TST - INFORMATIVOS - 2016 143 - 23 de agosto a 6 de setembro de 2

TST - INFORMATIVOS 2016 2016 143 - 23 de agosto a 6 de setembro

Data da publicação:

Subseção II Especializada em Dissídios Individuais

Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - TST

Ação rescisória. Indenização. Frutos percebidos na posse de má-fé. Violação do art. 1.216 do CC. Inaplicabilidade do óbice da Súmula nº 83 do TST. Inexistência de controvérsia mesmo antes da edição da Súmula nº 445 do TST. A SBDI-II, por unanimidade, afastando o óbice da Súmula nº 83, I e II, do TST, negou provimento a recurso ordinário, mantendo, portanto, o acórdão que, reconhecendo violação do art. 1.216 do CC, rescindiu a sentença e julgou improcedente o pedido relativo à indenização por perdas e danos decorrentes dos frutos percebidos na posse de má-fé. Na espécie, prevaleceu o entendimento de que mesmo antes da edição da Súmula nº 445 do TST já havia na Corte jurisprudência íntegra, coerente e estável a respeito da incompatibilidade da referida indenização com o direito do trabalho, não havendo falar em matéria de interpretação controvertida à época do trânsito em julgado da decisão rescindenda. Ressaltou-se, ademais, que a função precípua do TST é dar unidade ao direito material e processual do trabalho, pacificando a jurisprudência nacional, de modo que as Súmulas nº 343 do STF e 83 do TST e a chamada “interpretação razoável” não podem obstar a atuação institucional do TST quanto à interpretação mais adequada de norma federal. (TST-RO-7213-61.2012.5.02.0000, SBDI-I, rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 30.8.2016).

Resumo do voto.

A C Ó R D Ã O

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA - DECADÊNCIA – TRÂNSITO EM JULGADO PARCIAL - INCISO II DA SÚMULA Nº 100 DO TST.

1. No caso dos autos, o tema "indenização por perdas e danos relativa aos frutos recebidos pelos reclamados", objeto da presente rescisória, não fora devolvido no recurso ordinário então interposto pelo Banco (ora autor).

2. No entanto, a maioria dos Ministros que compõem a Subseção entendeu que as discussões envolvendo a validade do contrato de prestação de serviços e a inexistência de relação de emprego constituem questões prejudiciais, que poderiam, caso acolhidas, tornar insubsistente a sentença rescindenda no tocante à "indenização por perdas e danos relativa aos frutos recebidos pelos reclamados".

Prejudicial de mérito suscitada pela ré afastada.

INDENIZAÇÃO - FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ-FÉ - VIOLAÇÃO DE LEI – INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA N° 83, II, DO TST – INEXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA AO TEMPO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO NESTA CORTE – COMPETÊNCIA PARA PROMOVER A UNIDADE DO DIREITO FEDERAL DO TRABALHO

1. No presente caso, verifica-se que a Súmula nº 445 do TST, que estabeleceu a incompatibilidade da indenização por frutos percebidos pela posse de má-fé, prevista no art. 1.216 do Código Civil, com o Direito do Trabalho, por se tratar de regra afeta a direitos reais, foi aprovada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 27/2/2013 e a decisão rescindenda foi proferida em 26/2/2010, com o trânsito em julgado ocorrido em 9/4/2012.

2. No entanto, à época do julgamento da sentença rescindenda e de seu trânsito em julgado, o TST já estava decidindo iterativamente no mesmo sentido que a redação da Súmula.

3. De fato, a questão acerca da não aplicação do art. 1.216 do Código Civil ao Direito do Trabalho, nesta Corte, nunca foi controversa, ao revés, sempre houve, quanto ao tema, jurisprudência absolutamente íntegra, coerente e estável.

4. Nesse contexto, as Súmulas nºs 343 do STF e 83 do TST juntamente com a adoção da doutrina da "interpretação razoável" não podem ser empecilho para a atuação institucional do Tribunal Superior no que tange à interpretação mais adequada a ser conferida a norma federal, mormente com o advento dos pronunciamentos judiciais legalmente vinculativos inaugurados pela Lei nº 13.015/2014, que trouxe em seu bojo a uniformização de jurisprudência no âmbito dos Tribunais Regionais e a sistemática de julgamento de recursos de revista repetitivos com a finalidade de imprimir maior organicidade e integridade ao sistema ao valorizar a fixação de teses jurídicas a casos semelhantes, com o objetivo de solucionar a questão da potencial multiplicação de processos versando sobre a mesma matéria de direito e com soluções díspares, ainda que razoáveis.

5. Função precípua do Tribunal Superior do Trabalho em dar unidade ao direito material e processual do trabalho, pacificando a jurisprudência nacional entre os respectivos Tribunais Regionais.

Recurso ordinário conhecido e desprovido. (TST-RO-7213-61.2012.5.02.0000, SBDI-I, rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 02.09.2016).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário n° TST-RO-7213-61.2012.5.02.0000, em que são Recorrentes ADRIANA PAULA DA SILVA BATISTA e ITAÚ UNIBANCO S.A. E OUTRO e Recorridos OS MESMOS.

Trata-se de ação rescisória, com pedido de liminar (fls. 1488-1507), ajuizada por Itaú Unibanco S.A. e Itaú Vida e Previdência S.A., calcada exclusivamente no inciso V (violação de lei) do art. 485 do CPC, pretendendo a desconstituição da sentença (fls. 813-831 e 915) proferida pela 1ª Vara do Trabalho de Osasco (SP) e do acórdão (fls. 1171-1195 e 1220-1224) prolatado pelo 2º Tribunal Regional, em sede cognitiva, na RT-232900-82.2009.5.02.0381.

O 2º Tribunal Regional do Trabalho, por meio do acórdão a fls. 1897-1912, rejeitou as preliminares de insuficiência do depósito prévio, de impossibilidade jurídica do pedido e a prejudicial de mérito de decadência e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, para rescindir a sentença proferida nos autos da reclamação trabalhista principal, por violação do art. 1.216 do Código Civil, e julgar improcedente o pedido relativo à "indenização por perdas e danos relativa aos frutos recebidos pelos reclamados", sintetizando seu entendimento na seguinte ementa a fls. 1897-1900:

EMENTA(s)

Preliminares

1. Do valor da causa. Insuficiência de depósito prévio. Indeferimento da petição inicial.

Considerando-se o valor arbitrado à condenação, de R$ 150.000,00, o depósito prévio (fls. 37/38) atende à saciedade a Instrução Normativa n. 31, art. 2º, II e 4º do C. TST. Rejeito.

2. Da impossibilidade jurídica do pedido

Argui a ré a impossibilidade jurídica do pedido, sob dois fundamentos:

a) por inexistir no corpo de ambas as decisões, tese ou qualquer pronunciamento judicial de mérito relativo à matéria versada na Ação Rescisória; dessa forma, não se encontra preenchido o pressuposto do prequestionamento, exigido pela Súmula n. 298 do C. TST.

Neste tópico, a prejudicial envolve matéria de mérito. Rejeito.

b) argui que a coisa julgada, no que pertine à matéria discutida na presente Ação Rescisória, não ocorreu neste Regional com a prolação do Acórdão n. 20110450730, e sim no Juízo de primeiro grau, na medida em que o recurso ordinário interposto pelos requerentes contra a sentença não enfrentou essa matéria. Portanto, a pretensão rescindente, dirigida contra o Acórdão não poderá vingar, também por esse fundamento.

Assiste razão em parte à ré. Como dispõe o caput do artigo 485 do CPC, só é rescindível a decisão de mérito.

A propósito, salienta-se que, conforme interpretação do Código de Processo Civil Brasileiro, mérito é sinônimo de objeto litigioso, ou seja, do pedido e da causa de pedir.

Assim, ao se analisar o pedido de determinado processo, esta analisando-se, consequentemente, o mérito da causa.( DIDIER JÚNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. 5. ed. v.3. Podivm, 2008, p. 344)

Por conseguinte, se a ação que visa à rescisão de um julgamento só pode ser proposta contra decisão de mérito transitada em julgado, significa dizer que a ação rescisória só é admissível em oposição à decisão, transitada em julgado, que analisou o pedido constante na petição inicial da ação originária.

No caso sub judice, a decisão que apreciou a matéria atinente à indenização foi a sentença de primeiro grau e não o Acórdão deste Regional. Portanto, não há possibilidade jurídica quanto à rescisão do Acórdão, no caso sob exame.

3. Da decadência do direito relativa à rescisão da sentença de primeiro grau. Preclusão e Coisa julgada

A condenação em "Indenização por perdas e danos relativos aos frutos recebidos pelos Reclamados", equivalente aos "juros compensatórios correspondentes à taxa média dos juros de mercado praticado pelo primeiro reclamado nos cheques especiais (...)", decorreu de condenação imposta pela sentença de primeira instância – fls. 404/413 (ora numeradas como fls. 127/136), que não foi atacada neste tópico por recurso ordinário.

No entanto, ainda que nesta parte a sentença não tenha sido alvo de recurso, não há decadência, na forma da Súmula n. 100, II do C. TST.

Isto porque o apelo dos autores atacou a existência de fraude e o reconhecimento do vínculo empregatício; trata-se de prejudicial à percepção da "Indenização por perdas e danos relativos aos frutos recebidos pelos Reclamados"; o acolhimento do recurso tornaria insubsistente a decisão recorrida.

Não há decadência a ser pronunciada.

Mérito

4. Da Violação literal- em razão da decisão "extra petita"

Nos termos do item V, da Súmula nº 298 do C. TST, não é absoluta a exigência de pronunciamento explícito na ação rescisória, ainda que esta tenha por fundamento violação de dispositivo de lei. Assim, prescindível o pronunciamento explícito quando o vício nasce no próprio julgamento, como se dá com a sentença "extra, citra e ultra petita".

Ao contrário do alegado pelos requerentes, a decisão de origem, ao condená-las no pagamento " dos juros compensatórios correspondentes à taxa média dos juros de mercado praticados pela primeira reclamada nos cheques especiais das pessoas físicas, desde a data em que tais valores foram sonegados à trabalhadora no decorrer do contrato de trabalho até a data do efetivo pagamento." não foi "extra petita", uma vez que observou o pleito inicial formulado no item "q" de fl. 67 (1º volume de documentos).Não há violação aos artigos 2º, 128, 282 IV, 293 e 460, do CPC e art. 832, parágrafo 1º da CLT.

5. Da violação legal- prequestionamento artigo 1216 do Código Civil

É cediço que a violação legal apta a ensejar o corte rescisório pressupõe pronunciamento explicíto do conteúdo da norma violada na decisão rescidenda.

A decisão que se pretende rescindir foi expressa ao condenar as reclamadas a pagarem à pagarem correção e juros correspondentes à taxa média dos juros de mercado praticado pelo primeira ré nos cheques especiais das pessoas físicas, com base na aplicação do artigo 1216 do Código Civil, aduzindo explicitamento o entendimento de que os valores foram sonegados à trabalhadora no decorrer do contrato de trabalho (fl.133).

Neste sentido, tem-se que plenamente observada a inteligência da Súmula 298, itens I e II, do TST.

6 - Da violação legal- Frutos pela posse de má-fé; ofensa aos artigos 1.196 e 1.216 do Código Civil e artigo 5º, caput, da Constituição da República

O art. 1.216 do CC estabelece que "o possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio".

Veja que o artigo acima citado, que serve de base à condenação, está inserido no Livro III do Código Civil/2002, que trata do "direito das coisas", e que no Título I, ao tratar do instituto da posse, define como possuidor "todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns poderes inerentes à propriedade" (art. 1196).

Esses artigos somente se aplicam à posse, e não às dívidas de dinheiro, tanto que estão inseridos no Título I, Capítulo III do Código Civil, que trata justamente da posse. Os frutos, a que o artigo 1.216 se refere, são os frutos do uso da coisa, e não os frutos do uso do dinheiro. Para as dívidas de dinheiro, o Código tem disciplina própria e, para o direito do trabalho, vale a L. nº 8.177/91, que regula suficientemente a questão. De fato, cai em mora quem não paga e o credor que não quer receber no tempo, lugar e forma que a lei ou o contrato dispuserem, o devedor responde pela mora e pelos juros, além da correção monetária. Esses são, em rigor, os efeitos do retardamento culposo do pagamento e nenhum outro.

Por óbvio, o art.1.216 do Código Civil não se refere à relação de emprego. Atente-se que não se pode perder de vista a localização topográfica do artigo. Direito é sistema. O artigo fala da posse, do direito de propriedade, do bem físico que alguém, por malícia, retira ao uso do outro e passa a usar e a fruir em proveito próprio

Repise-se o instituto dos frutos percebidos na posse de má-fé, previsto no artigo 1216 do Código Civil, não é aplicável ao processo do trabalho, pois se trata de dispositivo que objetiva penalizar o possuidor de má-fé. Assim, é instituto essencialmente possessório. Por sua vez, os valores decorrentes do contrato de trabalho e que derivam do dever do trabalhador em fornecer sua força de trabalho, em contrapartida ao seu direito de receber as consequentes parcelas remuneratórias, não podem ser considerados de natureza jurídica que não exprima o próprio valor social do trabalho realizado.

