TST - INFORMATIVOS - 2016 131 - 29 de março a 4 de abril de 2016

TST - INFORMATIVOS 2016 2016 131 - 29 de março a 4 de abril

Data da publicação:

Órgão Especial

Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - TST

01 -Magistrado. Processo administrativo disciplinar. Quórum. Ausência de maioria absoluta. ADI nº 4638. Resolução nº 135/2011 do CNJ. Retorno dos autos ao TRT. Votação específica de cada uma das penas aplicáveis, até que se forme o quórum exigido. O STF, ao referendar a medida cautelar na ADI nº 4638, proposta contra a Resolução nº 135/2011 do CNJ, deu interpretação conforme ao parágrafo único do art. 21 da referida resolução, de modo que, não se formando maioria absoluta para a aplicação de penalidade a magistrado, conforme exigido pelo art. 93, X, da CF, deve haver votação específica de cada uma das penas disciplinares aplicáveis, até que se forme o quórum exigido constitucionalmente. Na espécie, a sessão administrativa do Plenário do TRT da 2ª Região, então composta por noventa desembargadores em exercício, havendo quatro vagas a serem preenchidas, aplicou a magistrado a penalidade de censura, prevista no art. 44 da Loman. Todavia, o cálculo da maioria dos membros em condições de votar excluiu, além das vacâncias, o número de desembargadores impedidos, em desrespeito às garantias e princípios que regem a magistratura, tornando nula a pena, eis que imposta por maioria relativa. Assim, o Órgão Especial, por maioria, deu provimento parcial ao recurso para anular o julgamento do TRT e determinar, em consequência, o retorno dos autos para que se profira nova decisão, votando em separado, cada uma das penas disciplinares aplicáveis ao magistrado. Vencidos os Ministros Walmir Oliveira da Costa, relator, Mauricio Godinho Delgado, Kátia Arruda, Brito Pereira e Emmanoel Pereira, que, diante da materialidade da conduta infracional, substituíam a pena da censura pela sanção de advertência. (TST-RecAdm-13694-06.2013.5.02.0000, Órgão Especial, rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, red. p/ acórdão Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 22.4.2016).

Resumo do voto.

Magistrado. Processo administrativo disciplinar. Quórum. Ausência de maioria absoluta. ADI nº 4638. Resolução nº 135/2011 do CNJ. Retorno dos autos ao TRT. Votação específica de cada uma das penas aplicáveis, até que se forme o quórum exigido. O STF, ao referendar a medida cautelar na ADI nº 4638, proposta contra a Resolução nº 135/2011 do CNJ, deu interpretação conforme ao parágrafo único do art. 21 da referida resolução, de modo que, não se formando maioria absoluta para a aplicação de penalidade a magistrado, conforme exigido pelo art. 93, X, da CF, deve haver votação específica de cada uma das penas disciplinares aplicáveis, até que se forme o quórum exigido constitucionalmente. Na espécie, a sessão administrativa do Plenário do TRT da 2ª Região, então composta por noventa desembargadores em exercício, havendo quatro vagas a serem preenchidas, aplicou a magistrado a penalidade de censura, prevista no art. 44 da Loman. Todavia, o cálculo da maioria dos membros em condições de votar excluiu, além das vacâncias, o número de desembargadores impedidos, em desrespeito às garantias e princípios que regem a magistratura, tornando nula a pena, eis que imposta por maioria relativa. Assim, o Órgão Especial, por maioria, deu provimento parcial ao recurso para anular o julgamento do TRT e determinar, em consequência, o retorno dos autos para que se profira nova decisão, votando em separado, cada uma das penas disciplinares aplicáveis ao magistrado. Vencidos os Ministros Walmir Oliveira da Costa, relator, Mauricio Godinho Delgado, Kátia Arruda, Brito Pereira e Emmanoel Pereira, que, diante da materialidade da conduta infracional, substituíam a pena da censura pela sanção de advertência.

A C Ó R D Ã O

RECURSO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CONTRA MAGISTRADO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DO USO DA PALAVRA EM SESSÃO DE JULGAMENTO

Indeferir as diligências que entenda inúteis ou protelatórias constitui prerrogativa do magistrado, que tem não só ampla liberdade na condução do processo, como o dever de velar pela rápida solução da lide, consoante os arts. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, 765 da CLT e 131 do CPC.

CABIMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - LICITUDE DA PROVA - MENSAGEM EM LISTA DE EMAILS - APURAÇÃO DA MATERIALIDADE

A pretensão do representado de reputar incabível processo administrativo em virtude do caráter privado da manifestação objeto de controvérsia não encontra amparo no ordenamento jurídico. Os artigos 36, III, e 41 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LCP nº 35/1979) preveem a possibilidade de punição a magistrado pelas opiniões manifestadas por qualquer meio de comunicação.

Não há também como considerar ilícita a prova em razão do caráter privativo da lista de emails. É válida a demonstração de fatos a partir de correspondência eletrônica já recebida pelos destinatários, circunstância em que se configura como documento privado, ao alcance de qualquer um de portadores para que façam qualquer uso não vedado pelo ordenamento jurídico vigente.

Diferentemente do que alega o Recorrente, não se trata de "apropriação de mensagens" (fl. 295), tampouco de "captura de emails" (fl. 296). Não houve a apreensão de computador nem o acesso indevido ao servidor remoto onde estavam armazenadas as mensagens do grupo, tampouco a interceptação de email no percurso de sua transmissão. A mensagem eletrônica já fora comunicada a todos os integrantes da lista de emails, convertendo, pois, cada participante em legítimo detentor do conteúdo da mensagem redigida pelo representado.

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CONTRA MAGISTRADO – QUÓRUM DE INSTALAÇÃO – NECESSIDADE DE DELIBERAÇÃO POR MAIORIA ABSOLUTA DO COLEGIADO - GRADAÇÃO DA PENA – ADI Nº 4638/STF – INTERPRETAÇÃO CONFORME DO ART. 21 DA RESOLUÇÃO Nº 135/2011 DO CNJ

Não se formando maioria absoluta no sentido de aplicação de qualquer das penas disciplinares, deve o Tribunal de origem promover votação específica acerca de cada uma delas até que se forme o quórum exigido constitucionalmente, no caso concreto, censura ou advertência. Inteligência de precedente do E. Supremo Tribunal Federal, em Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.638, que deu interpretação conforme ao parágrafo único do art. 21 da Resolução nº 135/2011 do CNJ.

Recurso Administrativo conhecido e parcialmente provido. (TST-RecAdm-13694-06.2013.5.02.0000, Órgão Especial, rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, red. p/ acórdão Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 22.4.2016).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Administrativo n° TST-RecAdm-13694-06.2013.5.02.0000, em que é Recorrente ADENILSON BRITO FERNANDES - JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO DO TRT DA 2ª REGIÃO e Recorrida DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO.

Adoto o relatório do Exmo. Ministro Relator, Walmir Oliveira da Costa:

"Contra o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (fls. 225-242 e 267-277, autos digitalizados), o Magistrado representado interpõe recurso administrativo, postulando a reforma da decisão no tocante à nulidade por cerceamento de defesa, à ilicitude das provas e à pena de censura.

Admitido o recurso de revista, às fls. 2.101-2.105, foram apresentadas contrarrazões às fls. 2.107-2.117 e 2.121-2.153.

O recurso foi admitido pelo despacho à fl. 285.

O d. Representante do Ministério Público do Trabalho oficiou pela conversão do processo em diligência, a fim de aferir o quórum de julgamento.

É o relatório."

V O T O

1. CONHECIMENTO

No particular, prevaleceram os fundamentos do Exmo. Ministro Relator:

"Atendidos os pressupostos recursais relativos ao cabimento (art. 69, II, q, do Regimento Interno do TST), à tempestividade (fls. 280-285) e à regularidade de representação (fl. 164), CONHEÇO do Recurso Administrativo."

2. MÉRITO

I - CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DO USO DA PALAVRA EM SESSÃO DE JULGAMENTO

Prevaleceram, quanto ao tema em exame, os fundamentos do Exmo. Ministro Relator:

"No recurso administrativo, o Magistrado representado argui nulidade do julgamento, por cerceamento de defesa.

Argumenta que durante a sessão de julgamento, embora o advogado tenha requerido o uso da palavra "pela ordem", a Desembargadora Presidente impediu-lhe o exercício de prerrogativa garantida por lei. Alega que o indeferimento da manifestação não foi registrado na certidão.

Assevera que a intervenção sumária teria como escopo informar o fato, relevante para o deslinde da controvérsia, de que o ambiente virtual em discussão constitui ambiente privado e privativo de alguns associados, que não se submete à gerência pela AMATRA-SP.

