Data da publicação:

Tribunal Pleno

Aloysio Corrêa da Veiga - TST

01 -Matéria afetada ao Tribunal Pleno. Gestante. Contrato nulo. Ausência de prévia aprovação em concurso público. Estabilidade provisória. Indevida. Incidência da Súmula nº 363 do TST. Não é possível estender a garantia provisória de emprego à empregada gestante dispensada em razão do reconhecimento da nulidade do contrato firmado com ente público, sem prévia aprovação em concurso público.

Resumo do voto.

Matéria afetada ao Tribunal Pleno. Gestante. Contrato nulo. Ausência de prévia aprovação em concurso público. Estabilidade provisória. Indevida. Incidência da Súmula nº 363 do TST. Não é possível estender a garantia provisória de emprego à empregada gestante dispensada em razão do reconhecimento da nulidade do contrato firmado com ente público, sem prévia aprovação em concurso público. Incidência dos estritos termos da Súmula nº 363 do TST que, diante da invalidade da contratação, assegura apenas o pagamento das horas trabalhadas e das contribuições ao FGTS, por expressa previsão de lei. Ao caso concreto não se aplica a Convenção nº 103 da OIT, que consagra o direito das empregadas gestantes à licença-maternidade e veda a dispensa nesse período, nem a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no que concerne ao alcance da estabilidade prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT, pois ambas as situações pressupõem a validade da relação jurídica estabelecida entre as partes, condição não verificada na hipótese. Sob esse entendimento, o Tribunal Pleno, por maioria, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, vencidos os Ministros Hugo Carlos Scheuermann, Cláudio Mascarenhas Brandão, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Maria de Assis Calsing, Márcio Eurico Vitral Amaro e Kátia Magalhães Arruda. No mérito, ainda por maioria, decidiu-se negar provimento ao recurso, vencidos os Ministros Delaíde Miranda Arantes, relatora, Lelio Bentes Corrêa, Mauricio Godinho Informativo TST - nº 156 Período: 28 de março a 17 de abril de 2017 3 Delgado e Augusto César Leite de Carvalho. 

A C Ó R D Ã O

RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMANTE REGIDO PELA LEI 11.496/2007. CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. EFEITOS. A contratação de empregada pública, sem submissão a concurso público, sendo nula, não tem o condão de assegurar garantia de emprego à gestante. Não se nega que a proteção do nascituro é princípio fundamental, constitucional. No entanto, a sua efetivação pressupõe uma relação jurídica regularmente estabelecida, em respeito à regra legal de submissão prévia a concurso público, nos termos dos artigos 37, II e § 2º e 37, IX, da Constituição da República. A Súmula 363 do c. TST, diante do contrato nulo, autoriza ao trabalhador apenas o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Não alcança a garantia de emprego de que trata o art. 10, II, b, do ADCT. Recurso de embargos conhecido e não provido. (TST-E-ED-RR-175700-88.2007.5.04.0751, Tribunal Pleno, rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, red. p/ acórdão Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 30.06.2017).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-175700-88.2007.5.04.0751, em que é Embargante PATRÍCIA DOS SANTOS PIRES e Embargado(a) MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO e MUNICÍPIO DE ALEGRIA.

A c. 2ª Turma conheceu do recurso de revista do Ministério Publico do Trabalho da 4ª Região, por contrariedade à Súmula 363 do TST, e, no mérito, deu-lhe provimento para, reconhecendo a nulidade do contrato firmado com a reclamante pelo município por ausência de aprovação prévia em concurso público, limitar a condenação ao pagamento das contribuições relativas ao FGTS.

Os embargos de declaração opostos pela reclamante não foram providos.

A reclamante interpõe embargos. Sustenta que deve ser garantida a estabilidade provisória à gestante, não obstante o reconhecimento da nulidade do contrato de trabalho. Aponta afronta aos arts. 5º, caput, da Constituição Federal e 10, II, "b", do ADCT, além de contrariedade à Súmula 244, II, do TST. Oferece arestos para cotejo (seq. 1, pp. 457/509).

Impugnação apresentada.

Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria Geral do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2.º, II, do RITST e em decorrência de o Ministério Público figurar como parte.

A SBDI-1, em sessão extraordinária realizada em 9/12/2014, decidiu, por maioria, afetar ao Tribunal Pleno a matéria constante deste processo e, em consequência, tornar sem efeito os votos proferidos naquela Subseção e a concessão de vista regimental.

É o relatório.

V O T O

CONTRATO NULO. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. EFEITOS.

