TRT 02/SP - REVISTAS 0025 - 2021

PROCESSO nº 1000420-37.2020.5.02.0444 (ROT)

RECORRENTE: SILAS GOMES SARAIVA

RECORRIDO: ORGAO GESTAO MAO OBRA DO TRAB PORT DO PORTO ORG SANTOS, SINDICATO DOS OPERADORES PORTUARIOS DO EST DE SAO PAULO

RELATOR: IVANI CONTINI BRAMANTE

EMENTA

PANDEMIA DA COVID-19. ARTIGO 3º, DA MEDIDA PROVISÓRIA 945/20, CONVERTIDA NA LEI 14.047/20. IMPOSSIBILIDADE DE ESCALAÇÃO DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO QUE POSSUA MAIS DE 60 ANOS OU DETERMINADAS DOENÇAS QUE AGRAVEM OS EFEITOS DA COVID-19. RECLAMANTE PORTADOR DE DIABETES TIPO 2. DIREITOS FUNDAMENTAIS. CARACTERÍSTICAS. LIMITABILIDADE. AUSÊNCIAS DE DIREITOS ABSOLUTOS. ARTIGO 29 DA DECLARAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS DAS NAÇÕES UNIDAS. NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS PELO ESTADO EM MOMENTO EMERGENCIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU DA HARMONIZAÇÃO. Diante da fácil transmissão do coronavírus e em razão das experiências de outros países, impõe-se, de acordo com as autoridades sanitárias, o isolamento das pessoas, na medida do possível, com realização de quarentena, de modo a postergar a contaminação das pessoas e, assim, evitar o total colapso do serviço de saúde e, por consequência, que haja mortes em massa da população. Assim, em face à exigência de manter a população em quarentena, observa-se a grave repercussão da COVID-19 nas relações comerciais e de trabalho, o que impõe sua análise de acordo com as normas jurídicas vigentes e diante das peculiaridades da situação que se apresenta. Diversas medidas foram tomadas pelo Governo Federal, como a possibilidade de redução proporcional da jornada e do salário e a suspensão do contrato, como meio de evitar o colapso econômico do país, seja pelo desemprego desenfreado, seja pela possibilidade de falência de diversas empresas e em relação ao avulso com mais de 60 anos ou que possua determinadas doenças, o impedimento de sua escalação, com recebimento de indenização compensatória mensal no valor correspondente a cinquenta por cento sobre a média mensal recebida por ele por intermédio do Órgão Gestor de Mão de Obra entre 1º de outubro de 2019 e 31 de março de 2020, nos termos do artigo 3º, da MP 945/20, convertida na Lei 14.074/20 que alterou a norma para majorar a indenização para 70% (setenta por cento) sobre a média mensal recebida por ele, por intermédio do órgão gestor de mão de obra, entre 1º de abril de 2019 e 31 de março de 2020, a qual não poderá ser inferior ao salário-mínimo para os que possuem vínculo apenas com o referido órgão. Dentre as características dos direitos fundamentais, observa-se a historicidade, eis que surgem, desenvolvem-se e desaparecem, o que afasta a fundamentação no Direito Natural; inalienabilidade, eis que indisponíveis, não sendo possível aliená-los face à sua natureza não-econômica; imprescritibilidade, pois são sempre exercíveis, face sua natureza de direito personalíssimo; universalidade por se destinarem a todos os seres humanos; concorrência, pois podem ser acumulados, possuindo uma mesma pessoa mais de um direito ao mesmo tempo; irrenunciabilidade, não podendo deles o indivíduo dispor e limitabilidade, pois não há direitos absolutos. Dois direitos podem se chocar, hipótese em que um pode afetar o âmbito de proteção do outro. Aplicação do princípio da concordância prática ou da harmonização.

