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Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Márcio Eurico Vitral Amaro - TST

06 -Banco do Estado do Espírito Santo – Banestes. Plano Antecipado de Afastamento Voluntário. Discriminação em razão da idade. Configuração. A rescisão do contrato de trabalho com fundamento nas Resoluções nº 696/2008 e 697/2008 do Banco do Estado do Espírito Santo – Banestes é nula, pois revela discriminação fundada na idade do trabalhador, atraindo os efeitos da Lei nº 9.029/1995. Na espécie, conquanto as referidas resoluções não mencionem expressamente a idade do empregado, a política de desligamento e enquadramento no Plano Antecipado de Afastamento Voluntário adotou critérios de elegibilidade relacionados ao tempo de serviço (trinta anos ou mais) e ao direito à aposentadoria integral pela Previdência oficial, atingindo, portanto, os empregados de maior idade e que dedicaram toda a vida profissional à empresa. Ademais, a indenização prevista não teve o condão de compensar a dispensa, pois correspondeu estritamente ao pagamento de verbas trabalhistas devidas se o vínculo de emprego estivesse mantido, considerando os meses faltantes para os marcos temporários definidos nas resoluções em questão, não visando, portanto, compensar o empregado pela despedida precoce. Sob tais fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhe provimento, mantendo a decisão turmária que reconhecera a ocorrência de dispensa discriminatória por idade. Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Renato de Lacerda Paiva e Guilherme Augusto Caputo Bastos. (TST-ERR-41700-02.2010.5.17.0003, SBDI-I, rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, 06.05.2016).

Resumo do voto.

Banco do Estado do Espírito Santo – Banestes. Plano Antecipado de Afastamento Voluntário. Discriminação em razão da idade. Configuração. A rescisão do contrato de trabalho com fundamento nas Resoluções nº 696/2008 e 697/2008 do Banco do Estado do Espírito Santo – Banestes é nula, pois revela discriminação fundada na idade do trabalhador, atraindo os efeitos da Lei nº 9.029/1995. Na espécie, conquanto as referidas resoluções não mencionem expressamente a idade do empregado, a política de desligamento e enquadramento no Plano Antecipado de Afastamento Voluntário adotou critérios de elegibilidade relacionados ao tempo de serviço (trinta anos ou mais) e ao direito à aposentadoria integral pela Previdência oficial, atingindo, portanto, os empregados de maior idade e que dedicaram toda a vida profissional à empresa. Ademais, a indenização prevista não teve o condão de compensar a dispensa, pois correspondeu estritamente ao pagamento de verbas trabalhistas devidas se o vínculo de emprego estivesse mantido, considerando os meses faltantes para os marcos temporários definidos nas resoluções em questão, não visando, portanto, compensar o empregado pela despedida precoce. Sob tais fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhe provimento, mantendo a decisão turmária que reconhecera a ocorrência de dispensa discriminatória por idade. Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Renato de Lacerda Paiva e Guilherme Augusto Caputo Bastos. 

A C Ó R D Ã O

EMBARGOS. BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - BANESTES. RESOLUÇÕES Nº 696/2.008 e 697/2.008. PROGRAMA DE DESLIGAMENTO DE EMPREGADOS COM TRINTA ANOS OU MAIS DE SERVIÇO E ELEGÍVEIS À APOSENTADORIA. PLANO DE AFASTAMENTO ANTECIPADO VOLUNTÁRIO DIRIGIDO EXCLUSIVAMENTE A ESTES EMPREGADOS. DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA IDADE. Acórdão embargado que decide pela dispensa discriminatória por se fundar no fator idade, ainda que de forma implícita, decretando a nulidade do ato com os efeitos da Lei nº 9.029/95. De fato, é inegável a relação diretamente proporcional existente entre idade e tempo de serviço. À medida que se passam os anos de vida, transcorrem, em idêntica proporção, os anos dedicados ao trabalho em especial à mesma empregadora. Mais contundente se mostra esta relação diretamente proporcional no tocante à aposentadoria, que, segundo nosso ordenamento jurídico atual, exige, sem ressalvas, a combinação tempo de contribuição e idade, conforme enuncia o artigo 201, § 7º, I e II, da Constituição Federal. Se constitui direito do empregador proceder à dispensa sem justa causa, ressalvadas as hipóteses de estabilidade, certo é que a lei impede que o empregador valha-se da idade do empregado para tanto, ainda que se dissimule o verdadeiro critério distintivo sob o pretexto do direito adquirido à aposentadoria. Reveste-se de nulidade, por conter discriminação, a rescisão do contrato de trabalho operada com fundamento nestas resoluções. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (TST-ERR-41700-02.2010.5.17.0003, SBDI-I, rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, 06.05.2016).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-41700-02.2010.5.17.0003, em que é Embargante BANESTES S.A. - BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Embargado(a) MARGARETH AGUIAR GONÇALVES.

A egrégia Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão da lavra do Ministro Walmir Oliveira da Costa, conheceu do recurso de revista interposto pela Reclamante, por violação do art. 1º da Lei n.º 9.029/95, e, no mérito, deu-lhe provimento para reconhecer a ocorrência de dispensa discriminatória por idade, determinando o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem, a fim de que prossiga no exame dos pedidos constantes na petição inicial, inclusive no tocante aos honorários advocatícios, fixando os valores das indenizações postuladas, uma vez que não é possível a aplicação do art. 515, § 3º, do CPC, por não versar questão exclusivamente de direito e por não estar em condições de imediato julgamento. (sentença – fl. 390) (fls. 665/681).

A Reclamada interpõe Embargos (fls. 700/712), admitidos pela decisão do Ministro Presidente da egrégia Primeira Turma, às fls. 749/751.

Foi apresentada impugnação aos Embargos (fls. 753/770).

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho por falta de interesse público a ser tutelado.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos recursais, passo ao exame daqueles intrínsecos dos Embargos.

BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - BANESTES. RESOLUÇÕES Nº 696/2.008 e 697/2.008. PROGRAMA DE DESLIGAMENTO DE EMPREGADOS COM TRINTA ANOS OU MAIS DE SERVIÇO E ELEGÍVEIS À APOSENTADORIA. PLANO DE AFASTAMENTO ANTECIPADO VOLUNTÁRIO DIRIGIDO EXCLUSIVAMENTE A ESTES EMPREGADOS. DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DA IDADE

O egrégio TRT da 17ª Região manteve a improcedência do pedido de declaração de nulidade da adesão ao plano de desligamento e da dispensa da Reclamante, e, por conseguinte, de indenização por danos morais, adotando, para tanto, os seguintes fundamentos:

"Questão precedente à validade da adesão ao plano de demissão voluntária, consiste na avaliação da política de desligamento implementada mediante a Resolução 696/2008.

