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Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Aloysio Corrêa da Veiga - TST

05 -Ocupante de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração regido pela CLT. Exoneração. Pagamento das verbas rescisórias. Impossibilidade. Devidos apenas os depósitos do FGTS. O empregado contratado para ocupar cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, sob o regime da CLT, não tem direito à multa de 40% sobre o FGTS, ao aviso prévio, ao seguro desemprego e à multa do art. 477 da CLT. No caso, o reclamante exerceu cargo em comissão no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia de Santa Catarina – CREA/SC, razão pela qual postulou o pagamento de verbas rescisórias. Todavia, o empregado ocupante de cargo em comissão admitido sem concurso público e sujeito à dispensa ad nutum não tem direito ao pagamento das verbas rescisórias advindas da relação trabalhista com a Administração Pública, sendo-lhe devidos apenas os depósitos do FGTS. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para julgar improcedente a pretensão deduzida, restabelecendo o acórdão do Regional, no tópico. Vencidos os Ministros Augusto César Leite de Carvalho e Cláudio Mascarenhas Brandão. (TST-EED-RR-300-42.2013.5.12.0035, SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 01.07.2016).

Resumo do voto.

Ocupante de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração regido pela CLT. Exoneração. Pagamento das verbas rescisórias. Impossibilidade. Devidos apenas os depósitos do FGTS. O empregado contratado para ocupar cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, sob o regime da CLT, não tem direito à multa de 40% sobre o FGTS, ao aviso prévio, ao seguro desemprego e à multa do art. 477 da CLT. No caso, o reclamante exerceu cargo em comissão no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia de Santa Catarina – CREA/SC, razão pela qual postulou o pagamento de verbas rescisórias. Todavia, o empregado ocupante de cargo em comissão admitido sem concurso público e sujeito à dispensa ad nutum não tem direito ao pagamento das verbas rescisórias advindas da relação trabalhista com a Administração Pública, sendo-lhe devidos apenas os depósitos do FGTS. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para julgar improcedente a pretensão deduzida, restabelecendo o acórdão do Regional, no tópico. Vencidos os Ministros Augusto César Leite de Carvalho e Cláudio Mascarenhas Brandão.

A C Ó R D Ã O

RECURSO DE EMBARGOS. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA – CREA. NATUREZA JURÍDICA DE AUTARQUIA ESPECIAL. EMPREGADO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO REGIDO PELA CLT. EXONERAÇÃO. PARCELAS RESCISÓRIAS. MULTA DE 40% DO FGTS. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO. LIMITAÇÃO AO PAGAMENTO DO FGTS. A SBDI-1 desta Corte, em precedente da lavra do Exmo. Ministro Augusto César Leite de Carvalho (E-RR - 72000-66.2009.5.15.0025, Data de Publicação: DEJT 13/03/2015), firmou o entendimento de que o empregado público, nomeado para ocupar cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, sob o regime celetista, tem direito aos depósitos do FGTS, haja vista não se tratar de servidor público civil sujeito a regime próprio, nos termos do art. 15, § 2º, da Lei nº 8.036/90. In casu, não há pretensão aos depósitos do FGTS, mas à multa de 40% do FGTS e parcelas rescisórias, o que não é devido. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST-EED-RR-300-42.2013.5.12.0035, SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 01.07.2016).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-300-42.2013.5.12.0035, em que é Embargante CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DE SANTA CATARINA e Embargado(a) LINCOLN DE PAULA.

A c. 3ª Turma, mediante o v. acórdão da lavra do Exmo. Sr. Ministro Alberto Bresciani, conheceu e deu provimento ao recurso de revista do reclamante quanto às parcelas devidas em face da exoneração do autor do cargo em comissão ocupado.

Irresignado, o reclamado opõe Embargos, ao argumento de divergência jurisprudencial.

O r. despacho da Presidência da Turma admitiu os embargos, por divergência jurisprudencial.

O autor apresentou impugnação aos embargos.

A d. Procuradoria do Trabalho não se manifestou.

É o relatório.

V O T O

CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA – CREA. NATUREZA JURÍDICA DE AUTARQUIA ESPECIAL. EMPREGADO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO REGIDO PELA CLT. EXONERAÇÃO. PARCELAS RESCISÓRIAS. MULTA DE 40% DO FGTS. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO. LIMITAÇÃO AO PAGAMENTO DO FGTS.

CONHECIMENTO

A c. 3ª Turma conhece e deu provimento ao recurso de revista do autor, sob os seguintes fundamentos:

 "2 – CARGO EM COMISSÃO. DISPENSA. VERBAS RESCISÓRIAS.

2.1 – CONHECIMENTO.

