TST - INFORMATIVOS - 2016 134 - 26 de abril a 2 de maio de 2016 I

TST - INFORMATIVOS 2016 2016 134 - 26 de abril a 2 de maio

Data da publicação:

Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Aloysio Corrêa da Veiga - TST

03 -Caixa Econômica Federal. Multa administrativa. Descumprimento do art. 41 da CLT. Ausência de registro de empregados. Terceirização ilícita. Validade do auto de infração. É válido o auto de infração e a multa administrativa aplicada por auditor fiscal do trabalho à Caixa Econômica Federal (CEF) que, não obstante tenha firmado contrato com empresa para a prestação de serviços, manteve vinte e nove empregados terceirizados executando atividades tipicamente bancárias sem o devido registro em livro, ficha ou sistema eletrônico. O art. 41 da CLT visa impedir a existência de empregados sem registro nos quadros da empresa, independentemente da forma de admissão. Assim, ainda que no caso concreto seja impossível a declaração do vínculo de emprego com a CEF, ante o disposto no art. 37, II, da CF, a multa é devida, pois a manutenção de trabalhador terceirizado na atividade fim sem o mencionado registro revela intuito fraudatório de norma de proteção ao trabalho. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade conheceu do recurso de embargos da CEF, por divergência jurisprudencial, e no mérito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os Ministros Renato de Lacerda Paiva, Ives Gandra da Silva Martins Filho, Brito Pereira, Aloysio Corrêa da Veiga, Guilherme Augusto Caputo Bastos e Márcio Eurico Vitral Amaro. TSTE- RR-28500-48.2006.5.14.0003, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 28.4.2016 (*Em sentido contrário, ver Informativo TST nº 97) Acórdão do Regional publicado antes da vigência da Lei nº 13.015/2014. Embargos de declaração publicados na vigência da norma. Ausência de efeito modificativo. Requisitos do § 1º-A do art. 896 da CLT. Não aplicação. Julgamento do recurso de revista nos moldes anteriores à vigência da lei. Os requisitos previstos no §1º-A do art. 896 da CLT, introduzidos pela Lei nº 13.015/2014, apenas se aplicam quando, não obstante a decisão que julgara o recurso ordinário tenha sido publicada antes da vigência da referida lei, haja embargos de declaração acolhidos com efeito modificativo, cujo acórdão tenha sido publicado após a vigência da norma. Inteligência do Ofício Circular TST.SEGJUD.GP nº 030/2015. Na espécie, a decisão que acolheu os embargos de declaração interpostos da decisão em sede de recurso ordinário foi publicada após a vigência da Lei nº 13.015/2014. Todavia, não concedeu efeito modificativo ao julgado, razão pela qual não subsiste a decisão turmária que negou provimento ao agravo interposto contra decisão que denegara seguimento ao recurso de revista, ante a ausência de indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, nos termos do art. 896, § 1º-A, da CLT. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, vencido o Ministro Brito Pereira. No mérito, ainda por maioria, a Subseção deu provimento ao recurso para, afastando a aplicação da Lei nº 13.015/2014, determinar o retorno dos autos à Turma para julgamento do recurso de revista da reclamante nos moldes anteriores à vigência da norma. Vencido o Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão. (TST-E-ED-Ag-RR-36200-18.2014.5.13.0005, SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 13,05.2016).

Resumo do voto.

Caixa Econômica Federal. Multa administrativa. Descumprimento do art. 41 da CLT. Ausência de registro de empregados. Terceirização ilícita. Validade do auto de infração. É válido o auto de infração e a multa administrativa aplicada por auditor fiscal do trabalho à Caixa Econômica Federal (CEF) que, não obstante tenha firmado contrato com empresa para a prestação de serviços, manteve vinte e nove empregados terceirizados executando atividades tipicamente bancárias sem o devido registro em livro, ficha ou sistema eletrônico. O art. 41 da CLT visa impedir a existência de empregados sem registro nos quadros da empresa, independentemente da forma de admissão. Assim, ainda que no caso concreto seja impossível a declaração do vínculo de emprego com a CEF, ante o disposto no art. 37, II, da CF, a multa é devida, pois a manutenção de trabalhador terceirizado na atividade fim sem o mencionado registro revela intuito fraudatório de norma de proteção ao trabalho. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade conheceu do recurso de embargos da CEF, por divergência jurisprudencial, e no mérito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os Ministros Renato de Lacerda Paiva, Ives Gandra da Silva Martins Filho, Brito Pereira, Aloysio Corrêa da Veiga, Guilherme Augusto Caputo Bastos e Márcio Eurico Vitral Amaro. TSTE- RR-28500-48.2006.5.14.0003, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 28.4.2016 (*Em sentido contrário, ver Informativo TST nº 97) Acórdão do Regional publicado antes da vigência da Lei nº 13.015/2014. Embargos de declaração publicados na vigência da norma. Ausência de efeito modificativo. Requisitos do § 1º-A do art. 896 da CLT. Não aplicação. Julgamento do recurso de revista nos moldes anteriores à vigência da lei. Os requisitos previstos no §1º-A do art. 896 da CLT, introduzidos pela Lei nº 13.015/2014, apenas se aplicam quando, não obstante a decisão que julgara o recurso ordinário tenha sido publicada antes da vigência da referida lei, haja embargos de declaração acolhidos com efeito modificativo, cujo acórdão tenha sido publicado após a vigência da norma. Inteligência do Ofício Circular TST.SEGJUD.GP nº 030/2015. Na espécie, a decisão que acolheu os embargos de declaração interpostos da decisão em sede de recurso ordinário foi publicada após a vigência da Lei nº 13.015/2014. Todavia, não concedeu efeito modificativo ao julgado, razão pela qual não subsiste a decisão turmária que negou provimento ao agravo interposto contra decisão que denegara seguimento ao recurso de revista, ante a ausência de indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, nos termos do art. 896, § 1º-A, da CLT. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por maioria, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, vencido o Ministro Brito Pereira. No mérito, ainda por maioria, a Subseção deu provimento ao recurso para, afastando a aplicação da Lei nº 13.015/2014, determinar o retorno dos autos à Turma para julgamento do recurso de revista da reclamante nos moldes anteriores à vigência da norma. Vencido o Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão.

