TST - INFORMATIVOS - 2016 145 - 20 a 26 de setembro de 2016 Insti

TST - INFORMATIVOS 2016 2016 145 - 20 a 26 de setembro

Data da publicação:

Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Cláudio Mascarenhas Brandão - TST

Regime de trabalho 5X1. Descanso semanal remunerado. Coincidência com o domingo a cada sete semanas. Impossibilidade. Art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 10.101/2000. Pagamento em dobro do domingo trabalho. Incidência da Súmula nº 146 do TST. O direito ao repouso semanal remunerado está disciplinado pelos arts. 7º, XV, da CF, 67 da CLT e 1º da Lei nº 605/49. A conjugação de tais normas leva a conclusão de que a correspondência do referido descanso com o domingo deve ser perseguida pelo empregador, recaindo em outro dia da semana apenas excepcionalmente. De outro lado, o parágrafo único do art. 6º da Lei nº 10.101/2000, aplicado analogicamente à espécie, exige a coincidência com o domingo ao menos uma vez no período de três semanas. Assim, nos termos da Súmula nº 146 do TST, é devido o pagamento em dobro do domingo trabalhado no regime de cinco dias de trabalho por um dia de descanso (5x1), pois, neste caso, o descanso dominical ocorre apenas uma vez a cada sete semanas. Sob esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos da reclamada, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os Ministros João Oreste Dalazen, Brito Pereira e Aloysio Corrêa da Veiga. (TST-E-EDED-RR-90300-68.2008.5.09.0093, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 28.10.2016).

Resumo do voto.

A C Ó R D Ã O

RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PELO RECLAMANTE, REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. VALOR. CRITÉRIOS PARA ARBITRAMENTO. SÚMULA Nº 296 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. A jurisprudência desta Subseção firmou-se no sentido de que, salvo situações extremas, de valores excessivamente módicos ou estratosféricos, não cabe recurso de embargos destinado a rever o valor fixado à indenização por danos morais, em virtude da impossibilidade de identificação de elementos fáticos que permitam aferir a especificidade dos arestos colacionados. Isso porque a dinâmica própria da vida, em que um segundo não é igual a outro, faz com que cada episódio nela vivido tenha a sua própria caracterização; cada momento, ainda que singelo, é único em si mesmo e irrepetível; não há um instante igual a outro, ainda que, objetivamente, possam parecer iguais. Por outro lado, as pessoas são diferentes. Cada uma, em sua singularidade, possui características que a diferenciam dos demais seres humanos, embora sejam idênticos os atributos que compõem a sua personalidade e que gozam de proteção constitucional, na forma prevista no artigo 1º, IV, da Constituição Federal. Por tudo isso, será impossível identificar acórdãos que permitam aferir a especificidade a que alude a interpretação consolidada na Súmula n° 296, I, do TST. Por outro lado, não se pode perder de vista a função precípua desta Subseção, que é a uniformização de teses jurídicas diversas em matéria trabalhista, o que não se verifica nessas hipóteses. Recurso de embargos de que não se conhece.

RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA, INTERPOSTO PELA RECLAMADA, REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. REGIME DE TRABALHO 5X1. COINCIDÊNCIA DA FOLGA SEMANAL NO DOMINGO APENAS A CADA SETE SEMANAS. PAGAMENTO EM DOBRO. O repouso semanal remunerado, inserido no rol dos direitos sociais dos trabalhadores, no artigo 7º, XV, da Constituição Federal, corresponde ao período de folga a que tem direito o empregado, a cada sete dias, com o fim de proporcionar-lhe descanso físico, mental, social e recreativo. A conjugação das normas insculpidas nos artigos 67 da CLT e 1º da Lei nº 605/49 indica que a correspondência com o domingo, em que pese não obrigatória, deve ser perseguida pelo empregador e, apenas excepcionalmente, deverá recair em outro dia da semana. De outra parte, o artigo 6º da Lei nº 10.101/2000, aqui aplicado analogicamente, permite o labor aos domingos nas atividades de comércio; contudo, o parágrafo único assevera que o repouso semanal deverá coincidir com o domingo ao menos uma vez no período de três semanas. Nesse contexto, observadas tais diretrizes, conclui-se que possui o autor o direito a que o seu descanso semanal coincida com o domingo pelo menos uma vez no período máximo de três semanas. A não concessão na periodicidade descrita equivalerá à ausência de compensação do labor prestado ao domingo, motivo pelo qual deverá ser pago em dobro, nos termos da Súmula nº 146 do TST. Precedentes de Turmas. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE REFEITÓRIO E DE INSTALAÇÕES SANITÁRIAS ADEQUADAS. NECESSIDADE DE PROVA DO DANO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. SÚMULA Nº 296, I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Na forma do item I da Súmula nº 296 desta Corte, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram. Na hipótese, os arestos colacionados afiguram-se inespecíficos, na forma do referido verbete, tendo em vista que se limitam a aplicar os óbices contidos nas Súmulas n^os 126 e 296 do TST, sem manifestação a respeito do dano moral em si. Nesse contexto, o recurso de embargos não merece conhecimento, diante da inespecificidade dos julgados colacionados, a teor da Súmula nº 296, I, desta Corte. Recurso de embargos de que não se conhece.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TRABALHADOR RURAL. EXPOSIÇÃO A CALOR ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 173, II, DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 894, § 2º, DA CLT. Consta no acórdão embargado que "o Tribunal Regional consignou, com base no laudo pericial, que ‘o IBUTG médio encontrado foi de 31,2 °C (foto 01), estando, portanto, acima do valor máximo fixado pelo Quadro n° 01 do Anexo 03 da NR 15 - Portaria N° 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego’." Nesse contexto, a Egrégia Turma, ao concluir que o autor faz jus ao adicional de insalubridade, decidiu em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 173, II, da SBDI-1 do TST. Desse modo, inviável o processamento do recurso de embargos com base na alegação de divergência jurisprudencial e de contrariedade ao item I do citado verbete, em decorrência do disposto no artigo 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos de que não se conhece. (TST-E-EDED-RR-90300-68.2008.5.09.0093, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 28.10.2016).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-ED-RR-90300-68.2008.5.09.0093, em que são Embargantes JOAO BATISTA GASBARRA e NOVA AMERICA S.A. e Embargados JOAO BATISTA GASBARRA e NOVA AMERICA S.A.

A Egrégia 1ª Turma deste Tribunal não conheceu do recurso de revista interposto pela reclamada quanto aos temas: "regime de trabalho 5x1" e "valor da indenização por danos morais". Quanto ao recurso de revista interposto pelo reclamante, a Egrégia Turma não conheceu do apelo quanto aos temas: "valor da indenização por danos morais", "honorários advocatícios", "horas in itinere" e "multa do artigo 477 da CLT" e deu provimento para determinar a incidência dos juros de mora sobre o valor da indenização dos danos morais a partir do ajuizamento da reclamação trabalhista e para restabelecer a sentença que condenou a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, durante o período em que o reclamante trabalhou exposto a calor excessivo (fls. 837/883).

Os embargos de declaração, opostos pela ré, que se seguiram (fls. 885/892) foram rejeitados por meio do acórdão às fls. 920/923.

Os embargos de declaração posteriormente opostos pelo autor (fls. 925/926) foram acolhidos, com efeito modificativo, a fim de tornar sem efeito o acórdão embargado, na parte em que analisado como embargos de declaração do reclamante o recurso de embargos à SBDI-1 desta Corte pelo autor, mantendo tão somente o acórdão quanto aos embargos de declaração opostos pela reclamada (fls. 948/950).

As partes interpõem os presentes embargos. O reclamante indica dissenso pretoriano (fls. 896/915). A reclamada aponta violação de dispositivos legais e constitucionais e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 173, I, da SBDI-1 e à Súmula nº 146, ambas do TST, bem como indica divergência jurisprudencial (fls. 928/940).

Os recursos foram admitidos pelo Ministro Presidente da Turma julgadora, diante de possível divergência jurisprudencial (fls. 953/960).

Impugnação apresentada apenas pela reclamada às fls. 962/966.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

EMBARGOS DO RECLAMANTE

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos do recurso de embargos, que se rege pela Lei nº 13.015/2014, tendo em vista que o acórdão embargado foi publicado em 19/06/2015.

DANOS MORAIS – INDENIZAÇÃO – VALOR - CRITÉRIOS PARA ARBITRAMENTO - SÚMULA Nº 296 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - NÃO CONFIGURAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

CONHECIMENTO

A Egrégia 1ª Turma não conheceu do recurso de revista do reclamante quanto ao tema em epígrafe. Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos:

"No caso dos autos, o v. acórdão regional registrou que ‘o local para refeição (cobertura de toldo, mesas e cadeiras) só poderia ser desfrutado por aqueles que se encontrassem trabalhando nas proximidades do ônibus, ao passo que os banheiros disponibilizados apresentavam-se inadequados dada a ausência de ventilação, temperatura extremamente elevada e odor insuportável’. Consta ainda que ‘apenas no final do ano de 2006 a Reclamada providenciou instalações sanitárias e local apropriado para refeições’. Diante desse quadro fático, aquela Corte houve por bem majorar o valor arbitrado em sentença de R$ 800,00 (oitocentos reais) para R$ 3.000,00 (três mil reais).

No que diz respeito ao valor da indenização, primeiramente, há que se observar a sua dupla finalidade, ou seja: a função compensatória e a função pedagógico-punitiva, sem que isso signifique a adoção do instituto norte-americano do ‘punitive damages’. Presente tais aspectos, alguns critérios devem ser definidos para a fixação do quantum indenizatório.

Além disso, deverá se ter presente que a indenização não pode ser excessiva à parte que indeniza e ensejar uma fonte de enriquecimento indevido da vítima. Também não pode ser fixada em valores irrisórios e apenas simbólicos.

Para a fixação do valor da indenização por dano moral, deve o Estado-Juiz observar os parâmetros consagrados na legislação, tais como a extensão e gravidade do dano e a culpabilidade do ofensor, de que tratam os arts. 944 e seguintes do Código Civil.

Por sua vez, abordando o instituto em comento, a doutrina e a jurisprudência culminam por elencar, de modo geral, também como elementos balizadores da quantificação do valor da reparação, a condição do ofendido e do ofensor, a compensação pelo dano causado, a punição do agente e o desestímulo à prática da conduta reprovada (dimensões pedagógica e repressiva da sanção), o não-enriquecimento do ofendido, dentre outros.

