TST - INFORMATIVOS - 2016 138 - 31 de maio a 6 de junho de 2016 I

TST - INFORMATIVOS 2016 2016 138 - 31 de maio a 6 de junho

Data da publicação:

Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

José Roberto Freire Pimenta - TST

Revelia. Caracterização. Atraso de 37 minutos. Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-I. Incidência. Na hipótese em que a reclamada somente se fez presente, por meio de seu preposto, 37 minutos após o início da audiência, e em momento posterior à tomada do depoimento do reclamante, não é possível, ainda que excepcionalmente, afastar a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-I. No caso concreto, o Juízo de 1º grau, no início da audiência, às 15 horas, registrou a ausência da primeira reclamada e declarou-a revel e confessa. Em seguida, no entanto, ficou registrado o comparecimento da patrona da primeira reclamada às 15h15, ainda na fase conciliatória, motivo pelo qual a juíza reconsiderou a declaração de sua revelia, sob os protestos do reclamante. Após recebidas as defesas das reclamadas e colhido o depoimento pessoal do autor, às 15h37, houve o registro do comparecimento do preposto da primeira reclamada, encerrando-se a instrução processual após a coleta de seu depoimento pessoal. Ressalte-se que o comparecimento da advogada da reclamada com quinze minutos de atraso não é suficiente para afastar a revelia, de modo que a empregadora somente cumpriu os requisitos para a regular representação processual no momento em que seu preposto se fez presente, ou seja, após 37 minutos do início da audiência. Ademais, o fato de o atraso dever-se à presença da reclamada em outra audiência trabalhista não é motivo justificador para a sua ausência no horário marcado, cabendo aos reclamados o cuidado de designar quantos prepostos forem necessários para o acompanhamento das audiências. Assim, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para, anulando a sentença, declarar a revelia da primeira reclamada e os seus efeitos materiais e processuais inerentes, mormente quanto à sua confissão ficta sobre a matéria de fato, e determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem para prolação de nova decisão de mérito, como entender de direito, sem reabertura de nova instrução processual, ante o que preconiza o item II da Súmula nº 74 do TST. Vencido o Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro. (TST-E-ED-RR-265500-36.2005.5.02.0046, SBDI-I, rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 17.6.2016).

Resumo do voto.

A C Ó R D Ã O

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007.

REVELIA. CARACTERIZAÇÃO. ATRASO À AUDIÊNCIA INICIAL DE 37 MINUTOS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 245 DA SBDI-1 DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE PREMISSA FÁTICA OU PECULIARIDADE QUE PERMITAM A UTILIZAÇÃO DO DISTINGUISHING.