A C Ó R D Ã O

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. LAVRATURA. MULTA ADMINISTRATIVA. DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 41 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE EMPREGADOS. EMPRESA TOMADORA INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. Nos termos do artigo 626 da CLT, uma das prerrogativas do auditor fiscal do trabalho consiste em lavrar auto de infração com aplicação de multa, quando verificadas irregularidades ou fraudes à legislação trabalhista. Tal mister exsurge, ainda, da autorização constitucional inserta nos artigos 1º, III e IV, e 7º, que tratam, respectivamente, da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e do rol de direitos dos trabalhadores, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. E para garantir o devido cumprimento dos direitos sociais, a Constituição Federal, em seu artigo 21, inciso XXIV, dispõe que compete à União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho. A inspeção do trabalho, como forma de assegurar a observância do ordenamento jurídico laboral, é incentivada pela Organização Internacional do Trabalho, consoante se observa da Convenção nº 81/47, promulgada pelo Decreto nº 95.461/87, o qual dispõe, em seu artigo 3º, 1, "a", que "O sistema de inspeção de trabalho será encarregado: a) de assegurar a aplicação das disposições legais relativas às condições de trabalho e à proteção dos trabalhadores no exercício de sua profissão, tais como as disposições relativas à duração do trabalho, aos salários, à segurança, à higiene e ao bem estar, ao emprêgo das crianças e dos adolescentes e a outras matérias conexas, na medida em que os inspetores são encarregados de assegurar a aplicação das ditas disposições". Aos órgãos públicos cumpre o papel de verificar o cumprimento das normas legais, podendo atuar por meio do Poder de Polícia, instituto que consiste na atividade de o Estado limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, inclusive, com a imposição de sanções. Essa limitação, interesse ou liberdade pode ocorrer de forma direta, nos termos do artigo 161 da CLT, ou indireta, por meio da aplicação de multas administrativas aos infratores. Tal atividade é, em geral, autoexecutória. Maria Sylvia Zanella Di Pietro define a autoexecutoriedade dos atos administrativos como a possibilidade de que dispõe a Administração Pública de, com os próprios meios, executar suas decisões, sem necessidade de recorrer previamente ao Poder Judiciário (Direito Administrativo, 23 ed., São Paulo: Atlas, 2010). Na hipótese, consoante se verifica da transcrição do acórdão regional consignada pela Egrégia Turma, aquela Corte considerou válido o Auto de Infração nº 003845087, bem como a multa aplicada pelo Auditor Fiscal do Trabalho, tendo em vista a ocorrência de várias irregularidades cometidas pela Caixa Econômica Federal, que firmou contrato com empresa terceirizada para prestação de serviços de operadores de computador, mas manteve 29 empregados terceirizados, sem o devido registro em livro, ficha ou sistema eletrônico, o que é vedado pelo artigo 41 da CLT, executando tarefas tipicamente bancárias, como: atendimento ao trabalhador; informações aos trabalhadores sobre o uso da conta vinculada; saque de FGTS; conferência de documentação; acesso ao sistema para consulta; cobrança de títulos de pessoas jurídicas; setor de habitação e no comercial. O artigo 41 da CLT visa, de forma essencial e objetiva, impedir a existência de empregados sem o devido registro nos quadros de determinada empresa, independente da forma de admissão que deu início ao vínculo de emprego. Ou seja, existindo relação de trabalho de natureza empregatícia sem o devido registro, ainda que seja impossível a declaração do vínculo com a tomadora, ante a exigência contida no artigo 37, II, da Constituição Federal, torna-se devida a aplicação da multa em discussão pela fiscalização do trabalho. A necessidade da realização de concurso público é exigência que antecede o ato de contratação do empregado e, caso inobservada, pode determinar a aplicação de penalidade própria. Já a multa pela falta do registro, embora pressuponha a existência de contratação (não cabendo aqui perquirir acerca da regularidade ou não do ato), diz respeito à formalidade a ser observada quando formalizada a admissão do empregado, possuindo, portanto, fato gerador diverso e suficiente para atuação da autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego. Na verdade, a manutenção de trabalhador na atividade-fim de empresa submetida ao regime disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal, vinculado diretamente com a tomadora, sem o registro a que alude o artigo 41 da CLT, ao revés de impedir a aplicação da penalidade, corrobora com a atuação do auditor, pois demonstra o intuito fraudatório. De fato, o citado dispositivo legal impõe ao empregador o registro de seus empregados e o reconhecimento da existência de relação de emprego e os ônus dela decorrentes. Trata-se de norma de proteção ao trabalho das mais importantes. Desse modo, torna-se perfeitamente cabível a multa aplicada, na forma do artigo 626 da CLT, o qual atribui às autoridades do Ministério do Trabalho e Emprego a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho, conforme lhes é conferido pelo artigo 628 da CLT. Nesse contexto, deve a autora arcar com o pagamento da penalidade imposta por inobservância do artigo 41 da CLT. Precedentes desta Corte. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (TST-E-ED-Ag-RR-36200-18.2014.5.13.0005, SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 13.05.2016).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-28500-48.2006.5.14.0003, em que é Embargante CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e Embargada UNIÃO (PGFN).

A Egrégia 2ª Turma deste Tribunal não conheceu do recurso de revista interposto pela autora quanto ao tema: "ação anulatória – auto de infração – terceirização ilícita – ausência de registro de empregados – empresa tomadora integrante da Administração Pública Indireta" (fls. 229/233).

A autora interpõe os presentes embargos, em que aponta violação de dispositivos constitucionais e legais e contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte, bem como indica dissenso pretoriano (fls. 241/254).

Não houve o exame de admissibilidade dos embargos pelo presidente da Turma, uma vez que o recurso foi interposto em 02/12/2011, antes, portanto, do advento do Ato Regimental nº 4, de 14/9/2012, que incluiu o item IX ao artigo 81 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

Impugnação apresentada às fls. 286/299.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e desprovimento dos embargos (fls. 302/306).

É o relatório.

V O T O

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos do recurso de embargos, que se rege pela Lei nº 11.496/2007.

AÇÃO ANULATÓRIA - AUTO DE INFRAÇÃO – LAVRATURA - MULTA ADMINISTRATIVA - DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 41 DA CLT - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - AUSÊNCIA DE REGISTRO DE EMPREGADOS - EMPRESA TOMADORA INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

CONHECIMENTO

A Egrégia 2ª Turma não conheceu do recurso de revista da autora quanto ao tema em epígrafe. Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos:

"A CEF insurge-se contra a decisão que reconheceu a validade das multas que lhe foram aplicadas em razão da ausência de registro dos prestadores de serviços que laboravam como seus empregados, exigência trazida no artigo 41 da CLT. Afirma que, como não foi reconhecido o vínculo empregatício, não era exigível que a CEF efetuasse o registro, por se tratarem de obrigações típicas do empregador. Aponta violação dos artigos 41 e 47 da Consolidação das Leis do Trabalho. Transcreve aresto.

