Data da publicação:

Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

João Oreste Dalazen - TST

01 -Adicional de insalubridade e de periculosidade. Cumulação. Impossibilidade. Prevalência do art. 193, § 2º, da CLT ante as Convenções nºs 148 e 155 da OIT. É vedada a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade ante a expressa dicção do art. 193, § 2º, da CLT. Ademais, não obstante as Convenções nºs 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) tenham sido incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro, elas não se sobrepõem à norma interna que consagra entendimento diametralmente oposto, aplicando-se tão somente às situações ainda não reguladas por lei. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e no mérito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os Ministros Cláudio Mascarenhas Brandão, relator, Augusto César de Carvalho, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre Agra Belmonte. (TST-E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, red. p/ acórdão Min. João Oreste Dalazen, 28.4.2016).

Resumo do voto.

Adicional de insalubridade e de periculosidade. Cumulação. Impossibilidade. Prevalência do art. 193, § 2º, da CLT ante as Convenções nºs 148 e 155 da OIT. É vedada a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade ante a expressa dicção do art. 193, § 2º, da CLT. Ademais, não obstante as Convenções nºs 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) tenham sido incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro, elas não se sobrepõem à norma interna que consagra entendimento diametralmente oposto, aplicando-se tão somente às situações ainda não reguladas por lei. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e no mérito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os Ministros Cláudio Mascarenhas Brandão, relator, Augusto César de Carvalho, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre Agra Belmonte.

A C Ó R D Ã O

ADICIONAIS. PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. PERCEPÇÃO CUMULATIVA. ART. 193, § 2º, DA CLT. ALCANCE

1. No Direito brasileiro, as normas de proteção ao empregado pelo labor prestado em condições mais gravosas à saúde e à segurança deverão pautar-se sempre nos preceitos insculpidos no art. 7º, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal: de um lado, a partir do estabelecimento de um meio ambiente do trabalho equilibrado; de outro lado, mediante retribuição pecuniária com vistas a "compensar" os efeitos nocivos decorrentes da incontornável necessidade de exposição do empregado, em determinadas atividades, a agentes nocivos à sua saúde e segurança.

2. No plano infraconstitucional, o art. 193 da CLT, ao dispor sobre o direito à percepção de adicional de periculosidade, assegura ao empregado a opção pelo adicional de insalubridade porventura devido (§ 2º do art. 193 da CLT).

3. A opção a que alude o art. 193, § 2º, da CLT não conflita com a norma do art. 7º, XXII, da Constituição Federal. Os preceitos da CLT e da Constituição, nesse ponto, disciplinam aspectos distintos do labor prestado em condições mais gravosas: enquanto o art. 193, § 2º, da CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, o inciso XXII do art. 7º impõe ao empregador a redução dos agentes nocivos no meio ambiente de trabalho. O inciso XXIII, a seu turno, cinge-se a enunciar o direito a adicional "de remuneração" para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram direito ao respectivo adicional.

4. Igualmente não se divisa descompasso entre a legislação brasileira e as normas internacionais de proteção ao trabalho. As Convenções n^os 148 e 155 da OIT, em especial, não contêm qualquer norma explícita em que se assegure a percepção cumulativa dos adicionais de periculosidade e de insalubridade em decorrência da exposição do empregado a uma pluralidade de agentes de risco distintos. Não há, pois, em tais normas internacionais preceito em contraposição ao § 2º do art. 193 da CLT.

5. Entretanto, interpretação teleológica, afinada ao texto constitucional, da norma inscrita no art. 193, § 2º, da CLT, conduz à conclusão de que a opção franqueada ao empregado, em relação à percepção de um ou de outro adicional, somente faz sentido se se partir do pressuposto de que o direito, em tese, ao pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade deriva de uma única causa de pedir.

