Data da publicação:

Acordão - TRT

Mércia Tomazinho - TRT/SP

REVERTIDO O DEFERIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS POR DISPENSA SEM JUSTA CAUSA DE EMPREGADA GESTANTE.

PROCESSO TRT/SP Nº 1001247-03.2021.5.02.0383

RECURSO ORDINÁRIO

1º RECORRENTE:  CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA

2º RECORRENTE: ANA CAROLINA CALIXTA DOS ANJOS

RECORRIDOS: CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA e ANA CAROLINA CALIXTA DOS ANJOS

REDATOR DESIGNADO: MÉRCIA TOMAZINHO

DISPENSA DE EMPREGADA GESTANTE. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. A dispensa da empregada grávida não configura violação da honra subjetiva do empregado, mas dano material, já reparado com a condenação no pagamento das verbas rescisórias e da indenização do período de estabilidade. Recurso ordinário provido neste ponto, para excluir da condenação a indenização por danos morais.(TRT-SP-1001247-03.2021.5.02.0383, Mércia Tomazinho, DEJT 30/03/2023)

Adoto o relatório do voto do I. Desembargador Sorteado:

Inconformadas com a r. sentença, que julgou parcialmente procedente a reclamação trabalhista, interpõem a reclamada e a reclamante recurso ordinário, pleiteando a reforma.

Contrarrazões da reclamante.

É o relatório.

V O T O

1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

2. RECURSO DA RECLAMADA

A E. Turma, por unanimidade, acompanhou o entendimento do I. Desembargador Sorteado, nos termos abaixo:

2.1. Justa causa

Pugna a reclamada pela reforma da r. sentença que reverteu a dispensa por justa causa, alegando que a autora apresentava inadequado comportamento no trabalho diante das inúmeras faltas injustificadas, com diversas punições.

O ônus de comprovar a ocorrência da falta grave justificadora da justa causa era da reclamada, a teor do disposto no artigo 818, da CLT, e desse encargo processual não se desonerou a contento.

Registre-se que, por se tratar a justa causa de penalidade máxima aplicada ao empregado, para sua caracterização é necessário que a falta seja grave a ponto de se tornar insustentável a continuidade da relação de emprego e, ainda, que haja prova robusta da infração cometida, não sendo suficientes meros indícios.

A preposta da reclamada declarou em depoimento:

"... que a reclamante foi demitida com justa causa, em razão de várias faltas praticadas; que não sabe dizer quando a reclamante praticou a última falta; que a reclamante não justificou esta última falta; que Silvana foi a chefe da reclamante; que a reclamante comunicou sua gravidez à sua chefe; que quando a reclamante levou o comprovante de sua gestação, a reclamada já havia considerado rompido o seu contrato de trabalho com justa causa. (...) que a reclamada exige apenas o exame médico para comprovação de gravidez; que a reclamada providenciou o afastamento imediato das empregadas gestantes, durante a pandemia; que não se lembra quando a reclamante esteve na empresa para levar o atestado de gravidez; que isso ocorreu quando a reclamada já havia confirmado o rompimento do contrato de trabalho..."

Com efeito, de acordo com o depoimento, constata-se que a preposta afirmou que a reclamante foi demitida com justa causa, em razão de várias faltas praticadas, no entanto, não soube dizer quando a última falta praticada pela reclamante, ensejadora da ruptura contratual, teria ocorrido.

Por outro lado, as alegadas faltas injustificadas ocorreram durante o período da pandemia, sendo certo que a Lei nº 14.151/2021 determinou o afastamento de empregadas gestantes, em relação às atividades presenciais durante o período de emergência de saúde pública.

Frise-se que antes da ruptura contratual a chefe da autora Sra. Silvana, tinha conhecimento do estado gravídico da reclamante, conforme documentos de Ids 16997c4 e 6516796.