Diferentemente do que alegado pela recorrente, não vislumbro que a resolução 696/2008 tenha constituído em atitude abusiva ou discriminatória do empregador. Ou seja, a resolução não estabeleceu como critério para o desligamento o fator idade, e sim que o empregado contasse com 30 anos de serviço efetivamente prestado ao Banestes e que tivesse assegurada a condição de aposentado ou de elegibilidade à aposentadoria proporcional ou integral pela Previdência Social (fls. 277).

Portanto, ao contrário de discriminatória, vejo que a política de desligamento de empregados do Banestes contém uma preocupação social, na medida em que é melhor dispensar quem já tem uma renda assegurada do que aqueles que devem sair em busca de emprego.

Também não se percebe qualquer nulidade na adesão ao plano antecipado de afastamento voluntário.

O Plano de Demissão Voluntária caracteriza-se pelo fato de a empresa, pretendendo despedir uma série de empregados num curto espaço de tempo, colocar à disposição destes, vantagens pecuniárias ou benefícios, além daqueles fixados em lei, para estimular referidos trabalhadores a, voluntariamente, se candidatarem ao corte.

Registra-se que para a anulação de certas manifestações de vontade, necessário que a prova seja robusta, cabal e inequívoca, de que houve coação ou outro vício de consentimento em sua formulação, o que não é o caso dos autos.

Ora, se em razão do poder potestativo conferido ao empregador, a dispensa poderia ser efetuada apenas com a quitação das verbas da rescisão, mais ainda poderia o empregador dispensar os empregados pagando-lhes, além das verbas rescisórias, um incentivo. Ou seja, no caso dos autos a adesão ao Plano Antecipado de Afastamento Voluntário trouxe benefício considerável ao recorrente, acrescentando às verbas da rescisão uma indenização extra no importe de R$ 19.941,13 (fl. 258).

Assim, não restou demonstrada coação, ou que o recorrente tenha sido vítima de assédio moral sendo indevida a indenização por danos morais e materiais pretendida.

Registra-se, por oportuno, entendimento semelhante deste relator em decisão proferida nos autos da ACP 050200-51.2010.5.17.0005. Vejamos:

‘...2.2.6 – RESOLUÇÃO Nº 696 – DISCRIMINAÇÃO ETÁRIA – INEXISTÊNCIA Insurge a recorrente em face do julgado de primeiro grau, sustentando, em síntese, a inexistência de dispensa discriminatória – ausência de nulidade da resolução 696.

Para tanto, afirma que seus empregados ‘não são portadores de estabilidade no emprego, ao contrário, são titulares de empregos e não de cargos públicos, podendo, portanto, ser dispensados sem justa causa a qualquer tempo, sem qualquer necessidade de motivação’ (fls. 854).

Alega que a resolução nº 696/2008 é perfeitamente lícita, ‘uma vez que os substituídos não têm direito à estabilidade no emprego, não há qualquer ilicitude na previsão de desligamento voluntário ou incentivado do banco Réu’ (fls. 855), razão pela qual requer a reforma da r. sentença de primeiro grau.

À análise.

A celeuma cinge-se, em especial, pela exegese da Resolução nº 696 expedida pelo Recorrido que resolveu: 1. Estabelecer como Política de desligamento do empregado a partir da data que completar 30 anos de serviços efetivamente prestados ao BANESTES, desde que o empregado tenha também assegurada a condição de aposentado ou de elegibilidade à aposentadoria proporcional ou integral pela Previdência Social, processando esse desligamento por iniciativa do BANESTES, como rescisão sem justa causa, mediante pagamento das verbas rescisórias previstas em lei, quais sejam: [...] 2. Fica assegurada à administração do BANESTES a decisão quanto à aplicação dessa política em casos especiais, tendo em vista as necessidades do serviço e o plano de sucessão.

Diferentemente do que sustentado pelo juízo de 1º grau, não vislumbro que a resolução 696/2008 tenha constituído em atitude abusiva ou discriminatória do empregador. Ou seja, a resolução não estabeleceu como critério para o desligamento o fator idade, e sim que o empregado contasse com 30 anos de serviço efetivamente prestado ao Banestes e que tivesse assegurada a condição de aposentado ou de elegibilidade à aposentadoria proporcional ou integral pela Previdência Social.

Primeiramente, destaca-se que para que se aposente, de forma proporcional ou não, deve o empregado laborar por tempo suficiente para a percepção da aposentadoria. Assim, o simples fato de se incentivar pessoas nestas condições à aposentadoria não quer necessariamente dizer que a empresa as considere ‘velhas’, ‘ultrapassadas’ ou qualquer coisa do tipo.

Portanto, ao contrário de discriminatória, vejo que a política de desligamento de empregados do Banestes contém uma preocupação social, na medida em que é melhor dispensar quem já tem uma renda assegurada do que aqueles que devem sair em busca de emprego.

Observa-se que a prática adotada com a Resolução 696 não representa discriminação por idade. A discriminação consiste em rejeição absoluta a determinada classe de trabalhadores, no caso pelo critério da idade, aplicando-lhes tratamento hostil ou desrespeitoso, impedindo-lhes o exercício regular da função, isto é, ocorre quando a empresa impede o ingresso, ou quando integra o trabalhador, por exemplo, paga salário inferior unicamente em razão da idade avançada, o que não se verifica nos autos.

Não se vislumbra qualquer tentativa de prejudicar ou de se livrar de trabalhadores mais antigos. Ao contrário, o que se extrai é a finalidade de renovação do quadro de pessoal, fixando para tanto critério no sentido de que fossem dispensados, preferencialmente, os trabalhadores que, por já estarem próximos da aposentadoria, tivessem condição de remuneração após a dispensa.

Não se vislumbra, também, pessoalidade na adoção do critério, o qual é genérico e sem a evidência de preconceito.

Trata-se de norma interna a que se sujeitam todos os funcionários do recorrido que tenham atingido ou estejam prestes a atingir os 30 (trinta) anos de contribuição.

No caso dos autos, a hipótese não se identifica com aquelas que se buscou coibir por meio da Lei nº 9.029/95, na medida que a resilição contratual configura direito potestativo do empregador assegurado no ordenamento jurídico pátrio, não havendo que se falar em ilegalidade em sua conduta.

Por conseguinte, não restou caracterizado qualquer ilícito por parte do recorrido, inexistindo, portanto, dano configurado ou indenização a ser paga.

Por fim, importa consignar que, não obstante este relator ter suscitado o IUJ N° 0011600-39.2011.5.17.0000, para fins de sedimentar o posicionamento desta corte quanto à questão ora em análise, não foi possível firmar súmula de jurisprudência tendo em vista a ausência de quorum (maioria absoluta) em nenhum dos verbetes propostos.