O Tribunal Regional, ao tratar da questão, deixou consignado, in verbis:

‘2.2.1 DA VALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO DE FLS. 64/67

Insurge-se a Recorrente contra a decisão de fls. 130/132, que declarou a nulidade do Auto de Infração nº 003845087, lavrado em face da Caixa Econômica Federa e, por conseguinte, da multa administrativa aplicada e sua eventual inscrição em Dívida Ativa da União, por falta de amparo legal.

Declara que não há óbice que impeça a autuação de uma Empresa Pública pelos Auditores Fiscais do Trabalho, sob o argumento de que a Caixa Econômica Federal infringiu a legislação trabalhista.

O Parquet laboral pugna pela reforma da sentença de fls. 130/132 e, por consequência, a declaração de validade do Auto de Infração em comento.

Provimento merece ser dado ao presente Apelo, conforme se verá a seguir.

Consta do documento de fls. 64/67 que a Recorrida, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, foi alvo de inspeção por Auditor Fiscal do Trabalho, em um de seus estabelecimentos. Segundo o auto de infração de fls. 64/67, o agente de fiscalização constatou a presença de trabalhadores ‘sem o devido registro em livro, ficha ou sistema eletrônico competente’ (fl. 64) e, consequentemente, impôs multa à empresa pública por afronta ao caput do art. 41 da CLT.

Esclarece o caput do art. 41 da CLT:

‘Em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho’.

Trata-se do dispositivo que exige o registro de todos os empregados e a imposição da multa conta com o respaldo do artigo 47 do mesmo diploma legal. Destaque-se, que nos termos do artigo 173, §1º, inciso II da Constituição Federal, a empresa pública está sujeita ‘... ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias’.

Vejamos alguns trechos do auto de infração de fls. 64/67:

(...)

Percebe-se no presente caso mais uma situação de fraude trabalhista, que merece ser duramente coibida, porém a presente demanda restringe-se à aplicação da multa administrativa pela Delegacia Regional do Trabalho e não à legalidade ou não da contratação dos 29 (vinte e nove) trabalhadores.

Quanto à infração em si, o relatório que acompanha o auto de infração confirma a legalidade da multa aplicada. Como se infere da cópia de fls. 64/67, o Auditor Fiscal do Trabalho encontrou, na agência da Recorrida, 29 (vinte e nove) trabalhadores contratados por intermédio de uma empresa interposta (PLANSUL), encarregados de executar tarefas tipicamente bancárias, como: ‘atendimento ao trabalhador (...) informações aos trabalhadores sobre o uso da conta vinculada, recebimentos dos termos rescisórios para movimentação (...) saque de FGTS, conferência de documentação, acesso ao sistema para consulta (...) cobrança de títulos de pessoas jurídicas (...) setor de habitação, no comercial’ (fls. 65/66).

A discriminação das tarefas revela que os trabalhadores atuavam, de fato, na atividade fim da Caixa Econômica Federal, o que torna irregular a terceirização. Não bastasse esse aspecto, o auditor fiscal constatou, ainda, a subordinação direta dos trabalhadores a prepostos da Caixa Econômica Federal. Para agravar a situação, o agente fiscalizador percebeu que o objeto contratual entre a PLANSUL e a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, limita-se a reger a contratação de operadores de computadores, segundo fl. 67.

O quadro delineado pelo Auditor Fiscal do Trabalho evidencia a irregularidade da contratação terceirizada dos trabalhadores enumerados no auto de infração, seja porque restou evidenciada a execução de atividade bancária, diretamente relacionada ao processo produtivo da autora, seja porque também se demonstrou a subordinação direta dos trabalhadores terceirizados à tomadora, em ambos os casos, sem o devido registro imposto pelo caput do art. 41 da CLT.

(...)

A fiscalização do trabalho tem o objetivo de assegurar o cumprimento da legislação laboral, paralelamente à atuação judiciária. Logo, os direitos do trabalhador estão protegidos em dois níveis distintos: a inspeção ou fiscalização do trabalho, de natureza administrativa, e a proteção judicial, por intermédio dos órgãos da Justiça do Trabalho.

Dentro deste contexto, resta claro que a atividade administrativa não implicou reconhecimento da relação de emprego entre a Caixa Econômica Federal e os trabalhadores enumerados no relatório anexo ao auto de infração. Na verdade, a atuação dos agentes de fiscalização limitou-se a verificar a irregularidade dessas contratações por interposta pessoa, o que motivou a imposição da multa já referida.

Vale registrar, inclusive, que o descumprimento da obrigação relacionada ao correto registro dos empregados consubstancia a infração mais grave, visto que exclui o trabalhador da proteção assegurada nas leis trabalhistas.

Acresce frisar, ainda, que a proibição de contratar empregados, sem prévia aprovação em concurso público, imposta à autora por norma constitucional, não altera a conclusão acima. Isto porque, essa circunstância não autoriza a contratação terceirizada voltada para a atividade-fim. Vale dizer, a proibição relacionada à forma de contratação dos empregados não iria convalidar a conduta ilegal da autora. A hipótese narrada, inclusive, configura dupla ilegalidade pois restou evidenciada a admissão de trabalhadores sem observância do preceito contido no artigo 37, II, da Constituição, além de estar comprovada a afronta ao artigo 41 da CLT, pois a autora manteve trabalhadores a seu serviço sem registro respectivo.

Destarte, impõe-se relevar que o Auditor Fiscal do Trabalho não declarou a existência de vínculo de emprego. Apenas, verificou que as normas de proteção ao trabalho, no seu pensar, não estavam sendo observadas (artigo 626 da CLT), em razão, repete-se, da falta de registro dos 29 (vinte e nove) trabalhadores (artigo 41 da CLT), que despendiam, em prol do crescimento econômico da recorrida, força de seu trabalho.

Em síntese, a autora infringiu o disposto no artigo 37, inciso II da Carta Magna e no artigo 41 da Consolidação das Leis do Trabalho, merecendo, por consequência, ser punida com multa, nos termos do art. 47 da CLT.

Portanto, julgo subsistentes os autos de infração de fls. 64/67; confirmo as multas impostas à Caixa Econômica Federal e condeno a Recorrida a arcar com o pagamento das custas (art. 789, II, da CLT) e dos honorários advocatícios, no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), na forma arbitrada na sentença. Inteligência do artigo 5º da Instrução Normativa 27/2005 do TST, verbis: ‘Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência’.’ (fls. 171/174)

Ao julgar os embargos de declaração opostos, o Tribunal Regional assim dispôs:

‘A embargante alega que houve contradição, contudo a decisão é coerente, harmônica e as idéias não se contrapõem.