Nesse sentido, a prática do alegado ato faltoso para a dispensa por justa causa não se sustenta, como bem fundamentado pelo Juízo de origem:

"Na sequência, a preposta deixou claro que a reclamante comunicou o seu estado de gravidez à chefe imediata, de nome Silvana, também afirmando que a reclamada providenciou o imediato afastamento de empregadas gestantes, durante um dos ápices da pandemia. Após, sugeriu que a obreira somente teria comprovado o seu estado gravídico em momento posterior à ruptura contratual (sem se lembrar quando isso teria ocorrido), não obstante a ciência prévia da ré, acerca da gestação experimentada pela autora.

Tendo em mira os termos da Lei nº 14.151/2021 (a qual determinou, durante o período de emergência de saúde pública de importância nacional ali tratado, o afastamento de empregadas gestantes, em relação a atividades presenciais por elas executadas), mostram-se, no mínimo, imprudentes as ações praticadas pela reclamada, no sentido de penalizar as ausências da reclamante ao posto de trabalho. Ora, se a ré já tinha informações relacionadas ao estado gravídico da autora, não faz sentido algum impor, à obreira, a exigência de retorno às atividades presenciais, nas condições sugeridas em defesa - o que, aliás, se fosse levado adiante, acarretaria em um notório risco, tanto para a gestante como para o nascituro.

Inclusive, em atenção às declarações da preposta, infere-se que a reclamada não foi diligente, ao admitir que teria dado cumprimento aos termos da Lei nº 14.151/2021, não o fazendo, porém, em favor da reclamante.

Ademais, dada a condição verificada durante os ápices da pandemia, era de se esperar que a autora, em delicada situação de saúde, tivesse maior dificuldade na obtenção de documentos comprobatórios de suas ausências. De qualquer modo, em atenção aos termos do depoimento da preposta, observa-se que a reclamante e a sua chefe, Sra. Silvana, estabeleceram a devida comunicação das razões justificadoras das ausências verificadas - corroborando, pois, o valor probante dos documentos identificados pelos ID's 16997c4 e 6516796, os quais indicam a comunicação mantida entre tais pessoas, ocorrida antes do ato que formalizou a ruptura contratual, mediante o uso do aplicativo de mensagens WhatsApp.

Diga-se, por oportuno, apenas para reforço, que os documentos identificados pelos ID's d933dff e 95de104 atestam que a autora, no momento de sua dispensa, se encontrava grávida.

Há, em resumo, evidente abuso do poder diretivo conferido ao empregador."

Com efeito, no caso concreto, a reclamada não se desincumbiu do seu ônus de provar os fatos que autorizariam a dispensa por justa causa aplicada, mormente porque o empregado possui em seu favor a presunção gerada pelo princípio da continuidade da relação de emprego (Súmula 212 do C. TST).

Destarte, mantenho a r. sentença que reverteu a dispensa por justa causa, com o pagamento das verbas rescisórias.

2.2. Estabilidade gestante

Sustenta a reclamada que não há se falar em direito à estabilidade tampouco em indenização, pois restou comprovado que a recorrida faltou inúmeras vezes sem justificar sua ausência, sendo dispensada por justa causa.

No caso concreto, como acima fundamentado, a dispensa por justa causa foi afastada.

A Constituição Federal, no artigo 10º, inciso II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estabelece que fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.

A análise de referida norma à luz dos princípios do Direito do Trabalho e também dos preceitos de proteção ao feto e à gestante demonstra, de forma cristalina, que a confirmação da gravidez estabelecida no art. 10º, inciso II, b, supra mencionado, é para a própria mulher e não para o empregador, mesmo porque, este não tem qualquer necessidade de ser cientificado de fato que só importa à mulher gestante.

Assim, evidenciado pelas provas dos autos que a autora estava gestante no ato da rescisão, não poderia ter sido demitida pela ré. Indiferente o desconhecimento do fato pelo empregador.

Nesse sentido, inclusive, é o entendimento consolidado do C. TST, consubstanciado em sua Súmula nº 244, I:

"O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT)".

Dessa forma, sendo a autora gestante no ato da rescisão, fato comprovado nos autos, não poderia ser desligada da reclamada.

Por conseguinte, mantenho a r. sentença que deferiu o pagamento de indenização correspondente ao período da estabilidade.