O Regional negou provimento ao apelo do autor, fazendo-o sob os seguintes fundamentos (fls. 11-V/13):

‘VERBAS RESILITÓRIAS Sob a alegação de que entre as partes não houve relação de cunho jurídico-administrativo, mas meramente empregatícia, postula a condenação da ré ao pagamento das verbas resilitórias decorrentes da dispensa sem justa causa Acerca da matéria, o Juízo de origem decidiu o seguinte (marcador 27): (...) As entidades de classe são pessoas jurídicas dotadas de personalidade jurídica de Direito Público que, não obstante detenham a titularidade e responsabilidade pela execução de serviços públicos, não são destinatárias do mesmo regime jurídico das autarquias típicas. Aliás, é incontestável que as entidades de classe, entre as quais se inclui o reclamado, não ostentam as mesmas características das autarquias stricto sensu.

Embora executem serviços de interesse público, não sofrem controle estatal. Não obstante, a condição pessoal do autor, que incontroversamente exerceu cargo comissionado cuja nomeação prescindida da nomeação em concurso público, prepondera no caso em exame. Sendo assim, trata-se da espécie de contratação prevista na última parte do inciso II do art. 37 da Constituição Federal (...) Essa norma segue a mesma regra dos princípios de Direito Administrativo, que neste ponto coincide com o princípio de Direito Comum: a mesma forma de constituição de um ato é a forma própria para a sua revogação. De fato, inerente ao cargo em comissão é a possibilidade de livre exoneração, que independe de motivação (...) É pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, esse entendimento, na medida em que a lei é clara quanto à precariedade do cargo comissionado (...) Desse modo, não são devidas as indenizações postuladas no item 27, alíneas a a d, da inicial (...) Com efeito, o autor foi contratado em 04-04-2006, no Cargo em Comissão de "Assessor Jurídico", tendo sido exonerado em 12-12-2012, nos termos do constante em cópia da CTPS (marcador 3, págs. 3 e 8).

De fato, trata-se de cargo de elevada fidúcia, sendo de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, da CRFB).

Considerando que é incontroverso que o autor foi admitido para ocupar cargo em comissão, de fato não são devidas as parcelas postuladas na exordial referente à dispensa sem justa causa ("Aviso prévio"; "Multa 40% sobre o FGTS"; "Seguro Desemprego" e "Multa art. 477 da CLT").

É que a natureza precária e transitória do cargo em comissão ocupado, que permite a livre exoneração, afasta o direito às parcelas em apreço, que têm finalidade contrária, ou seja, de assegurar indenização compensatória à relação de emprego que possui presunção de continuidade por tempo indeterminado e, por isso, é protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, consoante os arts. 7º, I, da Constituição da República e 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A exoneração do cargo em comissão não representa dispensa arbitrária ou sem justa causa, porquanto, como a nomeação é em caráter precário e transitório, inexiste a mínima garantia de continuidade da relação jurídica de trabalho, de modo que indevido o pagamento das parcelas mencionadas.

Mudando o que tem que ser mudado, no RR-321800-50.2009.5.09.0024, julgado pela 5ª Turma do e. TST na data de 1º-06-2011, à unanimidade, Relatora a Exma. Ministra Kátia Magalhães Arruda, com fulcro em diversos julgados, foi consignado na ementa o que segue: "De acordo com o art. 37 da Constituição da República, os titulares de cargo de provimento em comissão são de livre nomeação e exoneração.

Nesse caso, esta Corte tem entendido que não é cabível a condenação ao pagamento dos depósitos do FGTS e do aviso-prévio".

Em igual sentido também são outros recentes julgados do C.TST:

RECURSO DE REVISTA. CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que o ocupante de cargo em comissão, mesmo contratado sob o regime da CLT, não faz jus ao pagamento da indenização referente ao aviso prévio e ao recolhimento do FGTS, por se tratar de contratação a título precário, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 1806-73.2011.5.15.0024 Data de Julgamento: 06/11/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2013.

CARGO EM COMISSÃO. NATUREZA ADMINISTRATIVA. DEPÓSITOS DE FGTS. INDEVIDO. A característica dos cargos em comissão, na forma prevista na ressalva do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal é a livre exoneração. Assim, o vínculo que se estabelece entre o ente público e o servidor nomeado para provimento de cargo em comissão tem caráter precário e transitório, visto que o vínculo formado entre as partes se reverte de natureza administrativa não possuindo o servidor, portanto, direito ao pagamento do FGTS. Precedentes da SBDI-1. No caso, conforme consignado no acórdão recorrido, o reclamante foi admitido no emprego em 23 de junho de 1983 e foi cedido para a SAMAE para exercer o cargo em comissão de Diretor Administrativo e Financeiro. O reclamante ocupou o referido cargo em comissão nos períodos compreendidos de 5/1/1993 a 8/12/1996 e 2/1/2001 a 28/1/2005. Com efeito, somente nos períodos em que o reclamante exerceu cargo em comissão, o autor não faz jus aos depósitos de FGTS. Processo: RR - 186300-97.2009.5.15.0071 Data de Julgamento: 13/11/2013, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso neste tópico.’