Discute-se se o atraso da reclamada à audiência inaugural – no caso, de 37 minutos - seria suficiente para gerar-lhe confissão ficta quanto à matéria de fato. Nos termos do artigo 844 da CLT, o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. Por outro lado, a Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 desta Corte assim dispõe: "REVELIA. ATRASO. AUDIÊNCIA. Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência". Verifica-se, por conseguinte, que, nos termos do referido dispositivo de lei e do verbete jurisprudencial, inexiste possibilidade de se tolerar o atraso, ainda que ínfimo. Não se olvida que esta Corte tem decidido que o atraso ínfimo da parte à audiência, que acaba estando presente antes da prática de qualquer ato processual, não causa prejuízo nem às partes e nem ao andamento normal da audiência, não ensejando, assim, a aplicação da pena de confissão, não havendo falar, por conseguinte, em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 do TST. Vale destacar, por oportuno, que a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua composição completa, na sessão do dia 24/5/2012, ao julgar o processo E-RR-28400-60.2004.5.10.0008, Redatora Designada Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, publicado em 8/6/2012, em que este Relator ficou vencido, manteve a decisão em que se rejeitou o pedido do reclamante de aplicação da pena de revelia e confissão por ter o preposto do reclamado atrasado 7 (sete) minutos à audiência inaugural, mediante o argumento de que a Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 desta Corte deve ser conjugada com os princípios da informalidade e da simplicidade que regem o processo do trabalho, bem como por não ter ficado registrado que o comparecimento tardio do preposto tenha causado prejuízo à audiência, visto que a parte se fez presente antes da prática de qualquer ato processual instrutório, tendo sido essa a ratio decidendi do referido julgado. Há, aqui, portanto, dois elementos fáticos que, se presentes de forma simultânea e combinada, permitirão não aplicar ao caso a Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 desta Corte, em clássico caso de aplicação da técnica da distinção (distinguishing). No caso dos autos, o exame apurado da ata de audiência revela que o Juízo de 1º grau, logo ao início da audiência, às 15 horas, registrou a ausência da primeira reclamada e declarou-a expressamente "revel e confessa quanto à matéria de fato". Logo a seguir, no entanto, ficou registrado o comparecimento à sala da audiência, às 15h15, apenas da patrona da primeira reclamada ali nomeada, que esclareceu que estava em outra audiência na 63ª Vara do Trabalho de São Paulo, onde ainda se encontrava o preposto daquela mesma demandada. Diante do ocorrido, por entender que aquela primeira reclamada teria comparecido à audiência ainda na fase conciliatória, a MM. Juíza reconsiderou a declaração de sua revelia, sob os protestos do reclamante, após o que recebeu as defesas das reclamadas e colheu o depoimento pessoal do autor. Somente após a oitiva do demandante, às 15h37, é que se registrou o comparecimento do preposto da primeira reclamada, ou seja, 37 minutos após o horário do seu início, encerrando-se a instrução processual após a coleta de seu depoimento pessoal. Registre-se, desde logo, que somente neste último momento processual, 37 minutos após o início da audiência, é que a primeira reclamada se fez presente por meio do seu preposto, sendo insuficiente, para tanto, a teor do artigo 843, caput e seu § 1º, da CLT, e ao contrário do que erroneamente entendeu aquele Juízo de 1º grau, a presença isolada de sua patrona em momento processual anterior. Reitere-se, por importante, que a reclamada somente se fez presente, por meio do seu preposto, após a tomada do depoimento pessoal do reclamante, ou seja, neste caso, de forma inteiramente diferente da situação fática ocorrida no precedente da SBDI-1, que, pelo distinguishing, afastou a incidência da referida Orientação Jurisprudencial nº 245 sobre aquele feito. Além disso, na hipótese dos autos, o atraso não pode ser considerado ínfimo. Com efeito, a audiência teve início às 15 horas, e o preposto da primeira reclamada compareceu às 15h37. Assim, conclui-se que, no caso dos autos, o atraso de 37 minutos destoa da premissa fática que ensejou o referido precedente desta Subseção, que excepcionou a regra prevista na Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 do TST por considerar ínfimo o atraso de 7 minutos. Nesse contexto, o caso atrai o entendimento preconizado pela Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 desta Corte, ante a ausência de premissa fática ou peculiaridade que permitam a utilização do distinguishing. Embargos conhecidos e providos. (TST-E-ED-RR-265500-36.2005.5.02.0046, SBDI-I, rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 17.6.2016).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-265500-36.2005.5.02.0046, em que é Embargante DIOGO RODRIGUES BEZERRA e são Embargadas ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S.A. e ANV - SERVIÇOS E GESTÃO DE NEGÓCIOS S/C LTDA.

A Quarta Turma desta Corte não conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamante, mantendo a decisão regional pela qual não foi acatado seu pedido de aplicação dos efeitos da revelia à primeira reclamada.

Irresignado, o reclamante interpõe recurso de embargos (seq. 15), regido pela Lei nº 11.496/2007. Sustenta, em síntese, que devem ser "decretadas as penas de revelia e confissão à primeira Reclamada e deferidos os pedidos de equiparação salarial, horas extras e sobreaviso, todos com respectivos reflexos, conforme postulado na peça inicial" (seq. 15, pág. 4). Indica contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 desta Corte. Colaciona, também, arestos para confronto de teses.

Impugnação apresentada (seq. 20).

Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, ante o disposto no artigo 83 do Regimento Interno desta Corte.

É o relatório.