Neste ponto, a E. Turma, por maioria, vencido o I. Desembargador Sorteado, assim decidiu:

2.3. Dano moral

Pugna a reclamada pela reforma da r. sentença que deferiu o pagamento de indenização por dano moral.

Com razão.

A configuração do dano moral ocorre quando há, de forma inequívoca, violação da honra subjetiva do empregado, inexistindo necessidade de se tratar de fatos caluniosos.

Deve-se observar que o rol do art. 5º, da Constituição da República é plenamente aplicável às relações de emprego, inclusive no que tange aos incisos V e X, daí a possibilidade de indenização por dano moral.

No presente caso, a dispensa da empregada grávida, por si só, não não configura violação da honra subjetiva do parte, mas dano material, já reparado com a condenação no pagamento das verbas rescisórias e da indenização do período de estabilidade.

Assim, não há falar-se em indenização por danos morais.

Dou provimento ao recurso para excluir da condenação a indenização deferida na origem.

No mais, a E. Turma, por unanimidade, acolheu o entendimento traçado no voto do I. Desembargador Sorteado:

2.4. Descontos indevidos

Afirma a reclamada que os descontos assistenciais estavam previstos na norma coletiva, não tendo o reclamante apresentando carta de oposição, não havendo se falar em restituição de valores.

Dispõe o artigo 5º da Constituição Federal, em seu inciso XX, que "ninguém poderá ser compelido a associar-se ou permanecer associado", no caso, a determinado sindicato.

Decorre do princípio da liberdade sindical negativa, inscrito no inciso V do artigo 8º da Constituição da República, que as contribuições ajustadas em normas coletivas são devidas apenas pelos trabalhadores que escolheram se associar ao sindicato profissional. Eles são os únicos que, filiando-se ao sindicato, têm direito de voto na assembleia que define a pauta de reivindicações perante o sindicato patronal e que, portanto, podem consentir com o desconto sobre próprio o salário, protegido contra descontos ilegítimos pela norma do inciso X do artigo 7º da Constituição.

Frise-se que ante a nova redação do dispositivo 582 da CLT, introduzida pela Lei 13.467/2017, passou-se a ser facultativa a contribuição sindical, eis que o desconto de tal contribuição está condicionado à autorização prévia e expressa do colaborador.

Nesse contexto, as disposições convencionais que objetivam impor o desconto compulsório para todos os integrantes da categoria, independente de filiação voluntária carecem de eficácia, porquanto flagrantemente inconstitucionais.

Nesse sentido, a Tese Jurídica Prevalecente nº 10, desta E. Regional:

"10 - Contribuição assistencial. Trabalhador não sindicalizado. Desconto ilícito. (Res. TP n. 02/2016 - DOEletrônico 02/02/2016)

Sendo ilícito o desconto realizado em folha de pagamento a título de contribuição assistencial em relação ao trabalhador não filiado ao sindicato, é devida a devolução pelo empregador."

Esse entendimento, inclusive, está consolidado na jurisprudência iterativa do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, consagrada no Precedente Normativo nº 119 da Egrégia Seção de Dissídios Coletivos, e, recentemente, referendado pelo Plenário do STF, no ARE 1018459.

Destarte, sendo constatado que a reclamada efetuava mensalmente descontos a título de "contribuição assistencial", e inexistindo prova de filiação ao sindicato ou autorização prévia dos referidos descontos, mantenho r. sentença de origem que determinou a restituição ao reclamante da respectiva verba.

2.5. Expedição de ofícios

Alega a reclamada que nenhuma irregularidade foi praticada a justificar a expedição de ofícios, além de não fazer parte das atribuições desta Justiça Especializada.

No entanto, não há se falar na reforma do julgado no tocante à expedição de ofícios à Superintendência Regional do Trabalho e à União (INSS e Receita Federal), eis que é dever do julgador informar aos órgãos fiscalizadores o descumprimento da legislação, possibilitando desta forma, que sejam adotadas providências no sentido de orientar, advertir ou penalizar aqueles que desrespeitam as normas legais.

Mantenho.