Sob este prisma, é perfeitamente cabível o corte rescisório. Haja vista, que a decisão aplica ao caso lei que não se refere à matéria tratada, negando a lei que de fato regulamenta a questão, incorrendo na hipótese do artigo 485, V, do CPC.

Ressalte-se que de acordo com a doutrina específica, há violação de lei quando a decisão: a) nega validade a uma lei, evidentemente válida; b) dá validade a uma lei que não vale; c) nega vigência a uma lei, que ainda vige; d) admite a vigência de uma lei, que ainda não vige ou já não vige; e) nega aplicação a uma lei reguladora da espécie; f) aplica uma lei não reguladora da espécie; g) interpreta tão erroneamente a lei, que "sob a cor de interpretar, é a lei tratada ainda no seu sentido literal". (Rizzi, Sérgio, Ação Rescisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, pág. 109 )(g.n).

E nesta ótica não há que se falar em matéria controvertida. O entendimento do C.TST se dá em apenas um sentido. Apenas para que não pairem dúvidas, a jurisprudência deste E.TRT trazida pela requerida não é apta a comprovar caráter controvertido da matéria para incidência da Súmula 83 do TST ou da Súmula 343 do STF. O Egrégio STJ tem afastado a incidência da Súmula n. 343, do STF nos casos em que a divergência jurisprudencial se dá no âmbito do mesmo Tribunal. Ademais, a citação de um acórdão de Tribunal diverso não habilita a inclusão da questão no conceito de matéria controvertida.

Acolho a pretensão rescindenda, no aspecto.

Contra essa decisão, a autora opôs embargos de declaração a fls. 1915-1929, que foram rejeitados por meio do acórdão a fls. 1935-1936.

Inconformada, a ré interpõe o presente recurso ordinário a fls. 1940-2116, suscitando as preliminares de insuficiência do depósito prévio, de impossibilidade jurídica do pedido e a prejudicial de mérito de decadência e, no mérito, pugna pela improcedência do pleito rescisório.

O recurso foi admitido pela decisão singular a fls. 2206; foram apresentadas contrarrazões a fls. 2211-2223 e recurso adesivo a fls. 2226-2231.

O apelo adesivo foi admitido a fls. 2234 e oferecidas contrarrazões a fls. 2239-2290.

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos recursais concernentes à tempestividade (fls. 1937 e 1940), à representação processual (fls. 1620) e isenção do preparo (fls. 1912), conheço do recurso.

2 – AÇÃO RESCISÓRIA – PRELIMINAR DE INSUFICIÊDNCIA DO DEPÓSITO PRÉVIO – PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA – INCISOS II E IV DA SÚMULA Nº 100 DESTA CORTE

O 2º Tribunal Regional do Trabalho, por meio do acórdão a fls. 1897-1912, rejeitou as preliminares de insuficiência do depósito prévio, de impossibilidade jurídica do pedido e a prejudicial de mérito de decadência e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, para rescindir a sentença proferida nos autos da reclamação trabalhista principal, por violação do art. 1.216 do Código Civil, e julgar improcedente o pedido relativo à "indenização por perdas e danos relativa aos frutos recebidos pelos reclamados". Em relação à decadência, a Corte Regional lançou os seguintes fundamentos a fls. 1903-1904:

3. Da decadência do direito relativa à rescisão da sentença de primeiro grau. Preclusão e Coisa julgada

A sentença foi publicada em 09.03.2010 (fl. 137); os requerentes apresentaram embargos de declaração, nos quais não foi suscitada a matéria questionada na presente Ação Rescisória; e tampouco foi alvo do recurso ordinário (fls. 489/511, ora fls. 144/166).

No entanto, ainda que nesta parte a sentença não tenha sido alvo de recurso, não há decadência, na forma da Súmula n. 100, II do Colendo TST:

Ação rescisória. Decadência. (RA 63/1980, DJ 11.06.1980. Redação alterada - Res. 109/2001, DJ 18.04.2001. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 13, 16, 79, 102, 104, 122 e 145 da SDI-II - Res. 137/2005, DJ 22.08.2005)

(...)

II - Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial. (ex-Súmula nº 100 - Res. 109/2001, DJ 18.04.2001).

(destaquei)

Isto porque o recurso ordinário dos ora requerentes atacou a existência de fraude e o reconhecimento do vínculo empregatício; trata-se de prejudicial à percepção da "Indenização por perdas e danos relativos aos frutos recebidos pelos Reclamados"; o acolhimento do apelo tornaria insubsistente a decisão recorrida.

Não há decadência a ser pronunciada. (destaques acrescidos)

Em sede de embargos de declaração, quanto à decadência, o Tribunal Regional assim se manifestou, a fls. 1935:

(...)

Fundamentação

Em primeiro, cumpre frisar que a questão relativa à decadência do direito foi detidamente analisada e fundamentada. Em contestação, a ora embargante não expôs questionamento acerca da nulidade ou inexistência do Recurso Ordinário interposto pela requerente, na ação principal. Também, a nomenclatura processual referida à questão do vínculo não altera o que já fixado no Acórdão, posto que restou claramente explicitado o caráter prejudicial da matéria em relação aos demais pedidos da reclamação trabalhista, dando margem à aplicação da Súmula 100, II, do C.TST.

(...) (destaques acrescidos)

A ré, nas razões do recurso ordinário, suscita a prejudicial de decadência, sob a alegação de que coisa julgada discutida nestes autos formou-se na sentença, uma vez que os reclamados não impugnaram no recurso ordinário interposto o tema "indenização por perdas e danos relativa aos frutos recebidos pelos reclamados".

Sustenta que a última decisão de mérito que tratou do tema trazido na presente ação, relacionado à aplicação do artigo 1.216 do Código Civil, foi a sentença, de modo que o prazo decadencial previsto no art. 495 do Código de Processo Civil passou a fluir a partir da data de interposição do aludido recurso ordinário, quando se formou a respectiva coisa julgada.

Salienta que, sendo assim, o prazo para o ajuizamento da ação rescisória começou a fluir no dia 6/5/2010 e expirou em 6/5/2012, de modo que a ação ajuizada somente em 25/7/2012 encontra-se fulminada pela decadência.

Ressalta que não é o caso de aplicação da exceção do item II da Súmula nº 100 do TST, porquanto não há qualquer discussão em torno de preliminar suscitando matérias inerentes a defesa indireta ou prejudicial de mérito de que cuida o art. 301, I a XI, do CPC. O que ocorreu foi simples impugnação de matéria de mérito.

Destaca que "o Recurso Ordinário interposto pelos Recorridos não levou ao conhecimento do Tribunal qualquer questão concernente as defesas processuais ou indiretas de mérito, arguíveis sob a forma de preliminar ou prejudicial de mérito, como, v. g., nulidade do julgado por julgamento citra, extra ou ultra petita, cerceamento ao direito de defesa, negativa da prestação jurisdicional, ou qualquer das matérias arroladas no artigo 301, incisos I a XI, e parágrafos, do Código de Processo Civil".

Do exame do contexto de toda a discussão, eu concluo que razão assiste à recorrente quanto à prejudicial de decadência.

Isso porque, em relação à referida prejudicial, verifica-se que nos presentes autos consta certidão noticiando que "em 09/4/2012 decorreu o prazo para interposição de recurso" (fls. 1385).

Porém, no tocante à decadência, tem-se que a jurisprudência pacífica do TST, consubstanciada na Súmula nº 100, assim dispõe nos itens IV, in verbis:

Súmula nº 100. AÇÃO RESCISÓRIA - DECADÊNCIA.

IV - O juízo rescindente não está adstrito à certidão de trânsito em julgado juntada com a ação rescisória, podendo formar sua convicção através de outros elementos dos autos quanto à antecipação ou postergação do ‘dies a quo’ do prazo decadencial.

No presente caso, destaque-se que os autores, na petição inicial, apontaram como decisão rescindenda a sentença (fls. 813-831 e 915) proferida pela 1ª Vara do Trabalho de Osasco(SP) e o acórdão (fls. 1171-1195 e 1220-1224) prolatado pelo 2º Tribunal Regional, em sede cognitiva, na RT-232900-82.2009.5.02.0381.

Em relação à rescisão do acórdão regional, o Tribunal Regional extinguiu o processo sem resolução de mérito por impossibilidade jurídica do pedido, por entender que "a decisão que apreciou a matéria atinente à indenização foi a sentença de primeiro grau e não o Acórdão deste Regional" e contra tal decisão, os autores da rescisória não se insurgiram no recurso ordinário adesivo que interpuseram.

Sendo assim, a sentença rescindenda encontra-se fundamentada, no que diz respeito ao objeto da presente rescisória, nos seguintes termos a fls. 824-825:

Indenização perdas e danos relativos aos frutos recebidos pelos reclamados

Considerando-se que a principal "mercadoria" de uma instituição financeira é o dinheiro, sendo públicas e notórias as altíssimas taxas de juros cobradas pelos bancos nos empréstimos realizados aos seus clientes, substancialmente acima dos limites legais, além das vultosas, diferenciadas e criativas tarifas sobre serviços mais básicos oferecidos aos seus correntistas, resta clara a razoabilidade do pedido do reclamante, considerando-se que o reclamado, ao sonegar ao reclamante o pagamento dos seus direitos trabalhistas, pôde se valer de tais valores para emprestá-los aos seus clientes e, com isto, auferir exorbitantes lucros.

Neste diapasão, nos termos do artigo 1.216 do Código Civil, condeno as reclamadas a pagarem à reclamante, além da correção monetária e dos juros moratórios previstos em Lei, juros compensatórios correspondentes à taxa média dos juros de mercado praticados pela primeira reclamada nos cheques especiais das pessoas físicas, desde a data em que tais valores foram sonegados à trabalhadora no decorrer do contrato de trabalho até a data do efetivo pagamento.

Na exordial, o tema em que os autores pretendem que recaia o corte rescisório é a condenação referente à "indenização por perdas e danos relativa aos frutos recebidos pelos reclamados". No ponto, o pedido final é bastante claro: "postula-se, nos exatos termos da OJ-SDI 2 n° 78, do C. TST, a rescisão da r. sentença de fls. 404-413, complementada pela r. decisão de embargos (fl.` 455), proferindo-se novo julgamento, sempre para excluir da condenação a ‘Indenização perdas e danos relativos aos frutos recebidos pelos reclamados’ equivalente a ‘juros compensatórios correspondentes à taxa média dos juros de mercado praticados pela primeira reclamada nos cheques especiais das pessoas físicas’" (fls. 1506).

Traçado tal panorama, no tocante à decadência, tem-se que a jurisprudência pacífica do TST, consubstanciada na Súmula nº 100, assim dispõe no item II, in verbis:

Súmula nº 100. AÇÃO RESCISÓRIA - DECADÊNCIA.

No presente caso, no que tange à indenização por perdas e danos relativa aos frutos recebidos pelos reclamados, como se vê da decisão acima transcrita, a condenação se deu na sentença rescindenda, porquanto o recurso ordinário dos autores versou apenas sobre "contrato de prestação de serviços – inexistência de fraude", "inexistência de vínculo de emprego", "ônus da prova", "benefícios da categoria de bancário (auxílio-refeição, auxílio cesta-alimentação e PLR)", "aplicação de multa diária pela anotação da CTPS - julgamento extra petita" e "multa por ato atentatório ao exercício da jurisdição".

Na esteira dos pedidos formulados e devolvidos no recurso ordinário, o acordão regional julgou o apelo nos seguintes termos fls. 1177-1183:

2.2. RECURSO DA RECLAMADA ITAÚ UNIBANCO S/A.

"Inexistência de Fraude - Vínculo Empregatício com o Banco-Reclamado – Ônus da Prova - Enquadramento como Bancária

Insurge-se o banco-reclamado contra a decisão de mérito que declarou a existência de fraude na contratação da autora e, por consequência reconheceu o vínculo de emprego com a ora recorrente.

Sem razão.

A reclamada, ao reconhecer a prestação de serviços pela reclamante e invocar fato impeditivo, modificativo ou extintivo, deve provar suas alegações, nos termos do artigo 333, II, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu de forma satisfatória.

Ao contrário da prova oral obtida ás fls.323/7, quando a autora desvencilhou-se do ônus de comprovar a existência de verdadeiro contrato de emprego, com subordinação, dependência econômica, pessoalidade e, por fim habitualidade.