Os legisladores constitucional e ordinário alçaram, para o momento da aferição do quantum indenizatório, como essencial ao julgador, a observância do princípio da proporcionalidade (razoabilidade). Essa é a conclusão que se extrai dos artigos. 5º, V, da Carta Política e 944, parágrafo único, do CCB, cujo teor transcrevo, verbis:

‘5º. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

...

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;’

‘Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.’

Nesse espectro, e na linha dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, fixado montante indenizatório que não se mostra razoável, está obrigado o julgador, à luz dos parâmetros e do princípio acima comentados, observadas as particularidades do caso concreto, adequar a indenização, aumentando ou reduzindo o seu valor, a fim de torná-la consentânea com o dano moral provocado. Colho precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

‘RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM. INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. RAZOABILIDADE. Admite-se a intervenção desta Corte para reduzir ou aumentar o valor indenizatório por dano moral, nos casos em que o quantum arbitrado pelo acórdão recorrido se mostre irrisório ou exagerado, distanciando-se demasiadamente dos parâmetros da razoabilidade. Não é o caso. Recurso não conhecido.’ (REsp 734438/PB, 3ª Turma, Relator Ministro Castro Filho, DJ 27.6.05)

‘PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA. AFERIÇÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7-STJ. CIVIL. PUBLICAÇÃO JORNALÍSTICA. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. MONTANTE RAZOÁVEL. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1 - Aferir se a parte tem legitimidade para ocupar o pólo ativo da demanda esbarra no óbice da súmula 7-STJ, pois depende de revolvimento fático-probatório não condizente com a via especial. 2 - A indenização tem, além do escopo reparatório, a finalidade de desestimular o ofensor a repetir o ato. Entretanto, há de se pautar pela proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades da demanda e as partes envolvidas, evitando-se assim o enriquecimento ilícito. 3 - Por isso mesmo, esta Corte admite, consoante entendimento pacífico, a alteração do valor indenizatório, para ajustá-lo aos limites do razoável, mas somente quando patente a sua desmesura. 4 - Na hipótese, não se mostra desarrazoado condenar os réus a pagarem 50 salários mínimos (metade para cada um) a cada um dos ofendidos, em face de publicação jornalística ofensiva, em jornal de grande circulação na cidade do Rio de Janeiro. 5 - Recurso especial não conhecido.’ (REsp 348388/RJ, 4ª Turma, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ 08.11.2004)

Assim, considerando o quanto descrito no v. acórdão regional e em respeito aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, observadas as condições econômicas dos litigantes, bem como a dupla finalidade da indenização – compensar o ofendido e punir o ofensor, desestimulando a prática do ato lesivo, concluo que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) fixado pelo TRT, a título de indenização em razão da precariedade das instalações sanitárias e da ausência de local adequado para refeições, contempla a necessária proporcionalidade consagrada no art. 944, parágrafo único, do Código Civil.

Ilesos os arts. 944, parágrafo único, do Código Civil e 5º, V, da Lei Maior.

O primeiro aresto apresentado (fl. 706), proferido por Turma do TST é inservível ao aparelhamento do recurso de revista, por falta de previsão no art. 896 da CLT.

O primeiro aresto da fl. 712, oriundo do TRT da 19ª Região, trata de valor de dano moral decorrente de revista íntima, hipótese diversa do caso em análise.

O segundo aresto da fl. 712, oriundo do TRT da 15ª Região, dispõe genericamente sobre a necessidade de majoração da indenização de danos morais decorrentes de atos vexatórios, sem esclarecer qual o valor que entendeu razoável no caso apreciado.

Por fim, o último aresto da fl. 712, oriundo do TRT da 23ª Região, apenas reconhece a ocorrência de dano moral, sem nada dispor acerca de valor da indenização correspondente.

Inespecíficos, portanto, os paradigmas, nos termos do item I da Súmula 296/TST.

Não conheço." (fls. 858/863)

O reclamante sustenta que o valor arbitrado a título de danos morais, no importe de R$3.000,00, não se mostra razoável, em razão das condições degradantes de trabalho, e, ainda, diante da capacidade econômica da reclamada. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Esta Subseção possui entendimento firme no sentido de que, salvo situações extremas, de valores excessivamente módicos ou estratosféricos, não lhe cabe atribuir novo valor à indenização por danos morais, sob pena de funcionar quase como uma instância revisora de Turma.

Nesse sentido cito os seguintes precedentes:

"(...). DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. A Turma entendeu que o deferimento da indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) observou o critério da razoabilidade e da proporcionalidade, considerada a culpa da reclamada e o constrangimento acometido pelo autor com a precariedade das instalações sanitárias. Além disso, na fixação daquele valor foi levada em consideração a função compensatória, pedagógica e punitiva, sem descuidar da capacidade econômica da empresa e da extensão do dano. Sob esse prisma, vê-se que os arestos válidos colacionados com intuito de demonstrar o dissenso de teses carecem de especificidade. Embora alguns julgados tratem de ausência de instalações sanitárias e refeitórios inadequados, partem de premissas distintas do caso concreto, pois não é possível divisar igual gravidade dos fatos ou extensão do dano, aqui relacionado principalmente com a falta de oferecimento de locais exclusivos para alimentação e higiene e até mesmo ausência de fornecimento de água potável para os trabalhadores. Assim, tem-se que as peculiaridades próprias a cada caso não permitem concluir pela especificidade da divergência recomendada pela Súmula 296, I, do TST. Salvo situações teratológicas, de valores excessivamente módicos ou estratosféricos, não cabe a esta Subseção atribuir novo valor ao dano moral ou material e apreciar essa matéria, impulsionada por divergência jurisprudencial, sob pena de funcionar quase como uma instância revisora de Turma. Agravo regimental não provido." (AgR-E-RR-103000-76.2008.5.09.0093, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 13/3/2015 - destaquei.);

"AGRAVOS DA MSE - SERVIÇOS DE OPERAÇÃO, MANUTENÇÃO E MONTAGENS LTDA. E DA VALE S.A. CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DOS RECURSOS DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. ANÁLISE CONJUNTA. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. A Turma entendeu que o deferimento da indenização por dano moral no valor de R$ 900.000,00 (novecentos mil reais) observou o critério da razoabilidade e da proporcionalidade, considerada a capacidade econômica das empresas e da vítima, assim como a extensão do dano sofrido por esta, que lhe acarretara incapacidade para o trabalho, com lesões corporais graves e sequelas permanentes, culminando com sua precoce aposentadoria por invalidez aos trinta anos de idade. Além disso, foi constatada a culpa das reclamadas a impingir-lhes a responsabilidade pela reparação pecuniária do extenso dano causado, fixada em atenção a sua função compensatória, pedagógica e punitiva. Sob esse prisma, vê-se que os arestos colacionados com intuito de demonstrar o dissenso de teses carecem de especificidade. Embora os referidos julgados tratem de acidente de trabalho, partem da premissa de ocorrência de óbito do empregado acidentado, sem retratar situação de lesões físicas graves e definitivas a ocasionar aposentadoria por invalidez de jovem empregado, circunstância distinta do caso concreto. Ademais, salvo situações teratológicas, de valores excessivamente módicos ou estratosféricos, não cabe a esta Subseção atribuir novo valor ao dano moral ou material e apreciar essa matéria, impulsionada por divergência jurisprudencial, sob pena de funcionar quase como uma instância revisora de Turma. Esta Subseção, em sessão realizada em 30/6/2011 (E-ED-RR 362340-74.2001.5.01.0241, DEJT de 29/7/2011, de relatoria do Ministro Milton de Moura França), procedeu a intenso debate sobre as variáveis a se considerar no cotejo dos paradigmas os quais tratam do tema, concluindo que a diversidade do quadro fático impede o reconhecimento de especificidade entre os modelos. Evidentemente hão de ser levados em conta não apenas o caráter profilático ou a natureza também punitiva dessa reparação por dano moral, mas, sobretudo, aqueles dados os quais dizem respeito à condição econômica da vítima e do ofensor, ao poder aquisitivo que seria necessário para esse trabalhador, ao grau de lesividade dessa ofensa e ao grau de culpa desse empregador. Incidência da Súmula 296 do TST. Agravos não providos." (Ag-E-RR-217700-54.2007.5.08.0117, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 7/11/2014 - destaquei.).

Assim, em boa hora, diga-se, firmou-se a jurisprudência no sentido do não cabimento do recurso de embargos destinado a rever valor da reparação por danos morais, em virtude da impossibilidade de identificação de elementos fáticos que permitam aferir a especificidade dos arestos colacionados.

Isso porque a dinâmica própria da vida, em que um segundo não é igual a outro, faz com que cada episódio nela vivido tenha a sua própria caracterização; cada momento, ainda que singelo, é único em si mesmo e irrepetível; não há um instante igual a outro, ainda que, objetivamente, possam parecer iguais.

Por outro lado, as pessoas são diferentes. Cada uma, em sua singularidade, possui características que a diferenciam dos demais seres humanos, embora sejam idênticos os atributos que compõem a sua personalidade e que gozam de proteção constitucional, na forma prevista no artigo 1º, IV, da Constituição Federal.

Um evento específico que produza lesão física, mesmo que possa ser considerado idêntico a outro, nos seus aspectos objetivos, jamais será igual, sob o ponto de vista dos elementos que determinaram a sua ocorrência. As denominadas condições inseguras - falhas físicas que comprometem a segurança do trabalho (defeitos, irregularidades técnicas, carência de dispositivos de segurança, por exemplo) - e atos inseguros - maneira pela qual o trabalhador se expõe, consciente ou inconscientemente, a riscos de acidentes; é o comportamento que leva ao acidente (levantamento inadequado de carga, manutenção de máquinas em movimento, remoção de dispositivos de proteção são alguns deles) - necessariamente serão distintos.

Ademais, as consequências produzidas no denominado "patrimônio imaterial" da vítima igualmente serão diversas.

Como poder avaliar a igualdade entre as pessoas se estas são essencialmente diferentes? Como avaliar o dano existencial provocado em um habilidoso pedreiro que, com maestria, instala peças de mármore em uma construção? Um marceneiro, que transforma madeira bruta em um belo móvel?

Por tudo isso, será impossível identificar acórdãos que permitam aferir a especificidade a que alude a interpretação consolidada na Súmula n° 296, I, do TST.