RELATÓRIO

Inconformado com a r. sentença de fls. 446/451 que julgou improcedentes os pedidos formulados por Silas Gomes Saraiva em face de Órgao Gestor de Mao de Obra do Trabalho Portuario Organizado de Santos - OGMO e Sindicato dos Operadores Portuários do Estado de São Paulo, interpõe o reclamante recurso ordinário às fls. 458/481. Alega que a Medida Provisória 945/20 proibiu a escalação de trabalhadores portuários avulsos diagnosticados com determinadas doenças e que em razão de tal fato foi impedido de prestar serviços. Menciona que a referida Medida Provisória retirou os direitos da categoria e que a norma é eivada de inconstitucionalidade, ao impedir pessoas com mais de 60 anos de trabalhar bem como o direito de greve. Relata que dos 3077 trabalhadores inscritos, 1143 estão impedidos de prestar serviços. Afirma que as atividades portuarias, os servicos de saude, seguranca e transporte sao considerados servicos essenciais e que em nenhum desses setores houve afastamento dos trabalhadores, não havendo fundamento que justifique a proibição de labor apenas dos avulsos. Sustenta que o artigo 7º, XXXIV, da CF/88 determina a igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e aqueles com vínculo empregatício e o inciso XXX, do artigo 7º, a proibição de diferença de salários por motivo de idade. Sustenta que possui 44 anos e é diabético há mais de 10 anos, não possuindo problemas em razão da doença. Requer seja reconhecida a inconstitucionalidade da Medida Provisória 945/20 para que seja permitida sua escalação bem como a condenação das reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais. Postula a concessão das reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios.

Contrarrazões das reclamadas às fls. 484/513 e 514/541.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Inovação em sede recursal

Alega a reclamada Órgao Gestor de Mao de Obra do Trabalho Portuario Organizado de Santos - OGMO que não pode ser conhecido o recurso ordinário do reclamante, pois houve inovação em sede recursal, consistente em novos argumentos não expendidos na inicial.

Sem razão.

A reclamada limita-se a alegar preliminar de forma genérica, sem sequer indicar inovação recursal trazida pelo reclamante.

Diversamente do afirmado pela reclamada, não houve alteração da causa de pedir e do pedido, sendo certo que fundamentos jurídicos podem ser alegados pelas partes e utilizados pelo magistrado como razão de decidir.

Rejeito.

Ausência de impugnação aos termos da sentença

Alega a reclamada Órgao Gestor de Mao de Obra do Trabalho Portuario Organizado de Santos - OGMO que não pode ser conhecido o recurso ordinário interposto pelo reclamante, pois não atacados os fundamentos da sentença.

Sem razão.

Ao contrário do alegado pelas reclamadas, o recurso ordinário impugnou de forma adequada os fundamentos da sentença, pelo que observado o entendimento consubstanciado na Súmula 422, II e III, do C. TST.

Rejeito.

Conhecimento

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

PRELIMINAR

Ilegitimidade de parte

Alega a reclamada Sindicato dos Operadores Portuários do Estado de São Paulo ser parte ilegítima para figurar no polo passivo, pois a MP 945/20 não lhe imputa qualquer responsabilidade e que não há interesse de agir do reclamante em relação a ela, pois não há qualquer fundamento na inicial que indique sua responsabilidade ao cumprimento da prestação postulada pelo reclamante.

Sem razão.

As condições da ação devem ser verificadas in statu assertionis, sendo certo que dos fatos narrados pelo reclamante decorrem logicamente os pedidos, com absoluta pertinência subjetiva passiva.

Rejeito.

MÉRITO

MP 945/20, convertida na Lei 10.074/20

Decisão recorrida: A sentença julgou improcedentes os pedidos formulados, por reputar constitucional a MP 945/20, cujo objetivo foi o de proteger a vida e saúde do trabalhador.

Fundamento recursal:Alega que a Medida Provisória 945/20 proibiu a escalação de trabalhadores portuários avulsos diagnosticados com determinadas doenças e que em razão de tal fato foi impedido de prestar serviços. Menciona que a referida Medida Provisória retirou os direitos da categoria e que a norma é eivada de inconstitucionalidade, ao impedir pessoas com mais de 60 anos de trabalhar bem como o direito de greve. Relata que dos 3077 trabalhadores inscritos, 1143 estão impedidos de prestar serviços. Afirma que as atividades portuarias, os servicos de saude, seguranca e transporte sao considerados servicos essenciais e que em nenhum desses setores houve afastamento dos trabalhadores, não havendo fundamento que justifique a proibição de labor apenas dos avulsos. Sustenta que o artigo 7º, XXXIV, da CF/88 determina a igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e aqueles com vínculo empregatício e o inciso XXX, do artigo 7º, a proibição de diferença de salários por motivo de idade. Sustenta que possui 44 anos e é diabético há mais de 10 anos, não possuindo problemas em razão da doença. Requer seja reconhecida a inconstitucionalidade da Medida Provisória 945/20 para que seja permitida sua escalação bem como a condenação das reclamadas ao pagamento de indenização por danos morais. Postula a concessão das reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios.