3. RECURSO DA RECLAMANTE

3.1. Justiça gratuita

Pleiteia a reclamante a concessão da justiça gratuita, uma vez que comprovou a sua insuficiência financeira.

In casu, a reclamante requereu o benefício da justiça gratuita, além de ter juntado aos autos declaração de hipossuficiência, preenchendo, assim, o requisito dos artigos 790, § 4º, da CLT e 98 do CPC.

Consigne-se que, de acordo com o art. 99, §3º, do CPC, bem como com o art. 1º da Lei n. 7.115/83, os quais se aplicam ao processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT e do art. 15 do CPC, a declaração pessoal de pobreza tem de presunção legal de veracidade, a qual prevalece na ausência de provas em contrário, eis que, nos termos do art. 374, IV, do CPC, não dependem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Dessa forma, dou provimento ao recurso para deferir os benefícios da justiça gratuita à reclamante.

3.2. Seguro desemprego

O reclamante afirma que a inválida dispensa por justa causa não pode lhe prejudicar, devendo a reclamada emitir as guias do seguro desemprego ou realize de forma indenizada.

O art. 3º, I, da Lei 7.998/90, que regulamenta o Programa do Seguro Desemprego, dispõe sobre os requisitos para a percepção do benefício:

Art. 3º Terá direito à percepção do seguro desemprego o trabalhador dispensado sem justa causa que comprove:

I - ter recebido salários de pessoa jurídica ou de pessoa física a ela equiparada, relativos a:

a) pelo menos 12 (doze) meses nos últimos 18 (dezoito) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando da primeira solicitação;

b) pelo menos 9 (nove) meses nos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando da segunda solicitação; e

c) cada um dos 6 (seis) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando das demais solicitações;

Vale ressaltar que foi deferido o pagamento de indenização pelo período da estabilidade provisória e como fundamentado na r. sentença "a verba aqui deferida possui somente caráter indenizatório, não havendo previsão legal ou normativa que autorize o cômputo do período de estabilidade para efeitos de registro em CTPS ou de obtenção do benefício do seguro-desemprego, tendo em vista que não houve efetivo trabalho da reclamante no período."

Sendo assim, considerando o período em que a reclamante prestou serviços para a reclamada, a pretensão do seguro desemprego não merece acolhimento, pois como bem ressaltou o Juízo de origem:

"Considerando-se o efetivo tempo de serviço da reclamante (quase nove meses), constato que não se encontra presente o requisito estampado no artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.998/1990. Nem mesmo há comprovação de eventuais solicitações anteriores, feitas pela autora, quanto ao benefício do seguro-desemprego. Para se falar em indenização, haveria de se cogitar da ocorrência de um prejuízo efetivo, o que não é o caso. Rejeita-se."

Mantenho, portanto, a r. sentença.

3.3. Multas dos artigos 467 e 477 da CLT

Pretende a reclamante o pagamento das multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

In casu, não haviam verbas rescisórias incontroversas a serem pagas em audiência, não incidindo, portanto, a multa do art. 467 da CLT.

Por sua vez, a multa prevista no § 8º, do art. 477, da CLT é devida somente quando o empregador não observa o prazo para pagamento das verbas rescisórias previsto no § 6º do mesmo artigo.

Frise-se que as diferenças obtidas em Juízo não permitem conclusão diversa, conforme jurisprudência sedimentada deste E. 2º TRT, nos termos da Súmula 33, II:

33 - Multa do art. 477, § 8º, da CLT. Cabimento. (Res. TP n. 04/2015 - DOEletrônico 04/08/2015 - Republicada por erro material)

I. (...)

II. O reconhecimento mediante decisão judicial de diferenças de verbas rescisórias não acarreta a aplicação da multa.

Portanto, mantenho a r. sentença.

3.4. Diferenças de verbas rescisórias

Sustenta a reclamante que a sentença condenou a ré ao pagamento do "13º salário proporcional de 2021, à razão de 5/12 avos", contudo, considerando que a rescisão ocorreu no mês 06/07/2021, a fração correta é 07/12.

No caso em análise, a rescisão ocorreu em 06/07/2021, sendo deferido o aviso prévio indenizado de 30 dias, em razão da reversão da dispensa por justa causa.