6. Solução diversa impõe-se se se postula o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, concomitantemente, com fundamento em causas de pedir distintas. Uma vez caracterizadas e classificadas as atividades, individualmente consideradas, como insalubre e perigosa, nos termos do art. 195 da CLT, é inarredável a observância das normas que asseguram ao empregado o pagamento cumulativo dos respectivos adicionais — arts. 192 e 193, § 1º, da CLT. Trata-se de entendimento consentâneo com o art. 7º, XXIII, da Constituição Federal de 1988. Do contrário, emprestar-se-ia tratamento igual a empregados submetidos a condições gravosas distintas: o empregado submetido a um único agente nocivo, ainda que caracterizador de insalubridade e também de periculosidade, mereceria o mesmo tratamento dispensado ao empregado submetido a dois ou mais agentes nocivos, díspares e autônomos, cada qual em si suficiente para gerar um adicional. Assim, se presentes os agentes insalubre e de risco, simultaneamente, cada qual amparado em um fato gerador diferenciado e autônomo, em tese há direito à percepção cumulativa de ambos os adicionais.

7. Incensurável, no caso, acórdão de Turma do TST que nega a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade se não comprovada, para tanto, a presença de causa de pedir distinta.

8. Embargos do Reclamante de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento. (TST-E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, red. p/ acórdão Min. João Oreste Dalazen, 17.06.2016).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista com Agravo n° TST-E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064, em que é Embargante ASTOR CELSO DE JESUS e é Embargada ARCELORMITTAL BRASIL S.A.

"A Egrégia 2ª Turma deste Tribunal não conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamante quanto ao tema: ‘adicionais de periculosidade e de insalubridade – cumulação’ e deu provimento ao referido apelo para determinar que o adicional de periculosidade seja calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial por ele percebidas (fls. 408/430).

O reclamante interpõe os presentes embargos, em que aponta violação de dispositivos legais e da Constituição Federal, bem como indica dissenso pretoriano (fls. 432/444).

O recurso foi admitido pelo Ministro Presidente da Turma julgadora, diante de possível divergência jurisprudencial (fls. 487/489).

Impugnação apresentada às fls. 491/497.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho."

Eis o relatório aprovado em sessão.

Assinalo que são da lavra do Exmo. Ministro Relator originário os trechos textualmente reproduzidos entre aspas.

1. CONHECIMENTO

"Registre-se, inicialmente, que houve a interposição de dois recursos de embargos pelo reclamante (fls. 432/444 – protocolizado em 12/05/2015 – e fls. 450/460 – protocolizado em 18/05/2015). Desse modo, em face do princípio da unirrecobilidade, será objeto de análise apenas o apelo apresentado às fls. 432/444."

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos pertinentes aos embargos.

1.1. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. ART. 193, § 2º, DA CLT. ALCANCE

"A Egrégia 2ª Turma não conheceu do recurso de revista do reclamante quanto ao tema em epígrafe. Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos:

‘A Corte Regional concluiu pela impossibilidade de se cumular o pagamento dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, adotando, para tanto, os seguintes fundamentos:

‘2 - Cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade

O reclamante sustenta ter direito ao pagamento do adicional de insalubridade em cumulação com o adicional de periculosidade, aduzindo que, ‘em relação a cada adicional, as causas e razões são diferentes, pois em um há prejuízo à saúde do trabalhador e em outro há o risco de vida’. Invoca a Convenção 155 da OIT.

Não lhe assiste razão.

O pedido do reclamante de percepção cumulativa dos adicionais encontra óbice na vedação legal expressamente prevista no art. 193, §2º da CLT, que diz que ‘o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que lhe seja devido’, sendo que esta impossibilidade de cumulação dos adicionais de remuneração se mostra evidenciada, ainda, quando da leitura do art. 194, da CLT, quando o texto nos diz que ‘o direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à saúde ou integridade física (...)’.

Insta esclarecer que, embora ratificada, a Convenção 155 da OIT não se sobrepõe aos referidos dispositivos legais.

Portanto, não são cumuláveis os adicionais, devendo ser mantida a sentença, que deferiu o pagamento do adicional de periculosidade, por ser mais benéfico.