CONHECIMENTO

A 2.ª Turma conheceu do recurso de revista do Ministério Publico do Trabalho da 4ª Região, por contrariedade à Súmula 363 do TST, e, no mérito, deu-lhe provimento para, reconhecendo a nulidade do contrato firmado com a reclamante pelo município por ausência de aprovação prévia em concurso público, limitar a condenação ao pagamento das contribuições relativas ao FGTS. Na oportunidade, consignou os seguintes fundamentos:

O Ministério Público do Trabalho da 4ª Região pugna pela aplicação da Súmula/TST nº 363. Nesse sentido, aponta violação do artigo 37, II e §2º, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula/TST nº 363 e divergência jurisprudencial.

O Tribunal Regional, ao analisar o recurso da autora, consignou:

"(...) considera-se incontroversa a relação fática da reclamante com o Município reclamado nos moldes do artigo 3º da CLT. Examinando-se os termos da contestação (fls. 14/26), verifica-se que, em nenhum momento, o reclamado narra a situação fática da prestação de trabalho pela reclamante. Limita-se a defesa a invocar a ilegalidade do reconhecimento do vínculo de emprego em virtude de não ter a reclamante prestado concurso público. Assim, impende reconhecer que a relação entre a reclamante e o reclamado se deu, de fato, nos moldes do artigo 3º da CLT.

Além disso, no que tange à validade do contrato, não há nenhum elemento de prova que justifique a contratação administrativa emergencial nos termos da Constituição Federal, artigo 37, inciso II. Pelo contrário, a contratação da reclamante, na função de assistente social, indica a prestação de serviços inerentes ao Estado, o que denota contrato nos moldes do artigo 3º da CLT.

A não observância da exigência constitucional de prestação de concurso público (artigo 37, inciso II, da Carta Magna) implica a nulidade do contrato de trabalho perante a Administração Municipal, por ordem expressa da própria Constituição Federal (artigo 37, parágrafo segundo), além do artigo 166, inciso VII, do Código Civil Brasileiro. Sendo nulo o negócio jurídico, as partes devem retornar à situação anterior. Todavia, não sendo isso possível, caberá o pagamento de parcelas dele decorrentes.

Essa justamente é a conclusão a que se chega com a aplicação da teoria das nulidades em Direito do Trabalho, diante da evidente impossibilidade de restituição da força de trabalho despendida pelo trabalhador e pela óbvia impossibilidade de restituição dos salários percebidos, dada a natureza alimentar dessa remuneração e, também, pela simples aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, norte da Constituição Federal.

Além da boa-fé do trabalhador, no caso de prestação de serviços sem concurso público, deve ser-lhe reconhecido o direito de buscar o salário, mesmo porque a norma constitucional que impõe a exigência de concurso público é dirigida ao empregador, quando Administração Pública. Isso porque, mais do que visar à democratização do acesso ao emprego público, pretendeu-se com esta regra moralizar a Administração Pública, com a imposição do princípio da impessoalidade na admissão dos empregados públicos.

Outrossim, a simples constatação da nulidade com a extinção dos efeitos contratuais implicaria o enriquecimento sem causa do Município reclamado, ao lograr benefício de mão-de-obra sem a devida contraprestação de acordo com os ditames legais e contratuais.

Por tudo isso, é reconhecido que o contrato de trabalho é nulo, mas com produção de efeitos, devendo-se pagar ao trabalhador pelo equivalente devido na forma da legislação aplicável e das condições contratadas, por aplicação do disposto no artigo 182 do Código Civil Brasileiro.

Dessa forma, impõe-se reconhecer o vínculo de emprego pleiteado. No que tange às parcelas pleiteadas, incluindo o período de estabilidade provisória, devem ser apreciadas em primeira instância, primeiramente" (fls. 140/142).

E, provocado pelo Município de Alegria quanto à alegada nulidade da contratação, assim se manifestou:

"(...) os fundamentos ora deduzidos já foram enfrentados no acórdão anterior, estando preclusa a discussão" (fls. 182).

A Seção de Dissídios Individuais desta Corte tem, reiteradamente, decidido pela declaração de nulidade absoluta dos contratos de trabalho havidos com pessoa jurídica de direito público, sem a prévia aprovação em concurso público, aplicando, à hipótese, o teor do art. 37, II e §2º, da Constituição Federal. Como consequência, tem-se que a declaração de nulidade gera efeitos ex tunc, de modo a assegurar ao trabalhador o pagamento da contraprestação pactuada, considerando-se o número de horas trabalhadas e respeitando-se o salário-mínimo/hora, e os valores referentes aos depósitos do FGTS.

Esse posicionamento foi confirmado com a nova redação da Súmula/TST nº 363 - Res. nº 121/2003 - publicada no DJ de 21/11/2003, a saber:

"A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS."