O recorrente ressalta que o recorrido – CREA -, não é integrante da administração pública direta, nem a ela se equipara, sendo considerado entidade paraestatal atípica, as chamadas autarquias especiais, com regime jurídico próprio. Neste contexto, afirma a desnecessidade de concurso público. Assegura que a relação jurídica é tipicamente celetista, tendo todos os direitos do empregado celetista privado. Destaca que a contratação para o exercício de cargo em comissão apenas afasta a necessidade de motivação para a ruptura do vínculo, mas não autoriza a ausência do pagamento das verbas rescisórias. Colaciona arestos.

Conheço do recurso por divergência jurisprudencial com os dois últimos paradigmas transcritos a fls. 36/36-v, os quais esposam tese no sentido de que, para os empregados contratados para o exercício de cargo em comissão, sem concurso público, são devidas as verbas rescisórias.

2.2 – MÉRITO.

Registre-se, inicialmente, que no presente processo não se discute a natureza jurídica do CREA.

Incontroverso, por outro lado, que o empregado foi contratado para ocupar cargo de provimento em comissão de livre nomeação e exoneração, sob regime celetista.

A liberdade do empregador para nomear e exonerar o trabalhador contratado para exercer cargo de confiança, não autoriza o descumprimento da legislação trabalhista.

No mesmo sentido, cito precedente da SBDI-1/TST:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. FGTS. CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. CONTRATAÇÃO SOB O REGIME JURÍDICO CELETISTA. Controvérsia sobre direito de servidor público de município investido em cargo em comissão submetido ao regime jurídico celetista aos depósitos do FGTS. Nesta instância recursal não há questionamento acerca da competência da Justiça do Trabalho. Ainda que se trate de cargo em comissão demissível ad nutum, característica que marca a ausência de estabilidade no cargo e a possibilidade de haver dispensa sem motivação, não pode o ente público renegar a aplicação da legislação trabalhista a qual se vinculou no momento da nomeação em cargo em comissão. Se na época da nomeação do reclamante o regime jurídico vigente no Município também era o trabalhista, não há empecilho para a condenação no pagamento dos depósitos do FGTS em benefício de servidor que exerceu cargo em comissão. Relator revê entendimento porque forte esta fundamentação. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR - 72000-66.2009.5.15.0025, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 13.3.2015).

À vista do exposto, dou provimento ao recurso, para deferir as verbas rescisórias ao reclamante, inclusive a indenização de 40% do FGTS."

Pelas razões de embargos, sustenta o reclamado que o empregado ocupante de cargo em comissão tem vínculo precário com a administração pública, porque não admitido por concurso público, não se equiparando aos servidores de provimento efeito, razão por que a nomeação e exoneração do cargo são livres, e indevido o direito ao pagamento de aviso prévio e FGTS.

A c. Turma entendeu que o empregado contratado para ocupar cargo de provimento em comissão de livre nomeação e exoneração, sob o regime da CLT, ainda que se trate de cargo de livre nomeação e exoneração, não há autorização para o descumprimento da legislação trabalhista, razão por que devidas as verbas rescisórias ao reclamante, inclusive a indenização de 40% do FGTS.

Conforme já salientado no r. despacho de admissibilidade, o paradigma transcrito a fl. 327, originário da Eg. 4ª Turma, com indicação da fonte de publicação, caracteriza o confronto jurisprudencial, ao consignar tese no sentido de que o ocupante de cargo em comissão, quando exonerado, não faz jus ao aviso prévio indenizado e FGTS:

"RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. DISPENSA AD NUTUM. PAGAMENTO DE AVISO-PRÉVIO E MULTA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS. A Corte Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pela Reclamante, para condenar a Reclamada ao pagamento do aviso prévio e da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, por entender que, embora a Reclamante tenha sido contratada para exercer cargo em comissão, a contratação desta foi estabelecida sob a égide da CLT. Conforme se extrai do acórdão recorrido, a Autora foi contratada pelo ente público, para exercer cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, nos termos do art. 37, II, da CF/88. A Jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o ocupante de cargo em comissão, mesmo contratado sob o regime da CLT, não tem direito ao pagamento das parcelas referentes ao aviso-prévio e à multa de 40% sobre os depósitos do FGTS, porquanto se trata de contratação a título precário, sem nenhuma garantia, sendo o cargo de livre nomeação e exoneração, nos termos do art. 37, II, da CF/88. Recurso de revista a que se dá provimento." (RR - 21400-23.2008.5.04.0012 03/08/2011, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, DEJT 12/08/2011)."

Conheço, por divergência jurisprudencial.