De acordo com o disposto nos §§ 1º e 6º, do artigo 487, da CLT, deve-se considerar a projeção ficta do aviso prévio, uma vez que este integra o tempo de serviço do trabalhador para todos os efeitos legais

Por outro lado, a fração igual ou superior a 15 dias de trabalho será havida como mês integral, de acordo com o art. 1º, parágrafo 2º, da Lei nº 4.090/1962.

Desta forma, considerando o período da projeção do aviso prévio, é devido o pagamento de 7/12 de 13º salário proporcional de 2021.

3.5. Juros e correção monetária

Requer a reclamante a incidência do INPC (Índice Oficial De Preços Ao Consumidor) mensal e os juros de 1% (um por cento) ao mês, calculados a partir da data o ajuizamento da ação, conforme preceitua o artigo 883 da CLT.

Cumpre observar que em decisão plenária do STF proferida em 18.12.2020 nas ADC 58 e 59 e ADI 5867 e 6021, por maioria de votos, foi declarada a inconstitucionalidade da Taxa Referencial (TR) para a atualização monetária de débitos trabalhistas e de depósitos recursais no âmbito da Justiça do Trabalho e, até que sobrevenha solução legislativa, foram fixados o IPCA-E no período pré-judicial e, a partir da citação do réu, a taxa SELIC (juros e correção monetária), com a expressa determinação de que "os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC)", conforme o voto do Ministro Relator Gilmar Mendes.

Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento de embargos de declaração, determinou que a correção pela taxa Selic dos depósitos recursais e de dívidas trabalhistas deve ser feita a partir do ajuizamento da ação, e não desde a citação.

Portanto, considerando o efeito vinculante e eficácia erga omnes conferidos à decisão supra (art.102, §2º, CF/88) e a fase em que se encontra o presente processo, o crédito da autora deverá ser atualizado com base no IPCA-E, na fase pré-judicial, e, após o ajuizamento da ação, apenas pela SELIC, que já incorpora correção e juros, nos estritos termos do decidido pelo STF.

Desta forma, mantenho a determinação da r. sentença quanto aos juros e correção monetária.

4. MATÉRIA ANALISADA EM CONJUNTO

4.1. Honorários advocatícios

A reclamada alega ser indevida a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais e se mantido, seja reduzido.

A reclamante requer a isenção do pagamento dos honorários advocatícios, assim como a majoração do percentual devido pela reclamada.

Tendo em vista a manutenção da condenação, são devidos os honorários advocatícios pela reclamada.

No entanto, o percentual fixado para os honorários advocatícios devidos pela reclamada, no percentual de 10% se encontra excessivo, motivo pelo qual, reduzo ao patamar de 5%, em conformidade com o § 2º do art. 791-A da CLT.

Por outro lado, ainda que a presente reclamação tenha sido distribuída já durante a vigência da Lei nº 13.467/2017, resta indevida a condenação da obreira ao pagamento de honorários sucumbenciais.

A condenação da trabalhadora, beneficiária da justiça gratuita, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fere frontalmente o direito fundamental de acesso à justiça (artigo 5º, XXXV, da CF/1988), bem como o princípio da isonomia (artigo 5º, caput, da CF/1988).

Com efeito, em tal caso, ao mesmo tempo em que se reconhece o trabalhador como parte hipossuficiente no processo judicial trabalhista, admitindo-se que não possui condições financeiras para demandar sem prejuízo de seu sustento, bem como de seus familiares que dele dependam, se lhe retira a possibilidade fazer valer seus direitos perante o Judiciário.

Trata-se a hipótese de verdadeiro contrassenso, sobretudo considerando-se o quanto disposto no artigo 5º, inciso LXXVIV, da CF/1988, que dispõe que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos". Ora, devendo a assistência jurídica ser gratuita e integral, não se vislumbra como ela poderia, sem que se ferisse o comando constitucional, comportar a exceção em comento, de que seu beneficiário tenha que arcar com o pagamento de honorários de sucumbência.