No presente caso, conforme se extrai da decisão recorrida, o Tribunal Regional manteve a sentença que deferiu à reclamante diversos consectários trabalhistas. Nesse passo, houve contrariedade à Súmula/TST nº 363.

Conheço, por contrariedade à Súmula/TST nº 363.

MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula/TST nº 363, dou-lhe provimento para, não obstante a reconhecida nulidade da contratação, manter a decisão recorrida, tão somente, quanto ao pagamento das contribuições relativas ao FGTS, sem a multa de 40%. (seq. 1, pp. 411/415)

E, em resposta aos embargos de declaração da reclamante, o Colegiado assentou:

A embargante sustenta a existência de omissão no acórdão embargado, já que a C. Turma não se atentou para o fato de que quando da demissão ela estava no oitavo mês de gravidez, e, portanto, no curso da estabilidade provisória, sendo irrelevante o fato de ela ter sido admitida sem concurso público. Afirma que deve ser privilegiada a regra trazida no artigo 10, II, "b", do ADCT em face do disposto na Súmula/TST nº 363.

Nos termos do art. 535 do Código de Processo Civil, "cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal".

E, ainda, o art. 897-A da Consolidação das Leis do Trabalho: "caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subsequente a sua apresentação, registrada na certidão, admitido o efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso".

A Eg. Segunda Turma desta Corte assim consignou no tocante ao tema, in verbis:

(...)

Como se constata do supratranscrito, o Colegiado examinou, em profundidade e extensão, toda a matéria que lhe foi devolvida, e fundamentou sua decisão, deixando claro o entendimento no sentido de que deve ser declarada a "nulidade absoluta dos contratos de trabalho havidos com pessoa jurídica de direito público, sem a prévia aprovação em concurso público, aplicando, à hipótese, o teor do art. 37, II e §2º, da Constituição Federal", de forma que "a declaração de nulidade gera efeitos ex tunc, de modo a assegurar ao trabalhador o pagamento da contraprestação pactuada, considerando-se o número de horas trabalhadas e respeitando-se o salário-mínimo/hora, e os valores referentes aos depósitos do FGTS". Em razão disso, manteve a decisão recorrida tão somente quanto ao pagamento das contribuições relativas ao FGTS, sem a multa de 40%, estando excluídos, portanto, os direitos decorrentes da suposta estabilidade provisória da gestante.

Ilesos, portanto, os artigos 5º, caput, da Constituição Federal e 10, II, "b", do ADCT, bem como a Súmula/TST nº 363.

Exsurge nítido das razões dos presentes embargos declaratórios que eles se revestem de caráter infringente, porquanto utilizados com o propósito de questionar a correção do julgado e obter a alteração da decisão, voltando-se o inconformismo recursal, na verdade, contra o entendimento adotado no acórdão embargado.

E nem se alegue que os presentes embargos objetivam apenas o prequestionamento da matéria, porque a mera intenção de prequestionamento não é hipótese ensejadora da interposição de embargos declaratórios, nos termos do artigo 535 do Código de Processo Civil. A orientação da Súmula n° 297 do C. TST é no sentido de que os embargos sejam utilizados naqueles casos em que, apesar de devolvida a matéria ao juízo ad quem, não haja expressa manifestação acerca da tese devolvida. Nesses casos, os embargos declaratórios podem ser interpostos objetivando o pronunciamento sobre o tema, a fim de, elidindo a preclusão, prequestionar a matéria para fins de interposição de recurso de natureza extraordinária.

Desta forma, rejeito os embargos de declaração. (seq. 1, pp. 443/447)

A reclamante sustenta que deve ser garantida a estabilidade provisória à gestante, não obstante o reconhecimento da nulidade do contrato de trabalho. Aponta afronta aos arts. 5º, caput, da Constituição Federal e 10, II, "b", do ADCT, além de contrariedade à Súmula 244, II, do TST. Oferece arestos para cotejo.

Mostra-se imprópria a alegação de ofensa aos arts. 5º, caput, da Constituição Federal e 10, II, "b", do ADCT em decorrência da redação do art. 894, II, da CLT conferida pela Lei 11.496/2007, que excluiu das hipóteses de cabimento do recurso de embargos a violação a preceito de lei. Na atual sistemática, essa modalidade recursal apenas se viabiliza por divergência jurisprudencial.