V O T O

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007

I – CONHECIMENTO

Eis os fundamentos da decisão embargada:

"1.1. ATRASO NO HORÁRIO DE COMPARECIMENTO NA AUDIÊNCIA. EFEITOS

O Reclamante pretende a reforma do acórdão regional, ‘a fim de que seja decretada a revelia e confissão da primeira recorrida, de forma a se afastar todos os efeitos decorrentes da análise da sua defesa e do depoimento pessoal do preposto, deferindo-se os pedidos de equiparação salarial, horas extras e horas de sobreaviso’ (fl. 418). Aduz que somente ‘após 37 minutos do inicio da audiência adentrou a sala de audiências o preposto da primeira recorrida, oportunidade em que o D. magistrado reconsiderou a aplicação da pena de confissão, com os protestos do recorrente’ (fl. 417).

Aponta violação do art. 844 da CLT e contrariedade à OJ/SBDI-1 nº 245 do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Quanto ao tema, o Tribunal Regional decidiu:

‘DO RECURSO DO RECLAMANTE

Conhece-se do recurso, já que observados os pressupostos legais de admissibilidade.

Não prospera a alegação no sentido de que não existe previsão legal para tolerar o atraso em audiência. Isso porque pequenos atrasos em audiências são tolerados.

Note-se que o preposto da primeira reclamada chegou a tempo de ser colhido o seu depoimento, pelo que não há que se falar em pena de confissão ou revelia, como aliás, constou da ata de audiência de fls. 82/83.

Em consequência não aplicada a pretendida pena de confissão e revelia, subsiste o ônus do reclamante em relação à prova do fato constitutivo de seu direito.

Portanto, não se desincumbindo de seu encargo probatório, não procedem os pedidos de equiparação salarial e das horas extras de sobreaviso, já que nada provou.

Sem peso as razões de apelo no sentido de que '(...) diante da revelia e da confissão ficta da primeira Recorrida e da incompatibilidade dos argumentos defensivos da segunda Recorrida, deixou de ser ônus do Recorrente a prova dos alegados fatos na inicial, mesmo porque a RAINHA DAS PROVAS ele já detinha (...)', fl.321.

Nada a reparar na r.sentença de origem’ (fls. 393/394).

Não obstante a redação da Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 desta Corte no sentido de que ‘inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência’, este Tribunal tem decidido reiteradamente que atrasos diminutos que não impliquem prejuízo à instrução processual não justificam a aplicação da confissão à parte atrasada. Nesse sentido, os seguintes precedentes:

‘EMBARGOS. REVELIA. ATRASO DE TRÊS MINUTOS NA AUDIÊNCIA. Não há se falar em contrariedade aos termos da OJ 245 da c. SDI, nos termos do art. 894, II, da CLT, pois não se depreende que a c. Turma tenha simplesmente desrespeitado os seus termos, mas sim equacionado o tema levando em consideração caso concreto em que houve ínfimo atraso, em momento em que nenhum ato processual fora praticado, e observando a nuance específica do caso. Não há como conhecer do apelo por contrariedade aos termos da referida OJ, sem que a parte logre demonstrar divergência jurisprudencial na apreciação da matéria, levando em consideração as mesmas premissas fáticas registradas pela c. Turma. Embargos não conhecidos’ (TST - SBDI-1 - E-RR - 202900-52.2007.5.12.0006 - Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga - DEJT 06/08/2010).

‘EMBARGOS - INTERPOSTOS POSTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007 - REVELIA E CONFISSÃO FICTA - ATRASO DA RECLAMADA À AUDIÊNCIA INAUGURAL - COMPARECIMENTO ANTES DA TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO - INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 245 DA SBDI-1. 1. Trata-se de hipótese em que o preposto da Reclamada compareceu com atraso de 7 (sete) minutos à audiência inaugural, já iniciado com a presença do advogado. 2. O preposto ingressou na sala antes da tentativa de conciliação, participando da audiência até seu término, quando assinou a ata. 3. O MM. Juiz rejeitou o pedido da Reclamante de aplicação da pena de revelia e confissão e não registrou que o comparecimento tardio do preposto tenha causado prejuízo à audiência ou retardado ato processual. 4. Conquanto a Orientação Jurisprudencial nº 245 desta C. Subseção oriente no sentido de que -inexiste previsão legal tolerando o atraso no horário de comparecimento da parte na audiência-, tal entendimento deve ser conjugado com os princípios da informalidade e da simplicidade, que regem o processo do trabalho. 5. Valorização do ato praticado pelo magistrado de primeira instância. Embargos não conhecidos’ (TST - SBDI-1 - E-RR - 28400-60.2004.5.10.0008 - Redatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DEJT 08/06/2012).

