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Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Hugo Carlos Scheuermann - TST

02 -Trabalhador portuário. Adicional noturno. Integração na base de cálculo das horas extras. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 97 da SBDI-I. É inegável o maior desgaste a que submetido o trabalhador durante o período noturno, razão pela qual a Constituição Federal consagrou, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (art. 7º, IX, da CF). Tal preceito não exclui o trabalhador portuário, razão pela qual o adicional noturno deve integrar a base de cálculo das horas extraordinárias prestadas por ele. Prevalência do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 97 da SBDI-I e não incidência do item II da Orientação Jurisprudencial nº 60 da SBDI-I. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os Ministros Renato de Lacerda Paiva, Ives Gandra Martins Filho, Brito Pereira e Aloysio Corrêa da Veiga. (TST-E-RR-1260-79.2011.5.08.0002, SBDI-I, rel. Min Hugo Carlos Scheuermann, 08.04.2016).

Resumo do voto.

Trabalhador portuário. Adicional noturno. Integração na base de cálculo das horas extras. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 97 da SBDI-I. É inegável o maior desgaste a que submetido o trabalhador durante o período noturno, razão pela qual a Constituição Federal consagrou, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, remuneração do trabalho noturno superior à do diurno (art. 7º, IX, da CF). Tal preceito não exclui o trabalhador portuário, razão pela qual o adicional noturno deve integrar a base de cálculo das horas extraordinárias prestadas por ele. Prevalência do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 97 da SBDI-I e não incidência do item II da Orientação Jurisprudencial nº 60 da SBDI-I. Sob esse fundamento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os Ministros Renato de Lacerda Paiva, Ives Gandra Martins Filho, Brito Pereira e Aloysio Corrêa da Veiga.

A C Ó R D Ã O

RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/07. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS NOTURNAS. OJ-SDI1-97/TST. Ante a previsão constitucional de igualdade entre os trabalhadores com vínculo empregatício e os avulsos (artigo 7º, XXXIV, CF/88) e considerando o maior desgaste a que está submetido o trabalhador durante o período noturno, a exigir remuneração superior a do trabalho diurno, nos moldes do art. 7º, IX, da Constituição da República, há de prevalecer o entendimento de que a OJ-SDI1-97/TST, segundo a qual "o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno", é também aplicável ao trabalhador portuário avulso. Recurso de embargos conhecido e não provido. (TST-E-RR-1260-79.2011.5.08.0002, SBDI-I, rel. Min Hugo Carlos Scheuermann, 08.04.2016).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-1260-79.2011.5.08.0002, em que é Embargante COMPANHIA DOCAS DO PARA e Embargado SÉRGIO JOSÉ DE AZEVEDO UPTON.

A Quinta Turma desta Corte, mediante o acórdão das fls. 227-236, da lavra do Ministro João Batista Brito Pereira, conheceu do recurso de revista do reclamante, apenas quanto ao tema "integração do adicional noturno nas horas extras noturnas", por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-I desta Corte, e, no mérito, deu-lhe provimento para determinar a integração do adicional noturno na base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

Inconformada, a reclamada interpõe recurso de embargos (fls. 238-245), com fundamento no art. 894, II, da CLT.

Despacho positivo de admissibilidade do recurso de embargos às fls. 249-250, na forma do art. 2º da Instrução Normativa 35/2012 desta Corte.

Sem apresentação de impugnação (certidão da fl. 252).

Processo redistribuído por sucessão, nos termos do art. 94-B do RITST.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho (art. 83, § 2º, II, do RITST).

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade referentes à tempestividade (fls. 237 e 247), à regularidade de representação (fls. 157 e 247) e ao preparo (fls. 84, 155, 156, 181, 236 e 246).

2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS NOTURNAS. OJ-SDI1-97/TST

A Quinta Turma desta Corte assim decidiu a respeito do tema "integração do adicional noturno nas horas extras noturnas" (fls. 227-236):

"(...)

1.2. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO NAS HORAS EXTRAS NOTURNAS

O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

"A Lei nº 4.860/65, em seu art. 7º, § 5º, trata acerca do regime de trabalho nos portos organizados, e de maneira expressa determina sobre os percentuais a serem aplicados em caso de horas extras e sua incidência somente ‘sobre o valor do salário hora ordinário do período diurno’.

O C. TST mantêm entendimento pacífico através da OJ 60 da SDI-1 ‘PORTUÁRIOS. HORA NOTURNA. HORAS EXTRAS. (LEI Nº 4.860/65, ARTS. 4º E 7º, § 5º) (nova redação em decorrência da  incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 61 da SBDI- 1) – DJ 20.04.2005 (…) II - Para o cálculo das horas extras prestadas pelos  trabalhadores portuários, observar-se-á somente o salário básico percebido, excluídos os adicionais de risco e produtividade. (ex-OJ nº 61 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994).’