A tese da Turma é no sentido de que a constatação de ser nulo o contrato de trabalho firmado entre a reclamante e o Município de Alegria, porque sem a prévia aprovação em concurso público, limita a condenação ao pagamento das contribuições do FGTS, de acordo com a dicção da Súmula 363 do TST, não sendo possível, via de consequência, conferir os direitos decorrentes da estabilidade provisória da gestante prevista no art. 10, II, "b", do ADCT.

Já o primeiro aresto paradigma ofertado (seq. 1, pp. 477/479), oriundo da 6ª Turma, revela tese divergente da esposada pela decisão embargada ao sufragar que, "independentemente da validade da relação jurídica havida entre as partes (contrato nulo, ou não), a dispensa de empregada gestante gera o dever de indenização, obrigação garantida, inclusive, no âmbito da administração pública".

Conheço do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial.

MÉRITO

A matéria trazida é de grande relevância, na medida em que se discute a garantia de emprego à gestante, quando o contrato de trabalho é nulo, porque não submetido a concurso público.

A Súmula 363 do c. TST, em sua última alteração, veio trazer a lume a preocupação maior com a recomposição da força de trabalho colocada à disposição:

Súmula 363 - Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Casos como o dos autos vêm surgindo em grande quantidade para análise da Corte.

Não se nega que a proteção à maternidade é direito fundamental com grande relevância social, a teor dos arts. 6.º, 7º, inciso XVIII, 201, II, e 203, I, da CF, e conforme expressamente consignado no art. 10, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Contudo, a proteção constitucional, bem como a garantia de emprego que determina a indenização substitutiva, remete a uma garantia que tem como pressuposto uma relação jurídica válida, o que não é o caso. Apenas do ato válido é que haveria se falar em direitos e obrigações de forma ampla, já que dali se extrai o negócio jurídico protegido no plano da eficácia, não sendo possível conceder efeitos ao ato jurídico nulo.

O que se verifica, constantemente, é a contratação temporária que se desvirtua e a parte logra demonstrar os requisitos do vínculo de emprego em juízo. A pretensão, contudo, esbarra no princípio constitucional que obriga a submissão a concurso público, nos termos do art. 37, II, §2º, da CF. Para tornar tudo mais complicado, a dispensa ocorre, como no caso em exame, no oitavo mês de gestação.

Destaque-se que a nulidade do contrato, não traz contrariedade alguma à Convenção Internacional n.º 103, porque a Convenção trata de uma relação jurídica vigente, legítima, e não de uma nulidade de contrato.

E pela nulidade da contratação, não há como se elastecer o conteúdo da Súmula 363 do c. TST, sob pena de se ampliar o direito a todos as relações jurídicas nulas, em que a jurisprudência já consagra a impossibilidade de alcançar efeitos.

Isto porque, segundo a teoria civilista (artigo 182 do Código Civil), a nulidade é vício que implica invalidade na origem, sendo, pois, insanável e impedindo a produção dos efeitos jurídicos próprios e consequentes.

No direito do trabalho, conforme o entendimento desta Corte e do Excelso Supremo Tribunal Federal, a nulidade do contrato de trabalho firmado pelo Poder Público com inobservância da prévia aprovação em concurso público, nos termos dos artigos 37, II e § 2º e 37, IX, da Constituição da República, autoriza ao trabalhador apenas pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Tal nulidade obsta o direito pleiteado pela reclamante que pressupõe a existência de contratação válida.

A manutenção da decisão que assim afirma, é corolário lógico, eis que diante da nulidade do contrato de trabalho, e da incidência da Súmula n° 363 do c. TST e, ainda, diante da impossibilidade do reconhecimento da estabilidade da gestante e da aplicação da Convenção n° 103 da OIT, que apenas se aplica aos contratos válidos e legais.

Por tais razões, não merece provimento o Recurso da Autora, uma vez que, segundo o entendimento desta Corte, não é possível o reconhecimento de vínculo de emprego com o Ente Público, sem a correspondente aprovação em concurso público, sendo insubsistente a alegação de que faz jus a garantia de emprego de que trata o art. 10, II, b, do ADCT, pois a nulidade de seu contrato de trabalho impede a ampliação da garantia de emprego pretendida.

Nego provimento ao recurso de embargos da reclamante.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros do Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, conhecer do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, vencidos os Exmos. Ministros Hugo Carlos Scheuermann, Cláudio Mascarenhas Brandão, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Maria de Assis Calsing, Márcio Eurico Vitral Amaro e Kátia Magalhães Arruda, e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento, vencidos os Exmos. Ministros Delaíde Miranda Arantes, Relatora, Lelio Bentes Corrêa, Mauricio Godinho Delgado e Augusto César Leite de Carvalho.

Brasília, 17 de abril de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Aloysio Corrêa da Veiga

Redator Designado