Nego provimento’ (pág. 334).

Nas razões do recurso de revista, insiste o reclamante na possibilidade de se cumular o pagamento dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, ao argumento de que o artigo 193, § 2º, da CLT ‘é assaz claro ao determinar uma faculdade ao utilizar o verbo ‘poderá’, ou seja, o empregado pode abrir mão de um dos adicionais, mas não deve fazê-lo se assim não quiser’ (pág. 372).

Defende a tese de que o artigo 11, alínea ‘b’, da Convenção nº 55 da Organização Internacional do Trabalho revogou o disposto no artigo 193, § 2º, da CLT.

Indica, ainda, afronta ao artigo 7º, inciso XXII, da Constituição Federal e colaciona divergência jurisprudencial.

Razão não assiste ao reclamante.

Dispõe-se no art. 193, § 2º, da CLT que ‘o empregado poderá optar pelo adicional de periculosidade ou insalubridade que porventura lhe seja devido’.

Este Tribunal Superior, após interpretação literal do art. 193, § 2º, da CLT, firmou o entendimento de impossibilidade de cumulação de recebimento dos adicionais de periculosidade e de insalubridade. Ao ser prevista a opção entre um adicional e o outro, depreende-se que ao empregado ficou inviabilizada a percepção de ambos os adicionais simultaneamente. Assim, se o reclamante recebia o pagamento do adicional de periculosidade e entende que a percepção do adicional de insalubridade lhe será mais vantajosa, poderá optar por deixar de recebê-lo e passar a receber o outro, ou vice-versa.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte uniformizadora, in verbis:

‘RECURSO DE REVISTA. (...) 3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O § 2º do artigo 193 da CLT assegura ao empregado a possibilidade de optar, caso a função desempenhada seja concomitantemente insalubre e perigosa, pelo adicional que lhe seja mais vantajoso, a saber: o de periculosidade ou insalubridade. Assim, o egrégio Tribunal Regional, ao decidir pela possibilidade de cumulação dos dois adicionais, violou o artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (...).’ (RR-1088-45.2011.5.04.0004, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, data de julgamento: 12/6/2013, 5ª Turma, data de publicação: 21/6/2013)

‘RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. Preceitua o art. 192 da CLT que -o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo-. O art. 193, § 1º, da CLT, por sua vez, versa que -o trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa-. Já o § 2º do último dispositivo consolidado indicado estabelece que -o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido-. Tem-se, assim, que o legislador, ao possibilitar ao empregado a opção pelo recebimento do adicional porventura devido, por certo, vedou o pagamento cumulado dos dois institutos. Recurso de revista conhecido e provido. (...).’ (RR-812-96.2011.5.04.0203, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, data de julgamento: 12/6/2013, 3ª Turma, data de publicação: 14/6/2013)

‘RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. -Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido- (Súmula/TST nº 364). Recurso de revista não conhecido. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE - PAGAMENTO CUMULATIVO. O ordenamento jurídico brasileiro prevê a percepção do adicional de periculosidade, de que trata o artigo 193 da CLT, ao trabalhador exposto à situação de risco, conferindo-lhe, ainda, o direito de optar pelo adicional de insalubridade previsto no artigo 192 do mesmo diploma legal, quando este também lhe for devido. É o que dispõe o artigo 193, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho: -O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido-. Desse modo, o referido dispositivo legal veda a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, podendo, no entanto, o empregado fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico. Portanto, não sendo possível a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, em razão da vedação legal, devem ser deduzidos os valores pagos pela reclamada ao reclamante a título de adicional de insalubridade. Recurso de revista conhecido e provido. HORAS EXTRAS - ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. -A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário (Item IV da Súmula nº 85 desta Corte). Recurso de revista conhecido e provido.’ (RR-276-37.2011.5.12.0050, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, data de julgamento: 27/5/2013, 2ª Turma, data de publicação: 31/5/2013)