Percebe-se que a intenção da empresa pública federal é rediscutir provas e matéria de mérito, o que não é possível via de Embargos de Declaração.

A decisão foi clara, pois a fiscalização do trabalho não reconheceu a existência de relação de emprego entre a Embargante e os trabalhadores. Na verdade, a autuação dos agentes de fiscalização limitou-se a verificar a irregularidade dessas contratações por interposta pessoa, o que motivou a imposição da multa já referida.

No presente caso, ficou configurada uma dupla ilegalidade, pois restou evidenciada a admissão de trabalhadores sem observância do preceito contido no artigo 37, II, da Carta Magna, além de estar comprovada a afronta ao artigo 41 da CLT, pois a autora manteve trabalhadores a seu serviço sem registro respectivo.

Portanto, rejeito.’ (fls. 189/190)

Nos termos do artigo 626 da Consolidação das Leis do Trabalho, ‘Incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, ou àquelas que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho’.

Por sua vez, o seu parágrafo único dispõe:

‘Os fiscais dos Institutos de Seguro Social e das entidades paraestatais em geral dependentes do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio serão competentes para a fiscalização a que se refere o presente artigo, na forma das instruções que forem expedidas pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio.’

Consoante cediço, a atuação do auditor-fiscal do trabalho, no âmbito das empresas de prestação de serviços a terceiros ou de suas tomadoras (empresas contratantes), encontra-se regida pela Instrução Normativa nº 03/97 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Eis o teor do artigo 5º da referida norma:

‘Cabe à Fiscalização do Trabalho, quando da inspeção na empresa de prestação de serviços a terceiros ou na contratante, observar as disposições contidas nesta Instrução Normativa, especialmente no que se refere a:

a) registro de empregado – deve permanecer no local da prestação de serviços, para exame do contrato do trabalho e identificação do cargo para a qual o trabalhador foi contratado, salvo quando o empregado tiver cartão de identificação, tipo crachá, contendo nome completo, função, data de admissão e número do PIS/PASEP, hipótese em que a Fiscalização fará a verificação do registro na sede da empresa prestadora de serviços, caso esta sede se localize no município onde está sendo realizada a ação fiscal;

b) horário de trabalho – o controle de jornada de trabalho deve ser feito no local da prestação de serviços. Tratando-se de trabalhador externo (papeleta), este controle deve permanecer na sede da empresa prestadora de serviços a terceiros;

c) atividade do trabalhador – o agente da inspeção do trabalho deve observar as tarefas executadas pelo trabalhador da empresa prestadora de serviços, a fim de constatar se estas não estão ligadas às atividades-fim e essenciais da contratante;

d) o contrato social – o agente da inspeção do trabalho deve examinar os contratos sociais da contratante e da empresa prestadora de serviços, com a finalidade de constatar se as mesmas se propõem a explorar as mesmas atividades-fim;

e) contrato de prestação de serviços – o agente da inspeção do trabalho deve verificar se há compatibilidade entre o objeto do contrato de prestação de serviços e as tarefas desenvolvidas pelos empregados da prestadora, com o objetivo de constatar se ocorre desvio de função de trabalhador.

Parágrafo único – Presentes os requisitos configuradores da relação de emprego entre a contratante e os empregadores da empresa de prestação de serviços a terceiros ou desvio de função destes, lavrar-se-á, em desfavor da contratante, o competente auto de infração, pela caracterização do vínculo empregatício.’

Por outro giro, o Colegiado a quo, soberano na análise do conteúdo fático-probatório dos autos, consignou que ‘O quadro delineado pelo Auditor Fiscal do Trabalho evidencia a irregularidade da contratação terceirizada dos trabalhadores enumerados no auto de infração, seja porque restou evidenciada a execução de atividade bancária, diretamente relacionada ao processo produtivo da autora, seja porque também se demonstrou a subordinação direta dos trabalhadores terceirizados à tomadora, em ambos os casos, sem o devido registro imposto pelo caput do art. 41 da CLT’. Em razão disso, concluiu que ‘ficou configurada uma dupla ilegalidade, pois restou evidenciada a admissão de trabalhadores sem observância do preceito contido no artigo 37, II, da Carta Magna, além de estar comprovada a afronta ao artigo 41 da CLT, pois a autora manteve trabalhadores a seu serviço sem registro respectivo’.

Exsurge nítido, portanto, que o auditor-fiscal do trabalho procedeu à aferição dos requisitos relativos à terceirização, nos exatos limites de sua competência funcional, tendo constatado o não-preenchimento de tais requisitos, o que lhe permitiu divisar a ilicitude da terceirização havida, já que os trabalhadores da empresa prestadora de serviços atuavam na área-fim da tomadora e preenchiam, em relação a ela, os pressupostos para o reconhecimento da relação de emprego.

Destarte, o Tribunal a quo deu a exata subsunção da descrição dos fatos ao conceito contido no artigo 626 da Consolidação das Leis do Trabalho, ao considerar imaculada a conduta do auditor-fiscal do trabalho, mantendo, por conseguinte, a validade do auto de infração. Também decidiu em consonância com o disposto no artigo 5o, parágrafo único, da Instrução Normativa nº 03/97 do Ministério do Trabalho e Emprego, acima transcrita.

Nesse sentido, aliás, já decidiu esta eg. Segunda Turma, nos seguintes termos:

‘RECURSO DE REVISTA. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA MULTA ADMINISTRATIVA. ATO DA FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO. DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL QUE JULGOU INDEVIDA A AUTUAÇÃO DETERMINADA PELA CONSTATAÇÃO DO AUDITOR FISCAL ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO MANTIDA ENTRE A EMPRESA FISCALIZADA E O PRESTADOR DO TRABALHO. CASO EM QUE A FISCALIZAÇÃO APONTOU AUSÊNCIA DE REGISTRO DE EMPREGADOS. ALEGAÇÃO DA EMPRESA DE CONTRATAÇÃO DOS PRESTADORES POR MEIO DE COOPERATIVA. CABIMENTO DA EXAÇÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA. Verificando o auditor-fiscal, durante a inspeção, o descumprimento da determinação prevista no art. 41 da CLT acerca da manutenção de registro de empregados, diante da constatação da prestação de trabalho pessoal e subordinado, além de oneroso e não eventual, ainda que sob a justificativa da contratação através de cooperativa, não se lhe pode impedir a autuação da empresa, que não se mostra ilegal ou abusiva. Nessa hipótese, não se revelam relevantes os motivos pelos quais os contratos de trabalho não foram formalizados, muito embora a aplicação de multa administrativa não importe em reconhecimento de vínculo empregatício. Inteligência dos arts. 626, 628 e 634 da CLT e 7.º, § 1.º, da Lei n.º 7.855/89. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.’ (RR-206900-74.2005.5.02.0061, Relator Ministro: Flavio Portinho Sirangelo, Data de Julgamento: 12/05/2010, Data de Publicação: 04/06/2010)

Assim, não há que se falar em violação dos artigos 41 e 47 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Por derradeiro, não prospera a alegação de divergência jurisprudencial, eis que a decisão transcrita às fls. 196/197 das razões de recurso de revista é inservível à demonstração do dissenso, porque não indica sua fonte oficial de publicação ou repositório jurisprudencial de que foi extraída. Aplicabilidade do item I da Súmula nº 337.