A saber:

Depoimento Pessoal do preposto da 2ª reclamada à fl.325 - "(...)os produtos comercializados pela reclamante eram de propriedade da 1ª reclamada; que a reclamante prospectava pessoas que já eram clientes do banco para vender os produtos; (...); que os gerentes do banco podem vender seguros de vida e previdência, que inclusive fazem parte da meta deles; que a reclamante se reportava às áreas técnicas responsáveis pelos produtos que vendia; que as metas de vendas da reclamante eram fixadas no contrato mantido entre as empresas da reclamante e a 1ª reclamada; (...); que a reclamante trabalhou na Avenida dos Autonomistas 2840; (...); que atualmente a 1ª reclamada não conta com terceiros dentro de suas agências realizando vendas de seguro de vida ou previdência ou qualquer outro produto bancário; que dentro das agências tais produtos são comercializados pelo próprio gerente do banco(...)"

Depoimento acima que contraria o feito pelo preposto da 1ª reclamada às fls.324/5, quando afirma que: '(...) que a comercialização de seguros e previdência da 1ª reclamada é realizada atualmente pelos consultores terceirizados que prestam serviços para a reclamada; que os produtos não são da 1ª reclamada, mas sim da 2ª reclamada; que os gerentes da 1ª reclamada não podem comercializar seguros e previdência; (...); que não há possibilidade de adquirir seguro de vida ou previdência diretamente na agência da 1ª reclamada; que a reclamante não tinha acesso a informações bancárias no sistema da 1ª reclamada; (...); que a reclamante não tinha acesso ao cadastro de clientes da 1ª reclamada para efetuar às vendas."

Testemunha da reclamante sr. Luiz Fernando Aguiar às fls.325/6: "(...)que trabalhou junto com a reclamante aproximadamente por 03 anos na agência bancária do Unibanco na Avenida dos Autonomistas 2840; que a reclamante trabalhava dentro da referida agência; que a reclamante efetuava atendimentos e vendas acerca de previdência privada; que presenciou a reclamante fazendo vendas de produtos do banco como venda de capitalização; (...); que as metas eram fixadas pelo gerente geral da agência, inclusive no que se refere à reclamante; que a reclamante se reportava ao gerente geral; que a reclamante em regra trabalhava internamente(...); que a reclamante realizava suas vendas para clientes do Unibanco, que cada cliente verificava junto a sua carteira de clientes aqueles com potencial de adquirir produtos vendidos pela reclamante, indicando para ela, e, em algumas ocasiões, inclusive fazendo visitas em conjunto com a reclamante; (...)"

Frise-se que a prova dos autos revela que a reclamante prestava serviços, exclusivamente, para a 1a. reclamada, estando inserida na dinâmica da empresa, embora constasse, do ponto de vista formal, como sócia da empresa contratada.

Tal fenômeno tem ocorrido com frequência no sistema produtivo pós-industrial. A respeito do tema, válida é a lição de Maurício Godinho Delgado:

"A readequação conceitual da subordinação – sem perda de consistência das noções já sedimentadas, é claro – de modo a melhor adaptar este tipo jurídico às características contemporâneas do mercado de trabalho, atenua o enfoque sobre o comando empresarial direto, acentuando, como ponto de destaque, a inserção estrutural do obreiro na dinâmica do tomador de seus serviços." 'Estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento."

Observa-se, pois, que o caso retrata de forma clara o fenômeno hodiernamente denominado de "pejotização", neologismo pelo qual se define a hipótese em que o empregador, para se furtar ao cumprimento da legislação trabalhista, obriga o trabalhador a constituir pessoa jurídica, dando roupagem de relação inter-empresarial, a um típico contrato de trabalho.

Tal comportamento, por objetivar desvirtuar, impedir ou fraudar as normas trabalhistas é nulo, nos termos do artigo 9º, da CLT, importando no reconhecimento do vínculo de emprego.

Nesse sentido os julgados.

"SUPOSTA PEJOTIZAÇÃO - SOCIEDADE DE MÉDICOS CONSTITUÍDA PARA PRESTAR SERVIÇOS A HOSPITAL - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS FÁTICO-JURÍDICOS DA PESSOALIDADE, DO TRABALHO PRESTADO POR PESSOA FÍSICA E DA SUBORDINAÇÃO - REGULARIDADE. A PEJOTIZAÇÃO designa situação na qual uma empresa busca fugir de suas responsabilidades trabalhistas, exigindo que seus empregados constituam pessoa jurídica autônoma como forma de mascarar as relações de emprego existentes. Entretanto, se resta comprovado que a pessoa jurídica foi constituída por profissionais liberais (médicos) que prestavam serviços sem pessoalidade nem subordinação, é regular a prestação de serviços pela pessoa jurídica, não havendo que se cogitar de trabalho prestado diretamente pela pessoa física do trabalhador. Recursos ordinário e adesivo conhecidos e não-providos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos ordinário e adesivo, oriundos da Vara do Trabalho de Balsas - MA, em que figuram reciprocamente como recorrentes e recorridos JOSÉ DE SOUSA E SILVA FILHO (reclamante) e SOCIEDADE BENEFICIENTE SÃO CAMILO - HOSPITAL SÃO JOSÉ (reclamada), acordam os desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de não conhecimento, conhecer dos recursos e, no mérito, negar provimento ao recurso adesivo e, por maioria, negar provimento ao recurso ordinário, nos termos deste voto". (TRT 16ª Região, 00070-2008-011-16-00-0-RORA, Rel. Des. Designado JOSÉ EVANDRO DE SOUZA, DJ. 31/05/2010)

"REPRESENTAÇÃO COMERCIAL - PEJOTIZAÇÃO - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO - DISTRIBUIDORA - EXTERNALIZAÇÃO DE ATIVIDADEFIM - O cerne da questão é o fato de que a tomadora dos serviços não era um laboratório, mas uma distribuidora, ou seja, a distribuidora é que exercia a atividade de representação comercial do laboratórios ou dos laboratórios. A reclamada já detinha a expertise de representação e distribuição de medicamentos, o trabalhador era apenas arregimentado como mão de obra, como vendedor. O fato de arcar com as despesas do veículo denota muito mais o grau de coação econômica e subordinação do que propriamente suposta assunção dos riscos do negócio. Em outras palavras, trata-se de simples transferência coativa das despesas para a parte hipossuficiente na relação jurídica" (TRT 3ª Região, RO processo nº 0162600- 15.2008.5.03.0022, Rel. Des. Luiz Otávio Linhares Renault, DJ. 27/07/2009)

Trata-se a reclamante, portanto, de mera vendedora empregada, razão pela qual correta a r. sentença de origem.

Já é pacífico na jurisprudência, com fundamento tanto no princípio de isonomia quanto no artigo 9º da CLT, a terceirização de serviços tipicamente bancários é flagrantemente ilícita, buscando apenas a sonegação aos trabalhadores contratados nestas condições, dos benefícios legais e convencionais bancários. Por essa razão, identificada a natureza bancária dos serviços autoriza a concessão de tais garantias aos trabalhadores contratados nestas circunstâncias.

Ainda que assim não fosse, no tocante à aplicação das normas coletivas dos bancários, há que se considerar que o enquadramento sindical do empregado está vinculado à atividade preponderante exercida pelo empregador, nos termos do parágrafo 2o. do art. 511 da CLT, com exceção das categorias diferenciadas. A 1a. reclamada é uma instituição bancária, razão pela qual, a reclamante, faz jus aos direitos assegurados nas normas coletivas dos bancários .

Some-se a isso que na década de 1980 foi editado o Enunciado, hoje Súmula, de nº 239, que cristalizou a jurisprudência no sentido de que:

"É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros." (Primeira parte - ex-Súmula nº 239 – Res 15/1985, DJ 09.12.1985; segunda parte - ex-OJs nº 64 – inserida em 13.09.1994 e nº 126 - Inserida em 20.04.1998)"

Todavia, novas modalidades de fraudes nas relações de trabalho exigem também avanços na jurisprudência, de modo que, hodiernamente, é pacífico o entendimento de que, qualquer que seja o modo de contratação dos trabalhadores em atividades bancárias, estando eles submetidos a idênticas condições dos bancários, devem desfrutar das vantagens da categoria, inclusive no que concerne aos bancos públicos.

A prova documental trazida pela recorrente sucumbi a realidade fática que o conjunto probatório demonstrou, porque para o Direito do Trabalho o que importa é o que ocorre na realidade, e não, o revestimento formal que a reclamada impôs à relação, durante algum tempo, ao arrepio do disposto nos artigos 3º e 442 e seguintes da CLT.

Como se vê, os elementos probatórios dos autos não abonam a tese do Banco-reclamado, pois estão presentes na relação existente entre as partes, requisitos inconfundíveis para a caracterização do vínculo empregatício, contidos nos artigos 2º e 3º consolidados, durante todo o período de trabalho 12.01.2004 a 19.05.2009. O reconhecimento do vínculo empregatício com o 1º reclamado e a condição de bancária da autora são medidas que se impõem como de direito. Mantenho incólume a r.sentença a quo.

Nego Provimento.

Multa – Anotação em CTPS - Extra-Petita

A sentença de mérito condenou a 1ª reclamada a anotar a CTPS da autora no prazo de 10 dias após intimação que, somente ocorrerá após o trânsito em julgado da demanda, sob pena de incorrer no descumprimento de obrigação de fazer, com aplicação de multa diária de R$ 500,00.

Pois Bem. A multa descrita no § 4º do art. 461 do CPC, denominada "astreinte" origina-se de decisão judicial e tem por finalidade assegurar a eficácia do comando sentencial que estatui uma obrigação de fazer ou de não fazer, podendo ser aplicável de ofício pelo Julgador, independentemente de pedido. E, diante de sua finalidade de constranger o devedor não está limitada como as sanções, ao valor da obrigação principal.

Em outras palavras temos que, a multa compensatória (penas pecuniárias) que visa substituir a obrigação de fazer ou de não fazer está limitada ao valor da obrigação principal, diferentemente da astreinte (multa repressiva) que se cumula indefinidamente. Nada a reparar.

Nego Provimento.

Multa – Ato Atentatório ao Exercício da Jurisdição

Da análise da peça juntada ás fls.423/6, verifica-se o patente caráter protelatório e de oposição à aplicação de lei, nos termos da decisão de fl.455, afastando-se do verdadeiro intuito dos Embargos de Declaração.

Isso porque, sua finalidade é sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade.

Existe contradição quando há oposição entre as premissas que fundamentam a decisão. Há omissão quando algum ponto discutido no processo não é apreciado. Ocorre obscuridade quando há falta de clareza, ambigüidade, duplo sentido na decisão, causando dificuldade na compreensão do julgado. Nenhum destes vícios mostram-se presentes.

Mantenho a multa.

Nego Provimento.

Justiça Gratuita

Matéria já exaurida na análise do recurso ordinário da reclamante.

Nego Provimento."

Sendo assim, considerando a não devolução do tema "indenização por perdas e danos relativa aos frutos recebidos pelos reclamados" no recurso ordinário interposto, verifica-se que a decisão que analisou os embargos de declaração opostos contra a sentença foi publicada em 27/4/2010 (terça-feira - fls. 917), portanto, o trânsito em julgado em relação ao tema acima referido ocorreu em 5/5/2010.

Dessa forma, ressai evidente a decadência da ação rescisória ajuizada somente em 25/7/2012, uma vez extrapolado o biênio do art. 495 do CPC, a autorizar a extinção do feito, com fundamento no art. 269, IV, do CPC.