Indica ofensa aos arts. 5º, LV, e 133 da Constituição Federal, e 7º, X, da Lei nº 8.906/1994.

Razão não lhe assiste, contudo.

Eventual prejuízo processual a ser aferido no exame da arguição de nulidade por cerceamento de defesa não se confunde com a sorte da parte quanto ao mérito de suas pretensões. Com efeito, o eventual resultado desfavorável no julgamento do pedido de fundo não é apto a indicar a lesão à ampla defesa ou ao contraditório.

Conforme se depreende das próprias razões recursais, ao indeferir o requerimento de uso da palavra, a Desembargadora teria asseverado que o advogado já tinha tido a oportunidade de se manifestar por ocasião da sustentação oral.

Além disso, diversamente do que sustenta o recorrente, não teria o condão de influir na solução da controvérsia por si só, mesmo em tese, a premissa apontada como relevante, em relação à qual teria sido impedida a manifestação do patrono durante a sessão.

Com efeito, os fundamentos para a imposição da sanção não depende da natureza do ambiente virtual de discussão, se público ou privado, ou de existir ou não eventual controle das mensagens pela AMATRA-SP, porquanto o procedimento administrativo não trata da conduta adotada pela Associação.

Diante desse contexto, não caracteriza o cerceamento de defesa o indeferimento do uso da palavra pelo advogado em sessão de julgamento, fora do momento da sustentação oral, quando o magistrado, no exercício do seu poder de direção do processo, indefere procedimento que considera inoportuno para o deslinde da controvérsia.

Portanto, ilesos os arts. 5º, LV, e 133 da Constituição Federal, e 7º, X, da Lei nº 8.906/1994.

NEGO PROVIMENTO ao recurso administrativo."

II - CABIMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO - LICITUDE DA PROVA - MENSAGEM EM LISTA DE EMAILS - APURAÇÃO DA MATERIALIDADE

No tocante ao tema em epígrafe, prevaleceram os fundamentos do Exmo. Min. Relator:

"Interpostos embargos de declaração (fls. 253-258), especificamente em relação à ilicitude da prova, a Corte de origem se pronunciou nos seguintes termos (fls. 270-271), verbis:

- DA OMISSÃO

Traz o Embargante a existência de omissão no r. decisum, sob alegação que não teria sido abordada a questão da ilicitude da prova utilizada para embasar a penalização. Em prol de suas argumentações, aponta o artigo 18 § 4º da Resolução nº 135/2011, artigo 5º inciso LVI da Constituição Federal, artigo 30 da Lei 9784/99, artigo 233 do Código de Processo Penal.

Não lhe cabe razão.

Insiste o Embargante – com viés até de litigância de má fé – em trazer à baila a indigitada lista "privativa" de e-mails onde postou a tão decantada mensagem (que qualifica como "prova ilícita") para tentar não se fazer merecedor da punição que lhe fora aplicada.

Confunde o Embargante a natureza do que seja "prova ilícita" com a via pela qual utilizou-se para atingir outro Magistrado, buscando renovar os mesmos argumentos no sentido que, in verbis:

"As mensagens do grupo de associados da AMATRA são postadas em meio privativo. Sendo assim, as mensagens deste grupo não podem nem devem ser acessados, tampouco transmitidas a terceiros, sem que isso viole o sigilo das correspondências, conforme artigo 5º inciso XII da Constituição Federal" (sic).

Ora, toda a fundamentação do julgado foi clara, objetiva, completa e não deixou qualquer margem de dúvidas quanto à inexistência desse caráter "privativo" dessa lista de associados, através da qual se originou o processo disciplinar, por violação do ora Embargante, de todos os dispositivos legais lá apontados. Isto Implica dizer que inexistiu "prova Ilícita" senão o conhecimento público da manifestação volitiva do Embargante e pela qual foi responsabilizado.

Na verdade, verifica-se, as argumentações expendidas pelo Embargante dão conta da ausência de qualquer vício de omissão no r. julgado proferido, pretendendo tão somente rever matéria já decidida, com a reapreciação do posicionamento deste Tribunal, quanto à sua penalização.

Embargos rejeitados.

O representado recorrente requer o reconhecimento da ilicitude das provas que fundamentaram a conclusão sobre a materialidade da infração disciplinar em exame.

Sustenta que as provas ilícitas são inadmissíveis como suporte de juízos acusatórios ou condenatórios, pois não produzem efeitos jurídicos. Defende a observância do devido processo legal, mesmo se tratando do uso de meios eletrônicos de comunicação como prova.

Alega ser exclusivo, privativo, restrito e limitado o acesso ao conteúdo das mensagens da lista de emails privada dos juízes do TRT da 2ª Região, sendo vedada a participação de terceiros.

Argumenta que a fiscalização ou censura pelo Tribunal Regional configura a vedada interferência ou ingerência do Estado, por não se tratar de um meio de comunicação noticioso da imprensa, tampouco de veículo para mensagens de natureza pública ou informativa, mas de um canal virtual utilizado pela AMATRA-SP para divulgação de sua atuação, gestão, prestação de contas, informações, comunicações etc.

Assevera que a abertura de processo administrativo a partir da captura e apropriação de mensagem enviada entre associados afronta ao princípio do associativismo e ao direito de associação, além de violar o sigilo de correspondência, comunicações telegráficas e dados.

Indica ofensa aos arts. 5º, IX, XII, XVII, XVIII, LIV, da Constituição Federal, 157 e 233 do CPP, 30 da Lei nº 9.784/1999, 11, II e III, do Pacto de São José da Costa Rica de 1992 (Decreto nº 678/1992), e 18, § 4º, e 26 da Resolução nº 135/2011 do Conselho Nacional de Justiça.

Razão não assiste ao recorrente.

De plano, diferentemente do que sugere o recorrente, a penalidade de censura, de aplicação prevista no art. 44 da Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35/1979), constitui instituto do direito processual administrativo que não se confunde com o procedimento de restrição à liberdade de expressão de que trata o art. 5º, IX, da Constituição Federal. Por óbvio, não se trata de impor requisito prévio para que o representado empreenda comunicações eletrônicas futuras, mas de uma sanção a posteriori, decorrente do devido processo legal por meio do qual se apura se houve descumprimento ou não, por parte do Magistrado, de um dever exigido por lei.

Considerada a clareza solar e cristalina da distinção, a mera alusão do recorrente ao odioso procedimento de censura à liberdade de expressão, faz-se oportuno ressaltar que a exigência de boa-fé objetiva e lealdade processual das partes é plenamente compatível com o direito processual administrativo.

No tocante ao cabimento do processo administrativo, em razão do caráter privado da manifestação objeto de controvérsia, a pretensão do representado não encontra amparo no ordenamento jurídico, que contém previsão expressa a respeito da possibilidade de o Magistrado ser punido pelas opiniões manifestas por qualquer meio de comunicação, consoante o comando literal dos arts. 36, III, e 41 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LCP nº 35/1979):

Art. 36 - É vedado ao magistrado:

(...)

III - manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério.

Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir.

Portanto, não obstante a legislação seja restritiva em relação ao cabimento da punição, configuradas as hipóteses previstas, insere-se na atribuição do Poder Judiciários o exercício da Jurisdição a fim de apreciar lesão ou ameaça a direito.

A propósito, o inciso XIX do art. 5º da Constituição Federal prevê expressamente que somente decisão judicial pode dissolver compulsoriamente as associações ou suspender suas atividades.

Em verdade, o procedimento administrativo não trata da organização, funcionamento ou conduta adotada pela AMATRA-SP, nem tem como objeto a eventual atribuição de responsabilidade à associação.

A controvérsia se circunscreve tão somente à opinião manifesta pelo Magistrado representado, considerada em sua inadequação à luz das exigências impostas pela dignidade, honra e decoro da função judicante.

Nesse passo, inexiste prejuízo à plena liberdade de associação para fins lícitos ou à vedação da interferência estatal, conforme garantido pelo art. 5º, XVII e XVIII, da Constituição Federal.

No tocante propriamente à impugnação contra a licitude da prova, o caráter privativo da lista de emails, alegado nas razões recursais, não socorre ao recorrente.