‘CONFISSÃO FICTA. ATRASO ÍNFIMO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. Não obstante o entendimento contido na Súmula n.º 74 e na Orientação Jurisprudencial n.º 245 da SBDI-I, o ínfimo atraso à audiência, como na hipótese dos autos - 2 (dois) minutos após as partes serem apregoadas -, não enseja a incidência do entendimento contido nos referidos enunciados. 2. Comprovado que o atraso deu-se por reduzido lapso temporal, bem como que não acarretou qualquer tipo de prejuízo às partes, não há falar em aplicação da confissão ficta. Precedentes desta Corte superior. 3. Recurso de revista não conhecido’ (TST - 1ª Turma - RR - 143000-26.2008.5.03.0016 - Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa - DEJT 14/12/2012).

‘RECURSO DE REVISTA. 1. REVELIA. ATRASO ÍNFIMO. -De acordo com a disciplina legal aplicável, devem as partes comparecer à audiência, independentemente da presença de seus representantes, sob pena de -arquivamento- ou revelia e confissão ficta, caso ausente, respectivamente, o Reclamante ou o Reclamado (CLT, art. 844). Nesse sentido, não havendo tolerância legal expressa para ausências injustificadas ou eventuais atrasos das partes à audiência, atrasos que não sejam resultantes de razões de força maior, a aplicação das sanções legais cominadas será imperativa, sob pena de violação à literalidade do art. 844, -caput-, da CLT. A aplicação dessas sanções legais, entretanto, quando em discussão atrasos de inexpressiva duração - no caso, um minuto -, há de se processar com bom senso e razoabilidade, tendo presente os fins visados pela norma jurídica considerada (LICC, art. 5°) e o próprio objetivo maior da jurisdição, que consiste em conferir a cada um o que lhe pertence. Mas a jurisdição, enquanto expressão da soberania do Estado, há de ser exercitada com ponderação, razoabilidade e equilíbrio (CF, art. 5º, LIV), não se mostrando aceitável que o processo - método oficial de solução de conflitos - possa se prestar à construção de situações iníquas, absolutamente divorciadas do próprio sentido ético de justiça. Assim, verificado o comparecimento da parte demandada e de seu advogado quando ainda não praticado qualquer ato processual que pudesse configurar a preclusão do instante processual para o oferecimento da resposta, não há contrariedade à OJ 245 da SBDI-I do TST e consequentemente revelia a ser decretada.- (Desembargador Douglas Alencar Rodrigues). Recurso de revista não conhecido’ (TST - 3ª Turma - RR - 1102-61.2010.5.03.0143 - Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira - DEJT 28/09/2012).