Nesse sentido se encontram os seguintes precedentes desta Corte:

I - AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA APÓS A ALTERAÇÃO DO ART. 830 DA CLT EFETUADA PELA LEI 11.925/2009. DECLARAÇÃO DE AUTENTICIDADE DAS CÓPIAS COLACIONADAS. POSSIBILIDADE. 1 – (...). II - RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 100, II E IV, DO TST. 1 - Consoante posicionamento desta Corte firmado por meio da Súmula 100, II e IV, quando partes distintas da sentença transitam em julgado em momentos distintos, em razão de haver interposição de recurso apenas sobre alguns pontos no processo principal, a cada qual corresponderá um prazo decadencial com seu próprio dies a quo, sendo certo que o juízo rescindente pode formar sua convicção por meio dos elementos dos autos quanto à antecipação ou postergação desse marco. 2 - Na espécie, a matéria objeto da ação rescisória, a saber, indenização por danos morais, foi examinada única e exclusivamente na sentença rescindenda e não foi objeto de nenhum recurso, o que conduz à conclusão de que o prazo decadencial iniciou-se no dia subsequente ao trânsito em julgado da sentença e não da última decisão proferida na causa. 3 - O ajuizamento da ação rescisória após o biênio demonstra o descumprimento da previsão contida no art. 495 do CPC. Decadência do direito operada. Recurso ordinário conhecido e não provido. (TST-AgR-RO-382400-50.2009.5.04.0000, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 13/6/2014)

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA DECRETADA NA DECISÃO RECORRIDA. EFETIVA CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ITEM II DA SÚMULA 100 DO TST. RECURSO DA RECLAMANTE, NA AÇÃO MATRIZ, QUANTO ÀS HORAS EXTRAS. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO NO TOCANTE À RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS RECLAMADOS. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA, NO QUE TANGE A ESSE ÚLTIMO TEMA, AO FIM DO PRAZO PARA RECURSO ORDINÁRIO. 1. Consoante o item II da Súmula 100 do TST, -Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial-. 2. Nos autos originários, a sentença rescindenda foi impugnada apenas pela reclamante, ora recorrida, quanto ao tema -horas extras-, não demonstrado inconformismo por nenhum dos reclamados, pela via recursal, quanto à matéria articulada nesta ação rescisória - responsabilidade solidária pelo pagamento da verba deferida na sentença. 3. Nesse passo, a decisão de primeiro grau, quanto a esse último tema, transitou em julgado após o decurso do prazo de 8 (oito) dias para a interposição de recurso ordinário no processo matriz, iniciando-se a contagem do prazo decadencial, para o ajuizamento da ação rescisória, posteriormente ao referido prazo e não por ocasião do trânsito em julgado do acórdão regional pelo qual negado provimento ao recurso ordinário da reclamante. 4. Ajuizada esta ação rescisória quando já ultrapassado, à sua propositura, o interregno de dois anos (artigo 495 do CPC) entre o dia útil subsequente ao fim do prazo recursal e o ajuizamento da rescisória, tem-se como irretocável o acórdão recorrido, pelo qual decretada a decadência do direito de ação do autor e extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, inciso IV, do CPC. Recurso ordinário conhecido e não provido. (TST-RO-162-22.2011.5.06.0000, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 2/5/2014)

RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. SENTENÇA RESCINDENDA. TRÂNSITO EM JULGADO PARCIAL. DECADÊNCIA. PREJUDICIAL SUSCITADA DE OFÍCIO. 1. De acordo com o item IV da Súmula nº 100, na hipótese de haver recurso parcial na ação originária, o trânsito em julgado ocorrerá em momentos e tribunais distintos. 2. In casu, verifica-se que a autora não interpôs recurso ordinário contra a decisão que rejeitou os embargos de declaração opostos em face da sentença, conformando-se com o seu teor, razão pela qual o trânsito em julgado ocorreu neste momento e não após o julgamento do recurso de ordinário interposto pela reclamante. 3. Assim, constatando-se que a ação rescisória foi ajuizada após o prazo de dois anos previsto no artigo 495 do CPC, impõe-se o reconhecimento da decadência do direito da autora. 4. Processo extinto com resolução do mérito, nos termos do artigo 495, IV, do CPC. (TST-RO- 206-94.2011.5.22.0000, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT de 23/8/2013)

Ressalte-se que, ao contrário do decidido pelo acórdão recorrido, o presente caso não se trata da exceção do item II da Súmula nº 100 do TST, uma vez que o reconhecimento do vínculo de emprego não é questão preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida, porque dos termos da referida súmula se extrai que as expressões "preliminar" e "prejudicial" referem-se a matérias de natureza processual.

Nesse sentido, o seguinte precedente desta Subseção:

RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA. ENUNCIADO Nº 100 DESTE TRIBUNAL. Decisão proferida pelo Tribunal Regional em que fora declarada a decadência do direito de pretender a rescisão do acórdão regional. Pretensão formulada na ação rescisória no sentido de desconstituir a decisão regional no tocante aos seguintes aspectos: ausência de fundamentação; impossibilidade de julgamento imediato da ação trabalhista; diferenças salariais referentes ao IPC de junho de 1987, à URP de fevereiro de 1989 e ao IPC de março de 1990; e honorários advocatícios. Razões de recurso de revista em que houve limitação da impugnação ao reconhecimento do vínculo de emprego. Declaração de decadência que se mantém, em razão de o prazo decadencial para ajuizamento da ação rescisória iniciar-se após o transcurso do prazo do recurso a ser interposto da decisão regional. Aplicação da primeira parte do item II do Enunciado nº 100 deste Tribunal. Inexistência de matéria preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida. Interpretação restritiva do verbete sumular. Recurso ordinário a que se nega provimento. (TST-ROAR-1692700-84.2002.5.06.0900, Relator Ministro: Gelson de Azevedo, DJ de 18/02/2005)

No decisum que analisou os embargos de declaração opostos contra o julgado cuja ementa se encontra acima transcrita, o Relator consignou que "Ao contrário do afirmado pelo Embargante, a interpretação dada ao item II do Verbete Sumular nº 100 desta Corte pela Subseção II Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal é no sentido de que os termos preliminar e prejudicial referem-se a matérias de natureza processual, não podendo, portanto, ser aplicada a exceção em análise à hipótese em que no recurso de revista o Reclamado impugna somente a declaração de vínculo de emprego".

Sendo assim, configurada a decadência, o presente feito merece ser extinto com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, restando prejudicado o recurso ordinário adesivo dos autores.

Ante o exposto, extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, em razão da decadência pronunciada e julgo prejudicado o recurso ordinário adesivo dos autores.

No entanto, a maioria dos Ministros que compõem a Subseção entendeu que as discussões envolvendo a validade do contrato de prestação de serviços e a inexistência de relação de emprego constituem questões prejudiciais, que poderiam, caso acolhidas, tornar insubsistente a sentença rescindenda no tocante à "indenização por perdas e danos relativa aos frutos recebidos pelos reclamados".

Transcrevo, nesse sentido o voto divergente do Ministro Alberto Bresciani, que restou vencedor em relação à tese da não caracterização da decadência apresentada nestes autos, salientando que também agrego a este voto a análise da insuficiência do depósito prévio alegada pela recorrente, que não havia sido analisada em virtude da pronúncia da decadência:

"Sua Excelência o Ministro Relator acolheu a arguição de decadência suscitada pela ré e extinguiu o processo da ação rescisória com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC de 1973. Julgou prejudicado o recurso ordinário adesivo dos autores.

Entendo, quanto ao recurso ordinário da ré, que o exame da alegação de insuficiência do depósito prévio deve preceder a análise da insurgência recursal no que se refere à decadência arguida no tocante ao pleito de corte rescisório dirigido à sentença.

Vejamos.

1 – INSUFICIÊNCIA DO DEPÓSITO PRÉVIO.

A recorrente insiste na insuficiência do depósito prévio, "na medida em que o valor atribuído à causa não representa a pretensão econômica almejada pelos Recorridos, nem o valor incontroverso da execução já materializado nos autos da ação matriz em fase de liquidação de sentença" (fl. 464).

Entende que, "na hipótese dos autos, o artigo 2°, inciso II, e 4°, da Instrução Normativa n° 31, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, mas sim o artigo 3° da aludida Instrução Normativa, por harmônico com o que estabelece o imperativo legal que rege a matéria, consubstanciado no artigo 259, inciso V, do Código de Processo Civil" (fls. 464/465).

Diz que "o conteúdo material do bem jurídico em discussão na presente Ação Rescisória, consiste no valor de R$ 256.316,94 (Duzentos e Cinquenta Seis Mil, Trezentos e Dezesseis Reais e Noventa e Quatro Centavos), relativo aos juros compensatórios apurados pelos Recorridos, que apesar de não expressar o real valor da respectiva condenação, serve para refletir o proveito econômico da pretensão rescisória resumida nas letras ‘b’ e ‘c’, do pedido formulado na petição inicial" (fls. 476/477), o qual supera o montante de R$158.602,73 atribuído à causa na inicial da ação rescisória, daí resultando que o valor de R$41.638,29 recolhido a título de depósito prévio não satisfaz a exigência legal.

Razão não lhe assiste.

A ação rescisória teve por objeto a desconstituição das decisões proferidas na fase de conhecimento, no caso, a sentença e o acórdão prolatado em recurso ordinário, cabendo observar que, quanto à pretensão de corte rescisório dirigida ao acórdão regional, o TRT extinguiu o processo sem resolução do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido, tema a cujo respeito não houve insurgência no recurso ordinário interposto pelos autores da ação rescisória.

Na reclamação trabalhista matriz, o TRT da 2ª Região, no acórdão proferido em recurso ordinário de fls. 224/237, publicado no DOE de 15.4.2011 (fl. 249), rearbitrou à condenação o valor de R$150.000,00 (fl. 236, todas da peça sequencial nº 2).

Nos termos do art. 2º, II, da Instrução Normativa nº 31/2007 do TST, "o valor da causa da ação rescisória que visa desconstituir decisão da fase de conhecimento corresponderá", "no caso de procedência, total ou parcial, ao respectivo valor arbitrado à condenação".

Não prospera, portanto, a pretensão da recorrente visando à fixação do valor da causa na ação rescisória com base naquele montante apurado em liquidação de sentença.

Por outro ângulo, na forma do art. 4º da mencionada Instrução Normativa, o valor da causa será reajustado pela variação cumulada do INPC do IBGE até a data do seu ajuizamento.

Procedendo-se, mediante a utilização da calculadora do cidadão disponível no sítio na internet do Banco Central do Brasil, à atualização do valor de R$150.000,00, considerando o período de abril de 2011 a junho de 2012 (pois o INPC de julho de 2012 somente foi divulgado pelo IBGE em 8.8.2012), obtém-se R$159.744,68 (a atualização realizada pelos autores correspondeu ao período de maio de 2011 a junho de 2012 – fl. 45).

Dessa forma, o depósito prévio devido corresponderia ao montante de R$31.948,93, na forma do art. 836 da CLT.

Já o valor depositado pelos autores foi de R$41.638,29 (fl. 46), o qual supera, em muito, aquele que seria devido a título de depósito prévio.

Por tais razões, não prospera a pretensão da recorrente objetivando a extinção do processo sem resolução do mérito por insuficiência do depósito prévio.

2 – DECADÊNCIA.

Neste tópico, as extensas razões recursais da recorrente (fls. 479 a 532 da peça sequencial nº 2), como de seu costume, foram muito bem sintetizadas no voto proferido por Sua Excelência o Ministro Relator, motivo pelo qual volto a reproduzi-las:

"A ré, nas razões do recurso ordinário, suscita a prejudicial de decadência, sob a alegação de que coisa julgada discutida nestes autos formou-se na sentença, uma vez que os reclamados não impugnaram no recurso ordinário interposto o tema ‘indenização por perdas e danos relativa aos frutos recebidos pelos reclamados’.

Destaca que ‘o Recurso Ordinário interposto pelos Recorridos não levou ao conhecimento do Tribunal qualquer questão concernente as defesas processuais ou indiretas de mérito, arguíveis sob a forma de preliminar ou prejudicial de mérito, como, v. g., nulidade do julgado por julgamento citra, extra ou ultra petita, cerceamento ao direito de defesa, negativa da prestação jurisdicional, ou qualquer das matérias arroladas no artigo 301, incisos I a XI, e parágrafos, do Código de Processo Civil’.

Aqui, divirjo do posicionamento adotado pelo eminente Ministro Relator, pois a mim parece que a situação sob exame se molda à parte final do item II da Súmula 100 do TST, assim redigido:

"II - Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida, hipótese em que flui a decadência a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial. (ex-Súmula nº 100 - alterada pela Res. 109/2001, DJ 20.04.2001)."

No processo matriz, o recurso ordinário interposto pelos réus (fls. 173/217 da peça sequencial nº 2), efetivamente, não versou sobre o tema "indenização por perdas e danos relativa aos frutos recebidos pelos reclamados".

A insurgência, de fato, ficou limitada às questões da validade do contrato de prestação de serviços e da inexistência de relação de emprego entre a então reclamante - na alegada condição de sócia da empresa prestadora de serviços -, e os reclamados e, consequentemente, à ausência de direito da reclamante aos benefícios previstos nas normas coletivas dos bancários e aos demais títulos deferidos na sentença, aí incluídas a multa diária pelo atraso na anotação da CTPS e as multas por ato atentatório ao exercício da jurisdição, estas últimas também fixadas na sentença proferida em embargos de declaração. Os réus ainda se insurgiram quanto ao deferimento à reclamante dos benefícios da justiça gratuita.

Penso, contudo, que as discussões envolvendo a validade do contrato de prestação de serviços e a inexistência de relação de emprego constituem questões prejudiciais, que poderiam, caso acolhidas, tornar insubsistente a sentença rescindenda no tocante à "indenização por perdas e danos relativa aos frutos recebidos pelos reclamados".