Ainda que as ferramentas tecnológicas atuais imponham novos desafios ao pensamento jurídico, a questão da proteção ao sigilo da correspondência, nos termos em que debatida, não se distancia das reflexões mais fundamentais sobre o conteúdo do direito à privacidade:

Importante distinção condiciona o entendimento da matéria, e já era feita por Rui Barbosa: "O segredo epistolar, quanto aos direitos da justiça pública, tem o seu prazo de natural duração compreendido entre os dois limites, que ordinariamente se lhes assinam: a expedição da carta e o acesso dela ao seu destino. Durante ele bem se justifica, por motivos de ordem superior, pela suma consideração devida às garantias da liberdade individual, o privilégio, que subtrai as cartas particulares à investigação das autoridades judiciais. Mas, estender privilégio tal a toda existência das cartas, embora já tenham elas esgotado a sua missão especial de instrumentos de correspondência, embora os seus autores ou destinatários, podendo, para sua segurança, consumi-las, as hajam deixado estar expostas ao risco de se divulgarem e irem parar debaixo dos olhos da justiça pública, será instituir, não uma proteção razoável em honra da liberdade, mas uma odiosíssima isenção de impunidade em benefício de mais graves crimes". [Parecer Revista do STF, vo1. 24, 1920, p. 93 e ss., citado por ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal brasileiro anotado, nota 496 ao art. 293]

Assim, interceptar correspondência significa desvendar o seu conteúdo antes que ela alcance o destinatário, o que constitui, ademais, crime de violação de correspondência. Até então, o sigilo da correspondência, que poderia ser chamado inviolabilidade das comunicações postais, é mesmo uma vedação de caráter absoluto.

Já uma vez recebida a carta, não se trata mais de comunicação, mas de documento particular, cuja apreensão pode se dar mediante autorização judicial nos casos previstos em lei. Tais dados estanques, como os referentes ao sigilo bancário, ou das contas telefónicas, podem ser trazidos a juízo por ordem judicial ou pelo seu legítimo detentor, se inexistir obrigação de manter sigilo.

Compreendendo-se a correspondência eletrônica da mesma forma, é de se concluir que, enquanto transmitidas por correio eletrônico, as mensagens não são passíveis de interceptação (...).

A propósito, no julgamento do HC 83.168, o STF confirmou essa distinção. O Min. Sepúlveda Pertence, reiterando voto proferido no MS 21.279, deixou expresso que "a proteção a que se refere o art. 5º, XII, é da ‘comunicação de dados’, e não os ‘dados’, o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual fosse".

O e-mail já transmitido e arquivado no disco rígido do computador poderia vir a ser utilizado como prova se en tendido como documento e submetido à disciplina da busca e apreensão. (...) (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 6ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015) (grifos apostos)

Portanto, não se configura a ineficácia jurídica como meio de prova, em relação às mensagens enviadas pelo representado à lista de emails dos associados da AMATRA-SP, porquanto não há ilicitude na demonstração de fatos a partir de correspondência eletrônica já recebida pelos destinatários, circunstância em que se configura como documento privado, ao alcance de qualquer um de portadores para que façam qualquer uso não vedado pelo ordenamento jurídico vigente.

Diferentemente do que alega o recorrente, não se trata de "apropriação de mensagens" (fl. 295) tampouco de "captura de emails" (fl. 296). Não houve a apreensão de computador nem o acesso indevido ao servidor remoto onde estavam armazenadas as mensagens do grupo, tampouco a interceptação de email no percurso de sua transmissão. A mensagem eletrônica já havia sido comunicada a todos os integrantes da lista de emails, convertendo, pois, cada participante em legítimo detentor do conteúdo da mensagem redigida pelo representado.

Por sua vez, o compromisso particular pactuado entre os usuários da lista de emails, firmado mediante consentimento tácito com o "introito do Grupo" (fl. 295), não constitui obstáculo jurídico para que qualquer um dos participantes do grupo submeta, a seu juízo, qualquer eventual lesão ou ameaça a direito à apreciação do Poder Judiciário, seja em nome próprio, seja como denúncia em favor de terceiro.

Reitere-se a citada lição de Rui Barbosa, para quem assegurar esse tipo de proteção "a toda existência das cartas (...) será instituir, não uma proteção razoável em honra da liberdade, mas uma odiosíssima isenção de impunidade em benefício de mais graves crimes".

Desse modo, uma vez que a mensagem eletrônica enviada para lista de emails, em relação aos seus próprios participantes, não conta com garantia de sigilo inviolável ou expectativa de privacidade, não configurou quebra do sigilo da correspondência do autor a utilização desse conteúdo como meio de prova judicial, na hipótese, na instauração de processo administrativo disciplinar pela Corregedoria Regional e no julgamento pela Sessão Administrativa do Plenário do Tribunal Regional. Incólumes, pois, os arts. 5º, LVI, da Constituição Federal, 30 da Lei nº 9.784/99, 11, II e III, do Pacto de São José da Costa Rica de 1992 e 26 da Resolução nº 135/2011 do CNJ.

Quanto aos arts. 18, § 4º, da Resolução nº 135/2011 do CNJ, que versam sobre a aplicação subsidiária do Código De Processo Penal, a mensagem de email em questão não se confunde com o instituto do depoimento testemunhal, nos termos em que trata o dispositivo, ileso.

NEGO PROVIMENTO ao recurso administrativo."

III – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CONTRA MAGISTRADO – QUÓRUM DE INSTALAÇÃO – NECESSIDADE DE DELIBERAÇÃO POR MAIORIA ABSOLUTA DO COLEGIADO - GRADAÇÃO DA PENA – ADI nº 4638/STF – INTERPRETAÇÃO CONFORME DO ART. 21 DA RESOLUÇÃO Nº 135/2011 DO CNJ

O Exmo. Relator deu provimento parcial ao recurso para afastar a penalidade de censura, substituindo-a pela de advertência (art. 43 da Lei Orgânica da Magistratura), com fundamento no parágrafo único do art. 21 da Resolução nº 135/2011 do CNJ. Eis as razões de decidir:

2.3. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CONTRA MAGISTRADO. QUÓRUM DE INSTALAÇÃO. MATERIALIDADE DA INFRAÇÃO. GRADAÇÃO DA PENA. NECESSIDADE DE DELIBERAÇÃO POR MAIORIA ABSOLUTA DO COLEGIADO JULGADOR. CÁLCULO A PARTIR DA COMPOSIÇÃO INTEGRAL

A sessão administrativa do Plenário do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, realizada em 23/03/2015, decidiu aplicar ao Magistrado representado a penalidade de censura, prevista no art. 44 da Lei Orgânica da Magistratura (fls. 226-242), mediante os seguintes fundamentos, in litteris:

-DOS FATOS

Por ocasião da Correição Ordinária realizada, neste Tribunal Regional, o então Corregedor Geral, Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, pontuou, na sua fala junto ao Pleno que faria recomendações não só à Presidência da Corte como à Corregedoria Regional e ao Tribunal como um todo.

As orientações constaram das Atas n° 53/2013 da Sessão Administrativa Ordinária do Tribunal Pleno realizada no dia 08 de novembro de 2013 e publicada no DOE no dia 05 de dezembro e da Correição Ordinária realizada no período de 04 a 08 de novembro de 2013 publicada em 12 de novembro daquele mesmo ano.

A leitura atenta de todas as constatações feitas pelo então Corregedor Nacional permite verificar que fora extremamente cauteloso ao apontar as deficiências do Tribunal ao reconhecer, ipsis literis:

"O mapeamento das dificuldades enfrentadas pela Região começa pela constatação de que o juiz do trabalho da 2ª Região é aquele com a maior carga de trabalho do pais (mais de 1.800 processos novos por ano) e o que mais julga no pais (perto de 1.750 processos por ano) contando com menos servidores do que os que deveria ter como mínimo em face da demanda processual... Tal quadro aponta para a realidade do heroísmo invulgar do juiz do trabalho paulista comprometido com uma prestação célere e barata..." (fls. 38).

Em prosseguimento, o Ministro Corregedor na parte valorativa da sua exposição verificou a existência de inúmeros afastamentos médicos concedidos não só aos Magistrados como aos Servidores da Casa, na ordem de 4,3 a 7,5 %, apontando que:

"... mais da metade dos magistrados da Região (227 de 442) afastaram-se por licença médica, sendo que a maioria dos afastamentos prolongados (acima de 75 dias) foram por ‘transtornos mentais e comportamentais e agravos osteomusculares’". (sic-fls. 39)

Por conta disso, sugeriu a adoção de critérios mais restritivos na concessão dessas licenças, ao mesmo tempo em que apontava para a necessidade urgente de se obter o reforço de recursos humanos para a Região, visando com isso evitar a sobrecarga de trabalho a todos que permaneciam na ativa.

Pois bem.