Tal afirmação não atenta contra o princípio da igualdade, conquista do Estado moderno, instituída, originariamente pela Declaração dos Direitos de Virgínia (1776), mundialmente, pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e, hoje, consagrado como direito fundamental no caput do artigo 5º da Constituição, considerando tratar-se da garantia de tratamento igualitário de todos perante o sistema jurídico.

A igualdade está representada pelo direito subjetivo de apreciação da lesão que se afirma existir e da devida reparação, quando constatada e comprovada a materialidade, autoria, nexo causal e dever de reparação. Contudo, não estará ela ferida, se forem estabelecidos valores diferentes para situações que, aparentemente - e apenas na aparência, friso - são tidas como iguais, pelas razões que afirmei.

Conclui-se, por conseguinte, que a única hipótese de se modificar decisão quanto ao valor fixado à indenização por danos morais é se a parte recorrente conseguir demonstrar a excepcionalidade do seu caso, em virtude de fixação de valor totalmente absurdo, para mais ou para menos - o que não é a hipótese dos autos.

Ante o exposto, não conheço do recurso de embargos do reclamante.

EMBARGOS DA RECLAMADA

DESCANSO SEMANAL REMUNERADO - REGIME DE TRABALHO 5X1 - COINCIDÊNCIA DA FOLGA SEMANAL NO DOMINGO APENAS A CADA SETE SEMANAS - PAGAMENTO EM DOBRO

CONHECIMENTO

A Egrégia 1ª Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada quanto ao tema em epígrafe. Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos:

"Quanto ao tema, eis o teor do acórdão regional:

‘DOMINGOS E FERIADOS. SISTEMA 5X1 (ANÁLISE CONJUNTA DOS RECURSOS)

Consta da r. sentença:

‘5. Domingos e feriados - Sistema 5X1

É incontroverso que a reclamada tenha adotado o sistema de cinco dias de trabalho por um de descanso, nos meses de maio a dezembro, até dezembro de 2006.

A Constituição Federal assegura os repousos semanais ‘preferencialmente aos domingos' (art. 7º, XV) e o art. 61 da CLT (aplicação analógica aos rurais) prevê sua coincidência com os domingos ‘no todo ou em parte’.

Segundo a regra estatuída no parágrafo único do art. 6º da Lei 10.101/2000, ‘O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva’, o que não é plenamente atendido no sistema 5X1, que pode ou não satisfazer essa exigência, conforme o dite as vicissitudes da prestação laboral, além do que, referido sistema não pode se prestar a legitimar trabalho em feriados sem folga compensatória ou contraprestação especifica.

Diante disso, condeno a reclamada ao pagamento, em dobro, de um domingo trabalhado a cada três semanas, e aos feriados laborados sem correspondente folga ou pagamento dobrado, com reflexos em férias (com 1/3). 13°s salários e FGTS (8%), a ser depositado.

Fica autorizada a dedução de valores comprovadamente pagos ao mesmo título.’ (fls. 348-348-v - grifos acrescidos).

As partes, insatisfeitas com a decisão, pleiteiam a reforma.

A Reclamada nega a ocorrência de alteração contratual, afirmando que o Obreiro foi contratado para cumprir jornadas no sistema 5 X 1, com trabalho em cinco dias e folga no sexto.

Entende que ‘não há que se falar em pagamento dos domingos trabalhados, uma feita que devidamente sempre usufruiu o recorrido de uma folga em outro dia da semana, nos exatos termos do Parágrafo 2o, do Artigo 59 e Artigo 67 da CLT, bem como prevê a SÚMULA 146 do E. TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO’ (fl. 413), apontando violação a referido verbete.

Alega equívoco na fundamentação da r. sentença, pois, segundo narra, a Lei n° 10.101/2000, além de não aplicável ao trabalho rural, não determina pagamento dobrado dos domingos, mas ‘determina somente a autuação administrativa’ (fl. 413).

Por fim, afirma comprovado o descanso em, no mínimo, um domingo por mês.

O Reclamante, por seu turno, sustenta não ter a Reclamada comprovado a necessidade de labor aos domingos, nos termos do disposto nos arts. 67 e 68 da CLT, pretendendo a condenação ao pagamento com dobra de todos os domingos trabalhados.

Analisa-se.

Esta E. Primeira Turma já assentou, no julgamento do recurso ordinário interposto na Ação Civil Pública n° 02141-2000-023-09-00-0, além da ilegalidade do regime de trabalho de 5x1, a necessidade de concessão de pelo menos uma folga mensal aos domingos. Mencione-se parte daquela decisão:

‘(...)

A Constituição Federal, em seu artigo 7º, XV, dispõe: ‘Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

A CLT, por sua vez, estabelece que 'as relações de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho...’ (art. 444).

Destaque-se, por oportuno, que o art. 7° do Decreto nº 27.048/49, com redação conferida pelo Decreto n° 94.591/87, ao permitir, em caráter permanente, o trabalho em domingos para as Usinas de Cana de Açúcar e Álcool, não tem o alcance pretendido na defesa. É perfeitamente possível, com todo respeito, que haja o funcionamento ininterrupto de que trata a regra e, ao mesmo tempo, o respeito à norma constitucional posterior, a garantir que os empregados repousem preferentemente aos domingos (a escala 6 x 1 é exemplo próprio).

A previsão de folga semanal preferentemente aos domingos, para a generalidade dos trabalhadores, inclui-se, por certo, dentre as normas tuitivas e, assim, ajustes individuais não podem criar jornadas nocivas aos empregados, distanciadas da proteção constitucional. A autonomia dos particulares não tem o condão de modificar as normas intervencionistas, imperativas, de proteção ao trabalhador.

O trabalho na indústria de açúcar é árduo, sendo necessária uma justificativa muito bem elaborada, se é que isso é possível, a fim de que seja autorizado, autonomamente, o sistema de labor que importe em relegar o direito a descanso preferentemente aos domingos, já que tal restrição, afora os aspectos sociais, também põe em risco a integridade física dos trabalhadores.

(...)

Aumentar o numero de descansos que não coincidam com domingos, não compensa, com todo respeito, a proibição, na prática, do razoável convívio familiar e social, que integra as garantias fundamentais (art. 1°, III, e 5°, VI, XVII. art. 215. ‘caput’, e 217, ‘caput’, da Constituição Federal), ou seja, não encerra nenhum efetivo benefício. Os empregados, autonomamente, não têm o mesmo poder de troca observado em negociações coletivas.

A integridade ‘latu sensu’ do trabalhador é um axioma que não pode, jamais, ser superado pelo caráter de sazonalidade do empreendimento econômico, ponto, no caso, afeto muito mais ao faturamento empresarial.

Consentir ajustes individuais com tal inspiração é o mesmo que conscientemente aceitar, sem nenhuma resistência, contrariedade aos princípios mais básicos de uma sociedade moderna.

(...)

Em ação individual, a solidez de tais argumentos há muito já fez esta própria E. 1a Turma afastar a adoção da sistemática 5 x 1, a saber:

‘DESCANSO SEMANAL REMUNERADO – FOLGA COMPENSATÓRIA - DESCANSO DE NO MÍNIMO UM DOMINGO POR MÊS - HORAS EXTRAS - TURNOS EM JORNADAS DE 5X1. Imprescindível que a concessão do descanso semanal remunerado coincida em, pelo menos, um domingo por mês, em decorrência do fundamento teleológico do instituto, que é de permitir ao trabalhador o convívio familiar e social no mesmo dia em que gozam de folga as demais pessoas que o cercam, bem como pela aplicação analógica do disposto no parágrafo único, do artigo 6o da Lei 10.101/2000. Assim, a adoção do regime de trabalho com labor em cinco dias e descanso em apenas um, no qual resulta a concessão de descanso semanal em outros dias que não o domingo em alguns meses, importa em ofensa ao direito de descanso semanal remunerado em pelo menos um domingo por mês, devendo o referido labor neste domingo ser remunerado como horas extras.’ (TRT 9ª Reg. RO 00154-2002-660-09-00-5 (RO 09392/02). 1ª T. Rel. Juiz Ubirajara Carlos Mendes. DJPR 07.03.03.).

No caso em tela, por forca do regime de jornada 5 x 1, sem previsão coletiva, vale frisar, restou amplamente comprovada a não concessão do repouso semanal remunerado preferentemente aos domingos. Este sistema, como bem exemplificado às fls. 755/756, não possibilita nem ao menos que os domingos de folga cheguem a 20% ao ano, (menos de 51% não traduz ‘preferencialmente’ (...).’ (grifos acrescidos).

A coincidência do descanso semanal remunerado com os domingos é prevista no art. 7º, XV, da Constituição Federal, e reiterada no art. 67 da CLT. Entretanto, trata-se de conduta preferencial, sendo garantido, mesmo, descanso neste dia apenas uma vez a cada três semanas, por aplicação analógica do art. 6° da Lei n° 10.101/00, senão vejamos:

(...)

Assim, desde que concedidas folgas compensatórias referentes aos demais, o Reclamante só faz jus ao pagamento em dobro de um domingo a cada três semanas quando neste lapso não se verificar qualquer folga com ele coincidente.

De uma análise perfunctória dos controles de ponto relativos ao período imprescrito até dezembro/06, até quando reconhecida a adoção do sistema 5x1 pela r. sentença, percebe-se que a regra não foi observada por todo o período, tendo o Reclamante laborado, por vezes, em mais de três semanas sem a correspondente folga coincidente com o domingo. Vide, por exemplo, os períodos de 1°.10.06 a 30.10.06 e 05.11.06 a 03.12.06, quando o Reclamante laborou quatro domingos seguidos (fl. 173).

Portanto, não atendido pela Ré o comando contido no art. 6.° da Lei n.° 10.101/00, aplicável analogicamente, não merece reparos a r. sentença.

Mantém-se.’ (destaquei)

Nas razões da revista (fls. 677-83), a reclamada sustenta que ‘o repouso semanal deve ser preferencialmente aos domingos e não obrigatoriamente aos domingos’. Alega que a adoção do sistema 5x1 ‘não implica qualquer prejuízo ao trabalhador, já que aumenta o número maior de folgas no mês’. Defende que, ‘não havendo qualquer ilegalidade na adoção do sistema 5X1, não há que se falar na nulidade desta condição contratual ou no pagamento em dobro dos domingos laborados sob a égide deste regime’. Aponta violação dos arts. 5º, II, e 7º, XIII, XV e XXVI, da CF e 444 da CLT. Transcreve arestos.

O recurso não merece conhecimento.