E isso por uma singela razão: exatamente em função da pendência do trânsito em julgado da controvérsia envolvendo a caracterização ou não de vínculo de emprego entre as partes, os reclamados não poderiam, anteriormente, ajuizar ação rescisória buscando desconstituir a sentença quanto ao tema "indenização por perdas e danos relativa aos frutos recebidos pelos reclamados" (fls. 150/151 da sentença rescindenda), por se tratar de condenação que estava diretamente atrelada à relação de emprego reconhecida em primeiro grau e mantida pelo TRT da 2ª Região no acórdão proferido em recurso ordinário.

Em outras palavras, tanto a indenização sob foco, como todas as demais parcelas deferidas à então reclamante em razão do vínculo de emprego reconhecido, somente transitaram em julgado com a confirmação da sentença pelo Regional no tocante à caracterização de relação empregatícia entre as partes.

Assim já me posicionei nos seguintes precedentes de que fui Relator na SBDI-2 (negritei):

"RECURSOS ORDINÁRIOS EM AÇÃO RESCISÓRIA. I - RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE – RÉU NA AÇÃO RESCISÓRIA. 1. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA 100, I, II, III E IV, DO TST. INCIDÊNCIA. 1.1. Esta Corte, na compreensão da Súmula 100, III, firmou entendimento no sentido de que, ‘salvo se houver dúvida razoável, a interposição de recurso intempestivo ou a interposição de recurso incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial’. O mesmo verbete também estabelece, em seu item IV, que ‘o juízo rescindente não está adstrito à certidão de trânsito em julgado juntada com a ação rescisória, podendo formar sua convicção através de outros elementos dos autos quanto à antecipação ou postergação do ‘dies a quo’ do prazo decadencial’. 1.2. Como a interposição de agravo regimental contra acórdão proferido em agravo de instrumento mostra-se manifestamente incabível – art. 235 do RI/TST -, o trânsito em julgado do acórdão rescindendo, com relação ao reconhecimento de vínculo de emprego, ocorreu em 13.8.2007 (segunda-feira), com o fluxo do prazo de oito dias para a interposição de embargos para a SBDI-1 desta Corte (Súmula 353/TST, item ‘a’), após a publicação, em 3.8.2007, sexta-feira, do acórdão deste TST, proferido no julgamento do agravo de instrumento, que não foi conhecido por deficiência de traslado. 1.3. Daí decorre que, na fração de interesse, não há decadência a ser pronunciada, pois ajuizada a ação rescisória em 8.6.2009. 1.4. A mesma situação se verifica no tocante ao pedido de corte rescisório formulado quanto ao tema ‘prescrição’. No particular, o trânsito em julgado não se operou em momento anterior, na dicção da Súmula 100, II, primeira parte, desta Corte. 1.5. A prescrição, inaugurada no recurso ordinário interposto pela então reclamada, não foi analisada no acórdão rescindendo, publicado em 19.5.2006, sexta-feira, limitando-se o Regional a examinar a insurgência no tocante ao vínculo de emprego reconhecido na sentença e às parcelas daí decorrentes. 1.6. A empresa não interpôs embargos de declaração contra o acórdão rescindendo, a fim de obter pronunciamento sobre a prescrição oportunamente arguida no recurso ordinário, conforme diretriz da Súmula 153/TST; tampouco se insurgiu quanto à prescrição no recurso de revista interposto. 1.7. A despeito desses fatos, não prospera a tese, sustentada pelo réu da ação rescisória, no sentido de que, quanto ao tema, o trânsito em julgado ocorreu com o fluxo do prazo de oito dias para o manejo de recurso de revista, iniciado em 22.5.2006 (segunda-feira) e findo em 29.5.2006 (segunda-feira). 1.8. A reclamada, no recurso de revista, insurgiu-se contra o reconhecimento de vínculo de emprego com o ora réu. Nessa situação, antes do trânsito em julgado em relação à discussão envolvendo a relação de emprego reconhecida no processo matriz, a empresa não tinha interesse para o ajuizamento de ação rescisória quanto à prescrição, mesmo porque não poderia prever qual seria o desfecho da causa, que poderia tanto ser pela manutenção do vínculo empregatício, quanto pelo não reconhecimento dessa relação de emprego, hipótese em que decairia o interesse processual para o ajuizamento de ação rescisória, pela então reclamada, no que se refere à prescrição. 1.9. Também quanto à prescrição, o prazo decadencial para ajuizamento da ação rescisória iniciou em 14.8.2007 e expirou em 14.8.2009, na compreensão da Súmula 100, I e II, segunda parte, desta Corte. Assim, o ajuizamento da ação rescisória em 8.6.2009 revela a observância do prazo decadencial de dois anos, segundo prescreve o art. 495 do CPC. [...]." (TST-ED-RO-47800-49.2009.5.05.0000; Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira; Ac. SBDI-2; DEJT de 6.3.2015)

"RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. 1. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Nos termos da parte final do item II da Súmula 100 desta Corte, a decadência flui a partir do trânsito em julgado da decisão que julgar o recurso parcial na hipótese em que o apelo tratar de preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida. É esta a situação dos autos, em que, no recurso de revista interposto contra o acórdão rescindendo, a parte visava a comprovação da inexistência de vínculo empregatício. Logo, se acolhido o apelo revisando, não remanesceria qualquer condenação. Recurso ordinário parcialmente provido. [...]." (TST-ED-ROAR-6600-11.2007.5.09.0909; Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira; Ac. SBDI-2; DEJT de 8.10.2010)

Ressalto que, em nenhum dos precedentes que deram origem à edição da Súmula 100 desta Corte, e em especial ao item II, há a emissão de tese no sentido, pretendido pela recorrente, de que o verbete, ao aludir a "preliminar ou prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida", tem aplicação restrita às "defesas processuais ou indiretas de mérito, arguíveis sob a forma de preliminar ou prejudicial de mérito", mencionadas pela recorrente em suas razões de insurreição.

Do corpo do IUJ-AR-445053/1998, com acórdão proferido pelo Tribunal Pleno desta Corte, DJ de 27.4.2001, extraio a seguinte fundamentação, no tocante ao item II da Súmula 100 desta Corte:

"[...]

Na redação atribuída ao item II, abordam-se duas exceções à regra contida no item I: a primeira verifica-se na hipótese em que não foram contrariadas mediante recurso todas as parcelas objeto da condenação, operando-se, em consequência, a coisa julgada material em relação àquelas não impugnadas, quando transcorrido o termo final do prazo para a interposição do recurso apropriado; a segunda ocorre quando o recurso se destina a impugnar questão preliminar ou prejudicial ao mérito da matéria não objeto desse recurso, hipótese em que se conta o prazo decadencial a partir do trânsito em julgado do acórdão em que for apreciado. Isso porque o entendimento jurisprudencial prevalente na Subseção II Especializada em Dissídios Individuais desta Corte é o de que as preliminares e as prejudiciais, por serem vinculadas ao conteúdo meritório, deixam a decisão recorrida em suspenso, ou seja, o direito não fica definido, podendo desaparecer, haja vista que o acolhimento do recurso, em tese, torna insubsistente a condenação.

[...]."

Necessário, ainda, registrar que nenhum dos precedentes transcritos por Sua Excelência o Ministro Relator em seu voto é anterior à edição do item II da Súmula 100 do TST.

Especificamente em relação ao processo nº ED-ROAR-1692700-84.2002.5.06.0900, de que foi Relator o Ministro Gelson de Azevedo (DJ de 18.2.2005), destaco que os Ministros Ives Gandra da Silva Martins Filho e Renato de Lacerda Paiva ficaram vencidos no tocante à decadência, conforme revela a leitura do dispositivo do acórdão.

Portanto, entendo não caracterizada a decadência, na hipótese sob análise.

Pelo exposto, pedindo a máxima vênia ao culto Relator, divirjo quanto à solução proposta para o caso sob exame, no sentido da extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC de 1973".

Ainda em relação à decadência, a ré alega que o recurso ordinário apresentado pelos autores no processo principal encontrava-se irregular em virtude da ausência de assinatura.

Salienta que sustentou tal tese na defesa e nos embargos de declaração que opôs contra o acórdão que julgou a ação rescisória.

Ressalta que "considerando que o recurso irregular, por faltar de assinatura, constitui a mesma irregularidade e consequência jurídica que o defeito de representação decorrente de assinatura de recurso por advogado não constituído nos autos, equiparando-se, em ambas as hipóteses, a recurso incabível ou inexistente, conforme Súmula n° 100, item III, desse Colendo Tribunal Superior do Trabalho, salta, a evidência, que o julgamento do Tribunal que negou provimento ao Recurso Ordinário irregularmente interposto, não serviu para substituir a r. Sentença em relação aos Recorridos, por inexistente, devendo assim ser declarado por essa Nobre Corte de Justiça".

Verifica-se, por primeiro, que a irregularidade no recurso ordinário interposto no processo principal não foi analisada no acórdão que o julgou e no recurso de revista apresentado pela ora ré não houve insurgência quanto a tal aspecto (conforme confessado pela própria ré nas razões do recurso e consoante o despacho de admissibilidade a fls. 1745-1749).

De todo modo, o que se observa é que o referido recurso encontra-se assinado pelos advogados Luiz Eduardo Moreira Coelho e Murillo Martins Aguilar a fls. 1704, e a ausência de assinatura somente ocorreu na folha de rosto do apelo a fls. 1660 o que não macula o recurso e permite a sua análise, a teor da Orientação Jurisprudencial nº 120 da SBDI-1 do TST que segue no sentido de que "O recurso sem assinatura será tido por inexistente. Será considerado válido o apelo assinado, ao menos, na petição de apresentação ou nas razões recursais".

Ademais, o item III da Súmula nº 100 do TST estabelece que "a interposição de recurso intempestivo ou a interposição de recurso incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial", nada mencionando acerca de recurso apócrifo.

Nesse sentido, o seguinte precedente desta Subseção:

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. PREJUDICIAL SUSCITADA EM RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO. DECADÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO PORQUE APÓCRIFO. HIPÓTESE QUE NÃO ANTECIPA O PRAZO DECADENCIAL. No caso em tela, a sentença rescindenda foi impugnada por meio de recurso ordinário, não conhecido por deserção, em face de cuja decisão houve interposição de recurso de revista e, denegado seguimento a esse, foi interposto agravo de instrumento, considerado inexistente porque apócrifo. Se não foi intempestivo, nem incabível, não antecipa a contagem do prazo decadencial. Logo, a fluência do prazo de decadência teve início no dia subsequente ao trânsito em julgado da decisão que não conheceu do agravo de instrumento, consoante o item I da Súmula 100 deste Tribunal Superior. (...). Recurso ordinário adesivo a que se dá parcial provimento. (TST-RO-1255-53.2010.5.24.0000, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, DEJT de 19/8/2011).

Nesse contexto, rejeito a preliminar de insuficiência do depósito prévio e a prejudicial de decadência calcada nos itens II e III da Súmula nº 100 do TST.

3 – MÉRITO PROPRIAMENTE DITO - INDENIZAÇÃO - FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ-FÉ - VIOLAÇÃO DE LEI – INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA N° 83, II, DO TST – INEXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIA NESTA CORTE

Conforme narrado alhures, trata-se de ação rescisória, com pedido de liminar (fls. 1488-1507), ajuizada por Itaú Unibanco S.A. e Itaú Vida e Previdência S.A., calcada exclusivamente no inciso V (violação de lei) do art. 485 do CPC, pretendendo a desconstituição da sentença (fls. 813-831 e 915) proferida pela 1ª Vara do Trabalho de Osasco (SP) e do acórdão (fls. 1171-1195 e 1220-1224) prolatado pelo 2º Tribunal Regional, em sede cognitiva, na RT-232900-82.2009.5.02.0381.

O 2º Tribunal Regional do Trabalho, por meio do acórdão a fls. 1897-1912, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, para rescindir a sentença proferida nos autos da reclamação trabalhista principal, por violação do art. 1.216 do Código Civil, e julgar improcedente o pedido relativo à "indenização por perdas e danos relativa aos frutos recebidos pelos reclamados", sob os seguintes fundamentos a fls. 1906-1912:

6 - Da violação legal - Frutos pela posse de má-fé; ofensa aos artigos 1.196 e 1.216 do CódigoCivil e artigo 5°, caput, da Constituição da República.

O art. 1.216 do CC estabelece que "o possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má fé; tem direito às despesas da produção e custeio"

Veja que o artigo acima citado, que serve de base à condenação, está inserido no Livro III do Código Civil/2002, que tratado "direito das coisas", e que no Título I, ao tratar do instituto da posse, define como possuidor "todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns poderes inerentes à propriedade" (art. 1196).