Ao tomar conhecimento dessas recomendações superiores, o ora Representado veio manifestar, publicamente, seu desagravo utilizando-se de e-mail postado em lista criada pela Amatra - Associação dos Magistrados da 2ª Região - e o fez, ipsis literis:

"Leonardo se você tiver algum ‘probrema’ psicológico não se afaste, aguarde mais um pouco, quem sabe você deixa uma ótima pensão à esposa(Deus o livre,nem por brincadeira),mas é o que quer o magnânimo.E,mais,estamos julgando muito(maior julgador do planeta),mas ainda assim estamos julgado pouco( o garoto quer o controle dos prazos de sentença para acelerar).Ainda assim, pasme, é contra-senso sobre contras-senso. Não dá para ser rápido, mais rápido e ainda assim produzir ,. SALSICHA com qualidade, nem a sadia faz isso. Terminando alguns branquinhos da ordem do dia (só as buchas) e preparando para descansar, porque amanhã e domingo tem mais. E, ainda tem fdp escrevendo e recomendando m ....fui. Adenilson.(SIC)"

Esta mensagem veiculada por essa rede social corporativa chegou ao conhecimento da então Presidente deste Egrégio Tribunal, Eminente Desembargadora Maria Doralice Novaes que, considerando-a "desrespeitosa, insensata, incabível, desmedida e inaceitável", encaminhou pedido de INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR à Corregedoria Regional para a aplicação de penalidade cabível e prevista em Lei contra o Magistrado em tela.

Tomados os procedimentos administrativos obrigatórios (fls. 5/23) o feito foi à pauta de julgamento pelo Tribunal Pleno, tendo o voto da Eminente Desembargadora Anélia Li Chum, na qualidade de Corregedora Regional desta Casa, sugerido a "abertura do processo administrativo, com a aplicação da pena de censura ou, se entender da forma diversa, que se aplique a pena de advertência" (fls.24/32). Uma vez lido o voto foi aprovado, por maioria, conforme Certidão da Sessão Administrativa Ordinária realizada em 07 de abril de 2014 (fls.37/38) e publicada no Diário Oficial Eletrônico do Poder Judiciário Federal - Justiça do Trabalho da 2^. Região - em data de 11 de abril de 2014.

ESTES OS FATOS.

- DA MENSAGEM E SUA PUBLICIDADE

Delineada a situação fática criada pelo comportamento virtual do ora Representado, no uso de rede social dita como privativa porque de acesso aos Associados da Amatra – Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 2ª Região – a indagação que se apresenta é se isto poderia ter comprometido a sua atuação pessoal, como Magistrado, descumprindo deveres básicos contidos na Lei Orgânica da Magistratura, como decoro nas suas funções, conduta irrepreensível na vida publica e particular, procedimento compatível com a dignidade e honra, todos pautados nos artigos apontados tanto da LOMAN como do CÓDIGO DE ÉTICA DA MAGISTRATURA.

Defensivamente, os termos trazidos pelo Representado o retratam como afastado desses rigores do formalismo, podendo manifestar-se em "ambiente reservado e voltado às discussões ligadas ao exercido da magistratura incluídas aí as agruras e obstáculos profissionais decorrentes do labor judicante ..." (sic-fls.53).

Muito se fala, nos tempos de hoje, sobre a privacidade digital como forma de anonimato. Aliás, com muita frequência, usa-se desse falso manto oculto onde, muitas vezes, não se conhece o subscritor para expressar o exibicionismo pessoal.

Com o mínimo conhecimento da potencialidade desses inúmeros dispositivos móveis de comunicação, se posta sem qualquer pudor moral, os pensamentos, criticas, desejos, retratos, relacionamentos, com a nítida sensação que a vulnerabilidade e reputação estão acobertadas pela invisibilidade, ainda que – lá no fundo da consciência – todos saibamos quão grandes são os riscos que existem e até os danos exponenciais que podemos causar a terceiros.

O acesso e compartilhamento de informações agregada à facilidade da comunicação fizeram das redes sociais o ambiente mais propicio à interação das relações humanas. Nunca se uniu tantos milhões de pessoas em uma fração de segundo. E, nunca estivemos tão expostos a ataques à nossa esfera de privacidade pessoal.

A reputação individual que era o patrimônio inestimável deixou de ser a poupança particular. A nova geração high-tech provocou uma nova etiqueta de comportamento social.

Aliás, é imperioso registrar que, nessa questão de privacidade, em tempos idos, já surgia preocupação doutrinaria com os recôncavos mais íntimos do ser humano sedimentados na doutrina da "teoria dos círculos concêntricos da vida privada", ou "teoria das esferas da personalidade" que ganhou relevo na doutrina alemã, Ia partir de 1953, com Heinrich Hubmann (HUBMANN, Heinrich. Das personlichkeitsrecht. Münster. Bôhiau-Verlag, 1953, apud COSTA JR., Paulo José da, Op. Cit, p. 30.).

Por estas teorias, conjugadas entre si, a privacidade humana é dividida em círculos: a esfera externa seria a privacidade, a intermediária alocaria o segredo e a esfera mais interna seria o plano da intimidade.

Posteriormente, por volta do ano de 1957, Heinrich Henkel também tripartiu a vida privada em círculos concêntricos, perfazendo camadas sobre camadas, mas, diferentemente daquela teoria anterior, incluiu como círculo nuclear o do segredo, deixando o círculo da intimidade como intermediário e o da privacidade como círculo externo. (FROTA, Hidemberg Alves da. A proteção da vida privada, da intimidade e do segredo no Direito brasileiro e Comparado. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, v. 13, n. 1, t. 2, p. 459-495, ene.-dic. 2007. Disponível em: <http:/fyvww.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20072/pr/pr2.pdf>. FROTA, Hidemberg Alves da. Teoria geral das Comissões Parlamentares de Inquérito brasileiras. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, v. 12, n. 1, t. 1, p. 229-259, ene.-dic. 2006. Disponível em: <http://www.iuridicas.unam.mx/Dublica/librev/rev/dconstla /cont/20062/Dr/Dr0.pdf>.)

E, aí o cerne desta celeuma disciplinar: a mensagem postada, em rede social dita como privativa, é passível de sigilo ou pode ser considerada como violadora dos chamados círculos concêntricos?

É preciso retomar o conceito desses círculos concêntricos da vida privada para encontrar a resposta a esta indagação.

No circulo da privacidade, não há um grande conhecimento da vida alheia, é onde gira o fator coleguismo, é o circulo da vida em sentido estrito, onde as informações se apresentam como sigilosas, como os dados telefônicos, mas que podem ser quebradas por interferência do Judiciário. O acesso ao público exterior é restrito, porém, não absoluto.

O circulo da intimidade vem a seguir, como centro, e contém informações pessoais do indivíduo e que ele reparte com pessoas do seu ambiente familiar, amigos íntimos, profissionais da mesma área, em razão do ofício. É o plano do sigilo domiciliar, profissional.

E, por fim, o segredo que é o circulo mais fechado das esferas da privacidade onde todas as informações do EU não são compartilhadas com outros indivíduos e sobre as quais o interesse público não poderá se imiscuir.

Disto é plausível concluir-se que a privacidade contém aspectos que vão dos mais recônditos do indivíduo, onde podem ser resguardadas as informações pessoais, ou outras que podem tocar o interesse publico (intimidade) e outras serem exclusivas do titular (os segredos).

E, aqui está a resposta à indagação: a postagem feita pelo Representado – ainda que gritada, por ele, aos sete ventos ter sido postada em rede social privativa – não detém esse caráter privado que busca impor.

Volto a repetir: a privacidade não tem caráter absoluto. Impõe realçar que o indivíduo pode decidir, sob seu exclusivo controle, a quem, guando, onde e em que termos pode "falar" em redes sociais e, sua mensagem pode ser reduzida em face de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades que justificam a interferência de medidas reprimendas.

Aliás, a jurisdicização dos danos morais se apresenta como forma de proteção aos direitos da personalidade, contando com remédios expeditos no texto constitucional, alguns com conotação de ilícito penal.

O que é exposto sobre alguém, do querer tornar público, ou querer revelar algo, seja por capricho, ironia, raiva, indignação, protesto têm fronteiras impostas ao subscritor, independentemente do grau de interação e comunicação com seus similares, familiares ou alhures. Ninguém é uma ilha de isolamento.

É preciso realçar que as informações postadas, nas redes sociais, dão conta do cotidiano de cada um e não mais se colorem de privativas e nem resistem a essa característica face o acesso ilimitado, a velocidade com que se propagam, o elevado numero de pessoas que consegue atingir, a enorme dificuldade de exclusão sobre o que foi divulgado e o tempo com que permanecem à disposição.

O conjunto dessas situações somado ao grau de confiança de quem posta uma opinião deve atentar para os danos que possam causar à sua própria imagem e à reputação de terceiros diante do provável vazamento, seja por meio de acessos legítimos, ou não, por contato com pessoas mal intencionadas, com a instalação de programas maliciosos, mormente quando se sabe do alcance de uma informação. O que poderia ser uma simples e mera brincadeira entre amigos se torna público podendo ser acessado por outras pessoas e usado contra si, agora, ou futuramente, comprometendo a imagem profissional de quem assim se manifestou.