‘RECURSO DE REVISTA - REVELIA. I - A exegese regional, considerando o contexto fático-probatório dos autos, revela-se plenamente razoável, o que afasta a alegação de ofensa direta à literalidade do art. 844 da CLT, na forma prevista na alínea ‘c’ do art. 896 da CLT, até porque o referido dispositivo legal se refere ao não comparecimento à audiência e a hipótese em debate diz respeito a atraso de um minuto. Incidência da Súmula nº 221/TST. II - Ademais, segundo consignado pelo Regional, o atraso da preposta da reclamada deu-se por apenas um minuto, tendo ela adentrado a sala de audiência quando as partes ainda estavam sendo qualificadas, não havendo qualquer prejuízo à reclamante, infirmando por isso a pretensa contrariedade à Súmula 245 do TST, cujo pressuposto é de que o atraso tenha sido injustificado e prejudicial à parte. III - De outro lado, cabe assinalar a orientação consolidada nesta Corte, por meio da Súmula 337, de ser imprescindível à sua higidez que a parte transcreva, nas razões recursais, as ementas e/ou trechos dos acórdãos trazidos à configuração do dissídio, comprovando as teses que identifiquem os casos confrontados, ainda que os acórdãos já se encontrem nos autos ou venham a ser juntados com o recurso. IV - Significa dizer ser ônus da parte identificar a tese adotada pelo Regional e a contra-tese consagrada no aresto ou arestos paradigmas, a partir da identidade de premissas fáticas, ônus do qual não se desincumbiu a recorrente. V - Isso porque não teceu ele nenhuma referência aos fundamentos lançados no acórdão, cuidando tão somente de, aleatória e abruptamente, trazer à colação os arestos de fls. 330/333, os quais alerta teriam dissentido da decisão impugnada, pelo que esse tópico do recurso rigorosamente não se habilitaria à cognição do TST. VI - De qualquer modo, mesmo relevando o deslize técnico no manejo do recurso de revista à guisa de divergência jurisprudencial, constata-se o fato de os acórdãos paradigmas válidos não haverem enfrentado a controvérsia sob o enfoque do pressuposto fático detalhado pelo Regional relativo ao atraso à audiência de apenas um minuto, cuja chegada ocorreu quando as partes ainda estavam sendo qualificadas, sem qualquer prejuízo à parte contrária, como fizera o Regional, ao afastar a revelia, pelo que são inespecíficos, na esteira da Súmula nº 296, I, do TST. VII - Recurso não conhecido’ (TST - 4ª Turma - RR - 751100-53.2008.5.09.0015 - Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen - DEJT 06/08/2010).

‘RECURSO DE REVISTA. REVELIA. ATRASO DO PREPOSTO. 3 MINUTOS. AUDIÊNCIA INAUGURAL. AUSÊNCIA DE PRÁTICA DE ATOS PROCESSUAIS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 245 DA C. SDI. INAPLICABILIDADE. Não há se falar em contrariedade aos termos da OJ nº 245 da c. SDI, pois não se depreende que o Eg. Tribunal Regional tenha simplesmente desrespeitado os seus termos, mas sim equacionado o tema levando em consideração caso concreto em que houve ínfimo atraso, em momento em que nenhum ato processual fora praticado, e observando a nuance específica do caso em que presente a manifesta vontade de defesa. Recurso de revista não conhecido’ (TST - 6ª Turma - RR - 2191-42.2012.5.09.0092 - Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga - DEJT 11/10/2013).

‘RECURSO DE REVISTA - CONFISSÃO FICTA - ATRASO - COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA - ÍNFIMO LAPSO TEMPORAL - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. Conquanto a Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 oriente no sentido de que inexiste previsão legal tolerando o atraso no horário de comparecimento da parte na audiência, tal entendimento deve ser conjugado com o princípio da razoabilidade, bem como com os princípios da informalidade e da simplicidade, que regem o processo do trabalho’ (TST - 8ª Turma - RR - 995-45.2012.5.12.0030 - Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin - DEJT 18/11/2013).

No presente caso, o Tribunal Regional entendeu que ‘pequenos atrasos em audiências são tolerados’ e registrou que ‘o preposto da primeira reclamada chegou a tempo de ser colhido o seu depoimento’ (fl. 393). Assim, ao afirmar que somente ‘após 37 minutos do inicio da audiência adentrou a sala de audiências o preposto da primeira recorrida’ (fl. 417), o Reclamante indica violação do art. 844 da CLT a partir de premissa fática diversa da constante do acórdão recorrido. Tal fato denota intenção de revolver matéria fático-probatória, vedado nesta fase recursal, nos termos da Súmula nº 126/TST.

Os arestos apresentados pelo Recorrente (fls. 417/418) não servem para o confronto de teses. Os dois primeiros modelos são inespecíficos, pois não consignam a mesma premissa fática dos autos (hipótese em que a parte ‘chegou [na audiência] a tempo de ser colhido o seu depoimento’). Por outro lado, o terceiro modelo não possui a indicação da fonte oficial de publicação, o que impossibilita o conhecimento da insurgência, conforme entendimento consagrado na Súmula nº 337, I, do TST.

Não conheço do recurso de revista" (grifou-se, seq. 6).