Tese decisória: A Covid-19 consiste em doença respiratória aguda, causada pelo coronavírus (SARS-Cov-2), transmitido inicialmente de animais para seres humanos, vendidos em marcados como alimentos exóticos.

Sua transmissão, agora, opera-se entre pessoas, sendo o vírus transportador pelo ar e que gera a síndrome respiratória aguda grave.

Por ser transmitido pelo ar, o vírus se propaga de forma rápida, sendo a taxa de letalidade para idosos ou pessoas enquadradas em grupo de risco, por ser portador de determinadas doenças, de aproximadamente 20%.

Diante da forma de transmissão e sua disseminação célere pelo mundo, que segundo a Organização das Nações Unidas, até 21 de março de 2020 havia contaminado 266.073 pessoas com 11.184 falecimentos[1], sendo que em 03 de setembro de 2020, há 25.884.895 casos confirmados com 859.130 mortes[2].

O Brasil, no dia 03 de setembro de 2020, alcançou a triste marca de 4.007.502 contaminados e 124.057 óbitos, segundo o consórcio de veículos de imprensa.[3]

Diante da fácil transmissão do coronavírus e em razão das experiências de outros países, impõe-se, de acordo com as autoridades sanitárias, o isolamento das pessoas, na medida do possível, com realização de quarentena, de modo a postergar a contaminação das pessoas e, assim, evitar o total colapso do serviço de saúde e, por consequência, que haja mortes em massa da população.

Assim, em face à exigência de manter a população em quarentena, observa-se a grave repercussão da COVID-19 nas relações comerciais e de trabalho, o que impõe sua análise de acordo com as normas jurídicas vigentes e diante das peculiaridades da situação que se apresenta.

Diversas medidas foram tomadas pelo Governo Federal, como a possibilidade de redução proporcional da jornada e do salário e a suspensão do contrato, como meio de evitar o colapso econômico do país, seja pelo desemprego desenfreado, seja pela possibilidade de falência de diversas empresas e em relação ao avulso com mais de 60 anos ou que possua determinadas doenças, o impedimento de sua escalação, com recebimento de indenização compensatória mensal no valor correspondente a cinquenta por cento sobre a média mensal recebida por ele por intermédio do Órgão Gestor de Mão de Obra entre 1º de outubro de 2019 e 31 de março de 2020, nos termos do artigo 3º, da MP 945/20, convertida na Lei 14.074/20 que alterou a norma para majorar a indenização para 70% (setenta por cento) sobre a média mensal recebida por ele, por intermédio do órgão gestor de mão de obra, entre 1º de abril de 2019 e 31 de março de 2020, a qual não poderá ser inferior ao salário-mínimo para os que possuem vínculo apenas com o referido órgão.

Dentre as características dos direitos fundamentais, observa-se a historicidade, eis que surgem, desenvolvem-se e desaparecem, o que afasta a fundamentação no Direito Natural; inalienabilidade, eis que indisponíveis, não sendo possível aliená-los face à sua natureza não-econômica; imprescritibilidade, pois são sempre exercíveis, face sua natureza de direito personalíssimo; universalidade por se destinarem a todos os seres humanos; concorrência, pois podem ser acumulados, possuindo uma mesma pessoa mais de um direito ao mesmo tempo; irrenunciabilidade, não podendo deles o indivíduo dispor e limitabilidade, pois não há direitos absolutos. Dois direitos podem se chocar, hipótese em que um pode afetar o âmbito de proteção do outro.

Disto decorre o princípio da concordância prática ou da harmonização, pelo qual se Exige a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros.

De acordo com Canotilho, pelo princípio da concordância prática impõe-se "a coordenação e combinação dos bens jurí­dicos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros" (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7º Edição, 2003, Coimbra: Almedina, p. 1224)

O artigo 29 da Declaração de Direitos Humanos das Nações Unidas afirma que:

"No exercício de seus direitos e no desfrute de duas liberdades, todas as pessoas estarão sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a única finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem estar de uma sociedade democrática".

Portanto, deve-se dar a máxima observância aos direitos e mínima restrição, de modo a permitir o exercício dos direitos, por todos.

O Ministro Celso de Mello, sobre o tema, já decidiu que:

"Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros." (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12/05/00)

No caso, não se questiona a gravidade da situação gerada pela pandemia da COVID-19, que extinguiu diversos empregos e atividades empresariais e exigiu a atuação intensa do Estado não apenas para a preservação da vida e da saúde das pessoas, mas também para evitar o colapso do sistema de saúde, como ocorreu, por exemplo, na Itália, em que os hospitais não suportaram, em determinadas regiões, o atendimento de todas as pessoas doentes ao mesmo tempo.