Há uma grande carga dogmática sobre essa matéria e nota-se que é cada vez mais usual que – quanto mais íntima for a interferência na vida privada de terceiros – mais se afronta o direito da personalidade e, por conseguinte, maior a represália merecida, que poderá refletir na exasperação da quantificação do dano extrapatrimonial que dele advirá.

Chego, pois, à conclusão do não reconhecimento do caráter de privacidade imputada na manifestação feita pelo Representado, ainda que postada em rede social usualmente utilizada por Membros da Magistratura.

E, uma vez definido que não estava a manifestação feita pelo Representado submetida ao sigilo público, remanesce a exame se as expressões e termos utilizados no e-mail e direcionados, diretamente, ao Eminente Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho foram termos adequados ao verbete próprio de um Magistrado, na condição de figura institucionalizada ou se justificam como usuais em um cidadão comum que não é dotado de habilidades selecionadas, por meio de requisitos e critérios.

Pode-se enquadrar o e-mail subscrito pelo Juiz/Representado como a melhor forma de expressão jurídica de inconformismo?

Nesta seara, invade a curiosidade desta Relatora saber se está equivocada ao pensar que a conduta de um Magistrado passa por temas pessoais como não se envolver em polêmicas ou fatos que sejam prejudiciais à sua imagem. Não deveria ele ser exemplo para familiares e para a sociedade, de forma geral?

Citando Sidnei Beneti a respeito da relevância dos valores sociais |na conduta do Juiz, diz ele:

"Mas o rol legal, longo, de deveres jurídicos do Juiz não esgota o rol de deveres, se considerados os valores exigidos do Juiz pela interação social, os quais desenham a figura do magistrado ideal, introjetada no senso comum da população, como agente político guardião das mais elevadas virtudes humanas. (..) O rol de deveres não sancionados pela lei, mas de imensa relevância para o Juiz e a sociedade, é sancionado pela opinião pública, cuja adesão auxilia fortemente o efetivar das decisões de Magistrados de adequada virtude, ao mesmo tempo em que incentiva a desobediência a comandos jurisdicionais provindos de Magistrados portadores de imagem de descrédito" (Da conduta do juiz. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 151/152).

E, ainda dele:

"Vamos deixar bem claro: não se deseja o ser humano perfeito para Juiz. Se fosse perfeito, não seria humano e estaríamos a falar de outro Juiz, incumbido de outra Justiça. (...) Um bom Juiz não será um ser perfeito, mas basta que seja perfeito modelo de ser humano, com o feixe de virtudes a largamente ultrapassar o elenco de defeitos e que, na atividade jurisdicional, dedique-se com afinco à busca da Justiça" (BENETI, op. cit, 1997, p. 226).

Certamente que o lado humano do Juiz passa, necessariamente, pela sua vocação, ou seja, os que alcançam este patamar de compreensão são aqueles vocacionados para a Magistratura que fazem deste cargo mais um ideal de vida, não apenas um mero trabalho.

A relevância do cargo já o diferencia e isto é de grande importância para o seu comportamento social já que toda a sociedade o observa, constantemente, e se espera dele um exemplo além do padrão médio.

Não se busca, aqui, um discurso poético, mas, entender porque um Magistrado – após exaustivas provas técnicas e aprovadas no extenuante concurso público, nomeado e habilitado a julgar seus semelhantes – não é capaz de ouvir e respeitar as pessoas nas suas intransferíveis circunstâncias.

Isto me leva a não justificar os argumentos defensivos trazidos pelo Representado ao dizer que: "o conteúdo da mensagem em si há de se registrar que não se passou de um instante de DESABAFO, de insatisfação, de estresse na qual o Requerido se vê submetido em razão da atividade judicante nesse Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região" (sic- fls. 154).

É sabido que a vida moderna nos causa transtornos, porém, comportamentos éticos são exigidos nas relações mais simples do dia a dia, seja em casa, na rua, no ambiente de trabalho, na aparência e nas redes sociais, porque este é o diferencial em ser Juiz. Sentimentos de rancor, agressividade, excesso de vaidade, cinismo, indiferença e fanfarronice não combinam com a toga.

Por outro lado, temperamento humilde também não é condição nem deve ser diferente ou ser subserviente ou arrogante. O que se espera é que o Juiz esteja disposto a respeitar, mais do que tolerar, as diferentes visões de mundo porque ninguém é dono do conhecimento e da verdade.

O Representado pode alegar ser dedicado, pode alegar ser entusiasta, pode alegar que se envolve em estudos permanentes, mas, isto não são adjetivos para si, senão exigências de quem têm na Magistratura seu ideal, sua vocação de bem servir.

O que o vai definir é sua postura, sua atitude perante todos. E, lamentavelmente, esta o Representado já a definiu.

DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FATOS

A penalização a ser aplicada ao Representado passa pela violação das disposições contidas nos artigos 35, inciso VIII, e 56, inciso II, da LOMAN e artigos 1°, 2°, 4°, 15°, 16°, 22°, 24°, 25°, 26°, 37°, 40° do Código de Ética da Magistratura, todas como delimitadores da acusação feita (fls. 39).

É imperioso que se transcreva as disposições, fazendo-se destaque para as violações, tão somente:

1. LEI COMPLEMENTAR Nº 35/79 – LOMAN

Artigo 35: São deveres do magistrado:

IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência.

Artigo 56: O Conselho Nacional da Magistratura poderá determinar a aposentadoria, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, do magistrado:

II - de procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções;

2. CÓDIGO DE ÉTICA DA MAGISTRATURA NACIONAL

Art. 1°: O exercício da magistratura exige conduta compatível com os preceitos deste Código e do Estatuto da Magistratura, norteando-se pelos princípios da independência, da imparcialidade, do conhecimento e capacitação, da cortesia, da transparência, do segredo profissional, da prudência, da diligência, da integridade profissional e pessoal, da dignidade, da honra e do decoro.

Art. 2° Ao magistrado impõe-se primar pelo respeito à Constituição da República e às leis do País, buscando o fortalecimento das instituições e a plena realização dos valores democráticos.

Art. 4° Exige-se do magistrado que seja eticamente independente e que não interfira, de qualquer modo, na atuação jurisdicional de outro colega, exceto em respeito às normas legais.

Art. 15° A integridade de conduta do magistrado fora do âmbito estrito da atividade jurisdicional contribui para uma fundada confiança dos cidadãos na judicatura.

Art. 16°. O magistrado deve comportar-se na vida privada de modo a dignificar a função, cônscio de que o exercício da atividade jurisdicional impõe restrições e exigências pessoais distintas das acometidas aos cidadãos em geral.

Art. 22°. O magistrado tem o dever de cortesia para com os colegas, os membros do Ministério Público, os advogados, os servidores, as partes, as testemunhas e todos quantos se relacionem com a administração da Justiça.

Art. 24. O magistrado prudente é o que busca adotar comportamentos e decisões que sejam o resultado de juízo justificado racionalmente, após haver meditado e valorado os argumentos e contra-argumentos disponíveis, à luz do Direito aplicável.

Art. 25. Especialmente ao proferir decisões, incumbe ao magistrado atuar de forma cautelosa, atento às consequências que pode provocar.

Art. 26° O magistrado deve manter atitude aberta e paciente para receber argumentos ou críticas lançados de forma cortês e respeitosa, podendo confirmar ou retificar posições anteriormente assumidas nos processos em que atua.

Art. 37° Ao magistrado é vedado procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções.

Art. 40° Os preceitos do presente Código complementam os deveres funcionais dos juízes que emanam da Constituição Federal, do Estatuto da Magistratura e das demais disposições legais.

E, delineando o final do arcabouço jurídico apontam-se as disposições contidas no art. 5° da Constituição Federal: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Nesta disposição, visualiza-se a honra e a imagem do então Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho arranhada quando a ele se refere, o Representado, Ipsis litteris: "é o que quer o magnânimo", "o garoto quer o controle dos prazos de sentença para acelerar" ... "E, ainda tem fdp escrevendo e recomendando m..." o que me permite enquadrar o MM. Juiz de Primeiro Grau nas infrações aos artigos 35 inciso VIII e 56 inciso II da LOMAN e artigos 1°, 15°, 16°, 22°, 26°, 37° do Código de Ética da Magistratura e artigo 5° inciso X da Constituição Federal.

- DAS PROVAS

Todo o processado não induziu a necessidade de outras provas senão aquelas banalmente conhecidas como a documental, até porque testemunhalmente, a mensagem do Representado fora lida por vários Magistrados, com opiniões diversas a respeito do seu conteúdo, não havendo qualquer interesse de sua parte em ouvi-las, em Juízo. (fls. 50 verso e fls. 65/66).