‘RECURSO DE REVISTA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PAGAMENTO NÃO CUMULATÓRIO. OPÇÃO POR UM DOS ADICIONAIS. Ressalvado o entendimento deste Relator, o fato é que, segundo a jurisprudência dominante nesta Corte, é válida a regra do art. 193, §2º, da CLT, que dispõe sobre a não cumulação entre os adicionais de periculosidade e de insalubridade, cabendo a opção pelo empregado entre os dois adicionais. Assim, se o obreiro já percebia o adicional de insalubridade, porém entende que a percepção do adicional de periculosidade lhe será mais vantajosa, pode requerê-lo, ou o contrário. O recebimento daquele adicional não é óbice para o acolhimento do pedido de pagamento deste, na medida em que a lei veda apenas a percepção cumulativa de ambos os adicionais. Todavia, nessa situação, a condenação deve estar limitada ao pagamento de diferenças entre um e outro adicional. Para a ressalva do Relator, caberia o pagamento das duas verbas efetivamente diferenciadas (adicional de periculosidade e o de insalubridade), à luz do art. 7º, XXIII, da CF, e do art. 11-b da Convenção 155 da OIT, por se tratar de fatores e, de principalmente, verbas/parcelas manifestamente diferentes, não havendo bis in idem. Recurso de revista conhecido e provido.’ (RR-611700-64.2009.5.12.0028, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, data de julgamento: 26/6/2013, 3ª Turma, data de publicação: 1°/7/2013)

Assim, por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual afronta aos artigos 7º, inciso XXII, da Constituição Federal e 193, § 2º, da CLT e de configuração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333, também deste Tribunal, e o § 7º do artigo 896 consolidado.

Salienta-se, ademais, que não logra impulsionar o conhecimento do recurso a indicação de violação de artigo de Convenção da OIT, por não estar o referido diploma contemplado entre as hipóteses de cabimento do recurso de revista previstas no artigo 896 da CLT.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.’ (fls. 418/422)

O reclamante sustenta que os adicionais de periculosidade e insalubridade são violações distintas à saúde do empregado, pois na primeira há um risco de óbito e na segunda há um prejuízo à saúde, minando a condição física do trabalhador. Alega que a Convenção nº 155 da OIT, já ratificada pelo Brasil, revogou o artigo 193, § 2º, da CLT e determinou que sejam considerados os riscos para a saúde decorrente da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes. Aponta violação dos artigos 193, § 2º, da CLT; 11, ‘b’, da Convenção nº 155 da OIT e 7º, XXII, da Constituição Federal. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Ressalte-se, inicialmente, que, em decorrência da redação do artigo 894, II, da CLT conferida pela Lei nº 13.015/2014, a alegação de ofensa a dispositivos de lei federal e da Constituição da República não mais se insere como fundamentação própria para o cabimento do recurso de embargos.

A Egrégia 2ª Turma adotou tese no sentido da impossibilidade de cumulação de recebimento dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, nos termos do artigo 193, § 2º, da CLT.

Por sua vez, o aresto transcrito às fls. 438/440, oriundo da Egrégia 7ª Turma, adota a seguinte tese:

‘RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014. (...). CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E SUPRALEGAIS SOBRE A CLT. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STF QUANTO AO EFEITO PARALISANTE DAS NORMAS INTERNAS EM DESCOMPASSO COM OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL. CONVENÇÕES NOS 148 E 155 DA OIT. NORMAS DE DIREITO SOCIAL. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. NOVA FORMA DE VERIFICAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS NORMAS INTEGRANTES DO ORDENAMENTO JURÍDICO. A previsão contida no artigo 193, § 2°, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 7°, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais nos 148 e 155 com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supra legal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do artigo 193, § 2°, da CLT. Precedente desta Turma. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento. (...).’

Conheço do recurso de embargos por divergência jurisprudencial."

2. MÉRITO DOS EMBARGOS

A questão que se põe ao debate no presente processo consiste em definir, à luz do Direito brasileiro, a possibilidade de percepção cumulativa, pelo empregado, dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.