O Tribunal Regional manteve a condenação da reclamada ao ‘pagamento, em dobro, de um domingo trabalhado a cada três semanas, e aos feriados laborados sem correspondente folga ou pagamento dobrado, com reflexos em férias (com 1/3). 13°s salários e FGTS (8%), a ser depositado’. A tese regional é no sentido de que ‘até dezembro/06, até quando reconhecida a adoção do sistema 5x1 pela r. sentença, percebe-se que a regra não foi observada por todo o período, tendo o Reclamante laborado, por vezes, em mais de três semanas sem a correspondente folga coincidente com o domingo’.

Infere-se, do acórdão regional, que o próprio TRT admite a validade do regime compensação com concessão dos descansos em outro dia da semana, desde que, a cada três semanas, a folga seja concedida aos domingos, nos moldes da legislação infraconstitucional invocada, qual seja, art. 6º da Lei 10.101/2000. Assim, não há falar em violação dos arts. 7º, XV, da Constituição da República e 444 da CLT.

Ademais, do excerto transcrito, depreende-se que também havia o labor em ‘feriados (...) sem correspondente folga ou pagamento dobrado’.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes deste Tribunal Superior:

‘RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. (...). REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. FOLGA OBRIGATÓRIA AOS DOMINGOS. Hipótese em que o Tribunal Regional condenou a parte reclamada a pagar horas extras relativas aos meses em que a folga semanal não coincidiu com pelo menos um domingo no mês, a despeito de compensada em outro dia da semana. O inciso XV do artigo 7.º da Constituição Federal, que preconiza de forma preferencial os domingos, para fins de concessão do repouso semanal remunerado, não pode ser interpretado como uma faculdade do empregador. Trata-se, pois, de diretriz constitucional que deve reger não apenas os contratos de trabalho, mas os atos legislativos que venham a disciplinar o assunto. É nesse contexto que a Lei n.º 605, de 5/1/1949, que dispõe sobre o repouso semanal remunerado, e os artigos 67 e 68 da CLT, foram recepcionados pela nova ordem constitucional. Extraem-se deles que somente em caso excepcional, no qual a atividade da empresa exija o trabalho aos domingos, é possível admitir a não concessão da folga em tal dia. Ainda assim, deve ser observado o critério previsto na lei ordinária, para que se efetive esse procedimento. Não emerge do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional razão que justifique a inexistência de folga aos domingos em alguns meses, ou a observância do critério legal que tornaria legítima tal medida. Nem se cogite de contrariedade à Súmula n.º 146 deste Tribunal Superior. A controvérsia devolvida a esta Corte tem outra dimensão, na qual o contrato realidade aponta para uma habitual inobservância de concessão de folgas aos domingos, em total desprezo à diretriz constitucional. Tem-se, por fim, que o critério de reparação (pagamento de horas extras com o adicional de 100%), não se constituiu objeto particular de impugnação. É nesse contexto, pois, que não se divisa violação do artigo 896 da CLT. Embargos não conhecidos.’ (E-RR-248100-97.2002.5.09.0020, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, SDI-I, DEJT 30/4/2009)

‘PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. JORNADA 5X1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DOMINGOS TRABALHADOS. 1. A jornada 5x1, apesar de estabelecida em norma coletiva, não respeita o artigo 7º, XV, da Constituição da República, na medida em que esse regime importa no gozo do dia de descanso em dias da semana, de forma a coincidir com o domingo somente a cada sete semanas. 2. Resulta claro, daí, que o sistema consagrado na norma coletiva, além de atentar contra a letra expressa do texto constitucional, não é capaz de atender à obrigação de concessão de folgas semanais aos domingos, pelo menos uma por mês. 3. Agravo de instrumento não provido.’ (AIRR-242300-93.2008.5.15.0058, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 3/7/2014)

‘DESCANSO SEMANAL REMUNERADO AOS DOMINGOS A CADA SETE SEMANAS. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 7º, INCISO XV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI Nº 10.101/2000. Nos termos do artigo 7º, inciso XV, da Constituição Federal, o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, é direito assegurado a todos os trabalhadores urbanos e rurais. A expressão -preferencialmente aos domingos-, adotada no artigo 7º, inciso XV, da Constituição Federal e secundada no artigo 1º da Lei nº 605/49 pela expressão -preferentemente aos domingos-, não pode ser restringida de modo a admitir-se lapso temporal superior a um mês para a concessão do descanso dominical, por ferir a teleologia da norma constitucional de resguardo máximo do convívio familiar dominical, sobretudo considerando a norma do artigo 67, parágrafo único, da CLT - que destaca a necessidade de que, nos serviços que exijam trabalho aos domingos, estabeleça-se escala de revezamento mensal - e a Lei nº 10.101/2000 - que estabelece critério condizente com o valor constitucional protegido, dispondo que o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo. Em que pese a norma do artigo 7º, inciso XV, da Constituição Federal não determine de forma absoluta a obrigatoriedade de concessão dos repousos aos domingos, ela nitidamente lhe atribui caráter preferencial e, nesse sentido, a prática adotada pela empresa de fazer coincidir o repouso semanal remunerado com o domingo na mesma proporção com que coincide com os demais dias da semana, ou seja, de conceder o repouso no domingo apenas a cada sete semanas, esvazia o conteúdo da norma constitucional, por fazer tábua rasa à preferência nela consagrada. Nesse mesmo sentido, precedentes da Primeira e Terceira Turmas desta Corte em que, apreciando-se casos de empresas autorizadas a funcionarem aos domingos e que adotam regime de trabalho 5X1, adotou-se o entendimento de que, para os repousos aos domingos, deve ser aplicável a periodicidade prevista na Lei 10.101/2000 (com a redação dada pela Lei nº 11.603/2007), mesmo que analogicamente, de forma que o repouso semanal remunerado coincida, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo. Recurso de revista conhecido e desprovido.’ (RR-12100-61.2009.5.09.0562, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 15/8/2014)

‘LABOR AOS DOMINGOS. TRABALHADOR RURAL. REGIME 5X1. No caso, o e. Tribunal Regional condenou a empresa ao pagamento em dobro de um domingo nos meses em que não houve a fruição de ao menos uma folga dominical no período de três semanas de labor. Acolher a tese da empresa de que é válido um descanso ao domingo a cada sete semanas, no regime 5x1, implicaria o esvaziamento do comando previsto no artigo 7º, XV, da Constituição Federal. Ressalte-se que a empresa nem sempre cumpria o regime 5x1, motivo pelo qual também foi condenada ao pagamento em dobro de domingos quando ausente folga compensatória. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.’ (RR-1127-80.2010.5.09.0669, Relator Ministro: Alexandre Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 28/11/2014; destaquei)

‘TRABALHO EM DOMINGOS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. REGIME DE TRABALHO 5X1. Não há dúvidas de que o art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal chancela a relevância que o Direito do Trabalho empresta à negociação coletiva. No entanto, não há como se chancelar a supressão de direito definido em Lei pela via da negociação coletiva. Além de, em tal caso, estar-se negando a vigência, eficácia e efetividade de norma instituída pelo Poder Legislativo, competente para tanto, ofender-se-ia a previsão contida no art. 7º, XV, da Carta Magna e 6º da Lei nº 10.101/00. O labor sob o regime 5X1, além de exaustivo, desafia o regime de concessão do repouso semanal remunerado, na medida em que apenas a cada sete semanas o descanso do trabalhador coincidirá com o domingo. Recurso de revista não conhecido.’ (RR-182200-73.2008.5.09.0242, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 17/5/2013)

"RECURSO DE REVISTA. (...). 3. JORNADA DE TRABALHO. REGIME DE 5 DIAS DE TRABALHO POR 1 DE DESCANSO. NÃO CONCESSÃO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO NO DOMINGO POR PELO MENOS UMA VEZ AO MÊS. DOMINGO TRABALHADO. PAGAMENTO EM DOBRO. O Tribunal Regional decidiu em desconformidade com o art. 7º, caput e inciso XV, da CF e com a Súmula 146/TST, no sentido de que a coincidência preferencial do descanso semanal com o domingo é, hoje, direito trabalhista assegurado expressamente pela Constituição Federal. Desse modo, apenas em situações excepcionais, ou em atividades que, por sua natureza ou pela conveniência pública, devem ser exercidas aos domingos, e desde que haja a permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho, é que se poderia, validamente, escapar à coincidência prevalecente. Recurso de revista conhecido e provido, no particular.’ (RR-28600-57.2009.5.09.0093, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 31/10/2012)

Superados, nesse contexto, o primeiro aresto da fl. 682, proferido pelo TRT da 15ª Região e o segundo da fl. 683, proferido pelo TRT da 3ª Região, nos termos do art. 896, § 4º (atual § 7º) da CLT.

O segundo aresto da fl. 682, proferido pelo TRT da 15ª Região, afasta a fraude na adoção do sistema de trabalho 5x1 na hipótese em que a atividade empresarial, por exigência técnica, tinha por indispensável ao trabalho aos domingos. Inespecífico, na medida em que o TRT não decidiu pela existência de fraude.

O terceiro aresto da fl. 682, proferido pelo TRT da 15ª Região decide sobre direito às horas extras a partir da 44ª semanal, matéria estranha à discussão dos autos.

O terceiro aresto da fl. 683, proferido pelo TRT da 4ª Região apensa reconhece validade do sistema 5x1, nada dispondo sobre a necessidade de descanso aos domingos, pela menos uma vez por mês.

Assim, tais arestos são inespecíficos, a teor da Súmula 296 do TST, porquanto não partem das mesmas premissas fáticas registradas no acórdão regional, no sentido de que além do labor em domingos ‘em mais de três semanas sem a correspondente folga coincidente com o domingo’ havia o trabalho em feriados ‘sem correspondente folga ou pagamento dobrado’.

O quarto e quinto arestos da fl. 682, proferidos pelo TRT da 2ª Região, são formalmente inválidos, nos termos da Súmula 337/I/TST, uma vez que ausente informação acerca da fonte oficial ou do repositório em que foram publicados.

O sexto arestos das fls. 682-683, que trata da impossibilidade de pagamento em dobro dos feriados trabalhados, está superado pela jurisprudência desta Corte, cristalizada na OJ-SBDI-I-RSR-146. Aplicação do art. 896, § 4º, da CLT.