MÉRITO

A questão controvertida refere-se às parcelas devidas ao empregado ocupante de cargo público em comissão, regido pela CLT, quando de sua exoneração.

In casu, extrai-se da decisão da c. Turma que o autor foi nomeado para ocupar cargo em comissão perante o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – CREA de Santa Catarina.

Não se discute, no caso concreto, a natureza jurídica do reclamado, que segundo o entendimento firmado por esta Corte, com fundamento em precedente do e. STF, é de autarquia em regime especial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESERÇÃO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. PRIVILÉGIOS DA FAZENDA PÚBLICA. 1. O Excelso STF, ao apreciar a ADI n° 1717-6/DF e declarar a inconstitucionalidade do "caput" e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do art. 58 da Lei 9.649/98, reafirmou a natureza jurídica autárquica dos conselhos de fiscalização profissional. 2. A Eg. SBDI-1 do TST, com alicerce no mencionado julgamento, pacificou entendimento no sentido de que os conselhos de fiscalização profissional são autarquias em regime especial, sendo-lhes aplicáveis os privilégios previstos no Decreto-Lei nº 779/69. 3. Nesta esteira, os conselhos de fiscalização profissional estão dispensados do recolhimento de custas e de depósito recursal. Agravo de instrumento conhecido e provido. (...) (RO - 10786-12.2014.5.03.0000 Data de Julgamento: 28/04/2015, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 08/05/2015)

Agravo regimental no recurso extraordinário. Conselhos de fiscalização profissional. Natureza de autarquia. Servidor. Estabilidade. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquia e aos seus servidores se aplicam os artigos 41 da Constituição Federal e 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, motivo pelo qual não podem ser demitidos sem a prévia instauração de processo administrativo. 2. Agravo regimental não provido. (RE 838648 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 25-05-2015 PUBLIC 26-05-2015)

Nesse contexto, conquanto haja a necessidade de admissão por concurso público, o autor foi admitido para desempenho de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, demissível ad nutum, controvertendo as partes acerca das parcelas devidas em função da exoneração do cargo público.

Esta c. Corte em face de precedente tratando do tema, se manifesta no sentido de que o ocupante de cargo em comissão, ainda que contratado sob o regime da CLT, faz jus ao FGTS apenas:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. FGTS. CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. CONTRATAÇÃO SOB O REGIME JURÍDICO CELETISTA. Controvérsia sobre direito de servidor público de município investido em cargo em comissão submetido ao regime jurídico celetista aos depósitos do FGTS. Nesta instância recursal não há questionamento acerca da competência da Justiça do Trabalho. Ainda que se trate de cargo em comissão demissível ad nutum, característica que marca a ausência de estabilidade no cargo e a possibilidade de haver dispensa sem motivação, não pode o ente público renegar a aplicação da legislação trabalhista a qual se vinculou no momento da nomeação em cargo em comissão. Se na época da nomeação do reclamante o regime jurídico vigente no Município também era o trabalhista, não há empecilho para a condenação no pagamento dos depósitos do FGTS em benefício de servidor que exerceu cargo em comissão. Relator revê entendimento porque forte esta fundamentação. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR - 72000-66.2009.5.15.0025, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 13.3.2015).

Assim, não obstante se tratar de cargo de livre nomeação e exoneração, a liberdade do empregador para nomear e exonerar o trabalhador contratado para exercer cargo de confiança, não autoriza o descumprimento da legislação trabalhista, razão por que devidos os depósitos do FGTS.

O entendimento que prevaleceu na c. SDI é no sentido de que, a possibilidade de dispensa ad nutum pela Administração Pública, ainda que se trate de ato discricionário, não afasta o direito do empregado ao FGTS, pois a ausência de estabilidade do ocupante de cargo em comissão, consubstanciada na livre exoneração, não implica na desoneração do ente público contratante em relação à obrigação trabalhista.

In casu, a c. Turma considerou devidas as parcelas rescisórias, em razão do cargo em comissão, sendo elas: aviso prévio, Multa de 40% sobre o FGTS, Seguro Desemprego e Multa do art. 477 da CLT.

De fato, a pretensão do autor não é de depósitos do FGTS, mas da multa de 40% propriamente dita, além das demais parcelas rescisórias, tais como seguro desemprego, multa do art. 477 da CLT, e aviso prévio, o que não é devido. Não é caso, portanto, e aplicação do precedente da c. SDI-1.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso de embargos para julgar improcedente a pretensão deduzida, restabelecendo o v. acórdão regional, no tópico.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos Embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento para julgar improcedente a pretensão deduzida, restabelecendo o v. acórdão regional, no tópico, vencidos os Exmos. Ministros Augusto César Leite de Carvalho e Cláudio Mascarenhas Brandão.

Brasília, 12 de Maio de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Aloysio Corrêa da Veiga

Ministro Relator