Assim, dou provimento ao recurso, para afastar a ilegalidade da resolução ora questionada, e, por conseguinte, reformo a r. sentença de primeiro nesse aspecto, bem como quanto às condenações por dano moral individual e coletivo.’

Nego provimento." (fls. 473)

"A tese da recorrente, ora embargante, de que as resoluções 696 e 697 continham discriminação etária não vingou. O v. acórdão foi claro ao elucidar que a resolução 696/2008 não estabeleceu como critério para o desligamento o fator idade, mas sim que o empregado contasse com 30 anos de serviço efetivamente prestados ao Banestes e que tivesse assegurada a condição de aposentado ou de elegibilidade à aposentadoria integral ou proporcional. Sob tal critério não se percebeu qualquer atitude discriminatória por parte da reclamada.

Também não se vislumbra qualquer irregularidade quanto à renovação do quadro de empregados, pois considerou-se que a dispensa encontra-se dentro do poder potestativo do empregador, mormente considerando que além das verbas rescisórias, pagou-lhe um incentivo.

O acórdão é claro ao dispor que o critério para o desligamento não foi o fator idade e sim a condição de aposentado ou de elegibilidade de aposentadoria, nada havendo a ser acrescentado.

Acreça-se que, ao contrário do que a parte ativa quer fazer crer, a resolução em exame não promove uma faxina etária, mas um programa de renovação trabalhista previdenciária, com o nobre propósito de abrir vagas para novos empregados que necessitam ingressar no mercado de trabalho.

Nega-se provimento." (fls. 491)

A egrégia Primeira Turma conheceu do recurso de revista interposto pela Reclamante, por violação do art. 1º da Lei n.º 9.029/95, e, no mérito, deu-lhe provimento para reconhecer a ocorrência de dispensa discriminatória por idade, de dano moral e o direito à indenização prevista no art. 4º, II, da Lei nº 9.029/95, determinando o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem para apuração dos respectivos valores, sob os seguintes fundamentos:

"A promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação é um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, conforme preceitua o art. 3º, III, da Constituição Federal. O art. 7º, III, proíbe a adoção de diferença de salários , de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Já o art. 5º, XLI, estabelece que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.

A proteção é completada no âmbito infraconstitucional por outros dispositivos, dentre os quais se destaca a Lei nº 9.029/95, cujo art. 1º, estabelece:

Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

A Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho, sobre discriminação em matéria de emprego e profissão, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 62.150/68, estabelece, no seu art. 1º, item 1, alíneas "a" e "b", o conceito de discriminação adotado cujo teor se transcreve:

1. Para fins da presente convenção, o termo ‘discriminação’ compreende:

a) Toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;

b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão.

Na hipótese vertente, é incontroverso que o reclamado, por intermédio da Resolução n.º 696/2008, estabeleceu a política que previa o desligamento automático e compulsório do empregado a partir da data em que completasse 30 anos de serviços efetivamente prestados ao banco, desde que o empregado tivesse também assegurada a condição de aposentado ou de elegibilidade à aposentadoria proporcional ou integral pela Previdência Social. A rescisão então prevista foi processada por iniciativa do BANESTES, como rescisão sem justa causa, mediante o pagamento das verbas rescisórias previstas em lei.

Embora se reporte formalmente apenas ao critério relativo ao tempo de serviço (30 anos de serviços prestados ao banco), está claro que, ao condicionar a dispensa à possibilidade de aposentadoria integral ou elegibilidade para a proporcional, o reclamado reflexamente adotou um critério etário, na exata medida em que a aposentadoria, no Brasil, é um direito que, em regra, encontra-se condicionado ao preenchimento de dois requisitos cumulativos, quais sejam, a idade e o tempo de serviço.

Com efeito, o art. 9º, incisos I e II, da Emenda Constitucional nº 20/98, é claro ao estabelecer que a aposentadoria é um direito cujo exercício exige, a par do tempo de serviço, uma idade mínima conforme o sexo. Transcrevo o referido dispositivo:

Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

I - contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e

II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;

II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o ‘caput’, acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento.

No Brasil, com vistas justamente a abolir práticas que restrinjam o mercado de trabalho das pessoas em razão de sua idade, foi aprovada, no Estatuto do Idoso (Lei n.º 10.741/2003), a criminalização da conduta de "negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho", punível com reclusão e multa. Transcrevo o art. 100, II, da referida lei:

Art. 100. Constitui crime punível com reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa:

(...)

II – negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho;

Ainda que faleça competência à Justiça do Trabalho para apreciar questões de natureza criminal, entendo que a negativa de emprego pode se verificar tanto pela não contratação quanto pela dispensa motivada pelo fator ‘idade’. A independência das instâncias não impede a conclusão de que a utilização de critério etário, ainda que de forma indireta, como no caso da Resolução nº 696/2008 do Banestes, não pode servir como parâmetro para efetivação de dispensa.

Considerando que o próprio Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.770-4, dissociou as relações trabalhista e previdenciária para efeito de reconhecer que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho (inconstitucionalidade do § 1º do art. 453 da CLT), não se afigura razoável admitir que a aposentadoria ou elegibilidade para tanto venha a ser estabelecida como critério para a dispensa automática de trabalhadores.

O suposto critério humanitário em razão de o reclamado dispensar apenas trabalhadores que tivessem outra fonte de renda (os proventos de aposentadoria, no caso), não se mostra suficiente para afastar a conclusão de que a aposentadoria é um ato espontâneo do trabalhador que atenda aos requisitos previstos no ordenamento jurídico, dentre os quais a idade, não devendo servir de critério objetivo para que o mesmo seja dispensado do emprego.

O direito potestativo do empregador não é absoluto, pois não lhe permite romper as relações de emprego a partir da adoção de critério discriminatório.

Destaco a perspectiva apresentada por Amauri Mascaro Nascimento, em relação ao caráter abusivo da discriminação por idade, a qual, inclusive, identifica precedente desta Corte Superior:

A nulidade da dispensa discriminatória por idade configura abuso de direito e autoriza a reintegração no emprego, como foi decidido pela Justiça do Trabalho (TST, RR 462.888, 5ª T., Rel. Juiz Convocado André Luís Moraes de Oliveira, DJ, 26 set. 2003). É o caso de empresa que se utiliza da prática de dispensar funcionários quando completam 60 anos. Há decisão, nesse sentido, fundamentada na Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995, mediante aplicação por analogia (CLT, art. 8º), concluindo o Tribunal que a dispensa de empregado deve guardar parâmetros éticos e sociais como forma de preservar a dignidade do trabalhador, o que é desatendido quando obstativa e discriminatória (CLT, art. 9º), porque a rescisão imotivada do contrato de trabalho de idoso contraria a regra do § 1º do art. 5º da Constituição Federal. (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: História e Teoria Geral do Direito do Trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 736).