Inviável, no caso, reputar violado o art. 5º, II, da Constituição da República, visto que, consoante o entendimento do STF (Súmula 636), a ofensa ao referido dispositivo constitucional não se dá, em regra, de forma direta e literal, como exige o artigo 896, ‘c’, da CLT, enquanto consagrador de princípio genérico cuja vulneração ocorre por via reflexa, a partir de afronta a norma de natureza infraconstitucional.

Não conheço." (fls. 843/850)

A reclamada sustenta que é válido o regime de trabalho 5x1 pelo fato de o empregado trabalhar por mais de três semanas sem folga aos domingos, a qual será compensada em outro dia da semana. Aponta violação do artigo 7º, XV, da Constituição Federal. Indica contrariedade à Súmula nº 146 do TST.

Resulta imprópria a alegação de afronta ao dispositivo da Constituição da República indicado pela embargante, em decorrência da redação do artigo 894, II, da CLT conferida pela Lei nº 13.015/2014, que excluiu das hipóteses de cabimento dos embargos a violação de preceito de lei.

A Egrégia 1ª Turma manteve a decisão regional que reconheceu a validade do regime de compensação com concessão dos descansos em outro dia da semana, desde que, a cada três semanas, a folga seja concedida aos domingos.

Por sua vez, o aresto transcrito à fl. 932, oriundo da Egrégia 6ª Turma, adota a seguinte tese:

"HORAS EXTRAS. TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS - REGIME DE ESCALA 5X1. Esta Corte, por meio de sua Sessão de Dissídios Individuais e de suas Turmas, vem decidindo que ‘Não há dúvida de que a concessão do descanso semanal remunerado é norma de ordem pública com caráter imperativo que tem a finalidade de preservar a saúde, a segurança do empregado, bem como conceder-lhe momentos de integração social e familiar. O ordenamento jurídico vigente assegura ao empregado, descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. No entanto, as normas que regulamentam o repouso semanal remunerado determinam que haja a coincidência com o domingo de maneira preferencial, não se tratando de regra absoluta. Ademais nos termos dos arts. 67, parágrafo único, e 68 da CLT, a coincidência do repouso semanal aos domingos pode ser mitigada de forma permanente ou transitória, desde que haja autorização pelo MTE. O Decreto nº 27.048/49 aprovou o regulamento da Lei nº 605/49 e trouxe a relação das atividades que possuem autorização permanente para realizar trabalho aos domingos, dentre as quais, inclui-se a atividade agricultura e pecuária, que é a realizada pela reclamada. Registre-se, ainda, que há norma do MTE (Portaria nº 417/1966) que autoriza a fruição do RSR aos domingos a cada 7 semanas. Neste contexto, conclui-se que não é devido o pagamento em dobro dos domingos trabalhados na jornada de cinco dias de trabalho por um dia de descanso (5x1), pois há a coincidência do RSR aos domingos, a cada 7 semanas e, não obstante não haja a sua concessão sempre nesse dia, há a fruição de folga em outro dia dentro da mesma semana, sendo, portanto, cumprida a finalidade da norma’ (E-RR-182200-73.2008.5.05.0242, Rel. Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT de 6/12/2013). Recurso de revista de que não se conhece."

Conheço do recurso de embargos por divergência jurisprudencial.

MÉRITO

Discute-se, no caso dos autos, se no regime de trabalho 5x1 é devido o pagamento em dobro do domingo trabalhado, em razão de a folga coincidir com o domingo apenas a cada sete semanas.

O direito ao repouso semanal remunerado encontra-se disciplinado pelo artigo 7º, XV, da Constituição Federal, pela Lei nº 605/49 e pelo Decreto nº 27.048/49.

Tais normas deixam claro que deve ser usufruído no período de uma semana, ou seja, não pode ser deslocado para além de sete dias consecutivos de trabalho.

Com efeito, a regra inserta no artigo 67 da CLT garante o repouso semanal de vinte e quatro horas consecutivas que deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. Trata-se de norma cogente, respaldada no princípio protecionista do Direito do Trabalho, cujo intento é resguardar a higidez física e mental do empregado.

No mesmo passo, o artigo 1º da Lei nº 605/49 dispõe sobre o direito ao descanso semanal, preferentemente aos domingos.

Assim, a conjugação das referidas normas indica que a correspondência com o domingo, em que pese não obrigatória, deve ser perseguida pelo empregador e, apenas excepcionalmente, deverá recair em outro dia da semana.

De outra parte, o artigo 6º da Lei nº 10.101/2000 permite o labor aos domingos nas atividades de comércio; contudo, o parágrafo único assevera que o descanso deverá coincidir com o domingo ao menos uma vez no período de três semanas, verbis:

"Art. 6^o Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição. (Redação dada pela Lei nº 11.603, de 2007)

Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva. (Redação dada pela Lei nº 11.603, de 2007)"

Embora direcionada aos comerciários, considerando tratar-se o referido descanso de direito social dos trabalhadores, insculpido no artigo 7º, XV, da CF, com o fim de proporcionar descanso físico, mental, social e recreativo, constata-se que a supracitada regra possui incontestável caráter protetivo, razão pela qual aconselhável a sua aplicação analógica ao presente caso ante a similitude entre as situações: labor habitual aos domingos.

Assim, observadas as diretrizes estabelecidas nos supracitados artigos, possui o autor o direito de que o descanso semanal coincida com o domingo pelo menos uma vez no período máximo de três semanas.

A não concessão na periodicidade acima descrita equivalerá à ausência de compensação do labor prestado ao domingo, motivo pelo qual deverá ser pago em dobro, nos termos da Súmula nº 146 do TST:

"TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal."

Não se desconhece a existência de precedente desta Subseção quando do julgamento do processo E-RR-182200-73.2008.5.09.0242, consoante se observa da seguinte ementa:

"EMBARGOS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA 5X1. DOMINGOS LABORADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. Não há dúvida de que a concessão do descanso semanal remunerado é norma de ordem pública com caráter imperativo que tem a finalidade de preservar a saúde, a segurança do empregado, bem como conceder-lhe momentos de integração social e familiar. O ordenamento jurídico vigente assegura ao empregado, descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. No entanto, as normas que regulamentam o repouso semanal remunerado determinam que haja a coincidência com o domingo de maneira preferencial, não se tratando de regra absoluta. Ademais nos termos dos arts. 67, parágrafo único, e 68 da CLT, a coincidência do repouso semanal aos domingos pode ser mitigada de forma permanente ou transitória, desde que haja autorização pelo MTE. O Decreto nº 27.048/49 aprovou o regulamento da Lei nº 605/49 e trouxe a relação das atividades que possuem autorização permanente para realizar trabalho aos domingos, dentre as quais, inclui-se a atividade agricultura e pecuária, que é a realizada pela reclamada. Registre-se, ainda, que há norma do MTE (Portaria nº 417/1966)que autoriza a fruição do RSR aos domingos a cada 7 semanas. Neste contexto, conclui-se que não é devido o pagamento em dobro dos domingos trabalhados na jornada de cinco dias de trabalho por um dia de descanso (5x1), pois há a coincidência do RSR aos domingos, a cada 7 semanas e, não obstante não haja a sua concessão sempre nesse dia, há a fruição de folga em outro dia dentro da mesma semana, sendo, portanto, cumprida a finalidade da norma. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-182200-73.2008.5.09.0242, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 6/12/2013).

Todavia, em razão de diversos e recentes julgados oriundos das Egrégias 1ª, 2ª, 3ª, 7ª e 8ª Turmas desta Corte, entendo prudente rediscutir a questão no âmbito desta Subseção.

É o que se verifica dos seguintes precedentes:

"(...). REGIME DE TRABALHO 5X1. DOMINGOS TRABALHADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. 1. O Tribunal Regional reformou a sentença para excluir o pagamento em dobro de um domingo trabalhado a cada três semanas, ao registro de que ‘o repouso semanal remunerado no domingo é assegurado preferencialmente, e não obrigatoriamente’ e que ‘o Autor usufruía de folga semanal, em sistema 5x1, de modo que a cada seis semanas havia uma folga coincidente com o domingo’. 2. Em hipóteses como a dos autos, em que adotado o labor em escalas de 5 (cinco) dias de trabalho por 1 (um) dia de descanso, ou seja, em que o trabalho aos domingos constitui regra, somente excetuada 1 (uma) vez a cada 7 (sete) semanas, há evidente afronta ao art. 7º, XV, da Constituição Federal, segundo o qual o repouso semanal remunerado deve usufruído preferencialmente aos domingos. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. (...)." (RR-93800-45.2008.5.09.0093, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 09/10/2015);

"(...). 5 - REGIME DE TRABALHO 5X1. TRABALHO AOS DOMINGOS. PAGAMENTO EM DOBRO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 6.º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 11.101/2000.5.1. Conforme se extrai dos arts. 7.º, XV, da Constituição Federal e 1.º da Lei 605/49, o repouso semanal remunerado dos trabalhadores deverá ser concedido preferencialmente aos domingos. 5.2. Tal direito, integrante do rol de garantias fundamentais asseguradas pela Carta Cidadã, tem por escopo garantir ao trabalhador não apenas o descanso para a recuperação de sua força de trabalho, mas também a possibilidade de um maior convívio familiar e social. 5.3. Nesse sentido, a interpretação das aludidas normas deve sempre levar em conta o caráter protecionista que delas se extrai, de modo a garantir a sua máxima efetividade. Vale dizer, a coincidência do repouso semanal com os domingos, embora não obrigatória, deve ser buscada ao máximo tanto pelos atores sociais da relação trabalhista quanto pelo operador do direito. 5.4. Diante disso, a concessão de descanso semanal ao domingo apenas a cada 6 semanas de trabalho, em razão da adoção do regime 5x1, não atende ao comando dos arts. 7.º, XV, da Constituição Federal e 1.º da Lei 605/49, pois se distancia muito da preferência neles identificada, sobretudo considerando que há na legislação em vigor dispositivo regulando a periodicidade mínima com que os repousos devem ser concedidos aos domingos: trata-se do art. 6.º, parágrafo único, da Lei 11.101/2000, de aplicação analógica aos empregados urbanos e rurais em geral (art. 8.º, da CT), segundo o qual ‘O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo’. Precedentes. 1.5. Assim, nos domingos laborados em desrespeito ao comando do art. 6.º, parágrafo único, da Lei 11.101/2000, não há de se cogitar em compensação válida, devendo eles, por essa razão, serem pagos em dobro, nos termos da Súmula 146 do TST. Recurso de revista não conhecido." (RR-168200-44.2009.5.09.0562, Redatora Designada Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 27/11/2015);