Interpostos embargos de declaração, assim se manifestou a Turma:

"O Reclamante opõe embargos de declaração, sob o argumento de que ‘restou omisso o v. acórdão quanto a indicação de violação da Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1, nos termos do artigo 896, alínea 'c' da CLT’ (fl. 02). Aduz que ‘o v. acórdão ainda consignou que o terceiro aresto apresentado pelo autor (fl. 417/418), o autor não indicou a fonte oficial de publicação, o que impossibilita o conhecimento da insurgência, nos termos da Súmula nº 337, I do TST’ e que ‘olvidou-se de analisar que o autor indicou sim a fonte oficial de publicação: 'Fontes: Juris Sintese 'Millenium' -Ed.Síntese – repositório autorizado TST nº 20/2000'‘ (fl. 02 - destaques no original).

Quanto ao tema, esta Quarta Turma decidiu:

(...)

Não há omissão no julgado.

Conforme se observa, esta Quarta Turma consignou que, ‘não obstante a redação da Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 desta Corte no sentido de que 'inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência', este Tribunal tem decidido reiteradamente que atrasos diminutos que não impliquem prejuízo à instrução processual não justificam a aplicação da confissão à parte atrasada’. Tal entendimento afasta a alegada indicação de contrariedade à OJ/SBDI-1 nº 245 do TST.

As hipóteses de admissibilidade dos embargos de declaração estão taxativamente elencadas nos arts. 897-A da CLT e 535 do CPC. No presente caso, o Recorrente manifesta seu inconformismo com o decidido e, assim, pretende a reforma da decisão embargada.

Entretanto, não cabe a esta Turma examinar se a sua própria decisão está (ou não) correta, nem os embargos declaratórios destinam-se a tal finalidade. A exigência legal é a de que a decisão seja fundamentada (art. 131 do CPC), o que foi observado no acórdão impugnado.

No mesmo sentido, no que se refere ao argumento do Reclamante no sentido de que ‘o autor indicou sim a fonte oficial de publicação’ do terceiro modelo transcrito para o fim de confronto de teses, nota-se que o Embargante pretende impugnar o que foi decidido e os embargos de declaração não servem para o fim desejado.

Diante do exposto, nego provimento aos embargos de declaração" (seq. 13).

Nas razões de embargos, o reclamante sustenta, em síntese, que devem ser "decretadas as penas de revelia e confissão à primeira Reclamada e deferidos os pedidos de equiparação salarial, horas extras e sobreaviso, todos com respectivos reflexos, conforme postulado na peça inicial" (seq. 15, pág. 4). Indica contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 desta Corte. Colaciona, também, arestos para confronto de teses.

A Turma adotou a tese de que, não obstante a Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 desta Corte dispor que "inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência", este Tribunal tem decidido reiteradamente que atrasos diminutos que não impliquem prejuízo à instrução processual não justificam a aplicação da confissão à parte atrasada.

O aresto colacionado à pág. 4, oriundo da Sétima Turma, revela divergência jurisprudencial específica, pois adota a tese de que "Não há tolerância legal para ausências injustificadas ou eventuais atrasos das partes à audiência, impondo-se, assim, a incidência das consequências processuais (CLT, art. 844, caput e TST, OJ nº 245 da SBDI-1)".

Conheço, pois, do recurso de embargos por divergência jurisprudencial.

II – MÉRITO

Discute-se se o atraso da reclamada à audiência inaugural – no caso, de 37 minutos - seria suficiente para gerar-lhe confissão ficta quanto à matéria de fato.

Nos termos do artigo 844 da CLT, o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.

Por outro lado, a Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 desta Corte assim dispõe:

"REVELIA. ATRASO. AUDIÊNCIA. Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência."

Verifica-se, portanto, que, nos termos do referido dispositivo de lei e do verbete jurisprudencial, inexiste possibilidade de se tolerar o atraso, ainda que ínfimo.

Não se olvida que esta Corte tem decidido que o atraso ínfimo da parte à audiência, que acaba estando presente antes da prática de qualquer ato processual, não causa prejuízo nem às partes e nem ao andamento normal da audiência, não ensejando, assim, a aplicação da pena de confissão, não havendo falar, por conseguinte, em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 do TST.

