Data da publicação:

Acordão - TRT

Beatriz Helena Miguel Jiacomini - TRT/SP

MANTIDO O NÃO ACOLHIMENTO DE LAUDOPERICIAL QUE CONCLUIU COMO PERICULOSA A ATIVIDADE DE EMPREGADO QUE FAZIALIMPEZA NO INTERIOR DE AERONAVES DURANTEO SEU ABASTECIMENTO.

PROCESSO TRT/SP Nº 1000177-07.2021.5.02.0720

RECURSO ORDINÁRIO - RITO SUMARÍSSIMO

RECORRENTE: JONATHAN DE SOUZA GOMES

RECORRIDO: SWISSPORT BRASIL LTDA.

ORIGEM: 20ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul/SP

RELATORA: BEATRIZ HELENA MIGUEL JIACOMINI

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUXILIAR DE LIMPEZA DE AERONAVE. Aqueles empregados que permanecem no interior das aeronaves, mesmo durante o abastecimento, não têm direito ao referido adicional de periculosidade. O C. TST editou a Súmula nº 447, de aplicação analógica ao presente caso, no sentido de que a permanência a bordo durante o abastecimento não gera o direito ao adicional de risco. Recurso do reclamante conhecido e improvido. (TRS-SP-1000177-07.2021.5.02.0720, Beatriz Helena Miguel Jiacomini, DEJT 13/02/2023)

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, nos termos do art. 895, § 1º, item IV, da norma consolidada.

VOTO

Conhecimento

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Fundamentação

I - Preliminar de nulidade da sentença. Cerceamento de defesa. Oitiva de testemunha.

Suscita o recorrente nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, pelo indeferimento da oitiva de sua testemunha.

Sem razão.

Ficou consignado em ata de audiência, id 1eca950, o seguinte:

"Fica redesignada audiência de Instrução para o dia 17.08.2022 às 11:10 horas, para a qual as partes deverão comparecer, sob as penas da lei.

As partes se comprometem a trazer suas testemunhas espontaneamente, sob pena de preclusão."

Posteriormente houve despacho redesignando a data da audiência como INSTRUÇÃO presencial, para o dia 13/04/2022, às 11h40min, mantidas as cominações anteriores, id c4424a5.

Após a conclusão da perícia, houve novo despacho, por necessidade de readequação da pauta, redesignando a data da audiência de INSTRUÇÃO presencial para o dia 03/10/2022, às 11h20min, mantidas as cominações anteriores, id 583848f. As partes foram intimadas desse despacho, id 451c1e5.

Entretanto, no dia da audiência de instrução, o patrono do autor apresentou manifestação no sentido de que pretendia a oitiva de uma testemunha por meio digital, o que restou indeferido pelo Juízo a quo, id 122262f.

De fato, não poderia ser acolhida a pretensão do reclamante, ou seja, a oitiva de uma testemunha por meio digital, uma vez que se operou a preclusão.

Nesse contexto, não há falar em nulidade da sentença, por cerceamento de defesa.

Rejeito.

II - Mérito

A - Desvio/acúmulo de função

Pretende o recorrente a reforma do julgado que não reconheceu o acúmulo de função. Aduz que "embora tenha sido contratado para a função de auxiliar de limpeza de aeronaves, tinha como atribuição a movimentação de escada de acesso às aeronaves e carregava as malas para o porão da aeronave no período de maior fluxo de passageiros no aeroporto."

Sem razão.

Insta registrar que na inicial o reclamante afirmou que realizou tarefas estranhas à função (auxiliar de limpeza) para a qual foi inicialmente contratado, tais como: movimentar a escada de acesso às aeronaves e carregar malas para o porão da aeronave no período de maior fluxo.

Na audiência de instrução, id 122262f, o reclamante não produziu prova acerca do suposto exercício das funções descritas na peça vestibular.

O desvio de função somente se caracteriza quando o empregado é contratado para o exercício de uma determinada função e acaba exercendo outra de maior complexidade, o que não é o caso dos autos. De outro lado, o acúmulo se verifica quando é obrigado a exercer a função original e várias outras, sem qualquer relação com aquela para a qual foi contratado, o que também não é o caso dos autos.

Dessa maneira, e em conformidade com os artigos 444 c/c o parágrafo único do artigo 456, ambos da CLT: "as relações de trabalho podem ser objeto de livre estipulação entre as partes" e, "à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com sua condição pessoal."

Sendo assim, não merece reforma a r. sentença.

Nego provimento.

B - Adicional de periculosidade

O reclamante insiste no direito ao adicional de periculosidade com base no laudo pericial, sustentando que laborava em área de risco, ao realizar a limpeza das aeronaves, durante o respectivo abastecimento.

Sem razão.