"(...). 8. JORNADA DE TRABALHO. REGIME DE 5 DIAS DE TRABALHO POR 1 DE DESCANSO. NÃO CONCESSÃO DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO NO DOMINGO POR PELO MENOS UMA VEZ AO MÊS. DOMINGO TRABALHADO. PAGAMENTO EM DOBRO. O repouso semanal remunerado é um direito constitucional, assegurado aos trabalhadores urbanos e rurais, que deve coincidir preferencialmente com o domingo, objetivando a recuperação do obreiro e a implementação de suas energias, além do aperfeiçoamento em sua inserção familiar, comunitária e política. A coincidência com os domingos, a despeito de ser preferencial, e não absoluta, exige que o empregador organize uma escala de revezamento entre seus empregados de modo a viabilizar a fruição do repouso ao menos uma vez no período máximo de quatro semanas, com o domingo, sob pena de esvaziamento do direito constitucional assegurado aos trabalhadores, já que a sua fruição após vencido período de várias semanas prejudica sobremaneira o obreiro, tornando esporádico seu convívio no meio familiar e comunitário. Nesse contexto, a jurisprudência tem acolhido o parâmetro de um descanso dominical a cada três semanas, a teor da periocidade já fixada para o trabalho urbano (Lei nº 10.101/2000, alterada pela Lei nº 11.603/2007), plenamente extensível ao trabalho rural (art. 7º, caput, CF). Recurso de revista conhecido e provido no tema. (...)." (RR-700-23.2010.5.15.0150, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 02/07/2015);

"(...). REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - JORNADA 6X2 - COINCIDÊNCIA DA FOLGA SEMANAL NO DOMINGO - LIMITES - PAGAMENTO EM DOBRO. Nos termos dos arts. 7º, XV, da Constituição Federal, 1º da Lei nº 605/49 e 6º da Convenção nº 106 da OIT, o repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas deve ser concedido preferencialmente aos domingos. Trata-se de direito social trabalhista assegurado internacional, constitucional e legalmente, consubstanciando norma de ordem pública, relacionada à medicina, à higiene e à segurança do trabalho. A coincidência do repouso semanal com os domingos proporciona maior efetividade ao referido direito e assegura a convivência social e familiar do empregado. A concessão de folga em outro dia da semana, que não o domingo, é situação especial que se distancia do espírito da norma e deve ser evitada sempre. O art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 10.101/2000, aplicável analogicamente ao caso, fixa que o descanso semanal remunerado deve recair no domingo pelo menos uma vez no período de três semanas. Assim, a inobservância dessa periodicidade equivale à ausência de compensação do trabalho dominical, devendo ser pago em dobro, consoante dispõe a Súmula nº 146 do TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-1525-14.2012.5.09.0004, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 23/10/2015);

"RECURSO DE REVISTA – [...] REGIME 5X1. PAGAMENTO EM DOBRO DOS DOMINGOS TRABALHADOS. O repouso semanal remunerado é direito constitucionalmente assegurado aos trabalhadores urbanos e rurais, que deve coincidir preferencialmente com o domingo, objetivando a recuperação do trabalhador e a implementação de suas energias, bem como a sua inserção familiar, comunitária e política. A coincidência com os domingos, a despeito de ser preferencial, e não absoluta, exige que o empregador organize uma escala de revezamento entre seus empregados de modo a viabilizar a fruição do repouso ao menos uma vez no período máximo de quatro semanas, com o domingo (previsão legal à época do julgamento), sob pena de esvaziamento do direito. Nesse contexto, a jurisprudência tem acolhido o parâmetro de um descanso dominical a cada três semanas, a teor da periocidade já fixada para o trabalho urbano (Lei nº 10.101/2000, alterada pela Lei nº 11.603/2007). Precedentes. Recurso de revista não conhecido. [...]." (RR-1358-95.2010.5.09.0091, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT de 24/6/2016).

Ressalte-se, por oportuno, que não há registro de precedentes sobre esta matéria nas outras Turmas.

Assim, considerando a inobservância do disposto no artigo 6º, parágrafo único, da Lei nº 10.101/2000, é possível concluir pela própria ausência de compensação do trabalho realizado aos domingos, uma vez que o empregado, no regime 5x1, apenas usufrui do descanso dominical a cada sete semanas, razão pela qual deve ser reconhecido o direito ao pagamento em dobro do domingo trabalhado, nos exatos termos do entendimento consubstanciado na Súmula nº 146 do TST.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso de embargos.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - AUSÊNCIA DE REFEITÓRIO E DE INSTALAÇÕES SANITÁRIAS ADEQUADAS - NECESSIDADE DE PROVA DO DANO - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA - SÚMULA Nº 296, I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

CONHECIMENTO

A Egrégia 1ª Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada quanto ao tema em epígrafe. Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos:

"No que interessa, transcrevo os fundamentos consignados no acórdão regional:

‘DANOS MORAIS (ANÁLISE CONJUNTA DOS RECURSOS)

(...)

Para que se configure o ato ilícito indenizável faz-se imprescindível a presença dos seguintes, requisitos: fato lesivo voluntário, decorrente de ação ou omissão, negligência ou imprudência do agente; dano material ou moral experimentado pela vítima; e nexo causal entre o dano sofrido e o comportamento do agente.

Reportando-se a Minozzi, adverte José de Aguiar Dias que o dano moral ‘não é o dinheiro nem a coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria física ou moral, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa, atribuído à palavra dor O mais largo significado’ (DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10ª ed. v. 2. Rio de Janeiro: Forense. 1995. p. 730).

O dano moral exsurge da gravidade do ilícito perpetrado, tendo em vista sua repercussão na esfera extrapatrimonial da vítima, impingindo-lhe dor, sofrimento, constrangimento, humilhação, menosprezo, baixa auto-estima etc. Trata-se de dano extraído de presunção decorrente da própria gravidade do fato em relação ao contexto vivenciado pela vítima.

Nesse sentido, discorre Sérgio Cavalieri Filho:

‘O dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa, deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum’ (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 80. Apud: OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de Proteção jurídica à saúde do Trabalhador, 4ª ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 262/263).

A teor do art. 5º, V, da Constituição Federal garantiu-se ‘o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem’. Também previu-se no inciso X que ‘são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização por dano material ou moral decorrente de sua violação’.

Destarte, garantida em sede constitucional a indenização por dano moral, como imperativo do princípio da reparação integral do dano, uma vez firmada sua autonomia em face do dano patrimonial.

Em plano infraconstitucional, o art. 186 do Código Civil, de aplicação subsidiária no Direito do Trabalho (art. 8º da CLT), consagra os requisitos integrantes da responsabilidade civil, consistentes na prática de um ato culposo ou doloso e no surgimento de um prejuízo, ligados por um liame causal.

O entendimento exposto pelo MM. Julgador de origem, quanto à inexistência de gravame moral em face da remuneração por produtividade não merece reparo, mantendo-se por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Acresça-se, apenas, que detentor do poder diretivo no contrato de trabalho, não se nega o direito do empregador de exigir, a seu tempo e modo, observados os limites da razoabilidade, a execução dos serviços pelo empregado. Mesmo a existência de metas de produção sem qualquer qualificativo que permita considerá-las exacerbadas, impossíveis ou inatingíveis, não lesa direito personalíssimo do empregado.

Da análise da prova constante dos autos conclui-se que o Reclamante não logrou comprovar, quanto ao presente tópico, a existência de conduta ilícita da Reclamada, configuradora do dever de indenizar.

Correta, portanto, a r. sentença.

No que tange à inexistência ou precariedade de instalações sanitárias e refeitórios, igualmente correta a r. sentença, restando configurados os requisitos ensejadores do dever de indenizar, ainda que o contrato de trabalho tenha iniciado em 17.04.06.

Sobre o tema, consta da prova oral (emprestada):

(...)

Como visto, apenas no final do ano de 2006 a Reclamada providenciou instalações sanitárias e local apropriado para refeições. Todavia, ao contrário de outros casos em que o Ministério Público do Trabalho reputou regulares as instalações, na hipótese dos autos, conforme relato do testigo Rildo, o local para refeição (cobertura de toldo, mesas e cadeiras) só poderia ser desfrutado por aqueles que se encontrassem trabalhando nas proximidades do ônibus, ao passo que os banheiros disponibilizados apresentavam-se inadequados dada a ausência de ventilação, temperatura extremamente elevada e odor insuportável.

O trabalho tem por finalidade, essencialmente, conferir dignidade ao ser humano, traduzindo-se em uma das formas de exteriorização da cidadania, não se podendo considerá-lo apenas em seu aspecto econômico.

Inegável que a Ré relegou as condições de trabalho do Reclamante a segundo plano, ao deixar de oferecer condições mínimas e dignas de higiene e saúde, atingindo-o como pessoa e trabalhador. Esse fato autoriza a indenização por danos morais ao empregado.

Não observou os princípios fundamentais estabelecidos na Carta Magna, mormente a prevalência da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho (inciso III e IV do art. 1º), sem olvidar o enaltecimento dos direitos humanos (inciso II do art. 4º).

Indubitável a repercussão da conduta patronal nos meios sociais e profissionais do Reclamante.

Correta, portanto, a r. sentença que deferiu indenização por dano moral, pois configurado ato lesivo voluntário do Empregador contra o Reclamante, que atingiu sua reputação, honra e dignidade, afrontando o art. 5°, V e X, da Constituição Federal, não assistindo razão à Reclamada, portanto.

(...)

Nas razões recursais, a reclamada afirma que ‘restou provado que a empresa forneceu os refeitórios e banheiros a partir de 2006, nos termos da Norma Regulamentadora n°. 31’ e que, ‘se não existia lei que obrigava a Recorrente a conceder instalações sanitárias, não há que se falar em ato ilícito e, consequentemente, dano moral’ (fl. 686). Sustenta que o valor arbitrado à indenização não respeitou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Pugna pela redução do valor arbitrado para ‘adequar o valor da indenização à realidade dos autos e os parâmetros legais aplicáveis à espécie’ (fl. 3695). Aponta violação dos arts. 5º, II e V, da Constituição Federal; 818 da CLT; 333, I, do CPC e 186 e 927 do CCB. Colaciona arestos.

O recurso não merece conhecimento.