Reconhecido o caráter discriminatório da dispensa, evidencia-se o dano moral infligido à empregada em razão de ter sido dispensada em razão de encontrar-se em idade (superior a 48 anos) que a tornava "elegível" para a aposentadoria. Dano moral esse que ocorre in re ipsa, ou seja, prescinde de efetiva prova do fato lesivo aos direitos da personalidade da reclamante, gerando ao empregador a consequente obrigação de pagar uma compensação pecuniária, sem prejuízo da indenização prevista no art. 4º, II, da Lei nº 9.029/95.

Finalmente, ressalto não se tratar de revolvimento de fatos e provas, mas, sim, de novo enquadramento jurídico dos fatos, questão exclusivamente de direito.

Conclui-se que, portanto, que a decisão do Tribunal Regional, ao não reconhecer o caráter discriminatório da dispensa, violou o art. 1º da Lei n.º 9.029/95, razão pela qual, CONHEÇO do recurso de revista, na forma do art. 896, ‘c’, da CLT." (fls. 679)

Nas razões de Embargos, a reclamada sustenta que a Resolução nº 696/2008 do Banco do Estado do Espírito Santo insere-se no âmbito do poder diretivo do empregador sem conter discriminação em razão da idade, pois poderia existir um empregado com sessenta anos de idade e sem trinta anos de serviço no banco que não estaria abrangido, portanto, pela resolução de desligamento. Sustenta ausência de vício de consentimento na adesão ao Plano Antecipado de Afastamento Voluntário - PAAV. Aponta violação de dispositivo da Constituição Federal e transcreve arestos.

A partir da edição da Lei nº 11.496/2007, o art. 894, II, da CLT, dispõe sobre a hipótese de cabimento de Embargos, qual seja, contra decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Logo, em sede de Embargos, não se revela possível a apreciação de alegação de afronta à Constituição Federal ou a lei.

Como visto, a egrégia Primeira Turma decidiu que a utilização de critério etário, ainda que de forma indireta, como no caso da Resolução nº 696/2008 do Banestes, não pode servir como parâmetro para efetivação de dispensa, razão pela qual a decisão do Tribunal Regional, ao não reconhecer o caráter discriminatório da dispensa, violou o art. 1º da Lei nº 9.029/95.

Revela divergência jurisprudencial o aresto paradigma, transcrito às fls. 707, proveniente da egrégia Terceira Turma, que, examinando caso idêntico, consagra a tese de que o critério adotado pelo banco em norma interna para a dispensa, pautado em tempo de serviço e elegibilidade para a aposentadoria, não se pautou na idade, afastando o caráter discriminatório do ato, conforme segue:

"CONDUTA DISCRIMINATÓRIA. DESPEDIDA EM RAZÃO DA IDADE. CONFIGURAÇÃO. Não configura conduta discriminatória a dispensa de empregado em face de norma interna do próprio reclamado que fixa política de desligamento dos seus empregados, cujos critérios sejam o tempo de serviço a ela prestado e a elegibilidade para a aposentadoria voluntária. Recurso de revista conhecido e provido.

Conheço, por divergência jurisprudencial.

2 – MÉRITO

Relembrem-se os princípios caros à sociedade, consubstanciados na Constituição Federal, desde o próprio preâmbulo, segundo o qual se buscou:

"instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...)"

Sobressai, igualmente, a relevância dos fundamentos da dignidade da pessoa humana, art. 1º, III, dos valores sociais do trabalho, 1º, IV, e do objetivo fundamental da promoção do bem de todos sem qualquer forma de discriminação, art. 3º, IV.

A Lei nº 9.029, de 13 de abril de 1.995, que proíbe práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, art. 1º, dispõe que fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade.

A Convenção 168 da OIT, sobre Promoção do Emprego e Proteção Contra o Desemprego, ratificada pelo Brasil em 24/03/1993, igualmente recomenda a abolição de práticas que culminem em discriminação no emprego pelo fator idade, conforme se extrai de vários de seus dispositivos:

Art. 6 — 1. Todo Membro deverá garantir a igualdade de tratamento para todas as pessoas protegidas, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, religião, opinião pública, ascendência nacional, nacionalidade, origem étnica ou social, invalidez ou idade.

(...)

II — PROMOÇÃO DO EMPREGO PRODUTIVO

(...)

Art. 8 — 1. Todo Membro deverá se esforçar para adotar, com reserva da legislação e da prática nacionais, medidas especiais para fomentar possibilidades suplementares de emprego e a ajuda ao emprego, bem como para facilitar o emprego produtivo e livremente escolhido de determinadas categorias de pessoas desfavorecidas que tenham ou possam ter dificuldades para encontrar emprego duradouro, como as mulheres, os trabalhadores jovens, os deficientes físicos, os trabalhadores de idade avançada, os desempregados durante um período longo, os trabalhadores migrantes em situação regular e os trabalhadores afetados por reestruturações.

(...)

2. No julgamento do caráter conveniente de um emprego será levado em conta, especialmente, em condições prescritas e na medida apropriada, a idade do desempregado, a antigüidade na sua profissão anterior, a experiência adquirida, a duração do desemprego, a situação do mercado de emprego, as repercussões desse emprego sobre a situação pessoal e familiar do interessado e o fato do emprego estar disponível como conseqüência direta de uma suspensão do trabalho devido a um conflito trabalhista em andamento.

Do mesmo modo, a Recomendação sobre os Trabalhadores de Idade 162 da OIT estipula que:

III. Proteção

18. Em caso de redução do número de trabalhadores, especialmente nas indústrias em situação de declínio, deveriam ser feitos esforços especiais para ter em conta as necessidades específicas dos trabalhadores de idade, por exemplo facilitando sua readaptação profissional em outras indústrias, mediante uma ajuda para assegurar-lhes um novo emprego ou garantido-lhes uma proteção adequada de seus ingressos ou uma compensação financeira apropriada.

A CLT já pontificou a vedação de se distinguir por idade no tocante à equiparação salarial, nos termos do art. 461, bem como proíbe anúncio de emprego no qual haja referência à idade, a motivação da dispensa em razão de idade, nestas duas hipóteses, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir ou for incompatível (Arts. 373-A, I e II).

Não se cuida, portanto, de garantia absoluta, e, como tal, infensa à adoção do critério idade no que se refere, também, à admissão no emprego. Nesse sentido, a Súmula 683 do STF, segundo a qual "O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido."

Nesta linha, mas no tocante à dispensa, Luiz Carlos Amorim Robortella acrescenta que o art. 1º da Lei nº 9.029/95 não configura proibição absoluta da dispensa ou aposentadoria do empregado em razão da idade. Para ele, a dispensa de natureza impessoal, ou seja, envolvendo todos os empregados em situação idêntica, como regra geral, não é discriminatória porque há indiferença de tratamento. (Plano de Previdência complementar e dispensa por atingimento de idade: inexistência de discriminação, in Revista de Direito do Trabalho, ano 40, vol. 157, maio-jun./2014, p. 219-229).