Cediço que a proteção do trabalhador face ao labor executado em condições adversas à saúde e à segurança alçou patamar constitucional a partir de 1988.  O art. 7º da Constituição Federal, como se recorda, ao enumerar os direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais, garantiu a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (inciso XXII) e, também, o pagamento de "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei" (inciso XXIII).

Em consequência, as normas de proteção ao empregado pelo labor prestado em condições mais gravosas à saúde e à segurança deverão pautar-se sempre nos preceitos insculpidos no art. 7º, incisos XXII e XXIII, da Constituição Federal: de um lado, a partir do estabelecimento de um meio ambiente do trabalho equilibrado; de outro lado, mediante retribuição pecuniária com vistas a "compensar" os efeitos nocivos decorrentes da incontornável necessidade de exposição do empregado, em determinadas atividades, a agentes nocivos à sua saúde e segurança. É o que alguns chamam de "monetização do risco". Críticas à parte, o pagamento de adicionais "compensatórios" de labor em condições adversas à saúde e à segurança do empregado constitui mecanismo inerente ao processo produtivo próprio das sociedades capitalistas e, no caso do Brasil, legitimamente reconhecido na Constituição Federal.

A controvérsia acerca da percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade assume relevo precisamente em decorrência da expressa redação do art. 193, § 2º, da CLT, de seguinte teor:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

(...)

§ 2º O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido." (grifamos)

Como se percebe, a norma do art. 193, § 2º, da CLT, ao dispor sobre o direito à percepção de adicional de periculosidade, assegura ao empregado a opção pelo adicional de insalubridade porventura devido.

Antes de perquirir sobre o real alcance da norma em apreço, cumpre indagar se foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988.

A meu sentir, a opção a que alude o art. 193, § 2º, da CLT não conflita com a norma do art. 7º, XXII, da Constituição Federal.

Os preceitos da CLT e da Constituição, nesse ponto, disciplinam aspectos distintos do labor prestado em condições mais gravosas: enquanto o art. 193, § 2º, da CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, o inciso XXII do art. 7º impõe ao empregador a redução dos agentes nocivos no meio ambiente de trabalho.

O inciso XXIII do mesmo preceito constitucional, a seu turno, cinge-se a enunciar o direito a adicional "de remuneração" para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram direito ao respectivo adicional.

De sorte que, sob minha ótica, não houve revogação tácita do art. 193, § 2º, da CLT pela Constituição Federal de 1988. Objetivamente, o legislador ordinário, no uso de suas atribuições, conferidas pela própria Constituição Federal, cuidou em regulamentar o direito do empregado à percepção do adicional de periculosidade, no exercício de atividades ou operações perigosas, assegurando-lhe optar pelo adicional de insalubridade acaso devido. 

Igualmente não diviso descompasso entre a legislação brasileira e as normas internacionais de proteção ao trabalho.

Relembro, a propósito, que a tese vencida no presente julgamento, externada no douto voto do Exmo. Ministro Relator originário, invocava, em favor da pretensão deduzida na reclamação trabalhista, as Convenções da OIT n^os 148 (art. 8º, item 3) e 155 (art. 11, alínea "b").

Data venia do entendimento esposado por Sua Excelência e pelos Exmos. Ministros que o acompanharam, as Convenções nºs 148 e 155 da OIT não contêm qualquer norma explícita em que se assegure a percepção cumulativa dos adicionais de periculosidade e de insalubridade em decorrência da exposição do empregado a uma pluralidade de agentes de risco distintos.

A Convenção nº 148 da OIT trata da "proteção dos trabalhadores contra os riscos profissionais devidos à contaminação do ar, ao ruído e às vibrações no local de trabalho".