Com efeito, a condição degradante de trabalho foi constatada pelo Regional, por meio da prova testemunhal, o qual consignou que ‘o local para refeição (cobertura de toldo, mesas e cadeiras) só poderia ser desfrutado por aqueles que se encontrassem trabalhando nas proximidades do ônibus, ao passo que os banheiros disponibilizados apresentavam-se inadequados dada a ausência de ventilação, temperatura extremamente elevada e odor insuportável’. Acrescentou que ‘apenas no final do ano de 2006 a Reclamada providenciou instalações sanitárias e local apropriado para refeições’.

A prática descrita pelo Tribunal Regional configura descumprimento por parte da empregadora dos deveres decorrentes da boa-fé, do qual emana o dever de zelar pela segurança e bem-estar do empregado no ambiente de trabalho. Sua negligência frente às necessidades primárias de higiene e intimidade do empregado caracteriza a violação dos direitos de personalidade, à honra, à imagem, à própria dignidade da pessoa humana, constitucionalmente consagrada (art. 1º, III) que enseja a condenação ao pagamento de compensação por dano moral.

Em reforço à tese esposada, colho precedentes em casos análogos:

‘(...) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. CORTADOR DE CANA-DE-AÇÚCAR. A sociedade encontra-se em um estágio em que não se admite o desrespeito à figura do ser humano. Vive-se, atualmente, como disse Norberto Bobbio, na era dos direitos. A pessoa humana é objeto de proteção do ordenamento jurídico, sendo detentora de direitos que lhe permitam uma existência digna, própria de um ser humano. Não se vislumbra, na realidade contemporânea, nenhuma brecha sequer para o desrespeito aos direitos mínimos assegurados à pessoa. Immanuel Kant, em sua obra -Fundamentação da Metafísica dos Costumes-, já defendia que, -no reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade- (KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos. Tradução Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 65). Adotando o pensamento citado, verifica-se que o ser humano é sujeito detentor de dignidade, pois não possui um preço nem pode ser substituído por algo equivalente. Com efeito, não se tolera mais nenhuma forma de tratamento desumano ou degradante ao indivíduo. A Constituição Brasileira de 1988, reconhecida mundialmente pelo seu caráter democrático e garantidor de direitos humanos, consagra o princípio da dignidade da pessoa humana como um fundamento da República Federativa do Brasil. Ademais, institui, no rol dos direitos individuais do cidadão, que ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante. No seu artigo 170, caput, erige o trabalho humano como fundamento da ordem econômica, que tem por fim assegurar a todos existência digna. A doutrina moderna, de maneira pacífica, entende que os direitos individuais consagrados na Constituição não se limitam mais somente à relação entre Estado e cidadão. Hodiernamente, os direitos fundamentais são dotados de eficácia horizontal, devendo ser observados, também, nas relações privadas. É de conhecimento de todos as péssimas condições de trabalho a que são submetidos os cortadores de cana-de-açúcar. O artigo 7º da Constituição Federal é de aplicação obrigatória a todos os trabalhadores, sem distinção de nenhum tipo de atividade, sendo norma de natureza cogente, e, salvo expressa dicção em contrário, de aplicação direta e imediata (artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal). A NR nº 31, por sua vez, estabelece preceitos a serem observados na organização e no ambiente de trabalho, de forma a tornar compatível o planejamento e o desenvolvimento das atividades da agricultura, pecuária, silvicultura, exploração florestal e aquicultura com a segurança e saúde e meio ambiente de trabalho. O acórdão regional consignou que não era fornecida água potável para os trabalhadores. Além disso, depreende-se do acórdão regional que o reclamado não atendia às regras referentes às condições sanitárias estabelecidas pela NR nº 31, pois foi registrado que o local de trabalho apresentava -completa ausência de instalações sanitárias adequadas para os empregados (...) não tendo a reclamada proporcionado os meios adequados para a higienização, a alimentação e o descanso dos seus empregados-, assim, para se chegar a conclusão diversa, mormente no que diz respeito à apontada violação dos artigos 186 e 927 do Código Civil, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, análise impossível em fase recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST. Essa atitude patronal de não fornecer banheiros e local apropriado para a realização de refeições para seus trabalhadores é ofensiva à dignidade da pessoa humana, pois obriga o reclamante a realizar suas necessidades no meio da lavoura, a céu aberto. Recurso de revista não conhecido. (...).’ (RR-103500-45.2008.5.09.0093, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 21/11/2014)

‘2. DANOS MORAIS. TRABALHADOR RURAL. AUSÊNCIA DE INSTALAÇÕES SANITÁRIAS APROPRIADAS. No presente caso a egrégia Corte regional, com base na análise do suporte fático produzido nos autos, consignou que a reclamada, mesmo após a vigência da NR 31 no ano de 2006, deixou de fornecer aos seus funcionários instalações sanitárias e locais de refeições adequados, restando, portanto, configurado que as condições de trabalho eram precárias e não atendiam as necessidades básicas e fisiológicas humanas. Tais premissas são insuscetíveis de revisão pelo que dispõe a Súmula nº 126. Assim, diante do suporte fático entregue pelo Tribunal a quo não há de se questionar acerca da clara ocorrência de ofensa à dignidade da pessoa humana e aos bens incorpóreos do trabalhador diante das precárias condições de trabalho descritas. Trata-se, no caso, de ‘damnum in re ipsa’, ou seja, o dano moral é consequência do próprio fato ofensivo, de modo que, comprovado o evento lesivo (violação a honra e a dignidade do trabalhador), tem-se, como consequência lógica, a configuração de dano moral, exsurgindo a obrigação de pagar indenização, nos termos do artigo 5º, X, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido. 3. DANOS MORAIS. VALOR COMPENSATÓRIO. Reconhecido que o autor sofreu violação a sua honra, durante a execução do seu contrato de trabalho, na reclamada ao ser privado de um ambiente seguro e higiênico no local de trabalho, o valor ora fixado - de R$ 3.000,00 (três mil reais) -, a título de compensação por dano moral, não se mostra exorbitante. Recurso de revista não conhecido.’ (TST-RR-90800-37.2008.5.09.0093, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 26/04/2013)

‘RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS INADEQUADAS. A reclamada, nos termos consignados pelo Regional e no tocante às instalações sanitárias, não atendeu ao comando previsto no item 31.23.3.4 da Norma Regulamentadora 31, o que ratifica a ilicitude presente na conduta da empresa, assim como a lesão ao patrimônio moral do autor. Dessa forma, não se vislumbra a apontada violação dos artigos 186 e 927 do Código Civil, pois efetivamente comprovada a responsabilidade civil da empresa e a sua obrigação de reparar o dano. Com relação às alegadas violações dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, constata-se que o Regional não decidiu a lide sob o enfoque da distribuição do ônus da prova, o que atrai a aplicação da Súmula nº 297 deste Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.’ (TST-RR-211400-53.2009.5.09.0093 Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 22/02/2013)

‘RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE BANHEIRO E REFEITÓRIO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. Do contexto fático transcrito no acórdão impugnado, infere-se que o Tribunal Regional, apesar de ter reconhecido a falta de sanitários e local adequado para as refeições, afastou o dano moral. Contudo, configura ato ilícito por omissão a conduta da reclamada que deixa de zelar pela saúde e dignidade dos empregados. No caso, resta evidenciado que a reclamada submeteu o trabalhador à situação degradante, ao não disponibilizar locais adequados para as refeições e para a satisfação das necessidades fisiológicas durante a jornada de trabalho. Isso porque, a NR 31 do MTE estabelece uma série de requisitos para as instalações sanitárias que o empregador deve oferecer aos empregados que trabalham no campo. Ao descumprir essas normas a reclamada praticou ato ilícito culposo e ofendeu a intimidade do reclamante, razão pela qual tem de reparar os danos daí advindos. Precedentes. Acórdão reformado, no particular.’ (TST-RR-126400-60.2008.5.09.0242, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, DEJT 26/03/2013)

‘RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. TRABALHO EM LAVOURA. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS INADEQUADAS NO AMBIENTE DE TRABALHO. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO (R$ 3.000,00). Por verificar que a Reclamada não cumpria satisfatoriamente as regras de higiene e segurança contidas na Norma Regulamentadora nº 31 do Ministério do Trabalho, o Tribunal Regional decidiu manter a responsabilização da empresa pelo pagamento de indenização por danos morais, bem como majorar de R$ 600,00 para R$ 3.000,00 o valor da referida indenização. Ao declarar que enseja dano moral o descumprimento da Norma Regulamentadora nº 31 do Ministério do Trabalho por parte do empregador que não disponibiliza a seus empregados instalações sanitárias adequadas e locais apropriados para descanso e alimentação durante o trabalho desenvolvido na lavoura, o Tribunal Regional decidiu de acordo com a jurisprudência iterativa e notória desta Corte Superior. No tocante à quantificação da indenização por dano moral, a indicação de ofensa aos arts. 5º, V, da Constituição Federal e 944 do Código Civil de 2002 não enseja o conhecimento do recurso de revista patronal, porque a Corte de origem consignou que o valor de R$ 3.000,00 é razoável e proporcional diante do -sofrimento suportado pelo Reclamante- e da condição econômica da ofendida e da ofensora, bem como atende à necessidade de desestimular a Reclamada a reincidir no descumprimento das normas de higiene e segurança no ambiente de trabalho. Recurso de revista de que não se conhece.’ (TST-RR-76000-67.2009.5.09.0093, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, DEJT 05/10/2012)

Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que devem ser fornecidas instalações sanitárias e refeitórios adequados também no meio rural, o recurso encontra óbice no art. 896, §4º, da CLT (atual §7º) e Súmula nº 333/TST, razão pela qual não há de se falar em dissenso de teses com os arestos das fls. 687-690.

O último aresto da fl. 690, proferido pelo TRT da 24ª Região é inespecífico, pois trata de dano moral decorrente de doença ocupacional, matéria estranha a dos autos.

O aresto da fl. 691 é formalmente inválido, porquanto não consta o número do processo em que proferida a decisão, elemento informador imprescindível à análise da especificidade do paradigma.

O aresto das fls. 691-692, proferido pelo TRT da 23ª Região deixa de reconhecer o dano moral na hipótese em que são disponibilizadas condições razoáveis de instalações sanitárias e para refeição, hipótese aqui não reconhecida.

O último aresto da fl. 692, proferido pelo TRT da 23ª Região, decide na hipótese de trabalho degradante, condição análoga a de escravo, sem esclarecer a situação concreta analisada.

Inespecíficos, portanto, os paradigmas, à luz da Súmula 296/TST.