À luz destes paradigmas, cumpre examinar se, no caso concreto se deu, em primeiro plano, a despedida em razão da idade e, em caso positivo, se existem circunstâncias que eventualmente afastem a discriminação. Em outras palavras: o critério idade, fator de injusta desqualificação, em regra, foi discriminatório, pois se nele se baseou a empregadora para dispensar os empregados?

Eis o integral teor incontroverso da Resolução nº 696/2008, de 26/3/2008 (fls. 20/21):

 

"O Colegiado da Diretoria - COLED do BANESTES S.A. - Banco do Estado do Espírito Santo, no uso das atribuições que lhe confere o Estatuto Social e com base em deliberações tomadas em Reunião de Diretoria em 17.03.2008 e homologada pelo Conselho de Administração - CONSE em 24.03.2008.

CONSIDERANDO:

- A necessidade de estabelecer uma política de previsão de desligamento do Empregado com longo tempo de serviços prestados ao BANESTES;

- A condição do Empregado de aposentado ou de elegibilidade ao benefício de aposentadoria proporcional ou integral pela Previdência Social;

- A previsão de concessão do benefício de Aposentadoria Antecipada pelo Plano de Benefícios da FUNDAÇÃO BANESTES aos Empregados que desejarem optar por esta modalidade;

- A necessidade permanente de renovação do quadro de Empregados do BANESTES.

RESOLVEU:

1. Estabelecer como Política o desligamento do Empregado a partir da data em que completar 30 anos de serviços efetivamente prestados ao BANESTES, desde que o Empregado tenha também assegurada a condição de aposentado ou de elegibilidade à aposentadoria proporcional ou integral pela Previdência Social, processando esse desligamento por iniciativa do BANESTES, como Rescisão Sem Justa Causa, mediante o pagamento das verbas rescisórias previstas em lei, quais sejam: 

- aviso prévio indenizado;

- saldo de salário;

- 13° salário proporcional;

- 1/12 avos de 13° sobre aviso prévio;

- férias vencidas;

- férias proporcionais;

- 1/12 avos de férias sobre aviso prévio;

- 1/3 constitucional sobre as parcelas relativas a férias;

- multa de 40% sobre o montante depositado no FGTS.

2. Fica assegurada a administração do BANESTES a decisão quanto à aplicação dessa Política em casos especiais, tendo em vista as necessidades do serviço e o plano de sucessão."

Por sua vez, dispôs integralmente a Resolução nº 697/2008, também de 26/3/2008 (fls. 76/80):

"O Colegiado da Diretoria - COLED do BANESTES S.A - Banco do Estado do Espírito Santo, no uso das atribuições que lhe confere o Estatuto Social e com base em deliberações tomadas em Reunião de Diretoria em 17.0.3.2008 e homologada pelo Conselho de Administração- CONSE em 24.03.2008,  e CONSIDERANDO:

- A implantação da Política de Desligamento do BANESTES, conforme Resolução n° 696, de 25/03/2908;

- A necessidade permanente de renovação do quadro de Empregados do BANESTES.

RESOLVEU:

1. Promover o PLANO ANTECIPADO DE AFASTAMENTO VOLUNTÁRIO, voltado para os empregados enquadrados nas condições abaixo.

1.1 Que já estejam aposentados ou que tenham adquirido o direito à aposentadoria integral pela Previdência Social e que venham a completar 30 anos de serviços prestados ao BANESTES até 31/03/2009.

1.2 Que já tenham 30 anos de serviços prestados ao BANESTES e venham a adquirir o direito à aposentadoria integral pela Previdência Social até 31/03/2010.

1.3 Que venham a completar 30 anos de serviços prestado ao BANESTES até 31/03/2009 e venham a adquirir o direito à aposentadoria integral pela Previdência Social até 31/03/2010.

2. O PLANO ANTECIPADO DE AFASTAMENTO VOLUNTÁRIO ora instituído reger-se-á pelas condições abaixo.

2.1 Aos Empregados enquadrados na situação estabelecida no subitem 1.1, que venham a se desligar da empresa nos termos e condições estabelecidas no presente PLANO, serão assegurados:

2.1.1 O pagamento das verbas rescisórias previstas na legislação trabalhista devido nos casos de rescisão ‘SEM JUSTA CAUSA’, a saber:

- aviso prévio indenizado;

- saldo de salário;

- 13° salário proporcional;

- 1/12 avos de 13° sobre aviso prévio;

- férias vencidas;

- férias proporcionais;

- 1/12 avos de férias sobre aviso prévio;

- 1/3 constitucional sobre as parcelas relativas a férias;

- multa de 40% sobre o montante depositado no FGTS.

2.1.2 Uma INDENIZAÇÃO, a título de INCENTIVO AO AFASTAMENTO ANTECIPADO, correspondente a uma Renda Mensal - RM para cada mês faltante até o Empregado completar 30 anos com serviços prestados ao BANESTES.

2.1.3 uma INDENIZAÇÃO ADICIONAL no valor atualmente pago a título de tíquete alimentação/refeição e auxílio alimentação para cada mês faltante até o Empregado completar 30 anos de serviço prestados ao BANESTES.

2.1.4 A manutenção da qualidade de participante da BANESCAIXA nos mesmos critérios em vigor na empresa para os Empregados da ativa, pelo número de meses faltantes até o Empregado completar 30 anos de serviço, ficando a cargo do BANESTES o pagamento mensal da contribuição social e patronal do titular e de seus dependentes.

2.1.4.1 O Empregado, no ato de seu desligamento da empresa, deverá conceder autorização para débito em conta corrente das despesas médicas oriundas da utilização do benefício.

2.1.5 A manutenção da qualidade de participante da FUNDAÇÃO BANESTES, pelo período faltante até o Empregado completar 30 anos de serviço, ficando a cargo do BANESTES o pagamento mensal das contribuições patronal e social no mesmo percentual adotado no último mês anterior à adesão ao PLANO, até o limite de 1% cada uma.

2.1.6 O pagamento, pelo BANESTES, das contribuições previstas nos subitens 2.1.4 e 2.1.5 ficará automaticamente suspenso nos seguintes casos:

- quando o Empregado adquirir o direito à aposentadoria normal pela FUNDAÇÃO BANESTES;

- o Empregado optar por qualquer modalidade de aposentadoria na FUNDAÇÃO BANESTES;

- se o Empregado resgatar a reserva de poupança, por desligamento da FUNDAÇÃO BANESTES.