Esses artigos somente se aplicam à posse, e não às dívidas de dinheiro, tanto que estão inseridos no Título I, Capítulo III do Código Civil, que trata justamente da posse. Os frutos a que o artigo 1.216 se refere são os frutos do uso da coisa, e não os frutos do uso do dinheiro. Para as dívidas de dinheiro, o Código tem disciplina própria e, para o direito do trabalho, vale' a L. n° 8.177/91, que regula suficientemente a questão. De fato, cai em mora quem não paga e o credor que não quer receber no tempo, lugar e forma que a lei ou o contrato dispuserem, o devedor responde pela mora e pelos juros, além da correção monetária. Esses são; em rigor, os efeitos do retardamento culposo do pagamento e nenhum outro.

Por óbvio, o art.1.216 do Código Civil não se refere à relação de emprego. Atente-se que não se pode perder de vista a localização topográfica do artigo. Direito é sistema. O artigo fala da posse do direito de propriedade, do bem-físico que alguém, por malícia, retira ao uso do outro e passa a usar e a fruir em proveito próprio.

Sob este prisma, é perfeitamente cabível o corte rescisório.

Haja vista, que a decisão aplica ao caso lei que não se refere à matéria tratada, negando a lei que de fato regulamenta a questão, incorrendo na hipótese do artigo 485, V, do CPC.

Ressalte-se que de acordo com a doutrina específica, há violação de lei quando a decisão a) nega validade a uma lei, evidentemente válida; b) dá validade a uma lei que não vale; c) nega vigência a uma lei, que ainda vige; d) admite a vigência de uma lei, que ainda não vige ou já não vige; e) nega aplicação a uma lei reguladora da espécie; f) aplica uma lei não reguladora da espécie; g) interpreta tão erroneamente a lei, que "sob a cor de interpretar, é a lei tratada ainda no seu sentido literal". (Rizzi, Sérgio, Ação Rescisória. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, pág. 109)(g.n).

E nesta ótica não há que se falar em matéria controvertida.

O entendimento do C. TST se dá em apenas um sentido:

"FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSEE DE MÁ-FÉ. A jurisprudência desta Corte trabalhista entende ser indevido o pagamento de indenização pecuniária correspondente aos eventuais lucros auferidos pela instituição bancária com a inadimplência de direitos trabalhistas de seus empregados" (TST – 8ª Turma – AIRR - 129540-14.2003.5.02.0003 -Relatora Ministra Dora Maria da Costa - DEJT 19/08/2011).

"INDENIZAÇÃO IPECUNIÁRIA. FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ-FÉ. O TST vem firmando posicionamento no sentido de ser indevido o pagamento de indenização pecuniária correspondente, aos eventuais lucros auferidos pela instituição bancária, com a inadimplência de direitos trabalhistas de seus empregados" (TST – 4ª Turma - RR - 39000-29.2006.5.15.0042 - Relatora Ministra Maria de Assis Calsing - DEJT 02/09/2011).

"RECURSO DE REVISTA. POSTULAÇÃO DE INDENIZAÇÃO PELOS FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ-FÉ. O reclamante almeja indenização porque o não pagamento das verbas trabalhistas resultara em lucro para o banco-empregador, dada a aplicação financeira dos valores retidos. A pretensão, acolhida pelo Tribunal Regional, tem sido recusada por esta Corte Superior, que considera inaplicável à hipótese o art. 1216 do Código Civil. Nesse sentido o seguinte julgado da e. 6ª Turma: INDENIZAÇÃO PELOS FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ-FÉ, inaplicável no Direito do Trabalho a regra inserta no art. 1216 do CC, pois trata de regra de direito real, dizendo respeito aos efeitos da posse (Capítulo III, Título I, Livro III, do Código Civil). A discussão trazida nos autos trata de débitos trabalhistas controvertidos, e que somente foram reconhecidos em juízo. No vínculo obrigacional, no qual se insere a prestação de serviços, lato sensu, não se pode admitir que os rendimentos da relação de trabalho se equipare a coisa pela qual o pretenso titular possa retirar utilidades. Daí, não se pode trazer para o direito obrigacional o preceito típico destinado aos efeitos da posse como, v.g., a faculdade de invocar os interditos. A legislação trabalhista 'possui critérios específicos para os acréscimos sobre débitos reconhecidos na Justiça do Trabalho. Não há como se concluir que o banco reclamado tenha retido os valores devidos à autora por má-fé, nem que tenha aferido lucros exorbitantes utilizando este crédito trabalhista nos seus investimentos. (RR-283400-23.2005.5.02.0049, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Publicação; DEJT 29/04/2011). Recurso de revista conhecido, por violação (má aplicação) do art. 1216 do Código Civil e, no mérito, provido para julgar improcedente a postulação. Quanto aos demais temas, o recurso não foi conhecido" (TST – 3ª Turma - RR- 133600-68.2005.5.02.0291 - Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires - DEJT 10/06/2011).

"(...) 2. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. (...) FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ- FÉ. I. O Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelos Reclamados e reformou a sentença, para "excluir da condenação o pagamento da pena pecuniária". Considerou que "a indenização pecuniária não objetiva ressarcir ao empregado prejuízo decorrentes- de verbas trabalhistas não quitadas, mas, impor sanção por ato faltoso que resulte em prejuízo, moral, o que não ocorre com a omissão do empregadora em quitar dívidas trabalhistas do empregado". II. Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que eventuais lucros obtidos pelo Banco em decorrência da inadimplência de direitos trabalhistas de seus empregados não ensejam o pagamento de indenização pecuniária. III. Não demonstrada violação dos arts. 3° da LICC, 334, I, do CPC, 1.216 do CC e 114 da CF/88. Referidos preceitos não tratam da controvérsia ora examinada. Recurso de revista de que não se conhece. DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCÁRIOS. I. O Tribunal Regional manteve a sentença, em que se autorizou a retenção das contribuições previdenciárias (cota parte do empregado) e das-contribuições fiscais do crédito da Autora. Consignou que "os descontos previdenciários resultam de disposição legal e são dedutíveis das parcelas salariais no percentual atribuível ao empregado". Considerou que, "quanto aos descontos fiscais, são também autorizados, nos termos do entendimento fixado no Provimento 01/96 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho". II. No que se refere à pretensão principal da Recorrente (condenação do Reclamado ao custeio das contribuições previdenciárias relativas à cota parte do empregado e das contribuições fiscais), a insurgência não merece conhecimento. Não há violação do art. 33, § 5°, da Lei 8.212/91. Além de esse preceito não se referir às contribuições fiscais, esta Corte Superior já consagrou o entendimento de que é do empregado a responsabilidade pelo pagamento do imposto de renda e da contribuição previdenciária (cota parte do trabalhador), mesmo em relação às parcelas que não foram quitadas pelo empregador durante o contrato de trabalho (Orientação Jurisprudencial n°' 363 da SBDI-1/TST). III. Por outro lado, quanto à pretensão sucessiva da Autora (acréscimo, no final do cálculo, a título de indenização, do valor atribuído à Recorrente pelos encargos previdenciários e fiscais), o recurso de revista também não merece conhecimento. A Corte Regional não se pronunciou sobre a possibilidade (ou não) de se deferir indenização em decorrência da atribuição dos encargos previdenciários e fiscais à Reclamante. Dessa forma, ausente o prequestionamento a que alude a Súmula' n° 297 desta Corte. Recurso de revista de que não se conhece. (Processo RR - 119000-06.2003.5.02.0261 Data de Julgamento: 14/12/2011, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/02/2012).

Apenas para que não pairem dúvidas, a jurisprudência deste ETRT trazida pela requerida, não é apta a comprovar o suposto caráter controvertido da matéria para incidência da Súmula 83 do TST ou da Súmula 343 do STF. O Egrégio STJ tem afastado a incidência da Súmula n. 343, do STF nos casos em que a divergência jurisprudencial se da no âmbito do mesmo Tribunal.

A Terceira Seção firmou o entendimento de que "a interpretação controvertida acerca da matéria, para efeitos da Súmula 343/STF, há de se dar no âmbito dos Tribunais, e não perante o mesmo Tribunal" (EREsp-207. 185, Ministro José Arnaldo, DJ de 18.9.00).

Ainda, no mesmo sentido:

"Recurso especial processual civil. Ação rescisória. Divergência no âmbito de um mesmo tribunal. inaplicabilidade da súmula 343/STF. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido.

1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em sede de ação rescisória, a interpretação controvertida acerca da matéria, para efeitos da aplicação da Súmula 343/STF, há de se dar no âmbito dos Tribunais, e não apenas perante o mesmo Tribunal.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou a alegação de ofensa ao art. 485, V, do CPC, ao fundamento de que, ao tempo da prolação da decisão rescindenda, a matéria era controvertida no âmbito daquele próprio tribunal.

3. Recurso especial conhecido e provido para anular o acórdão recorrido, afastando o óbice da Súmula 343/STF e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se prossiga no julgamento da rescisória" (REsp-403.812, Ministro Arnaldo Lima, DJ de 1°.8.06.)

"Processual Civil. Recurso especial. Violação. Lei federal. Ação rescisória. Viabilidade. Inaplicabilidade. Súmula 343/STF.

1 - A interpretação controvertida de texto legal perante o mesmo Tribunal não propicia a aplicação do verbete da súmula 343/STF, não caracterizando, portanto, óbice ao ajuizamento de ação rescisória com fundamento no art. 485, V, do Código de Processo Civil.

2 - Recurso não conhecido (REsp-207.185, Ministro Fernando ' Gonçalves, DJ de 13.12.99).

Ademais, a citação de um acórdão de Tribunal diverso não habilita a inclusão da questão no conceito de matéria controvertida.

Acolho a pretensão rescindenda, no aspecto.

A ré sustenta, nas razões do recurso ordinário, que a matéria versada na presente ação era de interpretação controvertida nos Tribunais à época do trânsito em julgado da decisão, de modo que o acórdão recorrido negou vigência às Súmulas n°s 83, itens I e II, do TST e 343 do STF, além de estabelecer conflito com precedentes jurisprudenciais da SBDI-2 desta Corte e violar os arts. 467 e 485, V, do CPC, 5°, XXXVI, da Constituição da República, do 6°, § 3°, da Lei de Introdução ao Código Civil.

Salienta que a controvérsia em torno da incompatibilidade do artigo 1.216 do Código Civil na seara da Justiça do Trabalho somente cessou com a inclusão da matéria na Súmula nº 445 desta Corte, ocorrida em 27/2/2013, podendo tal controvérsia persistir até os dias de hoje, "na medida em que o referido verbete não tem efeito vinculante e nem consiste ou se equipara a lei legislativa, para ter observância obrigatória".

Pois bem, a sentença rescindenda foi proferida nos seguintes termos a fls. 824-825:

Indenização perdas e danos relativos aos frutos recebidos pelos reclamados

A Súmula nº 83 desta Corte encontra-se assim redigida:

AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA CONTROVERTIDA (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 77 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005

I - Não procede pedido formulado na ação rescisória por violação literal de lei se a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal infraconstitucional de interpretação controvertida nos Tribunais. (ex-Súmula nº 83 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - O marco divisor quanto a ser, ou não, controvertida, nos Tribunais, a interpretação dos dispositivos legais citados na ação rescisória é a data da inclusão, na Orientação Jurisprudencial do TST, da matéria discutida. (ex-OJ nº 77 da SBDI-2 - inserida em 13.03.2002)

No presente caso, verifica-se que, de fato, a Súmula nº 445 do TST, que estabeleceu a incompatibilidade da indenização por frutos percebidos pela posse de má-fé, prevista no art. 1.216 do Código Civil, com o Direito do Trabalho, por se tratar de regra afeta a direitos reais, foi aprovada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 27/2/2013 e a decisão rescindenda foi proferida em 26/2/2010, com o trânsito em julgado ocorrido em 9/4/2012.

No entanto, esta Corte, antes da edição da referida Súmula, já havia estabelecido uma jurisprudência absolutamente estável em relação a tal questão.