Constatado o ato ilícito e o dano à personalidade do trabalhador a ensejar a indenização por dano moral, não há de se falar em violação dos arts. 5º, V e X, da Constituição Federal, 186 e 927 do CCB.

(...)

Não conheço." (fls. 850/857)

A reclamada alega que o reclamante não demonstrou a presença concomitante dos pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam: ato lesivo voluntário do empregador, dano e nexo de causalidade. Transcreve arestos para confronto de teses.

Na forma do item I da Súmula nº 296 desta Corte, a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram.

Na hipótese, os arestos colacionados afiguram-se inespecíficos, na forma do referido verbete. Com efeito, o primeiro aresto à fl. 935 trata de hipótese em que se aplicou a Súmula nº 296 do TST, pois não ficou configurada a divergência jurisprudencial. Os demais julgados (fl. 936) concluíram pela incidência da Súmula nº 126 do TST, não se manifestando a respeito do dano moral em si.

Nesse contexto, o recurso de embargos não merece conhecimento, diante da inespecificidade dos julgados colacionados, a teor da Súmula nº 296, I, desta Corte.

Não conheço, no particular.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - TRABALHADOR RURAL - EXPOSIÇÃO A CALOR ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 173, II, DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - INCIDÊNCIA DO ARTIGO 894, § 2º, DA CLT

CONHECIMENTO

A Egrégia 1ª Turma deu provimento ao recurso de revista do reclamante quanto ao tema em epígrafe. Eis os fundamentos adotados:

"No que interessa, transcrevo os fundamentos consignados no acórdão regional:

‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (ANALISE CONJUNTA DOS RECURSOS)

(...)

Foi reconhecido o trabalho em condições insalubres, com a condenação da Reclamada ao pagamento do adicional respectivo, aos seguintes fundamentos (fls. 349/349-v):

(...)

A Reclamada afirma que o C. TST já pacificou entendimento no sentido de que exposição a raios solares não implica insalubridade (Orientação Jurisprudencial n° 173 da SBDI-I). Alega que a variação de temperatura no campo, a céu aberto, não é constante, sendo impossível aquilatar o tempo em que o trabalhador está sujeito ao calor.

O Reclamante pretende que a base de cálculo para o adicional seja sua remuneração e não o salário mínimo.

O laudo pericial (prova emprestada) trouxe a seguinte constatação (fls. 312/313):

‘(...) Foram realizadas medições dos níveis de temperatura nos locais de trabalho do Reclamante, ou seja, na lavoura.

A atividade desenvolvida pelo Reclamante na lavoura, conforme Quadro n° 03 do Anexo 03 da NR 15, enquadra-se no Tipo PESADA.

O valor máximo descrito pelo Quadro nº 1 do Anexo 03 da NR 15 é de 25°para atividade tipo Pesada.

O IBUTG médio encontrado foi de 31,2 °C (foto 01), estando, portanto, acima do valor máximo fixado pelo Quadro n° 01 do Anexo 03 da NR 15 - Portaria N° 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego.

(...)’.

Assiste razão à Reclamada.

Conforme se depreende do laudo da prova emprestada o trabalho se dava em ambiente ao ar livre (‘A atividade desenvolvida pelo Reclamante na lavoura’ - fls. 312/313).

No tocante à definição da fonte de calor, obtém-se dos autos que a exposição do Autor se deu frente à fonte natural, ou seja, única e exclusivamente ao sol, representando trabalho a céu aberto, que não enseja o pagamento de adicional de insalubridade, tendo em vista a ausência de previsão específica no quadro de agentes nocivos, além da incompatibilidade de se considerar condições naturais como insalubres.

Serve de exemplo o aresto de autoria do Ministro Ronaldo José Lopes Leal, que adota posição pela não caracterização da insalubridade por força da exposição a raios solares, como se vê:

‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - EXPOSIÇÃO AOS RAIOS SOLARES - ATIVIDADE NÃO INCLUÍDA NO QUADRO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO - A exposição do empregado rural ao calor excessivo e aos raios solares, por trabalhar sob céu aberto, não enseja o pagamento do adicional de insalubridade devido ao fato de a atividade por ele exercida não estar incluída na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, a teor do art. 192 da CLT, ainda que a prova pericial constate a existência de insalubridade. Recurso provido.’ (TST - RR 253956. 1ª T. Rel. Min. Ronaldo José Lopes Leal. DJU 10.11.00. p. 593).

Com efeito, a temática em debate encontra-se consolidada, por meio da Orientação Jurisprudencial n.° 173 da SBDI I do C. TST, que reza:

‘Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (art. 195, CLT e NR 15 MTb, Anexo 7).’ (grifos acrescidos).

Sendo incontroverso que a exposição ao calor decorreu do trabalho a céu aberto, prevalece o entendimento da Corte Superior Trabalhista de não pagamento do adicional de insalubridade.

Frise-se que o C. TST tem entendido que, até mesmo se o laudo pericial reconhece a atividade insalubre, decorrente, contudo, da exposição a raios solares, não tem lugar o adicional de insalubridade. Vejamos:

‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - EXPOSIÇÃO A RAIOS SOLARES - PAGAMENTO INDEVIDO - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 173 DA SBDI-1 DO TST. 1. A Orientação Jurisprudencial 173 da SBDI-1 desta Corte Superior consagra o entendimento de que não é devido o pagamento do adicional de insalubridade por exposição do obreiro aos raios solares porque não há dispositivo legal que ampare essa pretensão. 2. Diante do exposto, merece reforma o acórdão regional que acolheu o pleito de pagamento de adicional de insalubridade ao Reclamante nessas condições, a fim de adequar-se à jurisprudência uniforme do TST. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.’ (TST-RR-746/2007-136-15-00.4. 7a Turma. Juíza Convocada Relatora Maria Doralice Novaes. Publicado em 18.09.09).

(...)

Logo, ainda que a prova pericial tenha constatado exposição ao agente insalubre ‘calor’, em decorrência do trabalho a céu aberto, prevalece o entendimento da Corte Superior Trabalhista de não pagamento do adicional de insalubridade.

As considerações quanto às demais condições de trabalho não alteram a conclusão adotada, porquanto as mesmas são consideradas em conjunto com o agente ‘calor’.

Prospera, assim, o inconformismo patronal. Por conseguinte indevido o adicional de insalubridade em favor do Autor e as diferenças decorrentes de sua integração ao conjunto remuneratório, sem objeto a pretensão deduzida pelo Autor em recurso.

Reforma-se a r. sentença para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade e as diferenças em verbas decorrentes de sua integração ao conjunto remuneratório, nos termos do fundamentado.’ (destaquei)

O reclamante, nas razões do recurso de revista (fls. 732-48), insiste em que faria jus à percepção de adicional de insalubridade, visto que seu trabalho se dava em exposição a calor acima dos limites de tolerância fixados pelo quadro nº 1 do Anexo 3 da NR 15 (fl. 734). Ainda, sustenta que no caso de provimento, a base de cálculo a ser estabelecida deve ser o salário contratual. Aponta violação dos artigos 189, 190 e 192 da CLT e 7º, IV, XXII e XXIII, da Constituição da República. Indica contrariedade à OJ 173 da SDI-I/TST. Transcreve arestos.

O apelo merece conhecimento.

Esta Corte Superior firmou o entendimento no sentido de que o adicional de insalubridade é devido nos casos de exposição a calor excessivo, mesmo que no caso de trabalho em ambiente externo. Nesse sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 173, II, in verbis:

‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR.

..................................................................................................

II – Tendo direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 na NR 15 da Portaria nº 3214/78 do MTE.’

No caso dos autos, o Tribunal Regional consignou, com base no laudo pericial, que ‘o IBUTG médio encontrado foi de 31,2 °C (foto 01), estando, portanto, acima do valor máximo fixado pelo Quadro n° 01 do Anexo 03 da NR 15 - Portaria N° 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego’. Desse modo, efetivamente faz jus ao adicional de insalubridade o reclamante.

(...)

Conheço do recurso, por contrariedade à OJ 173, II, da SDI-I do TST.

(...)

II – MÉRITO

(...)

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CALOR EXCESSIVO. AMBIENTE EXTERNO

Corolário lógico do conhecimento do recurso de revista, por contrariedade ao item II da OJ 173 da SDI-I/TST, é, ao julgamento do mérito, o seu provimento, para restabelecer a sentença que condenou a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, durante o período em que o reclamante trabalhou exposto a calor excessivo, a ser calculado sobre o salário mínimo. Indevida a condenação da reclamada ao pagamento de honorários periciais, haja vista que foi convencionado entre as partes a utilização como prova emprestada do ‘laudo pericial, produzidas nos autos 914/2008’ (relatório da sentença - fl. 388)." (fls. 869/874 e 882)

A reclamada sustenta que o trabalho a céu aberto não enseja a percepção do adicional de insalubridade, pois o pedido advém exclusivamente dos raios solares decorrentes da atividade realizada nos canaviais. Indica contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 173, I, da SBDI-1 do TST e à Súmula nº 460 do STF.

Consta no acórdão embargado que "o Tribunal Regional consignou, com base no laudo pericial, que ‘o IBUTG médio encontrado foi de 31,2 °C (foto 01), estando, portanto, acima do valor máximo fixado pelo Quadro n° 01 do Anexo 03 da NR 15 - Portaria N° 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego’." Nesse contexto, a Egrégia Turma concluiu que o autor faz jus ao adicional de insalubridade.

Essa matéria não comporta maiores digressões, porquanto a jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido de reconhecer ao trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 03 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, o direito ao adicional de insalubridade.

Essa é a literalidade do item II da Orientação Jurisprudencial nº 173 da SBDI-1 do TST, in verbis:

"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR. (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 186/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

(…)

II - Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE".

A decisão proferida pela Egrégia Turma encontra-se em harmonia com o entendimento acima.

Incide, portanto, sobre o apelo o disposto no artigo 894, § 2º, da CLT, o que torna superada a divergência jurisprudencial colacionada e inaplicável o item I da referida orientação jurisprudencial.

Pelo exposto, não conheço do recurso de embargos, no particular.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de embargos do reclamante. Também à unanimidade, conhecer do recurso de embargos da reclamada, apenas quanto ao tema "descanso semanal remunerado – regime de trabalho 5x1", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento. Vencidos os Exmos. Ministros João Oreste Dalazen, João Batista Brito Pereira e Aloysio Corrêa da Veiga.

Brasília, 22 de Setembro de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator

Menu

Encontre

Newsletter