A prova documental cingiu-se a comprovar um único afastamento médico de vinte e um dias, no período de 31.07.2013 a 20.08.2013, conforme oficio enviado pela Coordenadoria de Assistência Médica e Psicológica deste Tribunal (fls. 75).

A produtividade do Representado no exercício de seu mister, sem maiores destaques, às fls. 76/81.

Por derradeiro, em depoimento pessoal, às fls.145/146, o Representado reprisa os termos defensivos, dando nuances de um sentimento de retratação.

- DA PENALIDADE

De tudo quanto exposto fora e aquilatada a postura do Representado como violadora dos artigos supra apontados, dou por PROCEDENTE o processo administrativo disciplinar, aplicando-se ao EXMO. JUIZ SUBSTITUTO, DR. ADENILSON BRITO FERNANDES, a pena de CENSURA prevista no artigo 44 da Loman, considerando caracterizada a mensagem de sua autoria como "desrespeitosa, insensata, incabível, desmedida e inaceitável" e incompatível com as funções e decoro que devem pautar a vida de um Magistrado.

Oficiada para que informasse o quórum da sessão em que aplicada a pena de censura ao recorrente, o número de cargos vagos de desembargador e os afastamentos de caráter não eventual, a Presidência do TRT da 2ª Região assim se manifestou (fls. 322-323), verbis:

1. Por ocasião da Sessão Plenária realizada em 23 de março de 2015, o E Tribunal Pleno era composto por 94 (noventa e quatro) Desembargadores, havendo 04 (quatro) vagas a serem preenchidas. Assim estavam em exercício 90 (noventa) Desembargadores.

2. No momento do Julgamento em tela, estavam presentes na sessão 69 (sessenta e nove) Desembargadores, 18 (dezoito) estavam ausentes em razão de férias, 02 estavam ausentes por compensação e 01 ausente sem Justificativa. O quórum para instalação dos trabalhos era de 46 (quarenta e seis) Desembargadores nos termos do artigo 98 § 1° I c/c § 4° do Regimento Interno (metade mais um dos Desembargadores em condições legais de votar) salientando-se que não havia magistrados licenciados.

3. Durante o Julgamento declararam-se impedidas de votar as Exmas Sras. Desembargadores Ivete Ribeiro Rosana de Almeida Buono e Mana Doralice Novaes. Diante de tais impedimentos a maioria absoluta para a aplicação de pena disciplinar (Resolução nº 135/2011 do CNJ, art. 21) foi reduzida para 44 (quarenta e quatro) votos (artigo 98 § 1°, I, do Regimento Interno).

Essa informação se harmoniza com os dados constantes da certidão de julgamento (fl. 222 e 328):

Diante dos impedimentos declarados, e observados os termos do artigo 98, I, "b" e § 4°, do Regimento Interno, a maioria absoluta para este julgamento foi reduzida para 44 (quarenta e quatro) votos.

Computados os votos, foram apurados 47 (quarenta e sete) votos pela aplicação de penalidade, sendo 44 (quarenta e quatro) votos pela aplicação da pena de censura e 03 (três) votos pela aplicação da pena de advertência. Foram registrados, ainda, 18 (dezoito) votos pelo arquivamento. Obtida a maioria absoluta, o processo administrativo disciplinar foi julgado procedente e, em atenção ao disposto no parágrafo único do artigo 21 da Resolução 135/2011 do CNJ, será aplicada a pena de censura.

Nas razões do recurso administrativo, às fls. 299-302, o Magistrado representado postula a sua absolvição ou, em alternativa, a atenuação da penalidade de censura para advertência.

Em relação à absolvição, sustenta que não incorreu em conduta repreensível ou procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro de suas funções. Aduz não se tratar de injúria, por não haver no conteúdo postado a intenção de injuriar.

Alega que a expressão "FDP" não foi usada de maneira certa contra a pessoa do Corregedor da Justiça do Trabalho, mas em momento privado entre dois colegas de trabalho a respeito das mazelas do serviço, em caráter de desabafo e condicionado por insatisfação, cansaço e estresse decorrentes da atividade judicante no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, no exercício do direito à livre manifestação, em ambiente virtual, sem violação dos deveres éticos de urbanidade e decoro. Defende a atipicidade da infração disciplinar.

Quanto à atenuação, argumenta não ter sido alcançado o quórum necessário para a imposição de sanção administrativa. Afirma não ser suficiente o total de 46 (quarenta e seis) votos favoráveis à condenação, porquanto seriam necessário 48 (quarenta e oito) para se superar a metade do total de integrantes da Corte Regional.

Impugna a variação, para menor, do quantitativo da maioria absoluta de acordo com vedações ou ausências de desembargadores. Sustenta que a exigência constitui garantia subjetiva do Magistrado contra perseguições.

Acrescenta que, mesmo que se considere preenchido o quórum, deveria ser aplicada a punição mais branda, uma vez que apenas se alcançou a maioria reduzida pela soma de posicionamentos divergentes.

Indica ofensa aos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 35, VIII, e 56 da LOMAN e 21, caput e parágrafo único, da Resolução nº 135/2011 do Conselho Nacional de Justiça.

Razão assiste ao recorrente, em parte.

Observada a brevidade suficiente para a caraterização da infração em que incorreu o recorrente, merecem ser mantidos, por sua própria juridicidade, os exatos termos da fundamentação adotada pelo Tribunal Regional, in litteris:

"(...) visualiza-se a honra e a imagem do então Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho arranhada quando a ele se refere, o Representado, Ipsis literis : "é o que quer o magnânimo", "o garoto quer o controle dos prazos de sentença para acelerar" ... "E, ainda tem fdp escrevendo e recomendando m..." o que me permite enquadrar o MM. Juiz de Primeiro Grau nas infrações aos artigos 35 inciso VIII e 56 inciso II da LOMAN e artigos 1°, 15°, 16°, 22°, 26°, 37° do Código de Ética da Magistratura e artigo 5° inciso X da Constituição Federal"

Não há que se falar de atipicidade, diante da evidente inadequação dos termos por meio dos quais se expressou o Magistrado, cujas palavras escritas inclusive em gramática descompromissada, não se podem enquadrar como manifestação de opinião que esteja protegida pela garantia de liberdade de expressão, tampouco que se possam simplesmente relevar, em virtude das condições de desempenho do serviço, ainda que se alegue caráter de desabafo, insatisfação, cansaço ou estresse.

Assim, confirmado o procedimento incompatível com a dignidade, a honra e o decoro das funções do Magistrado, cumpre apreciar a gradação da pena imposta ao representado.

Primeiramente, quanto o quórum exigível, o art. 93, X, da Constituição Federal, considerada a redação conferida pela Emenda Constitucional nº 45/2004, assegura o seguinte, in litteris:

Art. 93. (...)

X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.

Interpretando o referido dispositivo, o Enunciado Administrativo nº 10 do CNJ, de 29/11/2007, assim dispôs:

Ressalvadas as situações pretéritas, quer se trate de procedimento em andamento ou já decidido, a partir da edição deste Enunciado, a decisão que instaura processo administrativo disciplinar contra magistrado deve ser tomada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal Pleno ou do Órgão Especial, quando no exercício dessa atribuição. (Precedente: Pedido de Providências nº 2007.10.00.000989-2 - Julgado em 06 de novembro de 2007 - 51ª Sessão Ordinária; com a redação alterada em 20 de novembro de 2007 - 52ª Sessão Ordinária)

Posteriormente, o art. 21 da Resolução nº 135/2011 do CNJ assim estipulou:

Art. 21. A punição ao magistrado somente será imposta pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do Órgão Especial.

Parágrafo único. Na hipótese em que haja divergência quanto à pena, sem que se tenha formado maioria absoluta por uma delas, será aplicada a mais leve, ou, no caso de mais de duas penas alternativas, aplicar-se-á a mais leve que tiver obtido o maior número de votos.

Para a verificação do quórum necessário na situação concreta em exame, constata-se que o Regimento Interno do TRT da 2ª Região assim dispõe:

Art. 3º O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região é composto por 94 (noventa e quatro) Desembargadores Federais do Trabalho. (Artigo alterado pela Resolução Administrativa nº 01/2010, de 11/01/2010). DOEletrônico 12/01/2010)

Em que pese o número de 94 Desembargadores em sua composição regimental, no acórdão recorrido a Corte Regional considerou como maioria absoluta "reduzida" o total de 44 votos, conforme a regra que de exclusão prevista no art. 98, I, "b", e § 4º, do seu Regimento Interno, verbis:

Art. 98. Na aplicação deste Regimento, considerar-se-á:

I - maioria absoluta:

a) para as composições pares, a metade acrescida de um;

b) para as composições ímpares, a metade acrescida de meio;

II - maioria simples: o maior número de votos;

§ 1º O quórum de abertura das sessões do Tribunal Pleno é de:

I - metade mais um dos Desembargadores; ou

II - 2/3 (dois terços) dos Desembargadores, nas hipóteses previstas neste Regimento.