O mundo vive, portanto, em momento completamente atípico e com particularidades específicas, sendo necessária a adoção de diversas medidas para assegurar, na medida do possível, a preservação da vida e da saúde, o emprego e a renda dos trabalhadores, as atividades empresariais e a manutenção do Estado.

Com relação à alegação acerca da inconstitucionalidade da MP 945/20 acerca da vedação do direito de greve, tal matéria não possui pertinência com o caso, pois tal direito é titularizado pela categoria e apenas por ela, através da via própria, poderia ser discutida, não sendo a reclamação trabalhista em que se busca a efetivação de direito individual, o local adequado para análise da matéria.

Quanto ao argumento referente ao artigo 7º, XXXIV, da CF/88, que prevê a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, em verdade, a Medida Provisória 745/20 e agora a Lei 14.047/20 buscaram justamente estabelecer meio igualitário de tratamento.

É cediço que em razão da particularidade da forma de prestação do trabalho avulso, não é possível estabelecer um regime jurídico emergencial idêntico entre os trabalhadores com vínculo empregatício e os avulsos, tendo a lei, para aqueles, permitido o recebimento de auxílio em razão da eventual suspensão do contrato de trabalho ou da redução proporcional da jornada e do trabalho, fato incompatível com o trabalho avulso e, como meio de permitir a isonomia de direitos da categoria, determinou a proibição de escalação dos idosos e portadores de determinadas doenças, com recebimento de indenização proporcional compensatória.

Obviamente a situação gera grave dificuldade para todos, entretanto, impõe-se concluir pela constitucionalidade da Medida Provisória quanto à vedação da escalação em relação ao reclamante, por possuir diabetes tipo 2, doença cuja comunidade médica verificou ser agravante em caso de contaminação da COVID-19.

Embora não se negue que o reclamante possa ter plena saúde e capacidade de trabalhar em tempos normais, "segundo a endocrinologista do Hospital Albert Einstein, Adriana Martins Fernandes, os pacientes que tem diabetes, principalmente do tipo 2, apresentam um estado inflamatório crônico secundário ao diabetes, e isso pode exacerbar a resposta inflamatória causada por uma infecção (que pode ser causada pelo coronavírus)"

Para a endocrinologista, a diabetes tipo 2 parece estar mais relacionada a complicações, por ser vinculada a uma síndrome metabólica e um status basal já inflamado." (https://vidasaudavel.einstein.br/coronavirus/coronavirus-e-diabeticos/, acesso em 02/09/2020)

Da mesma forma, após alguns estudos, a publicação Diabetes Research and Clinical Practice concluiu que

"This study provides a first hand revelation of the severity of COVID-19 on individuals with diabetes in Brazil. Their habits were altered, which impacted their glycemia, potentially increasing the risk of poor outcomes and mortality if infected by SARS-CoV-2, and of acute and chronic diabetes complications."(https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0168822720305568, acesso em 02/09/2020)

Do exposto, sendo o reclamante portador de diabetes tipo 2, e diante da aplicação dos princípios de hermenêutica constitucional da concordância prática ou da harmonização, correta a conduta da reclamada em impedir sua escalação.

Mantenho.

[1]https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/situation-reports/20200321-sitrep-61-covid-19.pdf?sfvrsn=6aa18912_2, acesso em 22/03/2020.

[2] https://covid19.who.int, acesso em 03/09/2020

[3]https://g1.globo.com/bemestar/coronavirus/noticia/2020/09/03/casos-e-mortes-por-coronavirus-no-brasil-em-3-de-setembro-segundo-consorcio-de-veiculos-de-imprensa.ghtml

DISPOSITIVO

ACORDAM os Magistrados a 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos, conhecer do recurso ordinário interposto por SILAS GOMES SARAIVA, REJEITAR as preliminares arguidas pelas reclamadas e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Custas inalteradas.

Presidiu a sessão o Excelentíssimo Desembargador Presidente Ricardo Artur Costa e Trigueiros.

Tomaram parte no julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras Ivani Contini Bramante, Ivete Ribeiro e Maria Isabel Cueva Moraes.

Relatora: Ivani Contini Bramante.

Integrou a sessão virtual o (a) representante do Ministério Público.

IVANI CONTINI BRAMANTE

Relator