Nesse aspecto, destaca-se o quanto explicitado pelo MM. Juiz do Trabalho e professor Jorge Luiz Souto Maior, em seu voto como relator do acórdão proferido no feito nº 0012715-89.2017.5.15.0146 (1ª Turma - 1ª Câmara - Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região - 05/05/2018):

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INDEVIDA FIXAÇÃO DE CUSTOS AO BENEFICIÁRIO. IMPROPRIEDADE DO ESTABELECIMENTO DA PRESUNÇÃO DO EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE AÇÃO COMO FORMA DE NEGAR VIGÊNCIA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA JUSTIÇA GRATUITA.

Os artigos 790-B (caput e § 4º), 791-A, § 4º e 844, § 2º da CLT, com as redações que lhes foram dadas pela Lei n. 13.467/17 contrariam a essência do instituto da assistência judiciária gratuita, quebrando toda a tradição jurídica desenvolvida sobre o tema, e ainda, afrontam, literalmente, o inciso LXXIV do art. 5º da CF.

Se, por uma questão de cidadania, a todos, sem distinção, é dado o direito de acesso ao Judiciário e se é entendido que com relação ao pobre existe um obstáculo que precisa ser superado pela assistência judiciária gratuita, para que o princípio isonômico seja concretizado, não se pode fixar o pagamento de honorários prévios e honorários advocatícios a quem é alvo de assistência judiciária gratuita porque isso é o mesmo que negar a essas pessoas o acesso à justiça, diminuindo-lhe a cidadania.

O exercício regular do direito de ação não pode gerar perda da eficácia da garantia constitucional da assistência judiciária gratuita.

É imprópria a criação de uma "presunção da utilização abusiva do processo por parte do beneficiário da justiça gratuita", que não decorre de texto de lei e que não se sustenta em máximas de experiência estatisticamente verificáveis, pois aniquila a presunção de inocência e até impede o legítimo direito de defesa, não sendo, pois, fundamento legítimo para negar vigência à garantia fundamental, fixada expressamente na Constituição Federal, da assistência judiciária integral e gratuita aos que não tenham condições econômicas de suportar os custos do processo.

No conflito de normas estabelecido, entre a previsão da Lei n. 13.467/17 e o Código de Processo Civil, não cabe invocar a aplicação da nova "lei trabalhista" por ser mais específica, porque, em se tratando de garantias fundamentais, a regra específica não pode reduzir o patamar já alcançado por norma mais ampla, vez que isso representaria a consagração de um estrato social determinado, ao qual se imporia uma condição de subcidadania.

Quando o tema é a preservação de garantias fundamentais, o conflito de normas se resolve pela aplicação da regra de maior proteção, ou, como fixado na base teórica do Direito do Trabalho, pela aplicação da norma mais favorável à condição humana. Sendo assim, em termos de direitos fundamentais, o geral, quando mais benéfico, pretere o específico.

E também não se pode conceber que uma condição de cidadania já alcançada possa ser reduzida, mesmo por imposição legislativa, sob pena de ferir a cláusula geral de proteção dos direitos fundamentais do não retrocesso, traduzida no Direito do Trabalho pelo princípio da condição mais benéfica, que, inclusive, tem sede constitucional, conforme previsão do "caput" do art. 7º, o qual estabeleceu que os direitos trabalhistas são aqueles que ali se relacionou e quaisquer outros que "visem à melhoria" da condição social dos trabalhadores".

Pertinente, ainda, transcrever o quanto ressaltado pelo Magistrado no referido voto:

"No Direito do Trabalho, o pressuposto teórico é o do reconhecimento da desigualdade material entre o capital e o trabalho, de modo que aos trabalhadores são garantidos preceitos jurídicos mínimos, como forma de consagração da cidadania.

Nesse contexto, qualquer forma de impedimento aos trabalhadores, sobretudo àqueles a quem não se possa negar a condição de hipossuficiência econômica, de terem acesso ao Judiciário representa uma ofensa ao projeto constitucional e aos direitos fundamentais que a Constituição reservou aos trabalhadores.