De fato, à época do julgamento da sentença rescindenda e de seu trânsito em julgado, o TST já estava decidindo iterativamente no mesmo sentido que a redação da Súmula, como revelam os seguintes arestos oriundos de todas as Turmas:

RECURSO DE REVISTA - BANCO SANTANDER - INDENIZAÇÃO - FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ-FÉ - ART. 1.216 DO CÓDIGO CIVIL. O art. 1.216 do Código Civil refere-se aos efeitos da posse, atinente ao Direito das Coisas, sendo a má-fé a que alude o dispositivo decorrente da ciência do possuidor da precariedade do direito. Por esse motivo, deve ser cabalmente comprovada, sob pena de não se poder responsabilizar o possuidor pelos frutos que o legítimo proprietário da coisa deixou de perceber. De outro giro, o crédito reconhecido judicialmente nos autos será objeto de correção monetária e haverá a incidência de juros moratórios, conforme disposto nas súmulas nos 200 e 381 desta Corte. Nessa medida, eventual indenização decorrente do reconhecimento dos direitos em Juízo implicaria em bis in idem. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (TST-RR-13700-41.2006.5.02.0070, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, DEJT 3/2/2012)

(...) POSSUIDOR DE MÁ-FÉ. FRUTOS PERCEBIDOS. DEVOLUÇÃO. ARTIGO 1.216 DO CÓDIGO CIVIL. 1. O artigo 1.216 do Código Civil estabelece que "o possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio". O dispositivo, no entanto, está inserido no Livro III da Parte Especial do Código Civil, que regulamenta questões ligadas ao direito real. 2. O contrato de emprego, como o próprio nome indica, é um contrato e, por conseguinte, possui cunho obrigacional. Assim, não pode ser disciplinado por preceitos vinculados ao direito real. O artigo 1.216 do Código Civil, dessa forma, não passa pelo filtro estatuído pelo parágrafo único do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Não se desconhece que o artigo 242 do Código Civil, inserido no Livro "Do Direito das Obrigações" - Livro I da Parte Especial -, faz expressa remissão às "normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé", ressaltando, em seu parágrafo único, que, "quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé". No entanto, o preceito regulamenta a situação específica das obrigações de restituir coisa certa - pertencentes ao capítulo atinente às obrigações de dar -, cuja natureza é nitidamente distinta daquela verificada no contrato de emprego - que, por ser contrato de atividade, possui em seu núcleo uma obrigação de fazer. 4. Impossível, assim, acolher a tese exposta pela reclamante, revelando-se inviável aferir afronta ao artigo 1.216 do Código Civil, porquanto o preceito regulamenta questões ligadas ao direito real, sendo suas disposições, por conseguinte, incompatíveis com o sistema obrigacional trabalhista. 5. Recurso de revista não conhecido. (...) (TST-RR-131900-54.2007.5.15.0023, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 11/6/2010)

(...) 5. FRUTOS PERCEBIDOS DE MÁ-FÉ. OFENSA AO ARTIGO 1.216 DO CC. NÃO CARACTERIZADA. A jurisprudência desta Especializada é no sentido de não ser aplicável ao direito do trabalho a regra insculpida no artigo 1.216 do CC, haja vista que este ramo laboral possui regras específicas para a reparação pela mora no pagamento, além de pertencer à categoria dos direitos obrigacionais e, não, aos direitos reais, como é afeto ao artigo em comento. Recurso de revista, no ponto, não conhecido. 6. (...) (TST-RR-160440-43.2006.5.02.0045, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, DEJT 8/4/2011)

(...) RETENÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS - INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA POR FRUTOS PERCEBIDOS - MÁ FÉ. Esta Corte tem entendido que não é aplicável ao direito do trabalho a regra insculpida no artigo 1.216 do Código Civil, tendo em vista que este ramo do direito possui regras específicas para a reparação pela mora no pagamento, as quais tratam do pagamento de juros de mora e correção monetária sobre o valor calculado da condenação, pelo atraso no pagamento, que já tem o objetivo de recompor o prejuízo sofrido pelo empregado, causado pelo descumprimento da obrigação do empregador, de pagar as parcelas trabalhistas devidas ao obreiro na época própria. Assim, o pagamento de mais uma indenização para reparar o mesmo descumprimento contratual é indevida, sob pena de implicar bis in idem. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (TST-RR-174100-83.2007.5.02.0461, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT de 14/9/2012)

RECURSO DE REVISTA. (...) FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ-FÉ. O reclamante almeja indenização porque o não pagamento das verbas trabalhistas resultara em lucro para o Banco-empregador, dada a aplicação financeira dos valores retidos. Esta Corte Superior, todavia, tem considerado inaplicável à hipótese o art. 1.216 do Código Civil Brasileiro. Nesse sentido o seguinte julgado da e. 6ª Turma: -INDENIZAÇÃO PELOS FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ-FÉ. Inaplicável no Direito do Trabalho a regra inserta no art.1.216 do CCB, pois trata de regra de direito real, dizendo respeito aos efeitos da posse (Capítulo III, Título I, Livro III, do Código Civil). A discussão trazida nos autos trata de débitos trabalhistas controvertidos, e que somente foram reconhecidos em juízo. No vínculo obrigacional, no qual se insere a prestação de serviços, lato sensu, não se pode admitir que os rendimentos da relação de trabalho se equipare a coisa pela qual o pretenso titular possa retirar utilidades. Daí, não se pode trazer para o direito obrigacional o preceito típico destinado aos efeitos da posse, como, v.g., a faculdade de invocar os interditos. A legislação trabalhista possui critérios específicos para os acréscimos sobre débitos reconhecidos na Justiça do Trabalho. Não há como se concluir que o Banco reclamado tenha retido os valores devidos à autora por má-fé, nem que tenha aferido lucros exorbitantes utilizando este crédito trabalhista nos seus investimentos. (RR- 283400-23.2005.5.02.0049, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 29/04/2011). Não restou caracterizada a ocorrência de afronta a dispositivo de lei federal ou da Constituição da República nem a existência de divergência jurisprudencial. Recurso de Revista não conhecido. (...) (TST-RR-317800-86.2005.5.02.0009, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, DEJT de 26/8/2011)

(...) PERDAS E DANOS - FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ-FÉ. Esta e. Corte tem se manifestado no sentido de que o art. 1.216 do Código Civil não é aplicável na seara laboral, seja porque a reparação pela mora no pagamento das verbas trabalhistas tem disciplina própria, que trata dos juros e da correção monetária, seja porque o referido dispositivo está afeto ao Direito Real, não estando, assim, atendidos os requisitos do art. 8º da CLT. Recurso de revista não conhecido. (...) (TST-RR-228500-35.2006.5.15.0133, Relator Ministro: Milton de Moura França, 4ª Turma, DEJT de 1/7/2011)

(...) INDENIZAÇÃO. FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ-FÉ. O artigo 1.216 do Código Civil não é aplicável ao direito laboral, seja porque a reparação pela mora no pagamento já se encontra estabelecida em normas legais específicas, que dispõem sobre juros e correção monetária, seja porque esse dispositivo é afeto aos direitos reais enquanto o contrato de trabalho é pertencente à categoria de direitos obrigacionais, revelando-se incompatível a sua aplicação, na forma do artigo 8º, parágrafo único, da CLT. Precedentes. Não conhecido. (TST-RR-23700-33.2008.5.01.0014, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 5/11/2010)

(...) BANCO COMO EMPREGADOR. DECISÃO QUE DETERMINA INDENIZAÇÃO AO EMPREGADO. ENTENDIMENTO DE QUE O NÃO PAGAMENTO DE PARCELAS TRABALHISTAS EQUIVALE A FRUTOS PERCEBIDOS PELA POSSE DE MÁ FÉ. Inaplicável no Direito do Trabalho a regra inserta no art.1.216, do CC, pois trata de regra de direito real, dizendo respeito aos efeitos da posse (Capítulo III, Título I, Livro III, do Código Civil). A discussão trazida nos autos trata de débitos trabalhistas controvertidos, e que somente foram reconhecidos em juízo. No vínculo obrigacional, no qual se insere a prestação de serviços, lato sensu,não se pode admitir que os rendimentos da relação de trabalho se equipare a coisa pela qual o pretenso titular possa retirar utilidades. Daí, não se pode trazer para o direito obrigacional o preceito típico destinado aos efeitos da posse, como, v.g., a faculdade de invocar os interditos. A legislação trabalhista possui critérios específicos para os acréscimos sobre débitos reconhecidos na Justiça do Trabalho. Não há como se concluir que o banco reclamado tenha retido os valores devidos à autora por má-fé, nem que tenha aferido lucros exorbitantes utilizando este crédito trabalhista nos seus investimentos. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (TST-RR-30300-97.2006.5.15.0031, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 1/10/2010)

RECURSO DE REVISTA. (...) FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ-FÉ. A jurisprudência pacífica desta Corte entende não ser aplicável às relações trabalhista a norma inscrita no artigo 1.216 do Código Civil, porquanto esta se refere a um direito real, enquanto aquelas se encontram no âmbito das relações obrigacionais. Ademais, a legislação trabalhista somente prevê, como forma de reconstituição do valor perdido com a demora no pagamento, a sua correção monetária e a incidência dos juros de mora. Precedentes. Aplicação da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 4º, da CLT. (...) (TST-RR-34000-76.2007.5.15.0086, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, DEJT 31/8/2012)

(...) 8. FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ-FÉ. A jurisprudência desta Corte Superior trabalhista segue no sentido de ser indevido o pagamento de indenização pecuniária correspondente aos eventuais lucros auferidos pela instituição bancária com a inadimplência de direitos trabalhistas de seus empregados. Precedentes de todas as Turmas do TST. 9. (...). Agravo de instrumento conhecido e não provido.

(TST-AIRR-81040-70.2007.5.02.0036, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 12/12/2011)

Como se vê, a questão acerca da aplicação do art. 1.216 do Código Civil ao Direito do Trabalho, nesta Corte, nunca foi controversa, ao revés, sempre houve, quanto ao tema, jurisprudência íntegra, coerente e estável que, diante da sua iteratividade, redundou na edição da Súmula nº 445.

Desse modo, a aplicação do art. 1.216 do Código Civil - que se refere aos efeitos da posse, atinente ao Direito das Coisas – pela sentença rescindenda, no âmbito da Justiça do Trabalho, que tem disciplina própria em relação ao inadimplemento das parcelas oriundas do contrato de trabalho, por certo que o viola.

Isso porque, consoante a lição de Sérgio Rizzi (Ação Rescisória, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 107), dentre as hipóteses de violação literal de dispositivo de lei, está aquela em que a decisão rescindenda "aplica uma lei não reguladora da espécie".

Para Pontes Miranda (Tratado da ação rescisória – 2ª ed. – Campinas, SP : Bookseller, 2003, p. 302), a interpretação errônea do preceito de lei ou o não atendimento ao sentido preciso da regra jurídica também enseja o corte rescisório. Confira-se o escólio:

Para cabimento da ação rescisória, o que importa é que tenha havido infração da regra jurídica, ofensa ao direito em tese. Quais os degraus que subiu o juiz para a conclusão, qual o caminho tortuoso que tomou, mesmo se reproduz a regra jurídica, se lhe acentua os conceitos, se põe em relevo seus dizeres, há rescindibilidade da sentença se não a atendeu ao preciso sentido da regra jurídica, tal como ela se insere no sistema jurídico. Infringe regra jurídica quem a interpreta erradamente. Ao juízo rescindente cabe a missão de apurá-lo. (destaques acrescidos)

Por outro lado, deve-se perquirir acerca de a interpretação razoável de determinado dispositivo de lei ou da Constituição não permitir à desconstituição do julgado por violação de lei no intuito de se preservar a imutabilidade da coisa julgada e a segurança jurídica.

O que se observa é que, atualmente, os Tribunais Superiores não mais invocam a interpretação razoável dada pelos tribunais de 2ª instância a determinado preceito de lei para não conhecerem dos recursos extraordinários, em razão de tal doutrina ser incompatível com o sistema recursal inaugurado pela Constituição Federal, que os elegeu como guardiões da legislação federal.

No âmbito do TST, o item II da Súmula nº 221 do TST que estabelecia que a "Interpretação razoável de preceito de lei, ainda que não seja a melhor, não dá ensejo à admissibilidade ou ao conhecimento de recurso de revista com base na alínea ‘c’ do art. 896 da CLT" foi cancelado pelo Pleno, mediante Resolução nº 185/2012, por não mais refletir o entendimento jurisprudencial desta Corte.

O STJ, por sua vez, conforme afirmado pelo Ministro Teori Zavascki (REsp 1.026.234/DF, 1ª Turma, DJe 11/6/2008), ao se referir a Súmula nº 400 do STF (cujo teor é bastante semelhante ao item II da Súmula nº 221 desta Corte), "depois de uma vacilação inicial admitindo-a em alguns recursos especiais (Resp 43 - RJSTJ 2/608; Resp 203 – RJSTJ 5/396; Resp 281 – RJSTJ 4/1537), o Tribunal passou a rechaçar firmemente a sua adoção, como fizera o STF em matéria constitucional. Sustentou-se, com razão, que a doutrina encartada naquela súmula era incompatível com o sistema recursal implantado pela Constituição de 1988 e com a criação de um tribunal, o STJ, guardião da legislação federal, encarregado de zelar pela sua integridade e pela sua aplicação uniforme".

De fato, não há como considerar razoável a interpretação de preceito de lei que vai de encontro à interpretação uniforme e iterativa do Tribunal que detém a função institucional de intérprete oficial da lei federal.