Ou seja, a base de cálculo utilizada para as parcelas em análise tem previsão legal específica para os portuários, bem como se encontra amparada pela OJ 60 da SDI-1 do C. TST. Como se vê, a norma legal e jurisprudencial em apreço estabelece tratamento diferenciado para o trabalhador portuário, em face do estatuído no art. 73 da CLT.

Logo, nada é devido a título de tais diferenças ao obreiro.

Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos" (fls. 177/178).

O reclamante sustenta que a Orientação  Jurisprudencial 97 da SDI-1 desta Corte estabelece que o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras noturnas. Aponta violação ao art. 7º, inc. IX, da Constituição da República e contrariedade à Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-1 do TST.

O entendimento desta Corte, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-1, é no sentido de que "o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno".

Com efeito, esta Corte entende ser aplicável a referida Orientação Jurisprudencial aos portuários, consoante se observa dos seguintes precedentes, todos envolvendo a questão de portuários:

"DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CUMULATIVIDADE. A decisão regional está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial n.º 97 da SBDI-1, que dispõe: -O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno-" (RR-70100-37.2005.5.09.0322, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, Ac. 4ª Turma, DEJT 4/5/2012).

"ADICIONAL NOTURNO. Não há que se falar em violação aos artigos 7º, XXVI, da Lei Maior e 611 da CLT. Isso porque as normas coletivas não podem dispor - para pior - sobre normas relativas à saúde, higiene e segurança do trabalhador, porque já amparadas por um piso mínimo, no caso representado pelo artigo 4º, § 1º, da Lei nº 4.860/65, que dispõe que o adicional noturno está compreendido entre 19 horas às 7 horas do dia seguinte. Trata-se, portanto, de norma que traduz um direito infenso à negociação coletiva e que deve ser efetivada, nos termos do artigo 7º, XXII, da Lei Maior. (Ex vi Orientação Jurisprudencial nº 97 da SBDI-1 do TST). Recurso de revista não conhecido" (RR-24600-65.2009.5.04.0121, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, Ac. 3ª Turma, DEJT 27/4/2012).

"5. ADICIONAL NOTURNO E HORA EXTRAORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO. A decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional encontra-se em estrita harmonia com a jurisprudência desta colenda Corte Superior que declara integrar o adicional noturno a base de cálculo das horas extraordinárias, conforme preceitua a Orientação Jurisprudencial nº 97 da SBDI-1. Recurso de revista de que não se conhece" (RR-50100-14.2003.5.09.0022, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, Ac. 2ª Turma, DEJT 24/9/2010).

Pelo exposto, CONHEÇO do Recurso de Revista, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-1 desta Corte.

(...)

2. MÉRITO

2.1. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO NAS HORAS EXTRAS NOTURNAS

Em face do conhecimento do Recurso de Revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 97 da SDI-1 desta Corte, OU-LHE PROVIMENTO para determinar a integração do adicional noturno na base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno.

(...)"

Inconformada, a reclamada interpõe recurso de embargos (fls. 238-245), com fundamento no art. 894, II, da CLT.

Defende "a impossibilidade de integração do adicional noturno na base de cálculo das horas extras noturnas pela expressa previsão do art. 7º, §5° da Lei nº 4.860/1965 e do entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial n°. 60, II da SBDI-1 do TST, de modo que a hora extra noturna deve ser calculada somente sobre o valor do salário-hora diurno acrescida do percentual de 50%, inexistindo, portanto, contrariedade à OJ nº 97 da SBDI-1" (fl. 240).

Aponta violação do art. 7°, § 5°, da Lei 4.860/1965, e contrariedade às Orientações Jurisprudenciais 60, item II, e 97 da SDI-I do TST. Traz arestos.

O recurso alcança conhecimento, por divergência jurisprudencial com aresto da 7ª Turma (URL conduz ao inteiro teor do acórdão), transcrito às fls. 240-1, o qual sufraga a tese no sentido de que a OJ 97 da SBDI-1 do TST "não trata de forma específica da hora extra dos portuários, matéria relegada à OJ 60, II, da SBDI-1 desta Corte e fundamento da decisão regional para indeferir o cálculo das horas extras".

Conheço dos embargos, por divergência jurisprudencial.

II – MÉRITO

A Constituição da República consagra a igualdade entre os trabalhadores com vínculo empregatício e os avulsos (artigo 7º, XXXIV, CF/88).

Inegável, por sua vez, o maior desgaste a que está submetido o trabalhador durante o período noturno, daí porque a Constituição Federal consagra em seu art. 7º, IX, que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.

Não há, por sua vez, no art. 7º, § 5º, da Lei nº 4.860/65, disposição expressa no sentido de que as horas extras noturnas deveriam também ser calculadas sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno, subentendendo-se, pois, que diz respeito apenas à remuneração dos serviços extraordinários diurnos.