Não conheço." (fls. 229-verso/233)

A autora sustenta que não há previsão na CLT de aplicação de multa no caso de terceirização ilícita, uma vez que o artigo 41 dessa norma se refere ao cumprimento das obrigações do empregador em relação a seus empregados e os empregados vinculados à prestadora não fazem jus ao registro junto à tomadora porque não se pode exigir a pessoalidade na prestação dos serviços. Aponta violação dos artigos 41, 47 e 626 da CLT e 37, II, da Constituição Federal. Indica contrariedade à Súmula nº 363 do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Ressalte-se, inicialmente, que, em decorrência da redação do artigo 894, II, da CLT conferida pela Lei nº 11.496/2007, a alegação de ofensa a dispositivos de lei federal e da Constituição da República não mais se insere como fundamentação própria para o cabimento do recurso de embargos.

A Egrégia 2ª Turma adotou tese no sentido da validade do auto de infração e da respectiva multa aplicada à autora, em decorrência da verificação de terceirização ilícita e ausência de registro dos empregados da empresa prestadora de serviços. Afastou, em consequência, a ofensa aos artigos 41 e 47 da CLT.

Por sua vez, o terceiro aresto transcrito à fl. 249, oriundo da Egrégia 5ª Turma, adota a seguinte tese:

"(...). RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESA PÚBLICA. MULTA DO ART. 47 DA CLT. Não há lei prevendo a imposição de multa por fiscal do trabalho, por ausência de registro como empregado, no caso de terceirização de serviços tida por ilícita. A imposição de obrigação não prevista em lei viola os arts. 41 e 47 e, no caso dos autos, por ser a tomadora dos serviços empresa pública, sujeita ao concurso público, viola, ainda o art. 37, inc. II, da Constituição da República e contraria o item II da Súmula 331 desta Corte. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento."

Conheço do recurso de embargos por divergência jurisprudencial.

MÉRITO

Discute-se, no caso dos autos, a validade do auto de infração aplicado por Auditor Fiscal do Trabalho, decorrente da verificação de terceirização ilícita e ausência de registro dos empregados da empresa prestadora de serviços.

Conforme se extrai da decisão embargada, ficou comprovada a ilicitude na terceirização de mão de obra. Não consta qualquer condenação no sentido da formação do vínculo de emprego direto entre os trabalhadores e a Caixa Econômica Federal, o que afasta de pronto a indicação de contrariedade à Súmula nº 363 do TST.

Reconhecida a ilicitude da terceirização de mão de obra, reforça-se a legalidade do auto de infração. Conforme se constata da transcrição do acórdão regional, pela Turma, o referido auto se revestiu das formalidades legais e se encontra devidamente fundamentado.

Uma das prerrogativas do auditor fiscal do trabalho consiste em lavrar auto de infração com aplicação de multa, quando verificadas irregularidades ou fraudes à legislação trabalhista. Nesse sentido é o disposto no artigo 626 da CLT, in verbis:

"Incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio, ou àquelas que exerçam funções delegadas, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.

Parágrafo único - Os fiscais dos Institutos de Seguro Social e das entidades paraestatais em geral dependentes do Ministério do Trabalho, Industria e Comercio serão competentes para a fiscalização a que se refere o presente artigo, na forma das instruções que forem expedidas pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio."

Tal mister exsurge, ainda, da autorização constitucional inserta nos artigos 1º, III e IV, e 7º, que tratam, respectivamente, da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e do rol de direitos dos trabalhadores, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. E para garantir o devido cumprimento dos direitos sociais, a Constituição Federal, em seu artigo 21, inciso XXIV, dispõe que compete à União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho.

Nos termos da Lei nº 7.855/89, que instituiu o Programa de Desenvolvimento do Sistema Federal de Inspeção do Trabalho, destinado a promover e desenvolver as atividades de inspeção das normas de proteção, segurança e medicina do trabalho, o objetivo principal da fiscalização passou a ser "assegurar o reconhecimento do vínculo empregatício do trabalhador e os direitos dele decorrentes" (artigo 7º, § 1º).

A atribuição dessa fiscalização cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego, o qual, por meio da Instrução Normativa nº 03/97, estabelece:

"Cabe à Fiscalização do Trabalho, quando da inspeção na empresa de prestação de serviços a terceiros ou na contratante, observar as disposições contidas nesta Instrução Normativa, especialmente no que se refere a:

Por sua vez, o artigo 11 da Lei nº 10.593/2002 dispõe:

"Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional:

I - o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego;

II - a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, visando a redução dos índices de informalidade;"

A inspeção do trabalho, como forma de assegurar a observância do ordenamento jurídico laboral, é incentivada pela Organização Internacional do Trabalho, consoante se observa da Convenção nº 81/47, promulgada pelo Decreto nº 95.461/87:

"Artigo 3º

1 - O sistema de inspeção de trabalho será encarregado:

a) de assegurar a aplicação das disposições legais relativas às condições de trabalho e à proteção dos trabalhadores no exercício de sua profissão, tais como as disposições relativas à duração do trabalho, aos salários, à segurança, à higiene e ao bem estar, ao emprêgo das crianças e dos adolescentes e a outras matérias conexas, na medida em que os inspetores são encarregados de assegurar a aplicação das ditas disposições."

Nesse sentido é o pensamento do Ilustre Ministro desta Corte, Maurício Godinho Delgado, quando afirma que a inspeção do trabalho compõe:

"sistema institucional voltado a buscar eficácia social para o ramo justrabalhista (efetividade), a partir da constatação de ser este ramo do Direito a mais ampla, eficiente e democrática política social já construída nas sociedades capitalistas em favor das mais largas camadas populacionais. No Brasil, esse sistema institucional estaria integrado pela Justiça do Trabalho, Ministério Público do Trabalho, Ministério do Trabalho e Emprego (em especial, auditoria fiscal trabalhista), a par dos sindicatos e empresas, na sociedade civil." (As duas Faces da Nova Competência da Justiça do Trabalho, publicado na obra coletiva Nova Competência da Justiça do Trabalho, São Paulo: LTr, 2005, p. 293).