Cumpre lembrar que no art. 98 do Código de Processo Civil se conferiu à "pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios" o direito "à gratuidade da justiça". Segundo esse mesmo artigo, a gratuidade da justiça compreende:

'I - as taxas ou as custas judiciais;

II - os selos postais;

III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;

IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;

V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais;

VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;

VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;

VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;

IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.'

A gratuidade, portanto, foi estabelecida no sentido próprio da palavra, ou seja, para a eliminação de todo o custo do processo que impeça ou dificulte o acesso à justiça, o que não afastou a possibilidade da aplicação de multas processuais ao beneficiário, mas apenas no caso em que este exerça o direito processual de forma abusiva (§ 4º do mesmo artigo). "

Acrescente-se que o crédito trabalhista tem natureza eminentemente alimentar, sendo, portanto, vedado ao seu titular renunciar a tal direito, bem como é defesa a compensação ou a penhora de seu respectivo valor, inclusive para fins de pagamento de honorários sucumbenciais, ante o quanto disposto no artigo 1.707 do Código Civil, in verbis:

"Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora".

Ressalte-se, ainda, que na decisão de embargos de declaração proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5766, esta Corte deixou claro que se limitou a reconhecer a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa"do § 4º do art. 791-A da CLT, eis que tal foi o pedido formulado pelo Procurador-Geral da República naquela ação, portanto, vislumbra-se que não houve a apreciação da constitucionalidade da redação integral do dispositivo em questão no que tange à suspensão da exigibilidade da cobrança dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Note-se, ademais, que deferir a justiça gratuita ao autor hipossuficiente e, por consequência, isentá-lo do pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais sob a condição de suspensão de exigibilidade é tornar inócuo o próprio direito fundamental de assistência jurídica integral e gratuita aos hipossuficientes.

Diante de todo o exposto, não há que se falar em cobrança de honorários advocatícios de sucumbência de trabalhador beneficiário de justiça gratuita, em respeito, sobretudo, ao direito fundamental de acesso à justiça (artigo 5º, XXXV, da CF/1988).

Nada obstante, é entendimento desta 3ª Turma que, ante a declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, apenas da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", do §4º do art. 791-A da CLT, são devidos honorários advocatícios de beneficiário da justiça gratuita, ficando estes, no entanto, sob condição suspensiva de exigibilidade por dois anos, "e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário".

Desse modo, ressalvando meu entendimento pessoal, curvo-me ao posicionamento da Turma e mantenho a r. sentença de origem no que tange à condenação da reclamante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, ficando suspensa a sua exigibilidade, por dois anos, nos termos do §4º do art. 791-A da CLT.

Por outro lado, reduzo o percentual de honorários sucumbenciais para 5%, o qual entendo razoável e condizente com os requisitos do art. 791-A, §2º, da CLT.

Em vista do exposto, ACORDAM os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em conhecer dos recursos ordinários interpostos pelas partes e, no mérito, por maioria de votos, vencido o Exmo. Desembargador Paulo  Eduardo Vieira de Oliveira, Relator originário (quanto à indenização por danos morais),  DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamada para: a)  reduzir os honorários advocatícios ao patamar de 5%; b) excluir da condenação a indenização por danos morais e, por unanimidade de votos,  DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamante para determinar que são devidos 7/12 do 13º salário proporcional de 2021; conceder os benefícios da justiça gratuita e reduzir os honorários advocatícios ao patamar de 5%, ficando suspensa a exigibilidade, por dois anos, nos termos do §4º do art. 791-A da CLT, nos termos da fundamentação. Rearbitra-se a condenação em R$ 30.000,00, com custas no importe de R$ 600,00.

Presidiu o julgamento a Exma. Desembargadora Mércia Tomazinho.

Tomaram parte no julgamento o Exmo. Desembargador Paulo Eduardo Vieira de Oliveira, a Exma. Desembargadora Mércia Tomazinho e a Exma. Desembargadora Rosana Almeida Buono.

Redatora Designada: a Exma. Desembargadora Mércia Tomazinho.

Des. MÉRCIA TOMAZINHO

REDATORA DESIGNADA