2.2 Aos Empregados enquadrados na situação estabelecida no subitem 1.2, que venham a se desligar da empresa nos termos e condições estabelecidos no presente Plano, serão assegurados:

2.2.1 O pagamento das verbas rescisórias previstas na legislação trabalhista, devido nos casos de rescisão ‘SEM JUSTA CAUSA’, a saber:

- aviso prévio indenizado;

- saldo de salário;

- 13° salário proporcional;

- 1/12 avos de 13° sobre aviso prévio;

- férias vencidas;

- férias proporcionais;

- 1/12 avos de férias sobre aviso prévio;

- 1/3 constitucional sobre as parcelas relativas a férias;

- multa de 40% sobre o montante depositado no FGTS.

2.2.2 Uma INDENIZAÇÃO ADICIONAL calculada com base no valor da ótima contribuição social para a Previdência Social, constante no contracheque do mês anterior ao desligamento multiplicado pelo número de meses faltantes até o Empregado completar o período necessário para a elegibilidade à aposentadoria integral pela Previdência Social, limitado ao máximo de 24 meses.

2.2.2.1 Para cálculo do valor da INDENIZAÇÃO ADICIONAL será considerada a data prevista para aposentadoria junto à Previdência Social registrada na FUNDAÇÃO BANESTES.

2.2.3 Uma INDENIZAÇÃO ADICIONAL no valor atualmente pago a título de tíquete alimentação/refeição e auxílio alimentação pelo número de meses faltantes até o Empregado completar o período necessário para a elegibilidade à aposentadoria integral pela Previdência Social, limitado ao máximo de 24 meses.

2.2.4 A manutenção da qualidade de participante da BANESCAIXA, nos mesmos critérios em vigor na empresa para os Empregados da ativa, pelo número de meses faltantes até o Empregado completar o período necessário para a elegibilidade à aposentadoria integral pela Previdência Social, limitada ao máximo de 24 meses, ficando a cargo do BANESTES o pagamento mensal da contribuição social e patronal do titular e de seus dependentes.

2.2.4.1 O Empregado, no ato de seu desligamento da empresa, deverá conceder autorização para débito em conta corrente das despesas médicas oriundas da utilização de benefício.

2.2.5 A manutenção da qualidade de participante da FUNDAÇÃO BANESTES, pelo período faltante até o Empregado completar o período necessário para a elegibilidade à aposentadoria integral pela Previdência Social, limitado ao máximo de 24 meses, ficando a cargo do BANESTES o pagamento mensal das contribuições patronal e social no mesmo percentual adotado no último mês anterior à adesão ao PLANO, até o limite de 7% cada uma.

2.6 O pagamento, pelo BANESTES, das contribuições previstas nos subitens 2.2.4 e 2.2.5 fica automaticamente suspenso nos seguintes casos:

- quando o Empregado adquirir o direito à aposentadoria normal pela FUNDAÇÃO BANESTES;

- se o Empregado optar por qualquer modalidade de aposentadoria na FUNDAÇÃO BANESTES;

- se o Empregado resgatar a reserva de poupança, por desligamento da FUNDAÇÃO BANESTES.

2.3 Aos Empregados enquadrados na situação estabelecida no subitem 1.3, que venham se desligar da empresa nos termos e condições estabelecidos no presente PLANO, serão assegurados:

2.3.1 O pagamento das verbas rescisórias previstas na legislação trabalhista, devido nos casos de rescisão ‘SEM JUSTA CAUSA’, a saber.

- aviso prévio indenizado;

- saldo de salário;

- 13° salário proporcional;

- 1/12 avos de 13° sobre aviso prévio;

- férias vencidas;

- férias proporcionais;

- 1/12 avos de férias sobre aviso prévio;

- 1/3 constitucional sobre as parcelas relativas a férias;

- multa de 40% sobre o montante depositado no FGTS.

2.3.2 Uma INDENIZAÇÃO, a título de INCENTIVO AO AFASTAMENTO ANTECIPADO, correspondente a uma Renda Mensal - RM para cada mês faltante até o Empregado completar 30 anos de serviços prestados ao BANESTES.

2.3.3 Uma INDENIZAÇÃO ADICIONAL, calculada com base no valor da última contribuição social para a Previdência Social, constante no contracheque do mês anterior ao desligamento, multiplicado pelo número de meses faltantes até o Empregado completar o período necessário para a elegibilidade à aposentadoria integral pela Previdência Social, limitado ao máximo de 24 meses.

2.3.3.1 Para cálculo do valor da INDENIZAÇÃO ADICIONAL será considerada a data prevista para aposentadoria junto à Previdência Social registrada na FUNDAÇÃO BANESTES.

2.3.4 Uma INDENIZAÇÃO ADICIONAL no valor atualmente pago a titulo de tíquete alimentação/refeição e auxílio alimentação pelo número de meses faltantes até o Empregado completar o período necessário para a elegibilidade à aposentadoria integral pela Previdência Social, limitado ao máximo de 24 meses.

2.3.5 A manutenção da qualidade de participante da BANESCAIXA, nos mesmos critérios em vigor na empresa para os Empregados da ativa, pelo número de meses faltantes até o Empregado completar o período necessário para a elegibilidade à aposentadoria integral pela Previdência Social, limitado ao máximo de 24 meses, ficando a cargo do BANESTES o pagamento mensal da contribuição social e patronal do titular e de seus dependentes.

2.3.5.1 O Empregado, no ato de seu desligamento da empresa, deverá conceder autorização para débito em conta corrente das despesas médicas oriundas da utilização do benefício.

2.3.6 A manutenção da qualidade de participante da FUNDAÇÃO BANESTES, pelo período faltante até o Empregado completar o período necessário para a elegibilidade à aposentadoria integral pela Previdência Social limitado ao máximo de 24 meses, ficando a cargo do BANESTES o pagamento mensal das contribuições patronal e social no mesmo percentual adotado no último mês anterior à adesão ao PLANO, até o limite de 7% cada uma.

2.3.7 O pagamento pelo BANESTES, das contribuições previstas nos subitens 2.3.5 e 2.3.6 ficará automaticamente suspenso nos seguintes casos: 

- quando o Empregado adquirir o direito à aposentadoria normal pela FUNDAÇÃO BANESTES:

- se o Empregado optar por qualquer modalidade de aposentadoria na FUNDAÇÃO BANESTES;

- se o Empregado resgatar a reserva de poupança, por desligamento da FUNDAÇÃO BANESTES.

3. DISPOSIÇÕES GERAIS

3.1 Os benefícios estabelecidos no presente normativo não se aplicam às rescisões de contrato de trabalho já ocorridas, nem refletirão naquelas que vierem a ocorrer durante a vigência desta Resolução que não preencherem os requisitos nela previstas.