Aos órgãos públicos cumpre o papel de verificar o cumprimento das normas legais, podendo atuar por meio do Poder de Polícia, instituto que consiste na atividade de o Estado limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, inclusive, com a imposição de sanções. Essa limitação, interesse ou liberdade pode ocorrer de forma direta, nos termos do artigo 161 da CLT, ou indireta, por meio da aplicação de multas administrativas aos infratores. Tal atividade é, em geral, autoexecutória.

Acerca da autoexecutoriedade dos atos administrativos, Maria Sylvia Zanella Di Pietro a define como a possibilidade de que dispõe a Administração Pública de, com os próprios meios, executar suas decisões, sem necessidade de recorrer previamente ao Poder Judiciário (Direito Administrativo, 23 ed., São Paulo: Atlas, 2010, p. 200).

A citada autora, na mesma obra, faz distinção entre exigibilidade e executoriedade, como desdobramentos da autoexecutoriedade:

"Costuma-se apontar como atributos do poder de polícia a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade, além do fato de corresponder a uma atividade negativa.

(...)

A autoexecutoriedade (que os franceses chamam de executoriedade apenas) é a possibilidade que tem a Administração de, com os próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário.

Alguns autores desdobram o princípio em dois: a exigibilidade (privilège du préalable) e a executoriedade (privilège d’action d’office). O privilègie du préalable resulta da possibilidade que tem a Administração de tomar decisões executórias, ou seja, decisões que dispensam a administração de dirigir-se preliminarmente ao juiz para impor a obrigação ao administrado. A decisão administrativa impõe-se ao particular ainda contra a sua concordância; se este quiser se opor, terá que ir a juízo.

O privilège d’action d’office consiste na faculdade que tem a Administração, quando já tomou decisão executória, de realizar diretamente a execução forçada, usando, se for o caso, da força pública para obrigar o administrado a cumprir a decisão.

Pelo atributo da exigibilidade, a administração se vale de meios indiretos de coação. Cite-se, como exemplo, a multa; ou a impossibilidade de licenciamento do veículo enquanto não pagas as multas de trânsito.

Pelo atributo da autoexecutoriedade, a Administração compele materialmente o administrado, usando meios diretos de coação. Por exemplo, ela dissolve uma reunião, apreende mercadorias, interdita uma fábrica.

A autoexecutoriedade não existe em todas as medidas de polícia. Para que a Administração possa se utilizar dessa faculdade, é necessário que a lei a autorize expressamente, ou que se trate de medida urgente, sem a qual poderá ser ocasionado prejuízo maior para o interesse público.

(...)

Em resumo, pode-se dizer que a exigibilidade está presente em todas as medidas de polícia, mas não a executoriedade (privilège d’action d’office)." (pp. 119-121)

Assim também se posiciona Celso Antonio Bandeira de Mello:

"É natural que seja no campo do poder de polícia que se manifesta de modo freqüente o exercício da coação administrativa, pois os interesses coletivos defendidos frequentemente não poderiam, para eficaz proteção, depender de demoras resultantes do procedimento judicial, sob pena de perecimento dos valores sociais resguardados através de medidas de polícia, respeitadas, evidentemente, entretanto, as garantias individuais do cidadão constitucionalmente estabelecidas. É óbvio, todavia, que em todas as hipóteses os particulares podem sempre recorrer ao Poder Judiciário para sustar as providências administrativas que tenham fundado receio de vir a sofrer em desconformidade com a lei ou para obter as reparações devidas quando, da atuação ilegal da Administração, venham sofrer danos causados a pretexto do exercício do poder de polícia." (Curso de Direito Administrativo, 17 ed., São Paulo: Malheiros, 2004)

Entender pela necessidade de autorização judicial para a realização das atribuições legais e constitucionais do auditor fiscal significa sobrecarregar mais ainda o Poder Judiciário, além de engessar a atuação administrativa.

Se o Auditor Fiscal do Trabalho, após análise do caso concreto, verificar que o empregador pratica atos à margem das normas trabalhistas, dentre elas, deixa de registrar seus empregados (infração ao artigo 41 da CLT) e/ou frauda tais normas, a autoridade competente tem o dever de punir o infrator, em homenagem ao interesse público.

Com relação à indisponibilidade do interesse público, afirma Odete Medauar que "segundo tal princípio é vedado à autoridade administrativa deixar de tomar providências ou retardar providências que são relevantes ao atendimento do interesse público, em virtude de qualquer outro motivo" (Direito Administrativo Moderno, 16. ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 142). Ou seja, a supremacia do interesse público impõe a repressão das fraudes à Inspeção do Trabalho.

Na hipótese, consoante se verifica da transcrição do acórdão regional consignada pela Egrégia Turma, aquela Corte considerou válido o Auto de Infração nº 003845087, bem como a multa aplicada pelo Auditor Fiscal do Trabalho, tendo em vista a ocorrência de várias irregularidades cometidas pela Caixa Econômica Federal, que firmou contrato com empresa terceirizada para prestação de serviços de operadores de computador, mas manteve 29 empregados terceirizados, sem o devido registro em livro, ficha ou sistema eletrônico, o que é vedado pelo artigo 41 da CLT, executando tarefas tipicamente bancárias, como: atendimento ao trabalhador; informações aos trabalhadores sobre o uso da conta vinculada; saque de FGTS; conferência de documentação; acesso ao sistema para consulta; cobrança de títulos de pessoas jurídicas; setor de habitação e no comercial.

O artigo 41 da CLT visa, de forma essencial e objetiva, impedir a existência de empregados sem o devido registro nos quadros de determinada empresa, independente da forma de admissão que deu início ao vínculo de emprego. Ou seja, existindo relação de trabalho de natureza empregatícia sem o devido registro, ainda que seja impossível a declaração do vínculo com a tomadora, ante a exigência contida no artigo 37, II, da Constituição Federal, torna-se devida a aplicação da multa em discussão pela fiscalização do trabalho.

A necessidade da realização de concurso público é exigência que antecede o ato de contratação do empregado e, caso inobservada, pode determinar a aplicação de penalidade própria. Já a multa pela falta do registro, embora pressuponha a existência de contratação (não cabendo aqui perquirir acerca da regularidade ou não do ato), diz respeito à formalidade a ser observada quando formalizada a admissão do empregado, possuindo, portanto, fato gerador diverso e suficiente para atuação da autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego.