Vale destacar, por oportuno, que a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua composição completa, na sessão do dia 24/5/2012, ao julgar o processo E-RR-28400-60.2004.5.10.0008, Redatora Designada Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, publicado em 8/6/2012, em que este Relator ficou vencido, manteve a decisão em que se rejeitou o pedido do reclamante de aplicação da pena de revelia e confissão por ter o preposto do reclamado atrasado 7 (sete) minutos à audiência inaugural, mediante o argumento de que a Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 desta Corte deve ser conjugado com os princípios da informalidade e da simplicidade que regem o processo do trabalho, bem como por não ter ficado registrado que o comparecimento tardio do preposto tenha causado prejuízo à audiência ou retardado ato processual.

A ausência de prejuízo à instrução processual pelo atraso diminuto da parte na audiência, que se fez presente antes da prática de qualquer ato processual, foi a ratio decidendi do referido julgado.

Há, aqui, portanto, dois elementos fáticos que, se presentes de forma simultânea e combinada, permitirão não aplicar ao caso a Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 desta Corte, em clássico caso de aplicação da técnica da distinção (distinguishing).

Eis o teor da ementa do referido processo:

"EMBARGOS - INTERPOSTOS POSTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007 - REVELIA E CONFISSÃO FICTA - ATRASO DA RECLAMADA À AUDIÊNCIA INAUGURAL - COMPARECIMENTO ANTES DA TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO - INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 245 DA SBDI-1 .

1. Trata-se de hipótese em que o preposto da Reclamada compareceu com atraso de 7 (sete) minutos à audiência inaugural, já iniciado com a presença do advogado.

2. O preposto ingressou na sala antes da tentativa de conciliação, participando da audiência até seu término, quando assinou a ata.

3. O MM. Juiz rejeitou o pedido da Reclamante de aplicação da pena de revelia e confissão e não registrou que o comparecimento tardio do preposto tenha causado prejuízo à audiência ou retardado ato processual.

4. Conquanto a Orientação Jurisprudencial nº 245 desta C. Subseção oriente no sentido de que ‘inexiste previsão legal tolerando o atraso no horário de comparecimento da parte na audiência’, tal entendimento deve ser conjugado com os princípios da informalidade e da simplicidade, que regem o processo do trabalho.

5. Valorização do ato praticado pelo magistrado de primeira instância.

Embargos não conhecidos." (E-RR - 28400-60.2004.5.10.0008, data de julgamento: 24/5/2012, Redatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 8/6/2012)

No caso dos autos, o exame apurado da ata de audiência (seq. 1, págs. 99 e 100) revela que o Juízo de 1º grau, logo ao início da audiência, às 15 horas, registrou a ausência da primeira reclamada e declarou-a expressamente "revel e confessa quanto à matéria de fato".

Logo a seguir, no entanto, ficou registrado o comparecimento à sala da audiência às 15h15, apenas da patrona da primeira reclamada ali nomeada, que esclareceu que se encontrava em outra audiência na 63ª Vara do Trabalho de São Paulo, onde ainda se encontrava o preposto daquela mesma demandada.

Diante do ocorrido, por entender que aquela primeira reclamada teria comparecido à audiência ainda na fase conciliatória, a MM. Juíza reconsiderou a declaração de sua revelia, sob os protestos do reclamante, após o que recebeu as defesas das reclamadas e colheu o depoimento pessoal do autor. Somente após a oitiva do demandante, às 15h37, é que se registrou o comparecimento do preposto da primeira reclamada, ou seja, 37 minutos após o horário do seu início, encerrando-se a instrução processual após a coleta de seu depoimento pessoal.

Registre-se, desde logo, que somente neste último momento processual, 37 minutos após o início da audiência, é que a primeira reclamada se fez presente por meio do seu preposto, sendo insuficiente, para tanto, a teor do artigo 843, caput e seu § 1º, da CLT, e ao contrário do que erroneamente entendeu aquele Juízo de 1º grau, a presença isolada de sua patrona em momento processual anterior.

Ademais, conforme se infere da ata referida, quando o preposto adentrou a sala de audiência, o Juiz já havia colhido o depoimento pessoal do reclamante, o que significa que a fase conciliatória já tinha sido superada e a sua reabertura tardia causou, indiscutivelmente, tumulto processual.