3.2 No caso de restabelecimento do contrato de trabalho, rescindido em razão de adesão e recebimento da indenização prevista no presente PLANO ANTECIPADO DE AFASTAMENTO VOLUNTÁRIO, seja por qual motivo for, no prazo de 3 anos, o Empregado terá que reembolsar a empresa, de uma só vez, a indenização recebida a título de incentivo ao desligamento, devidamente atualizada.

3.3 Os desligamentos dos Empregados serão efetivados em data a ser estabelecida pelo Banco, após análise de cada caso, priorizando sempre a continuidade dos serviços, sem prejuízo para o BANESTES.

3.4 Fica vedada a participação de Empregados que estiverem respondendo a processo administrativo para apuração da falta disciplinar, ainda não concluído.

3.5 Os Empregados com estabilidade garantida em lei, Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, representantes da CIPA, dirigente sindical, dentre outros, somente poderão aderir ao PLANO ANTECIPADO DE AFASTAMENTO VOLUNTÁRIO se renunciarem expressamente à estabilidade, através de TERMO que deverá ser formalizado e homologado perante o Sindicato da categoria ou Ministério do Trabalho e entregue ao Banco, no prazo definido no subitem 3.8 impreterivelmente.

3.6 Os Empregados com contrato de trabalho suspenso, em gozo do benefício de auxílio doença previdenciário ou acidentário ou de aposentadoria por invalidez, não poderão aderir ao presente PLANO.

3.7 Os casos omissos e/ou situações excepcionais deverão ser analisadas pela Diretoria em colegiada.

3.8 Fica estabelecido o período de 01/04/2008 a 30/04/2008 para adesão ao benefício ora instituído, podendo ser, a critério da Diretoria e antes de vencido o prazo acima, suspenso ou cancelado, total ou parcialmente.

3.9 As rescisões contratuais com base no PLANO ANTECIPADO DE AFASTAMENTO VOLUNTÁRIO se revestirão dos efeitos de TRANSAÇÃO, com a conseqüente quitação e eficácia liberatória de eventuais direitos oriundos do extinto contrato de trabalho.

4. Fica Revogada a Resolução nº 683, de 13.11.2007."

Roberto da Cunha Penedo

Diretor Presidente"

Depreende-se que, em um primeiro momento, conforme a Resolução nº 696/2.008, o Banco do Estado do Espírito Santo – BANESTES estabeleceu "Política de Desligamento" exclusivamente voltada aos empregados considerados com "longo tempo de serviço prestado ao Banco" e com "elegibilidade à aposentadoria pela previdência social", sob a motivação de "necessidade permanente de renovação do quadro", operando-se a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do banco com o pagamento das verbas rescisórias devidas nas dispensas sem justa causa.

Ato contínuo, pela Resolução nº 697/2.008, lançou o PLANO ANTECIPADO DE AFASTAMENTO VOLUNTÁRIO, dirigido aos empregados: 1.1 Que já estejam aposentados ou que tenham adquirido o direito à aposentadoria integral pela Previdência Social e que venham a completar 30 anos de serviços prestados ao BANESTES até 31/03/2009; 1.2 Que já tenham 30 anos de serviços prestados ao BANESTES e venham a adquirir o direito à aposentadoria integral pela Previdência Social até 31/03/2010 e 1.3 Que venham a completar 30 anos de serviços prestado ao BANESTES até 31/03/2009 e venham a adquirir o direito à aposentadoria integral pela Previdência Social até 31/03/2010. Previu, para tanto, o pagamento de verbas rescisórias devidas em caso de rescisão sem justa causa e indenizações aos empregados correspondentes aos valores de ticket refeição e de remunerações mensais devidas até a data de aquisição de do direito à aposentadoria.

É inegável que os aludidos atos não mencionaram expressamente a idade do empregado para os efeitos ali previstos. Sob esse enfoque mais literal e restrito, não haveria qualquer odiosa discriminação nas dispensas e adesões efetivadas com fundamento nestas resoluções.

De outro lado, é igualmente inegável a relação diretamente proporcional existente entre idade e tempo de serviço. À medida que se passam os anos de vida, transcorrem, em idêntica proporção, os anos dedicados ao trabalho, em especial, à mesma empregadora. Nesse contexto, a eventual existência de empregado de sessenta anos de idade que não conte com trinta anos de serviço na mesma empresa, revela-se exceção sem o condão de afastar a inerente relação entre tempo de serviço e idade.

Mais contundente se mostra esta relação diretamente proporcional no tocante à aposentadoria, que, segundo nosso ordenamento jurídico atual, exige, sem ressalvas, a combinação tempo de contribuição e idade, conforme enuncia o artigo 201, § 7º, I e II, da Constituição Federal.

A meu ver - e malgrado posição diferente que tinha anteriormente sobre a matéria ao acompanhar as Ministras relatoras na egrégia Oitava Turma, a dispensa prevista com base nestes atos deu-se, ao fim e ao cabo, essencialmente por idade do empregado.

Com efeito, a circunstância de se atingir justamente aqueles empregados que dedicaram a vida profissional à empresa robustece ainda mais a discriminação. Cristina Paranhos Olmos, Doutora em Direito do Trabalho pela PUC-SP, defende "que a discriminação das pessoas mais velhas, especialmente quando envelheceram na empresa, constitui desrespeito a dignidade da pessoa em tal faixa etária, nestes casos é aplicável a lei 9.029/95, com suas medidas de combate à discriminação, especialmente as previstas no art. 4º (reintegração) com o ressarcimento dos salários do período de afastamento ou percepção em dobro da remuneração do período de afastamento." (OLMOS. Discriminação na relação de emprego e proteção contra a dispensa arbitrária, São Paulo, LTR, 2.008, p. 79).

Não se perca de vista o incremento de pessoas idosas na população mundial que precisam continuar contribuindo para a sociedade, para o que é necessário remover tudo que representa exclusão e discriminação contra elas. Dados da Organização das Nações Unidas revelam que "o mundo está no centro de uma transição do processo demográfico única e irreversível que irá resultar em populações mais velhas em todos os lugares. À medida que taxas de fertilidade diminuem, a proporção de pessoas com 60 anos ou mais deve duplicar entre 2007 e 2050, e seu número atual deve mais que triplicar, alcançando dois bilhões em 2050." (A ONU e as pessoas idosas, https://nacoesunidas.org/acao/pessoas-idosas/, acessado em 3/3/2016)

De mais a mais, as resoluções editadas pelo Banestes culminaram em imposição de aposentadoria aos empregados de maior idade. Com efeito, diante do efetivo desligamento pela empresa ou de possível inscrição em Plano Antecipado de Afastamento Voluntário, ressalte-se, para cuja adesão a norma previu o exíguo prazo de um mês, sob pena do inexorável desligamento, não restou outra alternativa ao empregado para fazer face às despesas correntes. Neste ponto, relembre-se que a aposentadoria, afora a compulsória no serviço público, é sempre espontânea, vedada a imposição pelo empregador. Por essa razão, a relevância social do benefício da aposentadoria não justifica a discriminação contida na dispensa.