Ao versar sobre "medidas de prevenção e de proteção", o art. 8º, item 3, da Convenção nº 148 da OIT dispõe o seguinte:

"3. Os critérios e limites de exposição deverão ser fixados, completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, e tendo em conta, na medida do possível, qualquer aumento dos riscos profissionais resultante da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de trabalho." (grifamos)

Vê-se que o art. 8º, item 3, da Convenção nº 148 da OIT dispõe tão somente que os critérios e limites de exposição dos trabalhadores à contaminação do ar, ao ruído e às vibrações no local de trabalho devem considerar, na medida do possível, o aumento dos riscos decorrentes da exposição simultânea a mais de um fator nocivo.

Data venia, em nenhum momento a Convenção nº 148 da OIT preconiza ou recomenda ao Estado-membro a adoção de conduta que imponha aos empregadores a obrigação de pagamento cumulativo de adicionais decorrentes de condições de trabalho mais gravosas.  

A Convenção da OIT nº 155, por sua vez, versa sobre "segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho".

Reza o art. 11, alínea "b", da referida Convenção da OIT:

"Artigo 11

Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização progressiva das seguintes tarefas:

(...)

b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes; (...)." (grifamos)

Trata-se de norma internacional que, com vistas à preservação do meio ambiente de trabalho saudável e seguro, no que interessa, determina à autoridade competente do Estado-membro que avalie os riscos para a saúde dos trabalhadores que se expõem simultaneamente "a diversas substâncias ou agentes".

A Convenção da OIT nº 155 busca, antes de mais nada, desestimular, no meio ambiente de trabalho, o exercício de atividades profissionais que exijam o contato dos empregados com vários agentes nocivos a sua saúde ou segurança. Daí não deflui, no entanto, data venia, que referida Convenção imponha a adoção, pelo Estado-membro, de medidas que visem à remuneração cumulativa de adicionais em decorrência da exposição do empregado a uma pluralidade de agentes de risco.

Penso, ainda, que, a par de não conterem dispositivo formalmente em contraposição ao § 2º do art. 193 da CLT, as Convenções n^os 148 e 155, assim como é característico das normas internacionais emanadas da OIT, ostentam conteúdo aberto, de cunho genérico. Funcionam basicamente como um código de conduta para os Estados-membros. Não criam, assim, no caso, direta e propriamente obrigações para os empregadores representados pelo Estado signatário.

Fixada a premissa de que a norma do art. 193, § 2º, da CLT, além de plenamente recepcionada pela Constituição Federal, não conflita com normas de direito internacional, impõe-se examinar, agora, em que circunstâncias é vedada a percepção cumulativa de adicionais de periculosidade e de insalubridade, à luz do ordenamento jurídico brasileiro.

Afigura-se-me relevante, aqui, ponderar que a vedação de cumulatividade dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, sob a perspectiva da Consolidação das Leis do Trabalho, não é absoluta.

Com efeito. Uma interpretação teleológica e afinada ao texto constitucional da norma inscrita no art. 193, § 2º, da CLT conduz à conclusão de que a opção franqueada ao empregado, em relação à percepção de um ou de outro adicional, somente faz sentido se se partir do pressuposto de que o direito, em tese, ao pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade deriva de uma única causa de pedir.

Menciono, a título exemplificativo, a seguinte situação hipotética: empregado de mineradora que, no trabalho de campo, ativa-se em contato direto com detonação de explosivos e, por essa razão, já percebe adicional de insalubridade em decorrência da exposição a ruído intenso. Referido empregado ajuíza reclamação trabalhista para postular o pagamento cumulativo de adicional de periculosidade, em face do manuseio de explosivos, com base no mesmo fato gerador: labor diretamente relacionado à detonação de explosivos.

Parece-me forçoso reconhecer que, no exemplo mencionado, incide, em tese, a norma do art. 193, § 2º, da CLT.

Em semelhante circunstância, o pagamento cumulativo dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, com fundamento em causa de pedir única, implicaria flagrante violação de preceito legal — art. 193, § 2º, da CLT.

Solução diversa impõe-se, contudo, se se postula o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, concomitantemente, com fundamento em causas de pedir distintas.  Seria o caso, por exemplo, de empregado, técnico de enfermagem, que postula adicional de insalubridade em decorrência do contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, em ambiente hospitalar, e, também, adicional de periculosidade em virtude do manuseio de equipamentos de raio-X, porque sujeito a radiações ionizantes (Orientação Jurisprudencial nº 345 da SbDI-1 do TST).