§ 2º O quórum de abertura das sessões do Órgão Especial é de 13 (treze) Desembargadores.

§ 3º Exige-se o voto da maioria absoluta dos membros efetivos do Tribunal Pleno para:

I - a aplicação das seguintes penas disciplinares a Magistrados de primeiro grau: advertência, censura, remoção compulsória e disponibilidade;

II - declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público;

III - aprovar emendas ao Regimento Interno;

IV - uniformizar a jurisprudência do Tribunal;

V - a elaboração de listas tríplices para promoção de Juiz por merecimento;

VI - a elaboração de listas tríplices para as vagas do quinto constitucional;

VII - decretar a aposentadoria de Magistrado por invalidez.

§ 4º Em qualquer hipótese, o quórum de abertura das sessões e a definição de maioria dos membros efetivos do Tribunal Pleno e do Órgão Especial para deliberação serão definidos em função do número de Desembargadores integrantes do Quadro e em condições legais de votar, excluindo-se os licenciados, os suspeitos, os impedidos e as vacâncias. (grifo aposto)

Ocorre que a desconsideração da composição integral do Tribunal, quando da definição da maioria absoluta, relativiza o quórum qualificado estabelecido no art. 93, X, da Constituição Federal como requisito para decisões disciplinares e afronta às garantias e princípios que regem a Magistratura, conforme precedentes do Conselho Nacional de Justiça e deste Órgão Especial:

PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. REJEIÇÃO DO MAGISTRADO MAIS ANTIGO. APURAÇÃO DO QUÓRUM DE VOTAÇÃO. COMPOSIÇÃO INTEGRAL DO TRIBUNAL. NULIDADE DA DECISÃO DE RECUSA. PEDIDO DE CONTROLE PROCEDENTE. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. Cômputo do quórum qualificado para recusa de promoção de magistrado que deve ser feito com base na composição integral do Tribunal. 2. Cômputo do quórum que, no caso, deve ser feito com base no número de cargos do Tribunal, ou seja, 26 (vinte e seis). Quórum de 2/3, necessário para se determinar a rejeição da promoção (art. 93, II, "d", da Constituição), que exige, portanto, a manifestação de 18 (dezoito) desembargadores. Precedentes. 3. Nulidade da decisão de recusa pela inobservância do quórum constitucional. Impossibilidade de se computar o voto de desembargador licenciado por motivo de saúde. 4. Modulação de efeitos. Viabilidade de solução do caso concreto sem ameaça à situação consolidada pela nomeação e posse do segundo magistrado mais antigo. Nulidade que se restringe à recusa. 5. Pedido que se julga procedente para declarar a promoção do requerente pelo critério da antiguidade em vaga oferecida posteriormente. (CNJ-PCA-Procedimento de Controle Administrativo-0000710-64.2011.2.00.0000, Rel. José Guilherme Vasi Werner - 133ª Sessão - J. 30/08/2011).

(...) RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CONTRA MAGISTRADO. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL. NECESSIDADE DE DELIBERAÇÃO POR MAIORIA ABSOLUTA DO COLEGIADO JULGADOR. Consoante consta da certidão do julgamento proferido pelo Órgão Especial do Tribunal Regional no presente processo disciplinar, dos quinze Desembargadores que compõem o colegiado, onze participaram do julgamento. Desses onze, seis decidiram pelo acolhimento da preliminar de nulidade processual a partir do despacho à fl. 636 dos autos físicos e pela reabertura da instrução processual, e cinco decidiram pela absolvição da magistrada requerida. Com efeito, nos termos dos arts. 93, X, da Constituição Federal, "as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros". No presente caso, verifica-se que, muito embora a maioria simples, ou seja, a maioria dos presentes à sessão de julgamento, correspondente a seis Desembargadores, tenha votado pela declaração de nulidade processual, não foi alcançada para tal deliberação a maioria absoluta, ou seja, a maioria dos integrantes do órgão colegiado, que no caso corresponde ao voto de oito Desembargadores. Consequência lógica de não ser alcançado o quórum da maioria absoluta para a declaração da nulidade processual é a absolvição da magistrada requerida, ante o não atendimento da exigência inscrita no art. 93, X, da Constituição Federal, sendo irretocável o acórdão regional proferido nesse sentido. Recurso administrativo conhecido e não provido. (TST-RecAdm-7873-46.2011.5.00. 0000, Rel. Min. Dora Maria da Costa, Órgão Especial, DEJT 26/10/2012)

PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. DECISÃO DE ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CONTRA MAGISTRADO. INOBSERVÂNCIA DO QUÓRUM CONSTITUCIONAL DE MAIORIA ABSOLUTA DOS MEMBROS DO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO PARA A DEFINIÇÃO DO QUÓRUM. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. EXCLUSÃO DOS DESEMBARGADORES AFASTADOS EM CARÁTER NÃO EVENTUAL. IMPOSSIBILIDADE PODER HIERÁRQUICO. PRECEDENTE DO CNJ. 1. A jurisprudência deste Conselho é no sentido de que não cabe intervir na condução de procedimentos disciplinares instaurados perante os Tribunais, salvo quando presentes vícios insanáveis. 2. Tanto a decisão de abertura de processo disciplinar contra magistrado, como a decisão de afastamento liminar, submetem-se ao quórum formado pelo voto da maioria absoluta dos membros efetivos do Tribunal (art. 93, X, da CF/88 c/c Enunciado nº 10/CNJ). 3. O Pleno do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins é integrado por 12 (doze) desembargadores, dos quais 4 (quatro) encontram-se afastados por decisão do STJ, razão pela qual se entendeu considera nula a decisão de instauração de PAD tomada por 6 (seis) votos a 2 (dois) do total dos membros efetivos. 4. Para o cálculo do quórum serão computados os membros do Tribunal que estiverem afastados em caráter não eventual (aposentadoria, afastamento por determinação de órgão ou Tribunal Superior), considerando, portanto, o número total de vagas existentes da Corte de origem, na base de cálculo. Os membros que estiverem também afastados eventualmente, ou seja, por período de tempo substancialmente menor (férias, licenças para breve tratamento de saúde) são computados para o cálculo do quórum. 5. Controle absoluto de legalidade do ato administrativo com base no princípio da autotutela e o poder hierárquico da Administração. 6. Procedimento de controle administrativo que se conhece, e que se julga improcedente. (CNJ-PCA-Procedimento de Controle Administrativo-0002149-76.2012.2.00.0000, Rel. Gilberto Valente Martins, 151ª Sessão, J. 30/07/2012).

Especificamente em relação aos Desembargadores que se declararam impedidos, trata-se de afastamento provisório, o qual não pode repercutir na base de cálculo da maioria absoluta, conforme entendimento espelhado no seguinte precedente recente do CNJ:

PEDIDOS DE PROVIDÊNCIAS. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO. QUÓRUM PARA A ABERTURA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CONTRA MAGISTRADO. MAIORIA ABSOLUTA. PREVISÃO DE QUÓRUM QUALIFICADO. BASE DE CÁLCULO. NÚMERO EFETIVO DE MEMBROS. PEDIDO DE PROVIDENCIAS JULGADO PROCEDENTE. 1. A base de cálculo para a aferição do quórum de maioria absoluta exigido para as deliberações sobre abertura de Procedimento Administrativo Disciplinar contra magistrado deve levar em consideração o número de membros efetivos do respectivo Tribunal ou Órgão Especial, com exclusão dos desembargadores permanentemente afastados e do número de cargos vagos. 2. Não podem ser excluídos da base de cálculo para a formação do quórum de maioria absoluta os desembargadores que se declararem impedidos ou suspeitos de votar ou que estejam afastados em caráter temporário. 3. Necessário o resgate do posicionamento adotado outrora por este Conselho – quando do julgamento do PCA nº 200810000010813 – no sentido de excluir da base de cálculo o número de cargos vagos e os membros do Tribunal que estiverem efetivamente impedidos de votar em caráter não eventual. 4. Pedidos de Providências conhecido e julgado procedente. (CNJ- PP-Pedido de Providências-Conselheiro-0007222-92.2013.2.00.0000, Rel. Gilberto Martins, 187ª Sessão, J. 22/04/2014).

Logo, compondo-se o Tribunal Regional de origem por 90 (noventa) Desembargadores, já descontadas tão somente as 04 (quatro) vagas não preenchidas; e sendo a maioria absoluta a quantidade definida como sendo o primeiro número inteiro maior que a metade; o respeito à garantia prevista no texto constitucional impunha a exigência de que a sanção disciplinar ao Magistrado representado fosse decidida por no mínimo 46 (quarenta e seis) votos.