Na verdade, a manutenção de trabalhador na atividade-fim de empresa submetida ao regime disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal, vinculado diretamente com a tomadora, sem o registro a que alude o artigo 41 da CLT, ao revés de impedir a aplicação da penalidade, corrobora com a atuação do auditor, pois demonstra o intuito fraudatório. O citado dispositivo impõe ao empregador o registro de seus empregados e o reconhecimento da existência de relação de emprego e os ônus dela decorrentes. Trata-se de norma de proteção ao trabalho das mais importantes.

Nessa esteira segue o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331 e incisos do TST, in verbis:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

O fato de ser vedado o reconhecimento de vínculo empregatício com ente da Administração Pública Indireta sem concurso público não afasta a irregularidade na conduta da empresa pública, diante da contratação de trabalhadores mediante empresa interposta para execução de atividades vinculadas à área fim da tomadora.

Nesse contexto, torna-se perfeitamente cabível a multa aplicada, na forma do artigo 626 da CLT, o qual atribui às autoridades do Ministério do Trabalho e Emprego a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho. Tal atribuição lhe é conferida pelo artigo 628 da CLT, a seguir transcrito:

"Salvo o disposto nos arts. 627 e 627-A, a toda verificação em que o Auditor-Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração."

Não se desconhece a decisão proferida no âmbito desta Subseção, da Relatoria do Exmo. Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, em que se decidiu, por maioria, vencidos os Exmos. Ministros Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Lelio Bentes Corrêa, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta e Hugo Carlos Scheuermann, declarar nulo o auto de infração em questão, lavrado por Auditor Fiscal do Trabalho, por descumprimento do artigo 41 da CLT. Eis a ementa dessa decisão:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. LAVRATURA. MULTA ADMINISTRATIVA. DESCUMPRIMENTO DO ARTIGO 41 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FALTA DE REGISTRO DE EMPREGADOS. EMPRESA TOMADORA INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. INVALIDADE. PROVIMENTO. 1. Ainda que ilícita a terceirização de serviços, não se reveste de validade o auto de infração lavrado em face da empresa tomadora com fundamento no descumprimento do artigo 41 da CLT, se a sua condição de sociedade de economia mista obstaculiza o registro dos trabalhadores em situação irregular, por encontrar-se sujeita à regra constante do artigo 37, II, da Constituição Federal, que exige a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos para a admissão de empregados nos quadros da Administração pública direta e indireta. Registre-se, por oportuno, que o artigo 41 da CLT, para ser aplicado, pressupõe a possibilidade de livre contratação de empregados, o que não se verifica nos autos, em face da natureza jurídica ostentada pela empresa autuada. 2. Neste sentido, precedentes desta Corte Superior. 3. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ED-RR-113600-56.2008.5.18.0013, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, SDI-1, DEJT 20/02/2015).

Todavia, considerando que, mesmo após tal decisão, persiste, em duas Turmas, o entendimento esposado neste voto, este Relator entende prudente trazer novamente à discussão a matéria ora debatida.

Nesse sentido é o posicionamento atual das 3ª e 7ª Turmas:

"(...). RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS (COBRA TECNOLOGIA S.A.) PELO BANCO DO BRASIL PARA EXERCER A ATIVIDADE DE PROCESSAMENTO DE DOCUMENTOS ORIUNDOS DE CAIXAS ELETRÔNICOS. FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO QUE AFIRMA A ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO E APLICA MULTA POR INFRAÇÃO AO ARTIGO 41 DA CLT. O Tribunal Regional reconheceu que, por meio de uma decisão simplista e sem base em provas e no contraditório, foi fixada a ilicitude do contrato de terceirização firmado entre o Banco do Brasil e a Cobra Tecnologia S/A., a qual, por sua vez, contratou a Probank para o fornecimento de mão de obra para a prestação de serviços de digitalização de documentos ao cliente da contratante. Entendeu que a questão relativa à licitude da terceirização merece análise detida e respeitada a ampla defesa. De fato, não cabe ao Auditor Fiscal a interpretação de fatos e documentos que demandem investigação judicial de caracterização de terceirização ilícita. Todavia, quando no documento verificado pela fiscalização está expresso que o objeto do contrato é a prestação de serviços de processamento eletrônico de envelopes, compreendendo as macro atividades do banco tomador de serviços, fica claro que o serviço contratado está compreendido na dinâmica bancária e que a terceirização, nos termos da Súmula 331 do TST, é ilícita. Assim, como a fiscalização pode autuar a empresa pela existência de empregados não registrados, também pode fazê-lo quando se utiliza, sem registro, de trabalhadores terceirizados para o desempenho de atividades bancárias típicas, facilmente constatáveis. Pretender a retirada do Auditor Fiscal dessa análise objetiva dos fatos e documentos seria o mesmo que esvaziar a sua função e tornar a sua atividade dispensável. Note-se, a propósito, que o Banco do Brasil, tomador de serviços, não apenas terceirizou atividade típica, como também a Cobra Tecnologia S/A., prestadora de serviços contratada e subsidiária daquele tomador, quarteirizou o serviço a ela contratado. Deve, portanto, ser restabelecida integralmente a sentença que afastou a nulidade do auto de infração no aspecto. Recurso de revista conhecido por violação dos arts. 626 e 628 da CLT e provido." (RR-2320-40.2012.5.03.0019, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 10/04/2015);

"RECURSO DE REVISTA. AUTO DE INFRAÇÃO. TECEIRIZAÇÃO ILÍCITA DE MÃO DE OBRA. De acordo com o quadro fático descrito pelo Tribunal Regional, o Auditor Fiscal do Trabalho constatou a terceirização ilícita de mão de obra. Não há como se reconhecer a afronta apontada pela autora aos arts. 37, II, da CF; e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ou mesmo a incidência da Súmula n 331, IV, do TST, porque, além da constatação da ilicitude mencionada - para executar tarefas atinentes à atividade-fim da empresa -, não foi reconhecido o vínculo direto com o tomador dos serviços. Repise-se que a decisão recorrida fundamentou-se na Súmula nº 331, II, do TST, que veda o reconhecimento do vínculo de emprego com órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional, da qual a autora - Caixa Econômica Federal - faz parte e reforça a legalidade do auto de infração. Destaque-se que o Tribunal Regional foi firme no sentido de que o referido autos e revestiu das formalidades legais e se encontra devidamente fundamentado. Nesse contexto, deve a autora arcar com o pagamento da penalidade imposta por inobservância do art. 41da CLT, em decorrência da fraude perpetrada. Recurso de revista de que não se conhece. (...)." (RR-143800-42.2008.5.03.0020, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 17/04/2015).

