conheço, portanto, do recurso de revista com fulcro no art. 896, "a", da CLT.

b)Mérito

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. COMISSÃO DE CARGO

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 191 do TST, a consequência lógica é o seu provimento para determinar que a base de cálculo do adicional de periculosidade seja composta somente pelo salário básico do reclamante.

O Reclamante sustenta conflito jurisprudencial quanto à integração da parcela cargo de confiança na base de cálculo do adicional de periculosidade. Alega que a verba relativa ao cargo de confiança compõe o salário base do autor, não constituindo acréscimo, nos termos da parte final do §1º do art. 193 da CLT.

A c. Turma entendeu que, mesmo em face da descaracterização do exercício do cargo de confiança do autor e da natureza salarial da parcela, a comissão de cargo de confiança se trata de gratificação, a afastar da base de cálculo do adicional de periculosidade, nos termos do artigo 193, §1º da CLT e da Súmula 191 do TST.

Sobressai do julgado, ainda, a afirmação da c. Turma, levando em consideração o entendimento do eg. TRT, no sentido de que a comissão de cargo era salário puro, porque não havia cargo enquadrável no art. 224, §2º, da CLT, mas afirmando que tal parcela constitui uma gratificação que afasta a sua incidência na base de cálculo do adicional de periculosidade, embora tenha natureza salarial.

O aresto a seguir denota conflito jurisprudencial na apreciação de matéria idêntica:

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SALÁRIO-BASE DISFARÇADO COM O PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO. O Regional asseverou que a vultosa verba, denominada "comissão de cargo", remunerava as funções técnicas essenciais do banco. Nesse contexto, considerando que o autor não foi enquadrado em cargo de confiança bancário previsto no art. 224, § 2º, da CLT e ter o Regional concluído que a gratificação remunerava apenas as funções técnicas e essenciais do banco, ela deve ser considerada como integrantes do salário-base, pois, em verdade, cuida-se de salário-base disfarçado. Logo, tem se que a vultosa verba recebida pelo autor, diante dos fundamentos do acórdão recorrido, em verdade, compunha o seu salário-base, não constituindo acréscimo para fins da exceção prevista na parte final do § 1º do art. 193 da CLT, que foi violado. Recurso de revista conhecido e provido. (RR- 85300- 65.2007.5.02.0013 - Rel. Ministro: Augusto César Leite de Carvalho - data de julgamento: 14/12/2016, 6ª Turma, publicado no DJU em 19/12/2016)

Conheço, por divergência jurisprudencial.

MÉRITO

É certo que a c. SDI vem enfrentando a matéria relacionada com a base de cálculo do adicional de periculosidade, quando definido que o salário base deve servir como base de cálculo do referido adicional.

Contudo, a Corte Regional afirma que o cargo em comissão pago era, na realidade salário disfarçado, a ensejar a análise do tema à luz do que dispõe o art. 193, §1º, da CLT, que dispõe:

O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

Apenas haveria se falar no cálculo do adicional de periculosidade levando em consideração gratificação, se efetivamente o valor pago se referisse a cargo em comissão, o que não foi reconhecido pela eg. Corte a quo.

Ressalte-se que a c. SDI vem entendendo, reiteradamente, como a c. Turma, que não sendo o empregado eletricitário, a parcela denominada "comissão de cargo" de natureza salarial não integra a base de cálculo do adicional de periculosidade, nos exatos termos da Súmula 191 do c. TST.

No entanto, o caso em exame se distingue dos precedentes da Corte, porque afirmado pela eg. Corte a quo que se trata o cargo em comissão de salário puro, sendo equivocada a afirmação da decisão da c. Turma no sentido de que se trata de parcela de natureza salarial, em desacordo com a tese da v. decisão que foi transcrita pela c. Turma, em que se afirma:

"1. INTEGRAÇÃO DA VERBA COMISSÃO DE CARGO NA BASE SALARIAL DO AUTOR

Aduz o recorrente que ‘sempre procedeu a integralização da comissão de cargo na remuneração do recorrido para todos os efeitos determinados em lei, inexistindo supedâneo para o acolhimento do pedido do recorrido’.

Na exordial (fls. 05, item 02), pediu o recorrido que a verba paga nos holerites sob a rubrica de ‘comissão de cargo’ fosse integrada ao seu salário base para todos os efeitos legais, pedido atendido pela instância a quo e que merece ratificação.

Com efeito, conforme se verá no tópico infra, o recorrido jamais exerceu cargo de confiança no âmbito do recorrente, por conseguinte, os constantes pagamentos da verba ‘comissão de cargo’, sempre em valores equivalentes ao dobro do salário base (docs. 557/630), por certo, tinha apenas o objetivo de tentar enquadrar o obreiro na norma do art. 224, §2º, da CLT, quando, na realidade, a ‘comissão de cargo’, não passa de salário puro, ou seja, de salário base.

Anote-se que o recorrido tem interesse na manutenção do julgado, pois a confirmação da declaração de que a ‘comissão de cargo’ é salário base influirá na base de cálculo de outros direitos deferidos (adicional de periculosidade, por exemplo), consequentemente, cai por terra o argumento aviado nas razões no sentido de que a causa de pedir foi inútil, sem sentido.

Mantenho." (fls. 635/636 – g.n.).

A matéria merece, portanto, adequação à realidade dos autos para restabelecer o julgado regional, eis que o cargo em comissão se trata de salário base, conforme concluiu a eg. Corte e pela impossibilidade de reanálise da prova dos autos para o fim de traduzir entendimento diverso, conforme Súmula 126 do c. TST.

Diante do exposto, dou provimento aos Embargos para restabelecer a decisão regional, no tópico.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade,  conhecer dos Embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, dar-lhes provimento para restabelecer a decisão regional, no tópico, vencidos os Exmos. Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, Guilherme Augusto Caputo Bastos e Walmir Oliveira da Costa.

Brasília, 7 de dezembro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Aloysio Corrêa da Veiga

Ministro Relator