O poder diretivo do empregador não se mostra aviltado por essa conclusão. Se constitui direito do empregador proceder à dispensa sem justa causa, ressalvadas as hipóteses de estabilidade, certo é que a lei impede que o empregador valha-se da idade do empregado para tanto, ainda que se dissimule o verdadeiro critério distintivo sob o pretexto do direito adquirido à aposentadoria.

No julgamento do RE 179193-4-PE, caso em que a Infraero elegeu o critério de idade maior de sessenta e cinco anos para a dispensa, antes da vigência da Lei nº 9.029/95, com vistas a corte de gastos, o excelso STF pronunciou-se no sentido de que a despedida por idade não encontrava óbice no art. 7º, XXX, da Constituição Federal, que estaria limitado à proibição da admissão com base na idade, não alcançando, quer por interpretação extensiva, quer por analogia, a dispensa. Na oportunidade, portanto, não houve emissão de tese propriamente sobre a existência de discriminação na despedida do empregado naquele caso. De qualquer sorte, por serem específicos para a controvérsia, colhem-se do acórdão os seguintes pronunciamentos vencidos dos Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio, respectivamente, a respeito da discriminação que contém a despedida justificada pela aposentadoria que se avizinha:

"O recorrente, por ser um dos que já se avizinham do poente e se vêem, por isso, com o vigor reduzido, foi abruptamente afastado do trabalho que, provavelmente, constituía seu derradeiro alento, ainda que sob o embalo do aceno a uma aposentadoria previdenciária, sabidamente frustrante."

"Aventou-se, então, que ele já faria jus à aposentadoria pela idade. A equação é perfeita? Compensam-se as vantagens; aquela concernente ao emprego e a pertinente à aposentadoria? A resposta é negativa. De qualquer forma, o ócio somente poderia ser alcançado pela manifestação espontânea do recorrente, no que já conta com sessenta e cinco anos de idade."

Na espécie, o Regional registrou que a adesão ao Plano Antecipado de Afastamento Voluntário – PAAV trouxe benefício considerável à reclamante, que se encontrava em idade (superior a 48 anos) que a tornava "elegível" para a aposentadoria, acrescentando às verbas da rescisão uma indenização extra no importe de R$ 19.941,13 (dezenove mil novecentos e quarenta e um reais e treze centavos).

Tal indenização não tem o condão de compensar a dispensa da reclamante, porque, como visto, por corresponder estritamente ao pagamento de parte de verbas trabalhistas devidas se mantido o vínculo de emprego e considerados os meses faltantes para os marcos temporais definidos nas resoluções em exame, não visou a compensar o empregado pela despedida precoce em razão da idade.

Importante relembrar que aqui não estão em discussão os mesmos princípios que nortearam a decisão proferida pelo excelso STF a respeito da validade do Plano de Demissão Voluntária do Banco do Estado de Santa Catarina – BESC (RE 590.415, Rel. Ministro Roberto Barroso, em sede de repercussão geral). Com efeito, não se tratou aqui de negociação coletiva, com participação do sindicato, em tese, a resguardar os interesses da categoria profissional, mas de atos impostos unilateralmente e surpreendentemente pela empresa. Ademais, e não menos importante, não houve recebimento de indenização que levasse em conta, por exemplo, o tempo de serviço. É dizer: ao contrário do que se deveria esperar, quem já detinha mais tempo de serviço na empresa e mais idade recebeu menos ou, pior, caso já tivesse implementado os trinta anos de serviço e adquirido o direito à aposentadoria, nada recebeu além das verbas rescisórias.

Nesse contexto, a contrario sensu, revelam-se aplicáveis ao caso concreto as recentes razões de decidir de forma monocrática, amparadas no aludido "leading case", explicitadas pelo Ministro Gilmar Mendes ao reformar decisão desta Corte que havia determinado, em ação civil pública, a reintegração de seiscentos e oitenta trabalhadores da Telecomunicações do Paraná – TELEPAR, por haver a dispensa ou a adesão a Programa de Desligamento Incentivado em 1.999 abrangido empregados com idade acima de quarenta anos e em média com vinte anos de tempo de serviço. No caso examinado pelo Ministro Gilmar Mendes, houve, sim, pagamento de indenização substancial e em direta proporção ao maior tempo de serviço, registrando Sua Excelência que:

"Em relação à suposta diferenciação advinda de idade superior a 40 anos, reafirmo o dito na Medida Cautelar na Ação Cautelar 3433, de minha relatoria, no sentido de que, sendo a indenização adicional fixada proporcionalmente, ao tempo de serviço, é de se esperar que os trabalhadores com maior tempo de empresa tenham maior interesse em aderir ao plano, porque mais elevado será o montante indenizatório a que farão jus.

Isso porque, nessas hipóteses em que a indenização adicional oferecida é mais elevada quanto maior for o tempo de empresa, é presumível que o programa de desligamento seja mais atraente e economicamente mais vantajoso para os empregados que detêm mais tempo de serviço e, por conseguinte, mais idade. Afinal, são estes que devem receber maior compensação financeira por ocasião da adesão ao plano.

Trata-se, na verdade, da primazia do postulado da isonomia (art. 5º, caput, da CF), em sua vertente material e na horizontalidade da eficácia dos direitos fundamentais, na medida em que tratou de forma desigual (indenização proporcional) àqueles em situações díspares (maior tempo de serviço), na medida de suas desigualdades (dificuldade em reinserção no mercado de trabalho proporcional à antiguidade)." ARE 661720 / PR – PARANÁ RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a):  Min. GILMAR MENDES Julgamento: 18/12/2015 Publicação DJe-010 DIVULG 20/01/2016 PUBLIC 01/02/2016)

Desta decisão monocrática, extrai-se, sem sombra de dúvida, que para que se cogitasse de afastar a discriminação por idade em adesão a programa de demissão voluntária, imprescindível seria extrair tratamento que no mínimo pretendesse compensar a dispensa dos empregados de maior idade, por exemplo, com indenizações que demonstrem "compensação financeira por ocasião da adesão ao plano" tomada em conta o maior tempo de serviço na empresa e a "dificuldade em reinserção no mercado de trabalho proporcional à antiguidade."

Neste quadro, conforme decidido pela egrégia Turma, a rescisão do contrato de trabalho padece de nulidade pelo vício de discriminação e, por conseguinte, gera os efeitos da Lei nº 9.029/95.

Ante o exposto, nego provimento aos embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negar-lhes provimento, vencidos os Exmos. Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Renato de Lacerda Paiva e Guilherme Augusto Caputo Bastos.

Brasília, 17 de março de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Márcio Eurico Vitral Amaro

Ministro Relator