Determinada a realização de perícia técnica, apresentou o vistor do Juízo laudo pericial, id e7b5376, no qual consta:

12. CONCLUSÃO:

De acordo com a vistoria pericial realizada, bem como conforme as informações obtidas, as circunstâncias observadas, os estudos e medições efetuadas, concluímos que as atividades exercidas por JONATHAN DE SOUZA GOMESa serviço da reclamada:

FORAM PERICULOSAS, de acordo com a NR 16 (Atividades e Operações Perigosas), Portaria 3.214 e artigos 193,194 e 195 da consolidação das Leis do Trabalho (CLT)."

O Sr. Perito prestou os esclarecimentos necessários a elucidação de todos os questionamentos apresentados pela reclamada, id 4f58bfc, tendo reiterado suas conclusões.

O Juízo não está integralmente vinculado ao teor da prova técnica ofertada, considerando o comando extraído do artigo 479 do Código de Processo Civil.

Observo que consta do laudo pericial que "Durante a diligência ficou comprovado que para realizar seu labor o reclamante permanecia dentro das aeronaves realizando sua higienização, logo, inserido na área do pátio de manobras de aeronaves durante o seu abastecimento." (fl. 204 do PDF em ordem crescente), mas isso não leva à conclusão de que havia risco ao trabalhador. Dito de outra forma, aqueles empregados que permanecem no interior das aeronaves, mesmo durante o abastecimento, não têm direito ao referido adicional de periculosidade. As fotos anexadas ao laudo pelo perito comprovam que o trabalho do reclamante ocorria no interior da aeronave.

O C. TST editou a Súmula nº 447, de aplicação analógica ao presente caso, no sentido de que a permanência a bordo durante o abastecimento não gera o direito ao adicional de risco, in verbis:

"447. Adicional de periculosidade. Permanência a bordo durante o abastecimento da aeronave. Indevido. Os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento da aeronave, permanecem a bordo não têm direito ao adicional de periculosidade a que aludem o art. 193 da CLT e o Anexo 2, item 1, "c", da NR 16 do MTE."

No mesmo sentido a Súmula nº 38 deste Regional:

"38 - Adicional de periculosidade. Aeronauta. Indevido. (Res. TP n. 04/2015 - DOEletrônico 04/08/2015 - Republicada por erro material)

Adicional de periculosidade não é devido ao empregado tripulante que permanece a bordo durante o abastecimento da aeronave."

Ademais, o perito concluiu, de forma vaga, pela periculosidade, sob o fundamento de que o reclamante realizava a limpeza das aeronaves "inserido na área do pátio de manobras de aeronaves durante o seu abastecimento", ou seja, hipótese diversa daquela prevista no item "g" do Anexo II da NR-16, que estabelece como de risco a efetiva área de operação.

Por esses mesmos fundamentos, afasto a conclusão do laudo.

Portanto, não merece reforma a r. sentença que julgou improcedente o pedido de adicional periculosidade e reflexos.

Nego provimento.

C - Horas extras

Pugna o reclamante pela reforma da r. sentença, id 83c22c6, que julgou improcedente o pedido de horas extras e reflexos. Aduz, em síntese, que sempre trabalhava em excesso de labor, realizando habitualmente, 20 minutos de hora extra na entrada e 15 minutos na saída. Aduz ainda que "os controles de jornada são imprestáveis como meio de prova".

Sem razão.

Nas razões recursais o recorrente se insurge contra a jornada registrada nos controles de frequência juntados aos autos pela reclamada e insiste com o pagamento de horas extras.

É certo que os controles de jornada foram reputados fidedignos pela sentença, e demonstram a ocorrência de prorrogações variáveis de jornada, assim como as fichas financeiras do reclamante apresentam quitação de horas extras e reflexos.

De outra parte, em réplica, o reclamante não apontou, nem por amostragem, a existência de diferenças entre as horas registradas nos controles de ponto e as quitadas, ônus que lhe incumbia (CLT, art. 818, I), mas desse encargo não se desvencilhou.

O reclamante também não comprovou as alegadas horas extras consignadas na inicial.

Desta forma, não merece reforma da r. sentença que julgou improcedente o pedido de horas extras e reflexos.

Nego provimento.

DISPOSITIVO

Isto posto, ACORDAM os Magistrados da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: CONHECER do recurso ordinário interposto pelo recorrente e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos da fundamentação acima.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Presidiu o julgamento a Exma. Desembargadora Regimental BEATRIZ HELENA MIGUEL JIACOMINI.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs., BEATRIZ HELENA MIGUEL JIACOMINI, CÉSAR AUGUSTO CALOVI FAGUNDES (CADEIRA 5) e FERNANDO CÉSAR TEIXEIRA FRANÇA (CADEIRA 2).

Relatora: a Exma. Des. BEATRIZ HELENA MIGUEL JIACOMINI

Revisor: o Exmo. Juiz CÉSAR AUGUSTO CALOVI FAGUNDES (CADEIRA 5)

Representante do MPT: Dra. Marisa Regina Murad Legaspe

RESULTADO: POR UNANIMIDADE DE VOTOS

São Paulo, 02 de fevereiro de 2.023.

Sandro dos Santos Brião

Secretário da 6ª Turma

BEATRIZ HELENA MIGUEL JIACOMINI

Desembargadora Relatora