Reitere-se, por importante, que a reclamada somente se fez presente, por meio do seu preposto, após a tomada do depoimento pessoal do reclamante, ou seja, neste caso, de forma inteiramente diferente da situação fática ocorrida no precedente da SBDI-1, que, pelo distinguishing, afastou a incidência da referida Orientação Jurisprudencial nº 245 sobre aquele feito.

Além disso, na hipótese dos autos, o atraso não pode ser considerado ínfimo.

Com efeito, a audiência teve início às 15h e o preposto da primeira reclamada compareceu às 15h37.

Assim, conclui-se que, no caso dos autos, o atraso de 37 minutos destoa da premissa fática que ensejou o referido precedente desta Subseção, que excepcionou a regra prevista na Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 do TST por considerar ínfimo o atraso de 7 minutos.

Importante destacar que, conforme se pode inferir do entendimento preconizado pela Súmula nº 122 desta Corte, não basta a presença do advogado munido de procuração para afastar a revelia, sendo imprescindível a presença do empregador para tanto.

Assim, o comparecimento do advogado da reclamada com procuração à audiência com quinze minutos de atraso não é suficiente para afastar a revelia, de modo que a empregadora somente cumpriu integralmente os requisitos para a representação processual com 37 minutos de atraso.

Observe-se, por fim, que a circunstância, acima referida e registrada em ata, de que o preposto da primeira reclamada somente pôde chegar à audiência com o grande atraso de 37 minutos porque estava em outra audiência em Vara do Trabalho distinta, não caracteriza motivo justificado para sua ausência.

É que, como é elementar, se qualquer empregador tiver que comparecer a mais de uma audiência trabalhista em Varas distintas em um Juízo com pluralidade de Varas do Trabalho no turno da manhã ou da tarde, ainda que com horários distintos, a imprevisibilidade dos reais horários de realização dessas audiências e a possibilidade de que elas, na prática, ocorram simultaneamente (muito frequente no dia a dia dos foros trabalhistas) exige dos reclamados o cuidado de, não podendo comparecer pessoalmente, designar mais de um preposto para tais atos processuais, exatamente para prevenir o que ocorreu no caso vertente.

Não tendo agido com essa indispensável prudência, deve suportar por inteiro as consequências do disposto no artigo 844, caput, da CLT.

Esclareça-se que o procedimento de se reexaminar, nesta instância extraordinária, a ata de audiência acima referida não infringe o entendimento preconizado pela Súmula nº 126 desta Corte por dois motivos: primeiro, porque o verbete impede o conhecimento do recurso e os embargos ora em análise já foram conhecidos, de modo que não subsiste o óbice do revolvimento do acervo fático-probatório dos autos; segundo, porque a ata de audiência consiste um ato processual, e não prova, podendo ser consultada, repita-se, mesmo quando o processo se encontre em fase recursal em instância extraordinária, especialmente quando se trata, como ocorre no presente caso, de aferir se Súmula ou Orientação Jurisprudencial desta Corte superior foi contrariada ou mal aplicada pelas instâncias ordinárias.

Nesse contexto, o caso atrai, com toda a sua plenitude, o entendimento preconizado pela Orientação Jurisprudencial nº 245 da SBDI-1 desta Corte, ante a ausência de premissa fática ou peculiaridade que permitam a utilização do distinguishing.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso de embargos para, anulando a sentença de págs. 290-294, seq. 1, complementada pelas decisões de págs. 327 e 335, declarar a revelia da primeira reclamada e os seus efeitos materiais e processuais inerentes, mormente quanto à sua confissão ficta sobre a matéria de fato, e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para prolação de nova decisão de mérito, como entender de direito, sem reabertura de nova instrução processual, ante o que preconiza o item II da Súmula nº 74 desta Corte.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, vencido o Exmo. Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, dar-lhe provimento para, anulando a sentença de págs. 290-294, seq. 1, complementada pelas decisões de págs. 327 e 335, declarar a revelia da primeira reclamada e os seus efeitos materiais e processuais inerentes, mormente quanto à sua confissão ficta sobre a matéria de fato, e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para prolação de nova decisão de mérito, como entender de direito, sem reabertura de nova instrução processual, ante o que preconiza o item II da Súmula nº 74 desta Corte.

Brasília, 02 de junho de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

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