Neste último exemplo, uma vez caracterizadas e classificadas as atividades, individualmente consideradas, como insalubre e perigosa, nos termos do art. 195 da CLT, é inarredável a observância das normas que asseguram ao empregado o pagamento cumulativo dos respectivos adicionais — arts. 192 e 193, § 1º, da CLT.

Assim dispõem, como sabemos, as referidas normas legais:

"Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo."

"Art. 193. (...)

§ 1º O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa."

A meu sentir, cuida-se de entendimento consentâneo com o art. 7º, XXIII, da Constituição Federal de 1988. Do contrário, emprestar-se-ia tratamento igual a empregados submetidos a condições gravosas distintas: o empregado submetido a um único agente nocivo, ainda que caracterizador de insalubridade e também de periculosidade, mereceria o mesmo tratamento dispensado ao empregado submetido a dois ou mais agentes nocivos, díspares e autônomos, cada qual em si suficiente para gerar um adicional.

Assim, se presentes os agentes insalubre e de risco, simultaneamente, cada qual amparado em um fato gerador diferenciado e autônomo, em tese há direito à percepção cumulativa de ambos os adicionais.

No caso concreto, como se recorda, o Eg. Tribunal Regional do Trabalho de origem, a despeito de reconhecer que o Reclamante também laborava em contato com agente insalubre, manteve a condenação apenas ao pagamento de adicional de periculosidade. Decidiu com fundamento na vedação de cumulação dos adicionais, consoante previsto no art. 193, § 2º, da CLT.

Eis o teor do v. acórdão regional, no que interessa:

"O pedido do reclamante de percepção cumulativa dos adicionais encontra óbice na vedação legal expressamente prevista no art. 193, § 2º, da CLT, que diz que ‘o empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que lhe seja devido’, sendo que esta impossibilidade de cumulação dos adicionais de remuneração se mostra evidenciada, ainda, quando da leitura do art. 194 da CLT, quando o texto nos diz que ‘o direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à saúde ou integridade física (...)’.

Insta esclarecer que, embora ratificada, a Convenção 155 da OIT não se sobrepõe aos referidos dispositivos legais.

Portanto, não são cumuláveis os adicionais, devendo ser mantida a sentença, que deferiu o pagamento do adicional de periculosidade, por ser mais benéfico.

Nego provimento." (fl. 335)

Outrossim, não há qualquer registro no acórdão regional em relação ao fato gerador dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ou seja, se derivam de causas de pedir distintas.

Cumpre ao Regional exaurir o exame e a valoração das provas sobre os fatos controvertidos. Se o acórdão regional ressente-se de omissão, é ônus da parte a quem aproveita a elucidação sobre o fato interpor embargos de declaração (Súmula nº 297 do TST), visto que em recurso de natureza extraordinária não é dado ao TST revolver fatos e provas (Súmula nº 126 do TST).

Na espécie, a Eg. Segunda Turma do TST, ao não conhecer do recurso de revista do Reclamante, no particular, invocou a diretriz da Súmula nº 333 do TST. Em última análise, pois, ratificou o v. acórdão regional que manteve a condenação tão somente ao pagamento de adicional de periculosidade.

Em semelhante circunstância, por conseguinte, nos termos em que está vazado o acórdão regional e a que estamos vinculados nesta fase procedimental, parece-me incensurável o v. acórdão turmário, no que negou a percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, não comprovada, para tanto, causa de pedir distinta.

Ante o exposto, nego provimento aos embargos do Reclamante.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negar-lhes provimento, vencidos os Exmos. Ministros Cláudio Mascarenhas Brandão, Relator, Augusto César Leite de Carvalho, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre de Souza Agra Belmonte.

Brasília, 28 de abril de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOÃO ORESTE DALAZEN

Ministro Relator