A desconsideração da composição integral da Corte relativiza o quórum exigido e desrespeita as garantias e princípios que regem a Magistratura, tornando nula a pena de censura imposta por maioria absoluta "reduzida" dos integrantes do Tribunal Regional.

Portanto, verificada a invalidade da decisão tomada no acórdão recorrido, em respeito ao art. 93, X, da Constituição Federal, e considerando a regra prevista no parágrafo único do art. 21 da Resolução nº 135/2011 do CNJ, a consequência lógica é a substituição da censura pela sanção de advertência, em razão de ter sido essa a pena mais leve que obteve o maior número de votos.

Ante todo o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso administrativo para afastar a penalidade de censura, substituindo-a pela sanção de advertência, prevista no art. 43 da Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35/1979). (destaquei)

Assim, o Exmo. Ministro Relator rejeitou as alegações do Recorrente no tocante à absolvição, mas acolheu a tese de atenuação da pena aplicada em razão de não ter sido alcançado o quórum necessário para a imposição de sanção administrativa. Por essa razão, afasta a pena de censura, substituindo-a pela sanção de advertência.

Embora repute adequadas as considerações relativas à absolvição do Requerido, peço vênia para divergir parcialmente de seu posicionamento no tocante à conversão da pena de censura em advertência.

De fato, o quórum das decisões administrativas dos tribunais, em processos disciplinares, é regido pelo disposto no art. 93, X, da Constituição:

X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. (destaquei)

No que diz respeito à aplicação de penas disciplinares aos magistrados, o E. Conselho Nacional de Justiça regulamentou a norma constitucional no art. 21 da Resolução nº 135/2011:

Art. 21. A punição ao magistrado somente será imposta pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do Órgão Especial.

Assim, exige-se, em regra, a maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do Órgão Especial para impor punição disciplinar a magistrado.

O parágrafo único do art. 21 da Resolução nº 135/2011 do CNJ excepciona apenas a hipótese de divergência no tocante à pena aplicável sem que se forme maioria absoluta por uma delas. Nesse caso, será aplicada a pena mais leve ou a mais leve que tenha obtido maior número de votos (caso haja votos no sentido de aplicar mais de duas penas alternativas).

Todavia, o E. Supremo Tribunal Federal referendou Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.638, proposta contra a Resolução nº 135/2011 do CNJ, e deu interpretação conforme ao parágrafo único do art. 21 da Resolução.

A Suprema Corte entendeu que, caso não se forme maioria absoluta, deve haver votação específica de cada uma das penas disciplinares aplicáveis a magistrado até que se forme o quórum exigido constitucionalmente. Como se verifica no extrato da ata de julgamento:

Decisão: Em continuidade ao julgamento, o Tribunal, por maioria, quanto aos § 3º, § 7º, § 8º e § 9º do artigo 14, cabeça; aos incisos IV e V do artigo 17, cabeça, e ao § 3º do artigo 20, da Resolução nº 135/2011 do Conselho Nacional de Justiça, negou referendo à liminar, contra os votos dos Senhores Ministros Marco Aurélio (Relator), Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Cezar Peluso (Presidente), que a referendavam, e o voto do Senhor Ministro Luiz Fux, que a referendava parcialmente. Quanto ao § 1º do artigo 15, por maioria, o Tribunal, referendou a cautelar concedida, contra o voto da Senhora Ministra Rosa Weber. Quanto ao parágrafo único do artigo 21, o Tribunal, por maioria, deu interpretação conforme a Constituição Federal para entender que deve haver votação específica de cada uma das penas disciplinares aplicáveis a magistrados até que se alcance a maioria absoluta dos votos, conforme o artigo 93, inciso VIII, da Constituição, contra os votos dos Senhores Ministros Relator, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Em seguida, o Tribunal deliberou autorizar os Ministros a decidirem monocraticamente matéria em consonância com o entendimento firmado nesta ação direta de inconstitucionalidade, contra o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 08.02.2012. (Supremo Tribunal Federal, ADI 4638, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 08/02/2012, DJe 30/10/2014)

Na espécie, como bem registra o Exmo. Ministro Relator, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região é composto por 94 (noventa e quatro) Desembargadores, nos termos do art. 3º do Regimento Interno daquela Eg. Corte. Quatro dos cargos não estavam ocupados e, além disso, declararam-se impedidas três Desembargadoras.

A Eg. Corte Regional descontou sete membros (os quatro cargos vagos e os três impedimentos), alcançando 87 membros para efeitos do cálculo do quórum exigível para o julgamento do Processo Administrativo Disciplinar. Por essa razão, entendeu que a maioria absoluta foi reduzida para 44 membros, como salientado na certidão de julgamento:

Diante dos impedimentos declarados, e observados os termos do artigo 98, I, "b" e § 4°, do Regimento Interno, a maioria absoluta para este julgamento foi reduzida para 44 (quarenta e quatro) votos.

O quórum para julgamento de Processo Administrativo Disciplinar contra magistrado deve ser calculado a partir da composição plena do Tribunal, excluídos apenas os membros afastados em caráter não eventual. Os membros afastados eventualmente devem ser computados para o cálculo do quórum. Nesse sentido, os seguintes precedentes do E. CNJ:

1. A base de cálculo para a aferição do quórum de maioria absoluta exigido para as deliberações sobre abertura de Procedimento Administrativo Disciplinar contra magistrado deve levar em consideração o número de membros efetivos do respectivo Tribunal ou Órgão Especial, com exclusão dos desembargadores permanentemente afastados e do número de cargos vagos.

2. Não podem ser excluídos da base de cálculo para a formação do quórum de maioria absoluta os desembargadores que se declararem impedidos ou suspeitos de votar ou que estejam afastados em caráter temporário.

3. Necessário o resgate do posicionamento adotado outrora por este Conselho – quando do julgamento do PCA nº 200810000010813 – no sentido de excluir da base de cálculo o número de cargos vagos e os membros do Tribunal que estiverem efetivamente impedidos de votar em caráter não eventual.

4. Pedidos de Providências conhecido e julgado procedente. (CNJ-PP-Pedido de Providências-0007222-92.2013.2.00.0000, Rel. Gilberto Valente Martins, 187ª Sessão, J. 22/04/2014 - destaquei)

Assim, tal como propõe o Exmo. Ministro Relator, somente poderiam ser excluídos da base de cálculo do quórum os quatro cargos vagos, devendo ser computadas as Desembargadoras que se declararam impedidas. A base de cálculo, então, consideraria a composição de 90 (noventa) desembargadores e, em respeito ao art. 93, X, da Constituição, a imposição de pena disciplinar deveria ser decidida por no mínimo 46 (quarenta e seis) votos.

Na hipótese, como registrado na certidão de julgamento, 44 (quarenta e quatro) votos decidiram pela aplicação da pena de censura e 03 (três) votos pela aplicação da pena de advertência.

Assim, o voto do Exmo. Ministro Relator considera inválida a aplicação da pena de censura pelo Eg. Tribunal de origem com base em 44 votos, uma vez que não se alcançou o quórum constitucional de 46 votos.

Como alternativa, o Exmo. Relator propõe que, não sendo obtida a maioria absoluta pela aplicação da pena de censura, deve ser aplicada a pena de advertência, nos termos do parágrafo único do art. 21 da Resolução nº 135/2011 do CNJ:

Dele divirjo tão-somente quanto a esse ponto, considerando o julgamento do E. STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.638.

Ao dar interpretação conforme ao parágrafo único do art. 21 da Resolução, o E. Supremo Tribunal Federal entendeu que, na hipótese de não se formar maioria absoluta no sentido de aplicar uma penalidade, deve haver votação específica acerca de cada uma das penas disciplinares aplicáveis a magistrado até que se forme o quórum exigido constitucionalmente, no caso concreto, censura ou advertência.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Administrativo para, anulando o julgamento, determinar o retorno dos autos ao Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, a fim de que profira nova decisão, votando em separado cada uma das penas disciplinares aplicáveis.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso administrativo e, no mérito, por maioria, dar-lhe provimento parcial para, anulando o julgamento, determinar o retorno dos autos ao Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, a fim de que profira nova decisão, votando em separado cada uma das penas disciplinares aplicáveis, no caso concreto, censura ou advertência. Ficaram vencidos os Exmos. Ministros Walmir Oliveira da Costa, Relator, Mauricio Godinho Delgado, Kátia Magalhães Arruda, João Batista Brito Pereira e Emmanoel Pereira.

Brasília, 4 de Abril de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

Ministra Redatora Designada

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