O precedente do STJ no Recurso Especial acima citado é bastante elucidativo quanto à tormentosa questão da inaplicabilidade da Súmula nº 343 do STF aos casos em que a decisão rescindenda é contrária à jurisprudência íntegra e estável do Tribunal Superior à época em que proferida:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL. MATÉRIA CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS À ÉPOCA DA PROLAÇÃO DA DECISÃO RESCINDENDA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ EM SENTIDO CONTRÁRIO. SÚMULA 343/STF. NÃO-APLICAÇÃO. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA A RESPEITO.

1. A súmula 343/STF, editada antes da Constituição de 1988, tem origem na doutrina (largamente adotada à época, inspiradora também da súmula 400/STF) da legitimidade de interpretação razoável da norma, ainda que não a melhor, permitindo assim que a respeito de um mesmo preceito normativo possa existir mais de uma interpretação e, portanto, mais de um modo de aplicação.

2. Ao criar o STJ e lhe dar a função essencial de guardião e intérprete oficial da legislação federal, a Constituição impôs ao Tribunal o dever de manter a integridade do sistema normativo, a uniformidade de sua interpretação e a isonomia na sua aplicação. O exercício dessa função se mostra particularmente necessário quando a norma federal enseja divergência interpretativa. Mesmo que sejam razoáveis as interpretações divergentes atribuídas por outros tribunais, cumpre ao STJ intervir no sentido de dirimir a divergência, fazendo prevalecer a sua própria interpretação. Admitir interpretação razoável, mas contrária à sua própria, significaria, por parte do Tribunal, renúncia à condição de intérprete institucional da lei federal e de guardião da sua observância.

3. Por outro lado, a força normativa do princípio constitucional da isonomia impõe ao Judiciário, e ao STJ particularmente, o dever de dar tratamento jurisdicional igual para situações iguais. Embora possa não atingir a dimensão de gravidade que teria se decorresse da aplicação anti-isonômica da norma constitucional, é certo que o descaso à isonomia em face da lei federal não deixa de ser um fenômeno também muito grave e igualmente ofensivo à Constituição. Os efeitos da ofensa ao princípio da igualdade se manifestam de modo especialmente nocivos em sentenças sobre relações jurídicas de trato continuado: considerada a eficácia prospectiva inerente a essas sentenças, em lugar da igualdade, é a desigualdade que, em casos tais, assume caráter de estabilidade e de continuidade, criando situações discriminatórias permanentes, absolutamente intoleráveis inclusive sob o aspecto social e econômico. Ora, a súmula 343 e a doutrina da tolerância da interpretação razoável nela consagrada têm como resultado necessário a convivência simultânea de duas (ou até mais) interpretações diferentes para o mesmo preceito normativo e, portanto, a cristalização de tratamento diferente para situações iguais. Ela impõe que o Judiciário abra mão, em nome do princípio da segurança, do princípio constitucional da isonomia, bem como que o STJ, em nome daquele princípio, também abra mão de sua função nomofilácica e uniformizadora e permita que, objetivamente, fique comprometido o princípio constitucional da igualdade.

4. É relevante considerar também que a doutrina da tolerância da interpretação razoável, mas contrária à orientação do STJ, está na contramão do movimento evolutivo do direito brasileiro, que caminha no sentido de realçar cada vez mais a força vinculante dos precedentes dos Tribunais Superiores.

5. Por todas essas razões e a exemplo do que ocorreu no STF em matéria constitucional, justifica-se a mudança de orientação em relação à súmula 343/STF, para o efeito de considerar como ofensiva a literal disposição de lei federal, em ação rescisória, qualquer interpretação contrária à que lhe atribui o STJ, seu intérprete institucional. A existência de interpretações divergentes da norma federal, antes de inibir a intervenção do STJ (como recomenda a súmula), deve, na verdade, ser o móvel propulsor para o exercício do seu papel de uniformização. Se a divergência interpretativa é no âmbito de tribunais locais, não pode o STJ se furtar à oportunidade, propiciada pela ação rescisória, de dirimi-la, dando à norma a interpretação adequada e firmando o precedente a ser observado; se a divergência for no âmbito do próprio STJ, a ação rescisória será o oportuno instrumento para uniformização interna; e se a divergência for entre tribunal local e o STJ, o afastamento da súmula 343 será a via para fazer prevalecer a interpretação assentada nos precedentes da Corte Superior, reafirmando, desse modo, a sua função constitucional de guardião da lei federal.

6. Recurso especial provido. (STJ-REsp 1.026.234/DF, Relator Ministro Teori Zavascki, 1ª Turma, DJe 11/6/2008)

Como bem destacado no precedente, as Súmulas nºs 343 do STF e 83 do TST juntamente com a adoção da doutrina da "interpretação razoável" não podem ser empecilho para a atuação institucional do Tribunal Superior no que tange à interpretação mais adequada a ser conferida a norma federal, mormente com o advento dos pronunciamentos judiciais legalmente vinculativos inaugurados pela Lei nº 13.015/2014, que trouxe em seu bojo a uniformização de jurisprudência no âmbito dos Tribunais Regionais e a sistemática de julgamento de recursos de revista repetitivos com a finalidade de imprimir maior organicidade e integridade ao sistema ao valorizar a fixação de teses jurídicas a casos semelhantes, com o objetivo de solucionar a questão da potencial multiplicação de processos versando sobre a mesma matéria de direito e com soluções díspares, ainda que razoáveis.

A função precípua do Tribunal Superior do Trabalho em dar unidade ao direito material e processual do trabalho, pacificando a jurisprudência nacional entre os respectivos Tribunais Regionais.

Na mesma trilha, o novo Código de Processo Civil estabeleceu o sistema de solução de demandas repetitivas que também se debruça na questão da potencial multiplicação de processos versando sobre a mesma matéria de direito e com soluções díspares, ainda que razoáveis.

Aliás, o novo diploma realça e não inova acerca da função inerente aos Tribunais Superiores em dar unidade ao direito federal ou constitucional, conforme o caso, Excelso STF ou Tribunais Superiores, exatamente como discorrem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, em "Novo Código de Processo Civil Comentado, comentários ao Art. 926, p.988, verbis:

"Daí que o Supremo tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça – como Cortes Supremas que são – devem dar unidade ao direito e não propriamente uniformizá-lo. Essas Cortes não devem repetir inúmeras e inúmeras vezes diante de milhares de casos concretos a mesma solução jurídica para uniformizar a aplicação do direito no nosso país. Devem dar unidade ao direito a partir da solução de casos que sirvam como precedentes para guiar a interpretação futura do direito pelos demais juízes que compõem o sistema encarregado de distribuir justiça a fim de evitar a dispersão do sistema jurídico. Nessa linha, uniformizar é tarefa das Cortes de Justiça, que têm o dever de controlar a justiça da decisão de todos os casos a elas dirigidos – o que obviamente inclui o dever de aplicação isonômica do direito".

A SBDI-2, sensível a tais transformações, já iniciou o debate em torno da inaplicabilidade da Súmula nº 83, II, do TST aos casos em que a jurisprudência já se encontra absolutamente estável e sedimentada nesta Corte quanto ao tema, conforme se colhe dos seguintes precedentes:

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICABILIDADE DO CPC DE 1973. I – (...). CAUSA DE RESCINDIBILIDADE DO INCISO V DO ART. 485 DO CPC. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DECORRENTE DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RECOLHIMENTO DO FGTS. INDEVIDO. INTELIGÊNCIA DA LITERALIDADE DO § 5º DO ARTIGO 15 DA LEI 8.036/90. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO TST. I - Não é demais lembrar que a expressão "literal disposição de lei" inserta no inciso V do art. 485 do CPC não comporta a acanhada ilação de se referir unicamente a direito expresso, abrangendo antes o princípio de direito albergado pela literalidade do texto legal. II - Por isso é que Odilon de Andrade ensinava que tal ocorre não só quando o juiz, sem negar a aplicabilidade do preceito de lei, realmente não o aplica ou aplica outro dispositivo previsto para hipótese diferente, mas também quando lhe dá uma interpretação errônea. III - Mas aqui, lembra o autor, com o concurso da communis opinio doctorum, não basta seja a interpretação errônea, sendo preciso que o seja, manifestamente, no sentido de não estar apoiada em argumentação digna de consideração. IV - Nessa mesma direção, segue a lição de Pontes de Miranda para quem "em todos os casos em que as justiças decidem contra legem, desde que exista a regra de lei que se deixou de aplicar, cabe a rescisória por violação de dispositivo legal". V - Mediante exame da decisão rescindenda dela se verifica o registro de que a recorrida achava-se em gozo de auxílio-doença e mesmo assim firmou-se a tese de que a suspensão dos efeitos contratuais, como a prestação de serviço e a correspondente contraprestação salarial, justificava a manutenção do recolhimento do FGTS, muito embora o § 5º do artigo 15 da Lei 8.036/90 prescreva que "O depósito de que trata o caput desse artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho". VI - Vê-se, portanto, que a norma do § 5º do artigo 15 da Lei 8.036/90 se singulariza pelo seu caráter taxativo e não exemplificativo do direito ao recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, que se dará apenas nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. VII - Não comporta, assim, a interpretação contra legem que lhe dera a decisão rescindenda, secundada pela decisão recorrida, de que se poderia interpretá-la elasticamente para assegurar o recolhimento do FGTS durante o período de gozo de aposentadoria por invalidez, aspecto emblemático de que tampouco a atividade interpretativa na origem se achava apoiada em argumento digno de consideração, circunstância que afasta, excepcionalmente, a incidência da Súmula 83 do TST. VIII - Recurso ordinário provido para julgar procedente a ação rescisória. (TST-RO-762-65.2014.5.05.0000, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 9/8/2016)

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. 1. ART. 485, V, DO CPC. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. VIOLAÇÃO DO ART. 192 DA CLT. CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES DA SBDI-2/TST. 1. (...). 2. ART. 485, V, DO CPC. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS E GRATIFICAÇÃO NATALINA PROPORCIONAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 146, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT E 3º DA LEI 4.090/1962. CARACTERIZAÇÃO. 1. Pretensão rescisória deduzida sob o argumento de que foram violados os arts. 146, parágrafo único, da CLT e 3º da Lei 4.090/1962. 2. O órgão prolator do acórdão rescindendo concluiu que, mesmo com a ruptura contatual motivada (art. 482, "b", da CLT), é devido o pagamento de férias proporcionais e de gratificação natalina proporcional. 3. O TRT da 4ª Região, no julgamento da ação rescisória, julgou improcedentes os pedidos, ante a existência de controvérsia sobre as matérias (Súmula 83, I, do TST). 4. À luz da norma do art. 146, parágrafo único, da CLT, firmou-se o entendimento de que o empregado dispensado por justa causa não faz jus ao pagamento das férias proporcionais, conforme Súmula 171 do TST. E a diretriz encartada neste verbete jurisprudencial, segundo a qual as férias proporcionais não são devidas na hipótese de extinção do contrato de trabalho por justa causa, permanece íntegra mesmo após a Convenção 132 da OIT, ratificada pelo Brasil e incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 3.197/19999, restando violado, portanto, o dispositivo consolidado indicado pelo Autor. No que concerne ao deferimento da gratificação natalina proporcional, há, igualmente, afronta à lei. Afinal, o art. 3º da Lei 4.090/1962 estabelece que o pagamento do décimo terceiro salário é devido quando a dispensa do empregado ocorrer sem justa causa. Não subsiste o óbice da Súmula 83, I, do TST, pois inexiste matéria controvertida, havendo inclusive, no que se refere às férias, jurisprudência consolidada no TST. Recurso ordinário conhecido e provido. 3. (...). (TST-RO-20898-47.2013.5.04.0000, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, DEJT de 18/9/2015)

No presente caso, como dito, a questão da não aplicação do art. 1.216 do Código Civil, que estabelece a indenização por frutos percebidos pela posse de má-fé, no Direito do Trabalho já era pacificada nesta Corte ao tempo da prolação da decisão rescindenda e antes mesmo da edição da Súmula nº 445, o que enseja o afastamento do óbice da Súmula nº 83, I e II, do TST.

Sendo assim, não como fugir da conclusão que o referido dispositivo foi violado pela sentença rescindenda, razão pela qual o acórdão recorrido merece ser mantido.

Desse modo, não há de se falar em condenação dos autores por litigância de má-fé e honorários advocatícios de sucumbência pleiteada nas razões do recurso ordinário.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário. Prejudicada a análise do recurso ordinário adesivo dos autores.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário da ré e rejeitar a preliminar de insuficiência do depósito prévio e a prejudicial de decadência, calcada no item III da Súmula nº 100 do TST. Por maioria, vencidos o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Relator, rejeitar a prejudicial de decadência, calcada no item II da Súmula nº 100 do TST. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário. Prejudicada a análise do recurso ordinário adesivo dos autores.

Brasília, 30 de Agosto de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Ministro Vieira de Mello Filho

Relator

Menu

Encontre

Newsletter