Vale citar, ainda, outros julgados, proferidos em momento anterior à decisão da SDI-1:

"RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTUAÇÃO POR AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. DESCUMPRIMENTO DO ART. 41 DA CLT. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. EMPRESA INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, § 2.º, NÃO VERIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. O Auditor Fiscal do Trabalho está, por força da lei e sob pena de responsabilidade administrativa, obrigado a verificar a existência ou não de violação de preceito legal, sendo sua conclusão motivadora na aplicação da sanção correspondente, devidamente lavrada em auto próprio (art. 628 da CLT). Assim, a verificação acerca do cumprimento das disposições do art. 41 da CLT e a constatação de que houve terceirização ilícita, é procedimento inerente à função fiscalizadora por ele desempenhada, podendo, entretanto, tal questão, ser reexaminada, tanto na esfera administrativa, como também na judicial. Ademais, o fato de a empresa ser integrante da administração pública indireta, sendo sujeita, portanto, aos comandos do art. 37, II, § 2.º, da Constituição Federal, não é motivo para que se pretenda a anulação do auto de infração. O fato de a Reclamada não poder admitir empregados sem a prévia aprovação em concurso público, e a impossibilidade, à primeira vista, de regularização da situação dos trabalhadores contratados de maneira ilícita, não importa em violação do art. 37, II, e § 2.º, da Constituição Federal, nem serve como justificativa para a manutenção das práticas verificadas pelo órgão fiscalizador, não constituindo motivo para se declarar a nulidade do auto de infração. Recurso de Revista conhecido e desprovido." (TST-RR-113600-56.2008.5.18.0013, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 13/04/2012);

"RECURSO DE REVISTA. (...). 3. AUTO DE INFRAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO ÍLICITA. MULTA ADMINISTRATIVA. O Poder Executivo tem a competência e o dever de assegurar a fiel execução das leis no País (art. 84, IV, CF), função que realiza, no âmbito juslaborativo, entre outras medidas e instituições, mediante a competência explicita da União para organizar, manter e executar a inspeção do trabalho (art. 21, XXIV, CF). O auditor fiscal do trabalho, como qualquer autoridade de inspeção do Estado (inspeção do trabalho, inspeção fazendária, inspeção sanitária, etc.) tem o poder e o dever de examinar os dados da situação concreta posta à sua análise, durante a inspeção, verificando se ali há (ou não) cumprimento ou descumprimento das respectivas leis federais imperativas. Na hipótese da atuação do Auditor Fiscal do Trabalho, este pode (e deve) examinar a presença (ou não) de relações jurídicas enquadradas nas leis trabalhistas e se estas leis estão (ou não) sendo cumpridas no caso concreto, aplicando as sanções pertinentes, respeitado o critério da dupla visita. Se a empresa, ora Recorrente, apesar de possuir contrato de prestação de serviços com a cooperativa COOPERDATA VENDAS E PROMOÇÕES, mantém os trabalhadores -cooperados-, de forma subordinada, exercendo funções relacionadas à sua atividade-fim, inclusive com horários determinados, em evidente roupagem ou utilização meramente simulatória das relações próprias às cooperativas, ofende o art. 41 da CLT, referente à obrigatoriedade de mantença dos livros de registros de empregados. Não há, portanto, qualquer obstáculo a que a inspeção do trabalho exerça suas funções fiscalizatórias. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido. (...)." (RR-92900-41.2006.5.02.0024, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, DEJT 04/11/2011);

"RECURSO DE REVISTA. 1 - AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. AUTO DE INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DOS EMPREGADOS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO NÃO CONFIGURADA. O auditor fiscal do trabalho, no exercício da atividade administrativa de fiscalização que lhe é inerente, detém a prerrogativa de avaliar a licitude da terceirização promovida pela empresa inspecionada e, em caso de constatação de fraude na contratação de trabalhadores, aplicar as penalidades daí decorrentes, notadamente a multa devida em razão da ausência do obrigatório registro dos empregados (art. 41 da CLT). Precedentes. Aplicação do art. 896, § 4.º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (...)." (RR-8000-48.2009.5.03.0136, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, DEJT 10/08/2012).

Peço vênia para acrescentar o mais recente julgado desta Subseção, da lavra do Exmº Ministro João Oreste Dalazen, no mesmo sentido do posicionamento ora adotado. Eis o precedente:

"MULTA ADMINISTRATIVA. AUTO DE INFRAÇÃO. AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. RECOLHIMENTO DE FGTS SOBRE PARCELA SALARIAL. TRABALHADORES TERCEIRIZADOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. 1. Controvérsia em torno da validade de multa administrativa aplicada por auditor fiscal do trabalho em face de integrante da Administração Pública indireta, na condição de tomador de serviços, em virtude do não recolhimento do FGTS sobre parcela salarial devida a trabalhadores terceirizados. 2. A Lei nº 8.036/90, ao dispor sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, explicitamente define como empregador, para o fim específico de recolhimento do FGTS, também a pessoa jurídica de direito público, da Administração Pública direta e indireta, inclusive na condição de tomador de serviços, em caso de intermediação de mão de obra.3. Reveste-se de validade a multa administrativa imposta por auditor fiscal do trabalho, diante do descumprimento, pelo tomador dos serviços, de imposição legal relacionada ao recolhimento do FGTS de trabalhadores terceirizados, ainda que se cuide de integrante da Administração Pública indireta. Tal conduta não evidencia afronta à norma do art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal. 4. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento." (E-ED-ED-RR-149800-39.2005.5.02.0037, Relator Ministro João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 19/6/2015.) Destaquei.

Desse modo, verificados pelo auditor fiscal do trabalho vícios nas relações de emprego, como na hipótese, cabe ao agente público aplicar as sanções cabíveis, especialmente porque aos autos de infração deve-se imputar presunção de veracidade.

Ressalte-se, ainda, que a impossibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego com empresa pública, diante da ausência de concurso público, não pode servir de argumento para validar a conduta irregular do ente da Administração Pública Indireta de manter empregados terceirizados atuando na atividade-fim, pois a mesma norma que veda a contratação sem concurso público – artigo 37, II, da Constituição Federal – também desautoriza práticas contrárias à lei por parte do ente público.

Nesse contexto, deve a autora arcar com o pagamento da penalidade imposta por inobservância do art. 41 da CLT.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria,negar-lhe provimento, vencidos os Exmos. Ministros Renato de Lacerda Paiva, Ives Gandra Martins Filho, João Batista Brito Pereira, Aloysio Corrêa da Veiga, Guilherme Augusto Caputo Bastos e Márcio Eurico Vitral Amaro.

Brasília, 28 de abril de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator

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