Há de prevalecer, portanto, o entendimento de que a OJ-SDI1-97/TST, segundo a qual "o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno", é também aplicável ao trabalhador portuário avulso, de modo a afastar, na espécie, a incidência do item II da OJ-SDI1-60/TST ("Para o cálculo das horas extras prestadas pelos trabalhadores portuários, observar-se-á somente o salário básico percebido, excluídos os adicionais de risco e produtividade."), a qual não se refere ao regime do trabalho noturno do portuário.

Nesse sentido, colho os seguintes precedentes de Turmas desta Corte Superior:

"HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. -O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno- - Orientação Jurisprudencial n.º 97 da SBDI-I desta Corte uniformizadora. Revelando a decisão recorrida consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte superior afasta-se a tentativa de caracterização de divergência jurisprudencial, em razão do óbice contido na Súmula n.º 333 do Tribunal Superior do Trabalho e no artigo 896, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.

PORTUÁRIO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS DE RISCO E POR TEMPO DE SERVIÇO. Extrai-se do disposto no artigo 7º, § 5º, da Lei n.º 4.860/65 que o adicional por tempo de serviço não integra a base de cálculo das horas extras prestadas pelos trabalhadores portuários. A lei dispensa a tal parcela o mesmo tratamento dado ao adicional de risco contemplado na Orientação Jurisprudencial n.º 60, item II, da SBDI-I desta Corte superior, motivo pelo qual indevida a integração dessas parcelas no cálculo das horas extras. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-147940-92.2001.5.09.0022, Data de Julgamento: 10/08/2011, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/08/2011)

"HORAS EXTRAS. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS PRESTADAS NO PERÍODO NOTURNO. O Regional, ao entender que o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno, decidiu em consonância com o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 97 da SBDI-1, in verbis: "Horas extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno." Ressalta-se que além da impossibilidade de demonstração de divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST, o único aresto trazido a cotejo é oriundo de Turma desta Corte, sem previsão na alínea -a- do citado dispositivo celetista. A Orientação Jurisprudencial nº 61 da SBDI-1, invocada pela reclamada, não se refere às horas extras prestadas no período noturno, motivo pelo qual não há falar em contrariedade ao seu teor, mormente quando há jurisprudência consolidada nesta Corte específica sobre a questão sub judice, como a transcrita. Recurso de revista não conhecido." (TST-RR - 346000-30.2009.5.09.0022, Data de Julgamento: 22/10/2014, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - DESPROVIMENTO - PORTUÁRIO- INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL NOTURNO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS NOTURNAS. Acórdão regional conforme à Orientação Jurisprudencial nº 97/SBDI-1, que dispõe: "Horas extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno." Agravo de Instrumento a que se nega provimento." (TST-AIRR - 4152900-93.2002.5.01.0900, Data de Julgamento: 25/08/2004, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 17/09/2004)

"ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE TRABALHO EXTRAORDINÁRIO. CUMULAÇÃO. A discussão quanto à cumulação dos adicionais de trabalho noturno e extraordinário encontra-se superada pela Orientação Jurisprudencial nº 97 da SBDI-1 deste Tribunal, segundo a qual o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno, que foi aplicada pela Corte Regional na decisão recorrida. Recurso de revista de que não se conhece. (...) Horas extras. Base de cálculo. Trabalhador portuário. O Tribunal Regional ratificou a inclusão do adicional por tempo de serviço na base de cálculo das horas extras prestadas pelo Reclamante, trabalhador portuário, com o que não se conforma a Reclamada. De acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 60, II, da SBDI-1 desta Corte e com o entendimento que prevalece neste Tribunal, nenhum adicional integra a base de cálculo das horas extras prestadas pelo portuário, que consiste somente no salário básico do trabalhador, razão pela qual indevida a inclusão do adicional por tempo de serviço nessa operação. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (TST-RR- 232200-17.1997.5.09.0322, Data de Julgamento: 24/02/2010, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/03/2010)

"ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. A decisão do TRT está em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 97 da SBDI-1 do TST, que dispõe: "O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno." Recurso de revista de que não se conhece. FORMA DE EXECUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA DA APPA. Tendo em vista o provimento do recurso de revista do reclamante quanto à forma de execução da APPA, para que seja observada a OJ nº 87 da SBDI-1 do TST, segundo a qual é direta a execução contra a Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina, julga-se prejudicado o exame do tema." (TST-RR - 342500-50.2009.5.09.0411, Data de Julgamento: 01/10/2014, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO ELETRÔNICO - TRABALHADOR PORTUÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS NOTURNAS. ART. 896, § 4º, DA CLT. SÚMULA 333 DO TST. Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento." (TST-AIRR-120700-46.2007.5.02.0303, Data de Julgamento: 26/02/2014, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/03/2014)

Por todo o exposto, nego provimento aos embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos, e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento, vencidos os Exmos. Ministros Renato de Lacerda Paiva, Ives Gandra Martins Filho, João Batista Brito Pereira e Aloysio Corrêa da Veiga.

Brasília, 31 de março de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator