Data da publicação:
Tribunal Pleno
Douglas Alencar Rodrigues - TST
Parte 01. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE. QUESTÕES PROCESSUAIS. Entendimentos divergentes entre Turmas e entre a SDI-1 e o Órgão Especial. Instauração de Incidente de Recurso Repetitivo. Competência. Art. 281 do RITST. Afetação ao Tribunal Pleno.
PROCESSO Nº TST-RR-1000-71.2012.5.06.0018 C/J PROC. Nº TST-RR-551-71.2017.5.20.0011 C/J PROC. Nº TST-RRAg-20215-79.2017.5.04.0352 C/J PROC. Nº TST-RR-664-82.2012.5.03.0137
INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. TEMA REPETITIVO Nº 0018. DEFINIÇÃO DA ESPÉCIE E DOS EFEITOS JURÍDICOS DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NOS CASOS DE LIDE ACERCA DA LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM. FIXAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. ARTIGOS 896-C da CLT e 926, § 2º, e 927 do CPC. O debate suscitado neste incidente envolve duas questões fundamentais:
a) a natureza do litisconsórcio passivo – necessário ou facultativo, simples ou unitário - nas ações em que se discute a fraude na relação de terceirização e se pretende o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa contratante ou tomadora dos serviços terceirizados e
b) a possibilidade de manifestação de renúncias unilaterais por parte de reclamantes, como forma de constituir cenários processuais que preservem, em alguma extensão, os efeitos das condenações impostas a um dos litisconsortes passivos, afastando-se a aplicação das teses com efeitos vinculantes consagradas nos temas 725 e 739 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Nos casos em que a pretensão deduzida envolve o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa contratante, com fundamento em fraude na terceirização, emerge evidente e insuperável a necessidade de que a empresa prestadora figure também no polo passivo da lide, sob pena de nulidade. Afinal, o debate em torno da licitude do contrato de prestação de serviços firmado entre as empresas, sob a perspectiva da fraude, não pode ser travado sem que ambas compareçam ao polo passivo. Afirmar a ilicitude daquele negócio jurídico implica, em última análise, assentar a própria ilicitude do objeto social da empresa prestadora de serviços terceirizados, vulnerando o postulado constitucional da livre iniciativa (CF, arts. 1º, IV, e 170), do que decorre a necessidade de que seja citada para a lide (CPC, art. 238). Além disso, o próprio contrato laboral celebrado entre o trabalhador e a empresa de terceirização estará com sua validade e eficácia submetida ao crivo judicial, o que ratifica a necessária presença dessa última na disputa, em razão de sua própria condição de celebrante – e, portanto, juridicamente interessada – do referido negócio jurídico. Não se pode, a um só tempo, desconstituir a validade e eficácia dos contratos de trabalho e de terceirização celebrados entre os atores da relação triangular de terceirização, sem que todos os seus protagonistas sejam convocados à lide (CPC, art. 113, I e III). Nesses casos, o interesse jurídico da empresa prestadora está cabalmente configurado, o que torna exigível a sua presença na disputa, na condição de autêntica litisconsorte passiva necessária, sem o que não será válido o provimento judicial (CPC, art. 115, I). O decreto judicial de ilicitude da relação de terceirização, com a declaração do vínculo de emprego diretamente com o tomador, não pode ser editado sem que um dos titulares originários dessas duas relações jurídicas – a laboral e a de terceirização – seja instado a se defender. De fato, o próprio exame da validade e eficácia da relação jurídica de natureza civil, ligada ao contrato de prestação de serviços terceirizados, reclama a presença de todos os seus autores, sem o que o processo padece de vício irremediável, como remarca o multicitado art. 115, I, do CPC. Por isso, é imperativo reconhecer o caráter necessário do litisconsórcio passivo nesses casos, sendo também impossível qualquer solução que não seja a mesma para todos os interessados, o que remarca o seu caráter unitário. Nesse contexto, fixam-se, com força obrigatória, as seguintes teses jurídicas:
1) Nos casos de lides decorrentes da alegação de fraude, sob o fundamento de ilicitude da terceirização de atividade-fim, o litisconsórcio passivo é necessário e unitário. Necessário, porque é manifesto o interesse jurídico da empresa de terceirização em compor essas lides e defender seus interesses e posições, entre os quais a validade dos contratos de prestação de serviços terceirizados e, por conseguinte, dos próprios contratos de trabalho celebrados; unitário, porquanto o juiz terá que resolver a lide de maneira uniforme para ambas as empresas, pois incindíveis, para efeito de análise de sua validade jurídica, os vínculos materiais constituídos entre os atores da relação triangular de terceirização.
2) A renúncia à pretensão formulada na ação não depende de anuência da parte contrária e pode ser requerida a qualquer tempo e grau de jurisdição; cumpre apenas ao magistrado averiguar se o advogado signatário da renúncia possui poderes para tanto e se o objeto envolve direitos disponíveis. Assim, é plenamente possível o pedido de homologação, ressalvando-se, porém, ao magistrado o exame da situação concreta, quando necessário preservar, por isonomia e segurança jurídica, os efeitos das decisões vinculantes (CF, art. 102, § 2º; art. 10, § 3º, da Lei 9.882/1999) e obrigatórias (CPC, art. 927, I a V) proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário, afastando-se manobras processuais lesivas ao postulado da boa-fé processual (CPC, art. 80, I, V e VI).
2.1) Depois da homologação, parte autora não poderá deduzir pretensão contra quaisquer das empresas – e prestadora-contratada e tomadora-contratante – com suporte na ilicitude da terceirização da atividade-fim (causa de pedir).
2.2) O ato homologatório, uma vez praticado, acarreta a extinção do processo e, por ficção legal, resolve o mérito da causa (artigo 487, III, "c", do CPC), produz coisa julgada material, atinge a relação jurídica que deu origem ao processo, somente é passível de desconstituição por ação rescisória (CPC, arts. 525, § 15, 535, § 8º, e 966) ou ainda pela via da impugnação à execução (CPC, art. 525, §12) ou dos embargos à execução (CPC, art. 535, § 5º) e acarretará a perda do interesse jurídico no exame do recurso pendente de julgamento.
3) Em sede de mudança de entendimento desta Corte, por força da unitariedade imposta pela decisão do STF ("superação abrupta"), a ausência de prejuízo decorrente da falta de sucumbência cede espaço para a impossibilidade de reconhecimento da ilicitude da terceirização. Sendo assim, como litisconsorte necessário, a empresa prestadora que, apesar de figurar no polo passivo, não sofreu condenação, possui interesse em recorrer da decisão que reconheceu o vínculo de emprego entre a parte autora e a empresa tomadora dos serviços.
4) Diante da existência de litisconsórcio necessário e unitário, a decisão obrigatoriamente produzirá idênticos efeitos para as empresas prestadora e tomadora dos serviços no plano do direito material. Logo, a decisão em sede de juízo de retratação, mesmo quando apenas uma das Reclamadas interpôs o recurso extraordinário, alcançará os litisconsortes de maneira idêntica.
MODULAÇÃO DE EFEITO. NÃO CABIMENTO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA INTEGRAL DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF. "Considerando que o efeito vinculante das decisões proferidas pelo STF nos temas já mencionados deve ser observado em sua inteireza, inclusive quanto aos aspectos temporais ou prospectivos, a modulação eventualmente feita por este Tribunal representaria indevida limitação. Assim, decidido o presente incidente, seus efeitos serão imediatos e se aplicarão a todos os processos em curso, observados os procedimentos definidos no Tema 733 da Repercussão Geral do STF."
PROCESSO MATRIZ Nº TST-RR- 1000-71.2012.5.06.0018. RECURSO DE REVISTA DA RÉ CONTAX S.A. RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. INTERESSE RECURSAL. Ao não conhecer do recurso ordinário interposto pela empresa prestadora de serviços, com fundamento em ausência de interesse recursal, em virtude de, em relação a ela, os pedidos terem sido julgados improcedentes, a Corte Regional contrariou o item 3 da tese fixada no IRR 0018 pelo TST. Caracterizada, portanto, a alegada violação do artigo 5º, LV, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-1000-71.2012.5.06.0018, Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 12/05/2022)
RELATÓRIO
O relatório apresentado em sessão pelo d. Ministro Cláudio Brandão, relator originário, tem o seguinte teor:
"Trata-se de recurso de revista interposto pela CONTAX S.A. na ação proposta por WASHINGTON DE OLIVEIRA BEZERRA, no qual se discute, entre outros temas, o interesse recursal para interposição de recurso ordinário como cotitular do direito em litígio, face à existência ou não de litisconsórcio necessário e unitário (fls. 1192/1280).
De suma importância registrar que a reclamação trabalhista foi ajuizada em face da instituição bancária tomadora – ITAÚ UNIBANCO S/A – e BANCO ITAUCARD S/A, empresa do grupo econômico - (fl. 4 – petição inicial). O autor postulou a declaração da ilegalidade da terceirização e o reconhecimento do vínculo empregatício com o ITAUCARD, com base na Súmula nº 331, I, do TST, e da responsabilidade solidária do ITAÚ UNIBANCO S/A.
Na audiência inaugural às fls. 164/165, os reclamados apresentaram requerimento de chamamento ao feito da empresa CONTAX S/A, deferido pelo juízo de primeiro grau, com protestos da parte autora.
Na audiência em prosseguimento, foram dispensados os depoimentos pessoais das partes e deferida a utilização de prova emprestada consubstanciada em atas de processos. A instrução processual foi encerrada com razões finais remissivas.
Em sentença assim foi decidido:
"[...] – no mérito, julgar IMPROCEDENTE os pedidos formulados na inicial em face da CONTAX S/A e julgar PROCEDENTE EM PARTE a postulação contida na reclamação trabalhista oposta por WASHINGTON DE OLIVEIRA BEZERRA em face de BANCO ITAUCARD S/A E ITAÚ UNIBANCO S/A, para condenar estas demandadas a pagarem solidariamente ao reclamante, no prazo de 48 horas após o trânsito em julgado, os títulos deferidos na fundamentação, tudo conforme os termos da fundamentação supra, nos seus exatos parâmetros e limites. Deverá o Banco Itaucard S/A proceder aos registros na CTPS do reclamante, conforme fundamentação." (fl. 848).
O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região manteve a condenação, mas NÃO CONHECEU do recurso ordinário interposto pela empresa CONTAX S/A, por ausência de interesse recursal, nos seguintes termos:
"Preliminar de não conhecimento do recurso da CONTAX S/A, por ausência de interesse – Atuação de ofício
Com efeito, consoante se depreende da leitura do julgado, a reclamatória foi julgada improcedente em face da CONTAX (v. fls. 424, fine). E a teor do art. 499, do CPC, o recurso só pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, sendo certo que a ninguém é dado pleitear, em nome próprio, direito alheio (artigo 6º do mesmo diploma legal), salvo nas hipóteses de substituição processual, por expressa autorização legal, do que não cuida a espécie.
Impende ressaltar que o mero interesse econômico no desfecho da causa não legitima a CONTAX na condição de terceira. Em outras palavras, a sentença que reconheceu o vínculo empregatício direto entre o reclamante e o Banco réu não coloca a empresa recorrente em posição de terceira prejudicada, a autorizar a interposição do recurso. (...). Nesse toar, impõe-se o não conhecimento do recurso da CONTAX, por ausência de interesse." (fl. 1.118).
Distribuído originariamente ao Exmo. Ministro Douglas Alencar Rodrigues (fl. 1.376) e redistribuído por sucessão, na sequência, aos Exmos. Desembargador Convocado Roberto Nóbrega de Almeida Filho (fl. 1.419), Ministro Breno Medeiros (fl. 1420), Desembargador Convocado Altino Pedrozo dos Santos (fl. 1421), Desembargador Convocado Ubirajara Carlos Mendes (fl. 1422) e Desembargador Convocado Roberto Nobrega de Almeida Filho (fl. 1.577). Posteriormente, em 04/07/2019, novamente redistribuído por sucessão ao Exmo. Ministro Evandro Valadão (fl. 1.578).
Em sessão de 27 de maio de 2020, foi suscitado e acolhido no âmbito da 7ª Turma desta Corte incidente de julgamento de recursos de revista repetitivos (IRR), nos termos dos artigos 896-B e 896-C da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014 (fls. 1.591/1.592).
Admitido o incidente pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais e adotado o mesmo procedimento em relação ao AIRR-664-82.2012.5.03.0137, posteriormente apensado a estes autos. Afetado ao Tribunal Pleno, houve a distribuição, por sorteio, a este Relator (fls. 1.626).
Registre-se, ainda, que, na referida sessão de julgamento, nos autos do processo supramencionado, a 7ª Turma, por unanimidade, em sede de juízo de retratação, deu provimento ao agravo de instrumento da ré TELEMAR para determinar o processamento do seu recurso de revista e a reautuação do feito.
Seguiram-se os pedidos de ingresso na lide, na qualidade de amicus curiae, os quais, devidamente apreciados, foram deferidos.
A FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS – FEBRABAN, na petição às fls. 1.910/1.938, afirma que "nas reclamações envolvendo terceirização, o litisconsórcio passivo entre a empresa prestadora e a tomadora de serviços é necessário-unitário. A renúncia ao direito em que se funda a ação apenas em relação à empresa recorrente, com o objetivo de impedir a reforma do julgado, viola a unicidade do julgamento e configura abuso de direito. Além disso, diante da necessidade de julgamento uniforme, ambas as empresas possuem interesse na interposição de recurso contra a decisão que declara a ilegalidade do vínculo de terceirização e o recurso interposto por um dos litisconsortes beneficia os demais."
Argumenta que, com a publicação dos acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 324 e no RE nº 958.252, que reputaram lícita a terceirização de toda e qualquer atividade da empresa, inclusive fim, inúmeros recursos que estavam sobrestados nesta Corte passaram a ser conhecidos/providos para afastar as condenações impostas às empresas tomadoras e prestadoras com fundamento na suposta ilicitude da terceirização.
Ressalta que, com essa mudança de paradigma, alguns autores, antevendo que as decisões seriam revistas, passaram a lançar mão de expediente ilegítimo: "a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação em relação à empresa que interpôs o único recurso, ou contra a empresa que interpôs o recurso acompanhado do depósito recursal (que aproveita aos demais reclamados), com o único objetivo de impedir a reforma do julgado."
Sustenta, portanto, a impossibilidade de renúncia em relação a uma das empresas, em razão do litisconsórcio passivo necessário e unitário.
De outra parte, aduz, ainda, o seguinte: "(...) ainda que não houvesse a formação do litisconsórcio, a empresa prestadora de serviço, ainda assim, poderia interpor recurso, enquanto terceira prejudicada, uma vez que a sentença que declara a ilegalidade da terceirização afeta a sua esfera e lhe causa prejuízo."
Por fim, pugna pela fixação de tese que reconheça: "(i) a impossibilidade (ou ineficácia) de renúncia do direito em que se funda a ação em relação a apenas uma das empresas; (ii) a legitimidade e interesse recursal da empresa prejudicada pela decisão, ainda que não tenha sofrido condenação pecuniária ou não tenha integrado o processo e (iii) a extensão dos efeitos do juízo de retratação a todos os litisconsortes."
A C&A MODAS S.A., na petição de fls. 1.875/1893, destaca que a renúncia apresentada pelos autores em relação, unicamente, à prestadora de serviços, foi homologada em alguns casos pelos Tribunais Regionais ou por esta Corte Superior; em outros, não. Aduz, ainda, que interpôs agravo interno em face de todas as decisões homologatórias.
Defende que, na demanda em que se pretende a nulidade do contrato de trabalho regularmente celebrado e o reconhecimento de vínculo de emprego com outra empresa, o litisconsórcio é necessário e unitário.
Sustenta, ainda: "trata-se de uma relação jurídica indivisível, não podendo haver renúncia ao direito que se funda a ação exclusivamente quanto a um dos litisconsortes. Havendo renúncia quanto ao direito que se funda a ação, tem de ser para todos e, não, apenas para um dos litisconsortes."
A CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A., na petição de fls. 2.078/2.079, pugnou pela sua habilitação como amicus curiae, tendo em vista que "(...) possui diversos processos em que figura como segunda reclamada, em razão da sua posição de tomadora de serviços, podendo se contabilizar, atualmente, quase três mil processos em que a sociedade de economia mista figura no polo passivo envolvendo empregados terceirizados."
A UNIÃO, nas petições de fls. 1.856/1.858 e fls. 2.071/2.073, de conteúdos essencialmente idênticos, requereu a sua admissão no presente incidente de recursos repetitivos, diante de interesses econômico e jurídico, nos moldes do § 8º, do artigo 896-C, da CLT.
Em resposta a ofício específico enviado pela Exmª. Srª. Presidente desta Corte, os TRTs das 6ª, 8ª, 13ª, 16ª e 18ª Regiões informaram que não foram encontrados, nos termos do artigo 4º da Instrução Normativa nº 38/2015 do TST, recursos representativos da controvérsia suscitada por esta Corte, tampouco informações relevantes a serem prestadas. Ademais, limitaram-se a informar a suspensão dos processos que tratam da matéria em discussão.
Os Tribunais Regionais das 4ª, 15ª e 20ª Regiões enviaram processos representativos da controvérsia, sendo que apenas 2 foram apensados ao presente IRR, por apresentarem alguma peculiaridade a ser considerada:
1. TST-RR-551-71.2017.5.20.0011 (fls. 2.203 e seguintes) – porque a decisão regional parte da premissa da formação de litisconsórcio passivo necessário. Eis o teor:
"RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DIRETAMENTE COM A TOMADORA - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. Considerando que o reconhecimento de Vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora de serviços pressupõe a declaração de nulidade do contrato com as empresas que se apresentaram como empregadoras, a inclusão das mesmas na lide é medida que se impõe, em obediência ao contraditório e a ampla defesa, consagrados na CF (art. 5.º, LIV e LV), porquanto se apenas o Tomador de Serviços é acionado, ficara prejudicada sua possibilidade de defesa de mérito, pois quem normalmente possui toda a documentação referente ao contrato de trabalho aptos a rechaçar as alegações autorais, e a empresa prestadora. Dessa forma, anula-se o processo a partir da petição inicial, tornando inválidos os atos posteriores, determinando o retorno dos autos à Vara de origem que as empresas terceirizadas, referidas na petição inicial, sejam citadas para compor a lide, dando-se o regular processamento do feito. Em face do decidido, resta prejudicada a análise das demais matérias constantes dos apelos recursais." (fl. 3.787)
2. TST-RRAg-20215-79.2017.5.04.0352 – em razão de situação potencialmente incluída na questão jurídica fixada, mas não exatamente idêntica. O acórdão nele contido adota como razão de decidir o entendimento contido na Súmula nº 331, V e VI, do TST. Assim está fundamentado:
"[...] Inicialmente, diante das alegações recursais, releva mencionar que não houve declaração de revelia na presente ação.
No caso em apreço, o autor e a primeira ré celebraram acordo na audiência inaugural, no valor de R$ 7.000,00, em três parcelas, em razão do qual o reclamante deu quitação pelo objeto da petição inicial, bem como do extinto contrato de trabalho, constando na respectiva ata que a pendência dos pagamentos gera condição suspensiva em relação à responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, que estava presente naquela audiência e não apresentou qualquer insurgência (fls. 262-3).
Descumprido o acordo pela primeira reclamada, foi designada audiência de instrução à qual o segundo réu, devidamente notificado, não compareceu (fl. 277), sendo irreparável a pena de confissão quanto à matéria de fato que lhe foi aplicada, na esteira do entendimento consubstanciado na Súmula 74, I, do TST.
Em razão disso, a sentença recorrida cingiu-se unicamente a definir a responsabilidade do segundo reclamado pelo pagamento da dívida acordada, sem incidir em qualquer nulidade (fls. 279-81).
Logo, no presente recurso, pertine (sic) o exame tão somente da responsabilidade do tomador do serviço sobre o avençado, não cabendo, aqui, a análise sobre os pedidos formulados na petição inicial.
O reclamante foi contratado pela empresa Multiagil Limpeza Portaria e Serviços Associados, a qual firmou com o segundo reclamado contrato de prestação de serviços de auxiliares operacionais para os cargos de recepcionista, operador de caixa e motorista para atender as unidades descentralizadas do RGS (fl. 73).
É incontroverso que o autor trabalhou como recepcionista na unidade do Parque Nacional Aparados da Serra (ICMBIO2 Cambará do Sul), sendo o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade o tomador do trabalho prestado.
Emerge, portanto, a modalidade de terceirização de serviços, sendo o segundo reclamado beneficiário da mão de obra. Em decorrência, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços acarreta a responsabilidade subsidiária do tomador, haja vista a má escolha daquele a quem confiaram a realização de tarefas executivas, bem como do seu dever de vigilância. Tal responsabilidade atende a razões de ordem jurídica e social e está adequada, ainda, aos itens IV e V da Súmula nº 331 do Colendo TST:
(...)
No caso dos autos, os documentos trazidos pelo recorrente não comprovam a fiscalização suficiente e efetiva para evitar o descumprimento de obrigações trabalhistas em relação ao autor.
Logo, ao contrário do sustentado, era da recorrente a obrigação de demonstrar a fiscalização do contrato celebrado com a prestadora dos serviços, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, II, do NCPC, ônus que não se desincumbiu a contento. Ao contrário, é confesso quanto à matéria de fato. Está provada a culpa in vigilando, pois a tomadora dos serviços descurou da obrigação básica de fiscalização, o que atrai a responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos direitos inadimplidos." (fls. 4.325/4.327).
A fim de otimizar a atuação jurisdicional e considerando a natureza da questão jurídica posta em debate, plenamente delimitada nos processos afetados, sem necessidade de maior aporte de elementos fáticos, bem como por se tratar de mera faculdade do relator, não houve realização de audiência pública, nos moldes do artigo 983, § 1º, do Código de Processo Civil.
O Ministério Público do Trabalho emitiu parecer às fls. 1979/2020. Em seu arrazoado, afirma que não há norma legal obrigando o litisconsórcio entre tomadora e prestadora de serviços quando há discussão de ilicitude de terceirização. Sustenta: "(...) No caso da terceirização de serviços (relação triangular entre o trabalhador, a empresa prestadora de serviços e a empresa tomadora dos serviços), havendo litisconsórcio esse será facultativo e simples. Facultativo porque pode o empregado dirigir sua demanda apenas em relação ao seu empregador contratual ou apenas em relação à empresa tomadora dos serviços ou contra ambos, inexistindo qualquer norma que exija a integração obrigatória e simultânea da prestadora e da tomadora de serviços à lide para o desenvolvimento válido e regular do processo. Simples porque o reconhecimento da responsabilidade contratual da empresa prestadora dos serviços não vincula necessariamente a empresa tomadora dos serviços e também porque há possibilidade de decisão diversa para cada um dos litisconsortes."
Afirma, ainda, que "o ato de renúncia à pretensão do autor traz como consequência lógica a perda do interesse em recorrer, uma vez que o recurso judicial perde o objeto."
Arremata com as seguintes conclusões:
"a) Nos contratos de terceirização de serviços, qual a natureza jurídica do litisconsórcio formado entre as rés: facultativa ou necessário, simples ou unitário.
O litisconsórcio formado pelas empresas prestadora e tomadora do serviço é facultativo e simples.
b) Quais os efeitos da renúncia do autor ao direito em que se funda a ação em relação a apenas umas das empresas, especialmente a prestadora de serviços.
O litisconsórcio formado pelas empresas prestadora e tomadora do serviço é facultativo e simples, o que permite a renúncia em relação a uma das reclamadas apenas, ou seja, inexiste impedimento legal à renúncia do direito em que se funda a ação apenas em relação somente à prestadora de serviços, sobre a qual recairá, exclusivamente, os efeitos do art. 487, inciso III, alínea "c", do Código de Processo Civil.
c) Há legitimidade recursal da empresa que não integrou a lide.
Para que haja legitimidade recursal da empresa que não integrou a lide resta necessária a comprovação de sua condição de terceiro interessado, com a demonstração inequívoca do nexo de interdependência entre o interesse de intervir [recursal] e a relação jurídica submetida à apreciação do Poder Judiciário, in casu, a Justiça do Trabalho.
d) Nos processos examinados em juízo de retratação, quais os efeitos produzidos quando apenas uma das rés interpôs o Recurso Extraordinário.
Os efeitos produzidos, nos processos em fase de juízo de retratação, quando apenas umas das rés interpôs o Recurso Extraordinário, somente ao recorrente serão aproveitados, salvo se a matéria discutida for comum aos litisconsortes e desde que não cause prejuízo aos que não recorreram. Inteligência dos artigos 1.005 e 117, ambos do Código de Processo Civil."
Despacho de saneamento dos autos às fls. 2.144/2.152, conforme certidão de fls. 2.068/2.069."
É o relatório.
Aproveito a contextualização lançada no voto condutor pelo Exmo. Ministro Cláudio Brandão:
"Inicialmente, destaco que a presente decisão segue a disciplina prevista na CLT, com as alterações promovidas pela Lei nº 13.015/2014, e no CPC/2015, normas que formam e orientam o microssistema de precedentes judiciais no processo do trabalho, a fim de manter a integridade do sistema. Conclusão extraída da conjugação dos artigos 896-B da CLT, 1.046 do CPC e 1º, parágrafo único, do Ato 491/SEGJUD.GP, de 23 de setembro de 2014.
1. RETROSPECTIVA DAS QUESTÕES JURÍDICAS SUSCITADAS EM TORNO DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EM AÇÕES NESTA JUSTIÇA
Para melhor orientar a compreensão da controvérsia, destaca-se, de início, que o olhar retrospectivo das demandas ajuizadas perante esta Justiça em torno da terceirização de serviços revela que envolvem, substancialmente, dois tipos de controvérsias:
a) a natureza da responsabilidade da empresa tomadora dos serviços: nos casos em que não se debate a ilegalidade da terceirização de serviços, por envolver atividade-meio, o trabalhador, empregado da empresa prestadora, postula o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, sob a justificativa do inadimplemento obrigacional do seu empregador.
Nesse contexto, a jurisprudência firmou-se no sentido de reconhecer a sua existência decorrente do mero inadimplemento e fundamentou a inserção, no ano de 2000, do item IV da Súmula nº 331 desta Corte, o qual permanece firme, como revelam os precedentes:
"AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE MEIO. SÚMULA 331, IV DO TST. O Tribunal Regional, com apoio no acervo probatório, constatou que a reclamada terceirizou serviços de sua atividade meio, mantendo, por conseguinte, a condenação subsidiária. Se a reclamada figurou como tomadora dos serviços, conforme noticiado pelo Tribunal Regional, deve responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas não adimplidos pela empresa contratada, na forma do item IV da Súmula 331 do TST, segundo o qual, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Agravo regimental não provido." (AgR-E-ED-RR-767-62.2012.5.08.0101, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 13/06/2014);
"AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESVIRTUAMENTO DE CONTRATO DE LOCAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES EM TREM PERTENCENTE À TOMADORA DE SERVIÇOS PARA ATENDIMENTO DOS USUÁRIOS. SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 296, I, DO TST. INCIDÊNCIA. 1. Acórdão embargado em que mantida a responsabilidade subsidiária da Segunda Reclamada. 2. Embora a presença de lanchonetes, restaurantes, cantinas e congêneres em hotéis, escolas e empresas em geral, mormente mediante contrato de locação de espaço, não caracterize, por si só, a terceirização de serviços, o caso em exame apresenta peculiaridades que conduzem a conclusão diversa, pois, consoante afirmado pela Turma do TST, a VALE S.A. "tinha obrigação de manter vagões-lanchonete em suas composições", mas preferiu terceirizar o serviço a que estava obrigada a fornecer. Ademais, o TRT, a partir do convencimento firmado naquela instância da prova, delineou a premissa fática de que, conquanto existisse contrato formal de locação entre a empregadora e a ora Agravante, o contrato realidade revelou que a força de trabalho do Reclamante foi utilizada para o benefício exclusivo da Segunda Reclamada, pois, em verdade, houve a utilização de mão de obra terceirizada para a prestação de serviços de fornecimento de alimentação em trem de passageiros pertencente à tomadora de serviços. Portanto, diante do quadro fático descrito, impõe-se a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, de modo que não se há falar em contrariedade à Súmula nº 331, IV, do TST, mormente porque a própria tomadora de serviços, em seu agravo regimental, admite que a atividade exercida pelo Reclamante consistia em sua atividade-meio, o que robustece a convicção de que se tratava de prestação de serviços, descaracterizando o contrato de locação. No que tange à divergência jurisprudencial alegada, a inespecificidade do aresto colacionado para o fim de cotejo de teses obsta o conhecimento do recurso de embargos, nos moldes da Súmula nº 296, I, do TST, devendo ser mantida a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e desprovido." (AgR-E-RR-10483-44.2015.5.03.0135, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 29/09/2017).
Cito, ainda, precedentes de Turmas, com destaques, anteriores à decisão proferida pelo STF no julgamento da ADPF nº 324 e do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 958.252:
"RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO À LIDE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. EMPRESA PRIVADA. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. ITEM IV DA SÚMULA N.º 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 1. Consoante disposto na Súmula n.º 331, itens I e III, desta Corte superior, a terceirização ilícita de serviços, caracterizada pela contratação de serviços ligados à atividade-fim mediante empresa interposta ou pela contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio, mas prestados com pessoalidade e subordinação direta ao contratante, acarreta o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços. Já a terceirização lícita de serviços, aliada ao inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa contratada, conforme disposto no item IV do referido verbete sumular, gera a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços. 2. Tem-se, num tal contexto, que resulta nítido que a atividade exercida pelo reclamante - entregador de jornais - é essencial (atividade meio) para o desenvolvimento da atividade fim das segunda e terceira reclamadas (edição de jornal). 3. Constatando-se que o Tribunal Regional, ao afastar a responsabilidade subsidiária das empresas tomadoras dos serviços, por não reconhecer a função exercida pelo obreiro como atividade meio das segunda e terceira reclamadas e, por conseguinte, afastar a responsabilidade subsidiária delas, contrariou o disposto no item IV da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho. 4. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-1516-12.2011.5.02.0318, 1ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 06/02/2015);
"CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA TRANSPORTE DE MERCADORIAS DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TST. Depreende-se do acórdão regional que a segunda reclamada, em razão do contrato firmado com a primeira demandada, foi beneficiária da prestação de serviços efetivada pelo reclamante. Além disso, o transporte dos produtos produzidos pela Raizen Energia S.A. é atividade que se insere na sua estrutura empresarial, configurando típico serviço especializado ligado à sua atividade-meio. Portanto, o serviço de transporte e entrega de produtos, realizado pelo reclamante em prol da Raizen Energia S.A. (segunda Reclamada), coloca esta na condição de típica tomadora de serviços, de forma a atrair a responsabilidade subsidiária por possíveis débitos trabalhistas inadimplidos pela real empregadora, nos termos da Súmula nº 331, item IV, do TST, que assim dispõe: " CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. " Ressalta-se que a responsabilidade subsidiária de que trata a Súmula nº 331, item IV, do TST, além de não se restringir às hipóteses de terceirização ilícita, não faz exceção alguma quanto ao objeto do contrato de prestação de serviços, abrangendo inclusive aquelas modalidades de terceirização relativas ao transporte de mercadorias e de valores. Portanto, o contrato de transporte equipara-se à terceirização de serviços, o que atrai a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, de modo a justificar a incidência do item IV da Súmula nº 331 do TST à hipótese dos autos. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR-70-74.2011.5.15.0103, 2ª Turma, Redator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 04/03/2016);
"RECURSO DE REVISTA. (...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-MEIO. APLICABILIDADE DA SÚMULA 331, IV E VI DO TST . 3. DESCONTOS FISCAIS. SÚMULA 368, II, DO TST. As situações-tipo de terceirização lícita estão, hoje, claramente assentadas pelo texto da Súmula 331/TST. Constituem quatro grupos de situações sócio-jurídicas delimitadas: a) situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância regidas pela Lei 7.102/83; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que, nas três últimas situações-tipo, inexista pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços. No caso concreto, à luz das premissas constantes no acórdão regional, depreende-se que se configurou terceirização lícita de serviços ligados à atividade-meio da empresa tomadora, inexistindo pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e o tomador de serviços. Ademais, o Colegiado de origem expressamente afastou a alegada contratação fraudulenta, assentando, ainda, a ausência dos pressupostos previstos no art. 3º da CLT que pudessem configurar o vínculo empregatício entre o Autor e a 2ª. Reclamada. Nesse contexto, o reconhecimento da licitude da terceirização não obsta a decretação da responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada, tomadora de serviços, uma vez que se beneficiou do labor prestado pelo Reclamante, tendo incidência, portanto, a diretriz que emana dos itens IV e VI da Súmula 331 do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR-1975-05.2012.5.15.0128, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 29/04/2016);
"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO FIRMADO ENTRE EMPRESAS PRIVADAS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE OU FRETE. SÚMULA N.º 331, IV, DO TST. É irrelevante, para efeito de responsabilização subsidiária, a circunstância de o objeto do contrato firmado entre as empresas ser a prestação de serviços de transporte ou frete. A licitude da contratação (porque terceirizada atividade-meio) elide a possibilidade de formação de vínculo de emprego direto com a tomadora dos serviços, mas não afasta a sua responsabilidade pelos créditos trabalhistas do empregado, na hipótese de não serem eles pagos por sua empregadora. Incide, regularmente, a orientação da Súmula n.º 331, IV, do TST. Estando a decisão regional em conformidade com tal entendimento, inviável o conhecimento do Recurso de Revista. (...)." (RR-1034-73.2011.5.04.0103, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 21/11/2014);
"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE MEIO DO TOMADOR DE SERVIÇOS. A terceirização relativa à atividade meio do tomador dos serviços acarreta a responsabilidade subsidiária deste em relação ao adimplemento dos direitos trabalhistas do reclamante. Incidência da Súmula nº 331, III e IV, do TST. Não conhecido. (...)." (RR-678-41.2010.5.09.0017, 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 26/03/2013);
"RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. TRANSPORTE DE CANA-DE-AÇÚCAR. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-MEIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O transporte da cana-de-açúcar é serviço especializado ligado ao apoio logístico do negócio, portanto, acessório à dinâmica de organização e funcionamento da tomadora de serviços. Dessa forma, lícita a terceirização havida entre as parte, por se tratar de atividade-meio, devendo ser declarada a responsabilidade subsidiária da reclamada, nos termos dos incisos III e IV da Súmula 331/TST. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (RR-11087-30.2015.5.18.0121, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 24/03/2017);
"RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - TERCEREIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-MEIO ENTRE ENTRES PRIVADOS. Nos termos da Súmula nº 331, IV, do TST, a consequência jurídica da terceirização lícita é a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, que se apropria indiretamente da força de trabalho do reclamante. Assim, ante a consonância da decisão regional com o teor da Súmula nº 331, IV, do TST, não prospera o recurso de revista. Recurso de revista não conhecido." (RR - 1209-49.2013.5.04.0733, 7ª Turma, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Julgamento: 25/04/2018, Publicação: 27/04/2018);
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA (...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O Regional afastou o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ao fundamento de que a terceirização das atividades foi lícita, já que relacionada à atividade meio do tomador de serviços. Nos termos do entendimento jurisprudencial consagrado na Súmula 331, III e IV, desta Corte, a contratação de empresa interposta para prestação de serviços na atividade meio do tomador é lícita e não gera vínculo de emprego com este, mas tal fato não afasta a responsabilização subsidiária do tomador de serviços pelo adimplemento das verbas trabalhistas não adimplidas pelo empregador." Recurso de revista conhecido e provido. (RR-215400-15.2008.5.02.0065, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 05/05/2014).
b) a existência de relação de emprego com a tomadora de serviços nos casos de fraude: nessas demandas, o trabalhador sustenta(va) a ilegalidade do processo de terceirização de serviços com base em dois fundamentos principais:
b.1) a existência de subordinação direta com os prepostos da empresa tomadora, circunstância que revela a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego previstos no artigo 3º da CLT e autorizaria o reconhecimento do vínculo diretamente com ela.
Em torno dessa questão jurídica, os julgados desta Corte, se não unanimemente, em sua maioria, reconhecem a ocorrência de fraude nesses casos e a consequente existência da relação de emprego com a empresa tomadora de serviços. Seguem precedentes:
"[...] RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADES BANCÁRIAS. ANALISTA DE CRÉDITO. ILICITUDE. INAPLICABILIDADE DA TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF 324 E NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 925.252 E 791.932. DISTINGUISHING. SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. 1. Em que pese o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324, do RE 958.252 e do RE 791.932, de repercussão geral, no sentido de que " é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ", verifica-se, no caso, distinção fático-jurídica ( distinguishing ) em relação à tese ali fixada. 2. Com efeito, à luz da prova testemunhal produzida, o Tribunal Regional concluiu que não havia " nenhuma diferença " entre o trabalho do analista de crédito empregado da Losango e o do reclamante, bem como que o supervisor a quem o reclamante se reportava era empregado da tomadora (" o Autor se reportava ao supervisor Rossi que era empregado da Losango "). 3 . Verifica-se, assim, que o reconhecimento da intermediação ilícita de mão-de-obra não resultou apenas do labor do autor em atividade-fim da tomadora, mas, também, da constatação da subordinação direta do reclamante a essa empresa. 4 . A hipótese dos autos não se amolda, pois, àquela dirimida pelo STF, razão pela qual merece ser mantido o acórdão regional quanto à ilicitude da terceirização. Recurso de revista não conhecido" (RR-1074-31.2010.5.01.0020, 1ª Turma, Redator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 07/10/2021);
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA. LEI N. º 13.015/2014. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DE SERVIÇOS. DISTINGUISHING. 1. A possibilidade de terceirização de forma ampla, nas atividades meio e fim das empresas, foi tema objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do Recurso Extraordinário (RE) 958252, julgados pelo Supremo Tribunal Federal em 30/08/2018 e publicados no DJE em 06/09/2019 e 13/09/2019, respectivamente. A Suprema Corte, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que " é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante " . 2. Assim, não se cogita mais da formação de vínculo de emprego direto com a empresa tomadora de serviços sob o fundamento de que houve terceirização de sua atividade-fim. 3. Todavia, remanesce a possibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego quando comprovados os requisitos dos arts . 2º e 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Nessa circunstância, não haverá desrespeito à decisão da Suprema Corte, pois evidenciada típica relação de emprego nos moldes previstos na legislação trabalhista. 4. O caso em exame revela distinção ( distinguishing ) capaz de afastar a tese fixada no Tema nº 725 de repercussão geral. Extrai-se do acórdão regional que, embora o reclamante tenha sido contratado pela 2ª e pela 3ª reclamadas, exerceu suas atividades mediante os elementos formadores do vínculo de emprego, especialmente a subordinação a empregados do banco reclamado, tomador de serviços. Desta forma, a controvérsia não se enquadra na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, devendo-se manter o vínculo de emprego, pois presentes a pessoalidade e a subordinação jurídica quando da prestação de serviços pela parte reclamante para a tomadora de serviços. A decisão recorrida está em conformidade com a jurisprudência desta Corte . Óbice do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. [...]" (AIRR-1542-34.2011.5.02.0019, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 03/09/2021);
"[...] IV - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE-FIM - ISONOMIA E DIREITOS CONVENCIONAIS INERENTES AOS EMPREGADOS DA CBTU - DISTINGUISHING EM RELAÇÃO ÀS TESES FIRMADAS PELO STF NOS TEMAS 383 (RE 635.546) E 725 (RE 958.252) DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL - EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO DIRETA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DE SERVIÇOS. O Tribunal Regional manteve a sentença que havia declarado a ilicitude da terceirização, reconhecido a isonomia da autora com os empregados da CBTU e deferido os benefícios previstos nas normas coletivas aplicáveis aos trabalhadores da entidade pública tomadora de serviços. Nada obstante, o Colegiado a quo afastou a condenação solidária da sociedade de economia mista, imputando-lhe a responsabilidade subsidiária nos termos da Súmula/TST nº 331, IV. A reclamante defende que, diante da ilicitude da terceirização, a responsabilidade atribuída à entidade pública deveria ser a solidária e não a subsidiária. O c. STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993. Ocorre que a hipótese dos autos é diversa, tendo em vista que a Corte Regional consignou que "também restou flagrante que a Recte estava subordinada aos comandos da 1ª Recda [CBTU] ". Assim, as teses fixadas pelo STF não alcançam o caso concreto, uma vez que a responsabilidade atribuída à CBTU não se deu apenas pelo fato de que as funções desempenhadas pela autora se inseriam na atividade-fim da tomadora de serviços, mas, também, porque a prova dos autos demonstrou a presença da subordinação direta, requisito mais expressivo do vínculo de emprego. Diante de tal contexto fático e observando-se a disciplina dos artigos 9º da CLT e 942 do CCB, conclui-se que a responsabilidade atribuída à CBTU deve ser a solidária. A iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é a de que, apesar de a terceirização irregular de trabalhador por meio de empresa interposta não possuir o condão de autorizar o reconhecimento do vínculo de emprego com a Administração Pública, em razão da vedação contida no artigo 37, II e §2º, da CF, a ilicitude perpetrada pelas contratantes em face da existência de subordinação direta enseja a responsabilidade solidária da entidade administrativa, nos termos dos artigos 9º da CLT e 942 do CCB. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação dos artigos 9º da CLT e 942 do CCB e por má aplicação da Súmula/TST nº 331, IV e provido. CONCLUSÃO: Agravo de instrumento da reclamada PERPHIL SERVIÇOS ESPECIAIS EIRELI conhecido e desprovido, por ausência de transcendência; agravo de instrumento da reclamada COMPANHIA BRASILEIRA DE TRENS URBANOS - CBTU conhecido e desprovido; agravo de instrumento e recurso de revista da reclamante KÁTIA CILENE DE ALMEIDA KEM DA MOTA conhecidos e providos" (RRAg-11563-25.2017.5.03.0183, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 05/11/2021;
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EVENTUAL EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ART. 1.030, II, DO CPC - TERCEIRIZAÇÃO EM SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - ILICITUDE - SUBORDINAÇÃO DIRETA - DECISÃO MANTIDA. 1. A Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos a esta Turma para os efeitos do art. 1.030, II, do CPC, a fim de que seja exercido eventual juízo de retratação, haja vista o decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar e julgar o Tema 725 de Repercussão Geral no RE 958.252 (Rel.Min. Luiz Fux), conjuntamente com a ADPF 324 (Rel. Min. Roberto Barroso) sobre a mesma matéria, nos quais firmou a tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, de que é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, bem como ao julgar o Tema 739 de Repercussão Geral, no ARE 791.932, no qual reafirmou o referido entendimento, ao fixar a tese de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil". 2. Todavia, na hipótese dos autos, o Regional, em seu acórdão, registrou que ficou demonstrada a subordinação direta do Reclamante ao gestor da Tomadora. 3. Nesse contexto, não há como afastar o vínculo de emprego reconhecido com a ora Recorrente, pois ficou evidenciada, em virtude da subordinação direta, a ilicitude da terceirização. 4. Assim, dado o distinguishing do caso concreto em relação à tese fixada no precedente, não há de se falar em exercício do juízo de retratação, previsto no art. 1.030, II, do CPC. Juízo de retratação não exercido " (AIRR-2265-53.2012.5.01.0243, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 30/04/2021);
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA VERIFICAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-B DO CPC/1973 (ART. 1.041, CAPUT, §1º, DO CPC/2015). TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM A EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. PRESENTES OS REQUISITOS DOS ARTS. 2º E 3º DA CLT. SÚMULA 331, I, DO TST. 1. O Tribunal Regional concluiu pela ilicitude da terceirização de serviços, ao fundamento de que houve fraude na intermediação de mão-de-obra . Consignou que as atividades desenvolvidas pela Reclamante estão inseridas na atividade-fim da tomadora de serviços, bem como que restaram comprovados os elementos configuradores da relação de emprego . Nesse contexto, a Corte de origem manteve a sentença em que reconhecido o vínculo empregatício com a segunda Reclamada (TNL PCS S.A.), com amparo na Súmula 331, itens I e III, parte final, do TST. 2. Interposto agravo regimental pela segunda Reclamada, em face da decisão em que negado provimento ao agravo de instrumento, este Colegiado, nos termos do acórdão às fls. 722/728, negou-lhe provimento, sob o fundamento de que o acórdão do Tribunal Regional, no sentido de considerar ilícita a terceirização, encontrava-se em consonância com a Súmula 331, I, do TST. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e o Recurso Extraordinário 958.252, com repercussão geral e efeito vinculante, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora. 4 . No caso concreto, todavia, ainda que se considere lícito o objeto da terceirização, o fato é que restou evidenciada a existência de onerosidade, pessoalidade, habitualidade e subordinação direta capaz de atrair o reconhecimento do vínculo de emprego direto com a tomadora, nos termos da Súmula 331, I, do TST. De se notar que o STF, ao reconhecer lícita a possibilidade de terceirização das atividades finalísticas ou das componentes do ‘core business’ das empresas, não chancelou a fraude advinda da assunção pela empresa contratante do poder diretivo inerente à figura do empregador. Afinal, essa singular situação de fraude não foi considerada no julgamento proferido pela excelsa Corte, nem tampouco as Leis 13.429/2017 e 13.467/2017 impuseram a revogação dos artigos 2º, 3º e 9º, todos da CLT, nos quais, além de fixados os conceitos de empregador e empregado, está assentada a nulidade absoluta de todos os atos que impeçam a vigência dos dispositivos da legislação social. Em síntese, a possibilidade de ampla terceirização, reconhecida pela Excelsa Corte e pelo legislador ordinário, não autoriza a fusão das figuras do contratante de serviços terceirizados e da própria empresa de prestação desses serviços. Desse modo, para se alcançar conclusão em sentido diverso, seria necessário revolver fatos e provas, o que não é possível ante o óbice de que trata a Súmula 126 deste TST. 5. Logo, deve ser mantida a decisão em que negado provimento ao agravo de instrumento da segunda Reclamada, sem efetuar o juízo de retratação de que trata o art. 543-B, § 3º, do CPC/1973 (art. 1.041, § 1º, do CPC/2015), determinando-se a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte, para que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito" (Ag-AIRR-1043-96.2012.5.03.0048, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 28/06/2019);
"[...] TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ILICITUDE. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. SUBORDINAÇÃO DIRETA. CONDIÇÃO DE BANCÁRIO . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA . No caso em tela, o debate acerca da licitude da terceirização em atividade-fim é tema objeto de decisão pelo STF na ADPF 324 e no processo nº RE 958252 com repercussão geral, bem como de previsão na Súmula 331 do TST. Portanto, detém transcendência política. Ademais, há debate sobre existência de subordinação direta com o tomador de serviços, configurador de distinguishing em relação à decisão do STF, com mudança de entendimento sobre a questão, nesta Corte. Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. Assim, nos termos do art. 896-A, § 1º, II e IV, da CLT, reconhecida a transcendência política e jurídica. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ILICITUDE. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. SUBORDINAÇÃO DIRETA. CONDIÇÃO DE BANCÁRIO. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Assim, não havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços, não há como se reconhecer o vínculo direto com a empresa tomadora de serviços. Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF -, sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora. Outrossim, afastada a ilicitude da terceirização de serviços, é possível manter a condenação subsidiária pelos créditos deferidos na ação, se existir pedido exordial para a condenação solidária ou subsidiária. No caso concreto, todavia, o Tribunal Regional consignou existir subordinação direta com o tomador, o que viabiliza o reconhecimento do vínculo de emprego pretendido. Assim, o caso dos autos distingue-se da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal. A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência uniforme do TST, a qual reconhece o distinguishing do caso dos autos em relação à tese firmada pelo STF. Incidência da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento não provido. [...] " (AIRR-10143-57.2016.5.03.0041, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 28/10/2021);
"AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS SOBRE CONTROLE E SUBORDINAÇÃO DIRETA. CONSTATAÇÃO. TEMAS 725 E 739 DO STF. INAPLICÁVEIS I. O Tribunal Regional, após proceder ao exame dos fatos e provas, constatou que a prestação de serviço deu-se com subordinação direta, em fraude à legislação trabalhista. II. Nesse contexto, não há como se aplicar as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 324 e nos Temas 725 e 739 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual há ampla liberdade para a contratação de serviços terceirizados em toda e qualquer atividade no âmbito das empresas privadas, inclusive em atividade-fim de concessionárias de serviço de telecomunicações, conforme previsto expressamente no art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 (Tema 739). III . No caso dos autos, conquanto declarada pelo Supremo Tribunal Federal a ampla possibilidade de contratar serviços vinculados à atividade-fim da tomadora, remanesce hígido o fundamento autônomo da subordinação direta, elemento caracterizador de fraude à legislação trabalhista. IV . Agravo interno interposto pela reclamada de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-ARR-51200-51.2009.5.09.0585, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 12/11/2021);
"[...] 4 - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. SUBORDINAÇÃO DIRETA. FRAUDE TRABALHISTA. ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA DOS FINANCIÁRIOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. 4.1 . O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, aprovou tese com repercussão geral no sentido de que: "É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Portanto, de acordo com a Suprema Corte, é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sem distinção entre atividade-meio ou atividade-fim. 4.2. Todavia, admite-se a aplicação do distinguishing quanto à tese fixada pelo STF, quando, na análise do caso concreto, verificar-se a presença dos requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT entre o empregado e a empresa tomadora dos serviços, pois desfigurada a própria terceirização, utilizada apenas com o intuito de mascarar o vínculo empregatício do trabalhador. 4.3. Vale dizer, caso constatada fraude na aplicação da legislação trabalhista, não em decorrência do labor na atividade-fim da tomadora, mas pela constatação dos requisitos da relação de emprego, como no caso dos autos, em que comprovada a subordinação direta da trabalhadora aos prepostos da ré, forçoso reconhecer a ilicitude da terceirização. 4.4. Por sua vez, desvirtuada a contratação, faz jus a autora à anotação de sua CTPS, bem como a todos os benefícios e vantagens assegurados à categoria dos empregados da Crefisa, inclusive a jornada de trabalho do art. 224 da CLT (Súmula 55 do TST), e a aplicação das normas coletivas que lhes beneficiam. Tal conclusão é decorrência lógica e direta da aplicação da Súmula 331, I, do TST, não havendo falar em incorreto enquadramento sindical. 4.5. Também em razão da Súmula 331, I, do TST, impõe-se a pronúncia de responsabilidade solidária das rés pelo pagamento dos créditos devidos à autora, por terem sido coautoras do ilícito, nos termos do art. 942 do Código Civil . Agravo de instrumento não provido. [...]" (ARR-20138-09.2015.5.04.0104, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 01/10/2021).
b.2) o serviço a ser executado corresponder à atividade-fim da empresa tomadora: a ilegalidade no processo de terceirização, praticada por ambas as empresas – prestadora e tomadora –, fundamenta o reconhecimento do vínculo empregatício respaldado na coincidência entre o objeto do contrato de terceirização e a atividade econômica principal da empresa contratante. A justificativa baseava-se tão somente na correspondência entre o serviço a ser executado e o núcleo da atividade empresarial da tomadora dos serviços, o que se mostrava ilegal e, como efeito, permitia que se reconhecesse a relação de emprego com a empresa tomadora.
Ainda nesse último universo, havia decisões de primeira e/ou segunda instâncias que excluíam da relação processual a empresa prestadora, por reconhecerem não mais subsistir interesse processual em decorrência de inexistir responsabilidade por qualquer prestação derivada da relação jurídica posta em juízo, e outras que a mantinham no polo passivo sob o fundamento de que, como coparticipante da ilicitude, deveria responder solidariamente, conforme previsão contida no artigo 926, caput, do Código Civil.
Também fazia parte do contexto jurisprudencial a rejeição de pretensões fundadas na eventual responsabilidade da empresa prestadora, situações em que eram indeferidos os pedidos de chamamento ao processo e de denunciação da lide, em especial por ser suficiente a escolha, pelo reclamante-credor, daquele contra quem iria ajuizar a ação, por não haver previsão legal ou contratual de ação regressiva e envolverem – os pedidos – litígio incidental de natureza civil entre duas empresas, o que fugiria à competência desta Justiça. Veja-se, como exemplo, passagem de acórdãos das eg. 6ª e 3ª Turmas que solucionaram essa controvérsia (com destaques):
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECLAMADA. (...) 2. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CHAMAMENTO AO PROCESSO. INDEFERIMENTO. 1 - Recurso de revista sob a vigência da Lei nº 13.015/2014. 2- No recurso de revista, foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1.º-A, introduzidos pela Lei nº 13.015/2014. 3- O art. 77, III, do CPC (vigente à época) estabelece ser admissível o chamamento ao processo de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum. O referido dispositivo diz ser admissível, e não obrigatório, o chamamento ao processo propugnado pela recorrente. Trata-se de faculdade que o reclamante-credor tem em escolher contra quem quer ajuizar a ação, contra um ou contra todos coobrigados. 4 - No caso, o reclamante direcionou sua ação contra as empresas Ford Motor Company Brasil Ltda (tomadora dos serviços e com a qual requer o vínculo empregatício) e Suzan Paula Muñoz Alarcon Macedo Inspeção - ME , e o indeferimento do requerimento da reclamada para chamamento à lide das empresas DHB Componentes Automotivos S/A e Delphi Automotive do Brasil Ltda não implicou cerceamento do direito de defesa. 5- Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)" (AIRR-1754-47.2012.5.02.0463, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 16/09/2016)";
"Em relação ao " chamamento ao processo " , na hipótese , a 2ª Reclamada pleiteia o chamamento ao processo das empresas DHB COMPONENTES AUTOMOTIVOS S.A. e DELPHI AUTOMOTIVE DO BRASIL LTDA., uma vez que foram contratadas pela Recorrente e que subcontrataram a 1ª Reclamada. A intermediação de mão de obra mediante empresa interposta para prestação de serviços à empresa tomadora não implica, processualmente, chamamento ao processo nem denunciação da lide, quando se pleiteia o reconhecimento da responsabilidade solidária/subsidiária da empresa tomadora dos serviços.
Conforme consta no acórdão recorrido:
(...) basta ingressar na lide a empregadora do autor para a formação da relação jurídica processual, não sendo cabível neste caso a denunciação, tendo em vista que não há previsão legal ou contratual determinando a ação regressiva do denunciante ao denunciado (item III do art. 70 do CPC).
Além disso, se admitida, haveria uma ação incidental envolvendo duas pessoas jurídicas em que esta Justiça Especializada teria que decidir sobre a questão de perdas e danos, matéria de natureza civil distinta do contrato de trabalho, não envolvendo empregado e empregador, ou seja, a relação entre denunciante e denunciado não decorre de uma relação de trabalho, mas sim de uma relação civil entre as partes, que deve ser dirimida pela Justiça Comum. (...)
Assim, o indeferimento da pleiteada intervenção de terceiros não se traduz em cerceamento ao direito de defesa" (AIRR-1000492-68.2014.5.02.0465, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 28/04/2017).
Como visto, na esteira da jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte Superior, a questão não ensejava maiores debates, diante do amplo reconhecimento da ocorrência de fraude na contratação por empresa interposta para o desempenho de atividades insertas na área-fim do empreendimento com a consequente condenação solidária da prestadora e da tomadora.
Contudo, o cenário de notória, atual e iterativa jurisprudência sofreu abalo direto e insuperável em virtude da guinada resultante da fixação de tese com efeito vinculante decorrente do julgamento dos temas nºs 725 e 739 de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, mais especialmente o primeiro, adiante analisado, fez surgir novos debates jurídicos concernentes à espécie de litisconsórcio existente nessas ações e exigiu fossem revisitadas as diversas modalidades existentes.
Essa mudança, por sua vez, produziu impacto direto na compreensão do tema e no procedimento adotado quanto aos pedidos dirigidos às empresas prestadoras, em muitos casos as únicas a recorrerem a esta Corte, diante da estabilização das teses até então consagradas na sua jurisprudência e que, por isso mesmo, não mais geravam debates ou questionamentos. Ademais, fez renascer discussão relacionada à natureza do litisconsórcio formado em tais casos, o que impõe revisitar alguns conceitos para melhor elucidar a solução proposta à controvérsia, a partir da disciplina legal e da compreensão doutrinária.
2. CONCEITO E ESPÉCIES DE LITISCONSÓRCIO
De início, convém rememorar que a questão jurídica afetada no incidente diz respeito à definição da espécie litisconsórcio passivo e dos efeitos produzidos em face dos litigantes, nos casos de lide acerca da terceirização de serviços na atividade-fim da empresa tomadora. A tese central, como já dito, está baseada nas características e consequências jurídicas nos processos em que se discute a (i)licitude dessa prática empresarial.
Sob o ponto de vista conceitual, o litisconsórcio ocorre quando a parte autora litiga em face de mais de um réu (passivo) ou quando dois ou mais autores (ativo) litigam em face de um ou mais réus (misto). Logo, a sua ocorrência está diretamente ligada à possibilidade de cumulação subjetiva, seja em um ou em ambos, simultaneamente, polo(s) da ação.
A matéria encontra-se disciplinada nos artigos 113 usque 118 do Código de Processo Civil e, como se pode constatar, não houve alterações substanciais no conjunto normativo de 2015 quanto às suas causas, exceto a supressão do inciso II do artigo 46 do CPC/73, que anteriormente regia o tema (litisconsórcio derivado do mesmo fundamento de fato e de direito), o que, na essência, não significou propriamente mudança ou foi muito mais na aparência, em virtude de permanecer a autorização quando houver comunhão de direitos e obrigações (inciso I) e até mesmo quando existir conexão de causas (inciso II), ambos do artigo 113.
Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;
III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.
(...)
Outra conclusão que de logo emerge das disposições legais que regem a formação do litisconsórcio é a ligação umbilicalmente existente entre as duas relações jurídicas (processual e material). Não basta a simples vontade da parte para autorizar a formação do litisconsórcio; é necessário que esse desejo esteja amparado nas circunstâncias que a unem a outros sujeitos que compuseram a relação jurídica que deu origem à controvérsia (existir "comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide" – inciso I) ou a causa que a atrela aos demais sujeitos possuir ponto em comum de atração com outra(s), seja pela conexão do pedido ou causa de pedir (inciso II), seja pela afinidade de questões fáticas ou jurídicas dela derivadas (inciso III). Assim também o dizem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Luiz Arenhardt e Daniel Mitidiero:
"A comunhão de direitos e obrigações relativamente ao mérito do processo é o liame mais estreito que pode ligar duas ou mais pessoas e naturalmente dá lugar ao litisconsórcio (art. 113, I, CPC). Qualquer comunhão de que decorram direitos e obrigações é suficiente. Se há conexão entre as situações dos litigantes no plano do direito material (art. 113, II, CPC), há oportunidade para formação litisconsorcial. Entende-se que o Código assim o possibilite, tendo em conta que a existência de conexão autoriza a reunião de ações propostas em separado (art. 57, CPC) – com maior razão, portanto, admite a cumulação subjetiva desde o início. A afinidade por ponto comum de fato e de direito, por fim, pode ensejar o litisconsórcio (art. 113, III, CPC). Afinidade é parecença, e pode ser oriunda da circunstância de o direito dos litigantes decorrer de alegações de fato idênticas" (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Sérgio Luiz; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. 6ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. p. 281).
Não é outro o pensamento de José Roberto dos Santos Bedaque, para quem o litisconsórcio, em conjunto com a intervenção de terceiros, consubstancia espécie de pluralidade de partes no processo, justificada pela possibilidade de a decisão judicial produzir efeitos na esfera jurídica de várias pessoas, desde que estejam ligadas, de forma direta ou indireta, por meio de uma relação substancial que deu origem à controvérsia. Explicita:
"Como a decisão judicial pode produzir efeitos na esfera jurídica de várias pessoas, ligadas direta ou indiretamente à relação substancial trazida ao processo, surge a possibilidade de mais de um sujeito integrar a mesma relação processual, no polo ativo, no polo passivo e na condição de interveniente. As diversas hipóteses em que se verificam o litisconsórcio e a intervenção de terceiros no processo refletem a existência, no plano material, de relações jurídicas mais ou menos complexas, bem como de situações distintas, mas ligadas por algum nexo. Os elementos do litígio são, portanto, fundamentais para a configuração da pluralidade de partes.
Acrescenta, ainda, o autor que,
"para serem considerados partes legítimas, os sujeitos ativo e passivo precisam participar diretamente da situação legitimante, isto é, da situação de direito material deduzida em juízo, a pluralidade de partes só se justifica se verificadas uma das hipóteses legais, formuladas sempre à luz de aspectos relacionados ao direito controvertido. É no plano da relação jurídica substancial que se verifica se a pluralidade de partes pode ou deve ocorrer; também é a partir do direito material que o legislador processual determina qual a espécie de pluralidade (litisconsórcio, assistência, denunciação da lide e chamamento ao processo). Com relação ao litisconsórcio, especificamente, objeto de exame neste texto, tem-se como certo que a complexidade das relações jurídicas de direito material acaba produzindo reflexos no processo. Se são vários os integrantes da situação da vida regida pelas normas substanciais e trazida para exame do juiz, possível ou necessário o litisconsórcio." (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Breves notas sobre o litisconsórcio no novo Código de Processo Civil. Revista dos Tribunais, Thomson Reuters, vol. 3/2016, p.189-206, Out-Dez/2016, DTR201624818). Disponível em: https://revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document - grifos postos).
Sob o prisma do regramento legal, destaque-se a previsão contida no artigo 114 do CPC. Esse importante dispositivo trata de peculiar formação do litisconsórcio, resultante da necessidade de os diversos sujeitos indicados na norma legal ou que compuseram a mencionada relação jurídica serem citados para fazerem parte do processo, como decorrência de previsão expressa em lei ou da "relação jurídica matriz" (assim qualificada a relação jurídica de direito material que deu origem à lide):
Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.
É exatamente em torno dessas regras que reside a controvérsia do presente incidente, a seguir examinada.
2.1 LITISCONSÓRCIO SIMPLES OU UNITÁRIO (ARTIGO 117 DO CPC)
Em estudos do Anteprojeto do Código de Processo Civil de 1973, José Carlos Barbosa Moreira, em obra clássica sobre o tema – que, por permanecer atual e haver fincado os alicerces doutrinários do instituto no Direito Processual Civil brasileiro, será por mim utilizada algumas vezes – definiu a estrutura em torno dos fundamentos de cada uma das espécies de litisconsórcio. Começa pelo litisconsórcio unitário e pelo litisconsórcio simples (embora prefira a designação "litisconsórcio comum"):
"(...) uma vez que a aplicação de tal regime tem, como condição necessária e suficiente, a circunstância mencionada no princípio do dispositivo, pode-se dizer que é unitário o litisconsórcio quando só de modo uniforme se puder ‘resolver’ – segundo a dicção da lei – a relação jurídica litigiosa, para todos os litisconsortes. Ao litisconsórcio em que não ocorre semelhante necessidade costuma a doutrina germânica chamar ‘simples’ (einfach). A denominação parece-nos inexpressiva e equívoca. Mais vale qualificar de ‘comum’ – como ao regime que lhe aplica – essa figura litisconsorcial.
(...)
Diz-se unitário o litisconsórcio quando, segundo a letra do art. 90 (CPC/39), ‘a relação jurídica litigiosa houver de ser resolvida de modo uniforme para todos os litisconsortes’. (...) Na fonte do art. 90 (CPC/39), o § 62 da Z.P.O. alemã, o verbo empregado é feststellen, que no contexto significa ‘declarar’. Poder-se-ia então dizer que o litisconsórcio é unitário quando a relação jurídica litigiosa houver de ser declarada de modo uniforme para todos os litisconsortes. (...) A ‘relação jurídica litigiosa’ é a res in iudicium deducta, e o pronunciamento que sobre ela emita o juiz formará o conteúdo da decisão de mérito. É possível, então, definir litisconsórcio unitário como aquele que se constitui, do lado ativo ou do passivo, entre pessoas para as quais há de ser obrigatoriamente uniforme, em seu conteúdo, a decisão de mérito." (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Litisconsórcio Unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 12-13; 128-129 - grifos postos).
Deixa claro, portanto, que a principal característica dessas modalidades reside na possibilidade ou não de ser a decisão uniforme para todos os litisconsortes, no que tange à relação jurídica litigiosa, segundo a sua própria expressão.
Essa compreensão foi absorvida pelo legislador de 2015 no artigo 116, dispositivo que resolveu a antiga crítica doutrinária sobre o artigo 47 do CPC/73, que não identificava com clareza os litisconsórcios necessário e unitário.
Fredie Didier Jr., com base no regramento previsto no mencionado dispositivo, destaca a circunstância de essa classificação partir da análise do objeto litigioso do procedimento (e, portanto, da situação jurídica substancial deduzida) e aponta a uniformidade de tratamento atribuído a todos os colitigantes como o fator que determina a sua ocorrência no litisconsórcio unitário. Para ele, os colitigantes são considerados como se compusessem uma só unidade, embora sejam sujeitos distintos:
"Há litisconsórcio unitário quando o provimento jurisdicional de mérito tem de regular de modo uniforme a situação jurídica dos litisconsortes, não se admitindo, para eles, julgamentos diversos. O julgamento terá de ser o mesmo para todos os litisconsortes" (...)
O litisconsórcio unitário é a unidade na pluralidade: vários são considerados um; o litisconsórcio unitário não é o que parece ser, pois várias pessoas são tratadas no processo como se fossem apenas uma". (DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. v. 1. 23ª ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 585).
Estará caracterizada quando estiverem presentes dois pressupostos, a serem examinados nesta ordem de precedência: "a) os litisconsortes discutem uma única relação jurídica; b) essa relação jurídica é indivisível", conclui (Obra citada, p. 585).
Reconhece que o lugar comum é a unitariedade do litisconsórcio resultar da relação jurídica de direito material, mas exemplifica situação em que advém da incindibilidade da relação jurídica processual, como no caso de relação jurídica material cindível (solidariedade, por exemplo) e apenas um dos litisconsortes recorre de decisão que reconhece a incompetência absoluta. O resultado do julgamento do mérito do recurso afetará igualmente os litisconsortes; "há, então, uma hipótese de litisconsórcio unitário sem que a relação jurídica litigiosa seja incindível – a incindibilidade refere-se à situação jurídica recursal" (Obra citada, p. 586).
Diferentemente, porém, o litisconsórcio simples ou comum "é o que parece ser: cada um dos litisconsortes é tratado como parte autônoma" e a "decisão judicial sobre o mérito pode ser diferente para os litisconsortes. A mera possibilidade de a decisão ser diferente já torna simples o litisconsórcio" e resulta de, no processo, os litisconsortes discutirem uma pluralidade de relações jurídicas "ou quando discutem uma relação jurídica cindível (...)" (Obra citada, p. 586). Encontra-se presente quando se pode dar tratamento heterogêneo, na sentença, aos coautores ou corréus.
Nesses casos, consoante Barbosa Moreira, com base no Princípio da Autonomia dos Litigantes, serão considerados de forma autônoma entre si, em face da relação mantida com a parte adversa:
"a dois regimes diversos pode submeter-se, pois, no sistema vigente, o litisconsórcio. Comum é o regime caracterizado no art. 89 do Código de Processo Civil (1939), segundo o qual ‘os litisconsortes serão considerados em suas relações com a parte adversa como litigantes distintos e os atos de um não aproveitarão nem prejudicarão aos demais.’ A doutrina costuma referir-se, nesse contexto, ao princípio da autonomia dos litisconsortes (...)." ( MOREIRA, José Carlos Barbosa, op.cit., p. 153).
Em suma, o litisconsórcio comum (ou simples) se configura nas situações em que a decisão judicial puder produzir resultados distintos para cada um dos litisconsortes.
Importante ressaltar que o elemento de atração entre os litisconsortes envolve também causa de pedir e pedido, necessariamente idênticos. Assinala ainda Barbosa Moreira:
"É óbvio que só tem sentido aludir a unitariedade se, para todos os litisconsortes, é a mesma a causa petendi, e o mesmo é o pedido. A sentença definitiva representa como que a resposta do órgão judicial à postulação veiculada na demanda. Ora, quando se pensa em respostas iguais ou diferentes, tem-se em vista, por força, a mesma pergunta (objetivamente a mesma, entenda-se, ainda que formulada por pessoas distintas ou em face de pessoas distintas). Fora daí, seria irrelevante a oposição entre homogeneidade e heterogeneidade da resposta." (BARBOSA MOREIRA, op.cit., p. 128/129 - grifos postos).
Daniel Assumpção Neves, de forma didática, demonstra a diferença entre as duas formas de litisconsórcio e assinala que a necessária uniformidade da decisão deve ser apreciada em abstrato:
"A respeito da distinção entre essas duas espécies de litisconsórcio deve-se levar em conta a possibilidade material de uma decisão não uniforme relativamente aos litisconsortes ser praticamente exequível, ou seja, para se aferir se o litisconsórcio é simples ou unitário basta imaginar a sentença que decida diversamente para os litisconsortes e verificar se seria capaz de gerar seus efeitos em suas esferas jurídicas. Havendo a viabilidade de praticamente se efetivar a decisão, em seus aspectos divergentes para os litisconsortes, o litisconsórcio será simples. No caso contrário, sendo inviável a efetivação da decisão, o litisconsórcio será unitário.
(...)
A análise da questão de a decisão ser uniforme deve ser feita em abstrato, em absolutamente nada interessando o caso concreto. (...) A diferença entre litisconsórcio unitário e simples, portanto, é sempre analisada em abstrato, no plano da possibilidade de decidir diferente ou a obrigatoriedade de decidir de forma uniforme". (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Código de processo civil comentado artigo por artigo. 5ª. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2020. p. 218 – grifos postos)
De forma original, o Novo Código de Processo Civil conceitua o litisconsórcio unitário como aquele em que, em razão da natureza da relação jurídica, o juiz deva decidir o mérito de maneira uniforme para todos os litisconsortes (artigo 116).
Em suma, sob a ótica do "regime de tratamento dos litisconsortes", em relação à tutela jurisdicional a ser concedida pelo Poder Judiciário para solução da lide, no caso de litisconsórcio unitário a relação jurídica material é única e incindível, razão pela qual os colitigantes devem ter um destino comum no que tange à lide proposta em juízo.
2.2 LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO OU FACULTATIVO
Outra forma pela qual as espécies de litisconsórcio são classificadas pela doutrina se relaciona com a imprescindibilidade da presença na composição da relação processual de todos os sujeitos participantes da relação jurídica matriz, consequentemente na formação do contraditório e, nesse aspecto, será considerado necessário ou facultativo, conforme se mostre positiva ou negativa a resposta ao questionamento em torno da mencionada exigência, como destaca José Carlos Barbosa Moreira:
.
"(...) classificar-se-á o litisconsórcio como necessário ou facultativo conforme a presença dos vários autores ou dos vários réus, constitua ou não requisito imprescindível para que se tenha como regularmente instaurado o contraditório. Em nosso direito, o único sentido em que se torna legítimo o uso da expressão ‘litisconsórcio necessário’ é este que se liga à obrigatoriedade da demanda ativa ou passivamente conjunta: necessário é o litisconsórcio quando não possa a ação deixar de ser proposta por mais ou contra mais de uma pessoa. (...) Nunca se pôs em dúvida, nesse contexto, que a lei se refere às pessoas cujo chamamento a juízo é condição da regularidade subjetiva do processo". (Obra citada., p. 111; 117/119 - grifos postos).
Já apontava ele, em 1976, friso, problemas estruturais na compreensão das duas formas clássicas do litisconsórcio e evidenciava consequências no plano doutrinário, ao considerar que o artigo 89 (CPC/39) deveria corresponder ao litisconsórcio facultativo e o artigo 90 (CPC/39) ao necessário, além de partirem de origens distintas, o que lhes daria características próprias, o que conduziu à indistinção conceitual entre litisconsórcio necessário e litisconsórcio unitário ou, quando menos, o entendimento de serem coexistentes as duas figuras.
O artigo 114 do CPC prevê como necessário o litisconsórcio por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. "A redação final do dispositivo, aprovada pelo Senado, bem diferente da versão aprovada pela Câmara, consagra entendimento tranquilo no sentido de ser necessário o litisconsórcio quando assim a lei exigir e quando o objeto do processo for uma relação incindível com pluralidade de titulares." (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. 3. ed. rev., atual. e ampl., - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016, p. 116/117 – destaques inseridos).
No mesmo sentido, Fredie Didier Jr. afirma que essa modalidade está ligada "diretamente à indispensabilidade da integração do polo da relação processual por todos os sujeitos, seja por conta da própria natureza da relação jurídica discutida (unitariedade), seja por imperativo legal. Atua, assim, na formação do litisconsórcio, diferentemente da unitariedade, que pressupõe litisconsórcio já formado (Obra citada, p. 587).
Cândido Rangel Dinamarco justifica as duas únicas hipóteses para ser necessário:
"No primeiro caso (necessariedade em razão da incindibilidade) a necessariedade do litisconsórcio deriva do juízo prévio que o legislador faz da futura inutilidade do provimento a ser emitido sem a presença de todos: ele seria inutiliter datus, não sendo oponível aos que não participaram do processo e frustrando os desígnios do próprio autor da demanda, com desperdício das atividades jurisdicionais. No segundo (necessariedade por força de lei específica), a necessariedade é imposta com vista à maior utilidade do processo e da atuação jurisdicional, abrangendo um número maior de pessoas envolvidas no mesmo contexto jurídico-substancial (os diretores ou beneficiários, na ação popular – os confinantes, na de usucapião)." (DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 8ª ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 246/247 – grifos postos).
Pondera, mais, que ele implica restrição ao poder de agir em juízo e, por isso, está sempre embasado em razões sólidas que o justifiquem. Nesse aspecto, ressalta: "(...) justamente porque a necessariedade importa restrição dessa ordem à garantia constitucional da ação, ela só se legitima quando embasada em boa razão que torne evidente ser a restrição um mal menor que a prolação do provimento sem a presença de todos." (Obra citada, p. 246).
A propósito, tal figura sequer condiz com a ciência processual moderna, razão pela qual defende o jurista: "Fora desses casos entende-se que a restrição ao poder de ação, com a imposição da necessariedade do litisconsórcio, viria a gerar um desequilíbrio no sistema, sacrificando-se a efetividade da garantia da ação sem uma razão mais forte que o justificasse. Sabe-se que a mera preocupação de evitar conflito lógico de julgados (timor ne varie dicetur) não é suficiente para impor essa restrição." (Obra citada, p. 247 – grifos postos).
Portanto, na concepção do conceituado processualista, sempre haverão que ser ponderados os casos de formação de litisconsórcio necessário diante da possibilidade de acarretar restrição ao direito de ação, capaz de produzir "desequilíbrio no sistema" e entre essas razões não deve estar a mera possibilidade de julgados que, entre si, sejam conflitantes.
De forma didática, explicam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Luiz Arenhardt e Daniel Mitidiero as subespécies desse tipo jurídico:
"O litisconsórcio necessário pode advir de expressa disposição de lei ou da natureza incindível da relação jurídica de direito material afirmada em juízo (a relação tem de ser uma e incindível: a existência de um feixe de relações jurídicas, ainda que entrelaçadas, não dá lugar à formação de litisconsórcio necessário unitário). No primeiro, o litisconsórcio será necessário simples (o órgão jurisdicional pode decidir de maneira não uniforme para as partes consorciadas); no segundo, necessário unitário (há dever de o juiz outorgar tutela jurisdicional de maneira uniforme para todos os litisconsortes. (...) A necessidade de litisconsórcio em face de situação jurídica incindível, contudo, deriva da aferição em concreto pelo órgão jurisdicional da existência de incindibilidade na situação deduzida em juízo. O art. 114 funciona como uma cláusula geral de unitariedade à vista da afirmação de situação jurídica incindível em juízo". (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Sérgio Luiz; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. 6ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. p. 282 – destaques da transcrição).
Por sua vez, facultativo é o litisconsórcio "cuja formação fica a critério dos litigantes" (Fredie Didier Jr, obra citada, p. 587); inexiste obrigatoriedade em sua composição. Revela-se "na coexistência de pessoas em um dos lados da relação processual, não exigida pela lei", isto é, "não ocorrendo qualquer das razões de sua necessariedade em facultativo ele será". (DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 8ª ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 365-366). Por isso, diz-se, a formulação do seu conceito resulta por exclusão ao de litisconsórcio necessário.
2.3 LITISCONSÓRCIOS NECESSÁRIO E UNITÁRIO
Tendo em vista o objeto da controvérsia, mostra-se imprescindível aprofundar os pontos que aproximam e distanciam os litisconsórcios necessário e unitário, muito frequentemente confundidos, sobretudo pela redação atribuída ao artigo 47 do CPC/73 (artigos 114 e 116 do CPC/15).
Mais uma vez, recorro a José Carlos Barbosa Moreira, que explica as razões com base nas quais ocorreu o que denomina de "incompreensões exegéticas" em torno dessas modalidades, o que se deveu às diferentes origens (italiana e alemã) para a disciplina adotada ao instituto pelo legislador brasileiro (CPC de 1939), dirigidas aos pressupostos de formação do processo litisconsorcial e para os regimes aplicáveis às relações dos litisconsortes entre si e com a parte contrária, caracterizadoras da "heterogeneidade estrutural do capítulo". Diz ele:
"o art. 88 (CPC/39), que demarca as áreas do litisconsórcio necessário (indispensável) e do litisconsórcio voluntário ou facultativo – com suas subdivisões – é de corte italiano, e mais precisamente chiovendiano. Peninsular é também a origem do art. 91 (CPC/39), que interessa menos à nossa pesquisa. Os dispositivos concernentes ao regime do litisconsórcio – quer ao comum (art. 89 – CPC/39), quer ao especial (art. 90 – CPC/39) – foram mutuados da Z.P.O. alemã, de onde provém igualmente o art. 92 (CPC/39), aplicável a qualquer espécie de litisconsórcio. Essa heterogeneidade estrutural do capítulo dedicado à matéria é em parte responsável por incompreensões que desde cedo se manifestaram em sede exegética. Nem todos os intérpretes do Código advertiram-se da fratura entre o art. 88 (CPC/39) e os dois dispositivos subsequentes. Deixaram-se levar pela tendência, até certo ponto razoável, a procurar uma correlação entre as figuras litisconsorciais delineadas no primeiro e as áreas de incidência de cada um dos regimes definidos nos arts. 89 e 90 (CPC/39). Pretenderam, em outras palavras, estabelecer a correspondência entre a divisão do litisconsórcio em necessário e facultativo e a dualidade de regulamentação firmada, logo a seguir, no texto legal." (Ibid., p. 117/119).
Portanto, ainda de acordo com o mencionado autor e, desta feita amparado em Pontes de Miranda, há clara distinção ente os conceitos de indispensabilidade do litisconsórcio e unitariedade da prestação jurisdicional:
"Logo no primeiro comentário ao art. 88 (CPC/39), põe-se bem clara a distinção entre os conceitos de indispensabilidade do litisconsórcio e de ‘unitariedade da prestação jurisdicional’, que ocorre quando ‘o juiz não pode dar sorte diferente, no plano do direito material, às partes litisconsorciadas’. Lá, tem-se o litisconsórcio necessário; aqui o unitário. A indispensabilidade não importa forçosamente unitariedade: o ponto, capital para evitar mal-entendidos, é daqueles em que mais insiste o autor. Quer dizer: nem todo litisconsórcio necessário (indispensável) é unitário. Por outro lado, registra-se – conquanto sem chamar para o fato a atenção que fora de mister – a existência de casos em que a solução do litígio não pode deixar de ser homogênea, apesar de facultativo o litisconsórcio." (Obra citada., p. 121 – grifos acrescidos).
Ao se valer de outras passagens da obra de Pontes de Miranda, comenta o autor que a expressão "litisconsórcio necessário" aparece em acepção mais ampla. Nessa perspectiva, afirma:
"(...) ‘litisconsórcio necessário’ constituiria gênero de que o unitário seria uma das espécies, representada a outra pelo ‘litisconsórcio necessário simples’ (indispensável, porém não unitário). Ora, não se fica sabendo, aí, que denominador comum haveria entre as duas supostas ‘espécies’: não será, decerto, a obrigatoriedade da demanda ativa ou passivamente conjunta, já que pode ocorrer impossibilidade de solução heterogênea em processos facultativamente litisconsorciais; nem, tampouco, a inevitabilidade de decisão uniforme, pois nem sempre a postula a exigência de co-participação (sic) ativa ou passiva no feito. Mas de uma terceira nota, que se deparasse em ambas as ‘espécies’, e portanto definisse o ‘gênero’, não se cogita em absoluto." (Obra citada, p. 122).
Não é outra a compreensão de Fredie Didier Jr. (obra citada, p. 588).
Observa Eduardo Talamini que não se trata propriamente de solução uniforme para os litisconsortes. A unitariedade resulta da incindibilidade da situação jurídica material da qual provém solução única e incindível para todos os litisconsortes. Confira-se:
"Note-se que a essência do litisconsórcio unitário não reside propriamente na exigência de que o juiz, ao resolver a causa, dê um tratamento "uniforme" para os litisconsortes (foi o que tentou dizer o legislador no já referido art. 47 do CPC (LGL19735)). Essa uniformidade é estrita decorrência da incindibilidade da situação jurídica material. A rigor, não se trata de mera solução "uniforme", mas de uma solução única e incindível para todos os litisconsortes. Solução meramente "uniforme" haverá, por exemplo, nas hipóteses de litisconsortes com direitos meramente homogêneos - sem que aí precise existir unitariedade". (Natureza do litisconsórcio em ação demarcatória e a eficácia de processo e sentença demarcatórios em face de terceiros adquirentes de imóveis objeto do litígio. In Revista de Processo, vol. 188/2010, p. 291 – 329, out/2010, DTR2010842).
2.4 LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO UNITÁRIO
Ainda quanto aos variados aspectos do instituto, cabe mencionar, por fim, o litisconsórcio passivo facultativo unitário, espécie admitida pela doutrina e assim considerado por inexistir obrigação legal de interação obrigatória de todos os colegitimados na relação processual, muito embora a solução de mérito os atinja. A respeito, diz Cândido Rangel Dinamarco:
"O processualista brasileiro moderno coloca os dois fenômenos adequadamente em planos diversos, consciente de que estamos diante de duas probemáticas distintas: a da indispensabilidade da integração e todos os colegitimados na relação processual (litisconsórcio necessário ou facultativo) e a do regime de tratamento dos litisconsortes no processo (litisconsórcio necessário ou comum)." (Obra citada, p. 143).
No mesmo sentido, leciona Heitor Vitor Mendonça Sica:
"Embora haja vozes em sentido contrário, também se pode considerar majoritário o entendimento de que existe litisconsórcio unitário facultativo, sempre que o direito material outorgue legitimidade a apenas um dos partícipes da relação jurídica incindível para postular em juízo, sozinho, relativamente a tutela jurisdicional quanto ao direito que indivisamente lhe pertence e a outros sujeitos". (Três velhos problemas do processo litisconsorcial à luz do CPC/2015. In Revista de Processo, v. 256/2016, p. 65 – 86, Jun / 2016).
Fredie Didier Jr. admite a sua existência e afirma serem raros os exemplos da sua ocorrência no polo passivo da relação processual, como no caso de réu-denunciante e denunciado à lide (art. 128, I, CPC), litisconsórcio formado entre réu-alienante de coisa litigiosa e adquirente de coisa litigiosa (art. 109, § 2º, CPC) e entre devedores solidários de obrigação indivisível (art. 275, Código Civil) -(Obra citada, p. 588).
O tema não é pacífico em sede doutrinária. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Luiz Arenhardt e Daniel Mitidiero citam obstáculos à sua admissão, centrados, sobretudo, por ter a possibilidade de violar o direito fundamental ao processo justo (art. 5º, LIV, CF), pois o terceiro figurante da relação afirmada em juízo "pode ser privado de seu direito sem que se possibilite a sua participação no processo, e viola o art. 506, CPC, pelo qual a coisa julgada não pode prejudicar terceiros." (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHARDT, Sérgio Luiz; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. 6ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. p. 282-283). Para eles, todo e qualquer litisconsórcio unitário é necessário e caberia ao magistrado determinar a citação de todos aqueles que participam da relação inconsútil afirmada em juízo, quando não indicados na petição inicial, sob pena de, não o fazendo, proferir sentença inutiliter datur. (obra citada, p. 283).
Admitem, porém, que não haverá nulidade a ser proclamada se a decisão for favorável ao litisconsorte ausente, apesar de necessário. Concluem:
"Sentença prolatada na ausência de um litisconsorte necessário é inutiliter datur (dada inutilmente ...), sendo de todo inválida (...), salvo se a decisão for favorável ao litisconsorte necessário preterido, porque aí não haverá interesse processual na sua desconstituição e os limites subjetivos da coisa julgada são ampliados para alcançar também o litisconsorte ausente (coisa julgada secundum tenorem rationis)" (obra citada, p. 282).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece em variadas questões jurídicas a possibilidade de caracterização dessa modalidade, de que são exemplos os julgados transcritos a seguir (com destaques inseridos):
"ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO POR UM DOS LITISCONSORTES. POSTERIOR INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL POR LITISCONSORTE DIVERSO. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO UNITÁRIO. ART. 509 DO CPC/1973. LEGITIMIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PARA A INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO CONTRA A DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. I - Trata-se, na origem, de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Ceará. Sustenta-se, em síntese, que a ré, ex-gestora do Fundo Municipal de Assistência Social de Irauçuba, causou lesão ao município por abusivos atos de improbidade administrativa.
II - O processo foi extinto sem resolução de mérito por inépcia da petição inicial. O recurso de apelação interposto pelo município foi desprovido, interpondo o Ministério Público agravo regimental, o qual não foi admitido. O Ministério Público interpôs recurso especial, afirmando que a sua legitimidade ativa é concorrente com a do município, na medida em que se tem um litisconsórcio ativo facultativo unitário. III - Dá-se o litisconsórcio "quando no mesmo polo do processo existe uma pluralidade de partes ligada por uma afinidade de interesses. O direito material é o que determina ou não a existência do litisconsórcio, facultando ou exigindo a sua formação." (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil Comentado 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 262). Quanto à formação, o litisconsórcio decompõe-se em facultativo e necessário, segundo a sua constituição se revele obrigatória ou não. Quanto ao resultado do julgamento na esfera jurídica das partes, o litisconsórcio pode ser simples ou unitário. Lecionam MARINONI, ARENHART e MITIDIERO (op. cit, p. 265) que "a unitariedade do litisconsórcio decorre da natureza única e incindível da relação jurídica a ser julgada". Por outro lado, o litisconsórcio simples é aquele que possui litisconsortes como litigantes distintos e independentes uns dos outros, podendo seus atos ser cindidos, de modo a não aproveitar e nem beneficiar os demais (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado: 18 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 473). IV - Expostas essas noções, chega-se à conclusão de que o recurso de um dos litisconsortes aproveita aos demais apenas no litisconsórcio unitário, em decorrência da incindibilidade da decisão, circunstância que dá azo a que a decisão gere efeito expansivo subjetivo. No caso dos autos, tem-se exatamente um litisconsórcio facultativo unitário, de modo que a decisão prolatada gera o mesmo efeito jurídico para todos os autores (Ministério Público e município). Assim, o recurso interposto pelo Município de Irauçuba aproveita ao Ministério Público, afigurando-se despiciendo que tenha o Parquet impugnado a sentença para recorrer da decisão que julgou monocraticamente a apelação (CPC/73, art. 509; CPC/15, art. 1.005). V - Recurso especial conhecido e provido". (REsp 1842866/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 26/04/2021);
"DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITOS AUTORAIS. OBRA EM COLABORAÇÃO INDIVÍSIVEL. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ATIVO. COLABORADOR. DEFESA DOS SEUS DIREITOS. AUTONOMIA. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. REQUISITO NECESSÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. REJEIÇÃO PURA E SIMPLES. MATÉRIA DE PROVA. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. INSTÂNCIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESACOLHIDO. I - Qualquer dos colaboradores da obra indivisível tem autonomia para defender seus direitos, ainda que visando a resilição do contrato de edição, sendo dispensável, portanto, a formação de litisconsórcio necessário ativo. II - Ausente o requisito do prequestionamento, impossível analisar a matéria em sede especial, a teor do verbete n. 282 da Súmula/STF. III - Embora tenha a parte agitado determinada matéria em embargos de declaração, visando sem sucesso a manifestação do colegiado de origem, ainda assim estará ausente o prequestionamento para que se abra ensejo a instancia especial. Poderá ter havido violação do art. 535, CPC, pela não-análise dos pontos levantados, mas tal vulneração não foi arguida em sede especial. Iv - a instancia especial não se presta a análise da matéria probatória e nem mesmo a interpretação de contratos, nos termos dos enunciados n. 5 e 7 da sumula/STJ". (REsp 88.079/RJ, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 04/11/1997, DJ 15/12/1997, p. 66415);
"2. Quanto à alegação de ilegitimidade passiva. Se a coisa julgada no processo a ser rescindido foi capaz de produzir efeitos na esfera patrimonial dos advogados a título de fixação de honorários advocatícios, certamente a ação rescisória onde figurem as mesmas partes também o será́. Principalmente se verificado, como no caso concreto, que são advogados pertencentes ao mesmo escritório de advocacia que estão a representar a parte ré́ na rescisória. O litisconsórcio aí, acaso existente, seria facultativo, ainda que unitário". (BRASIL, STJ, REsp 1.217.321/SC, rel. Min. Herman Benjamin, rel. p/ acórdão Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., j. 18.10.2012, DJe 18.03. 2013).
Portanto, seja no campo doutrinário, seja jurisprudencial, é reconhecida a possibilidade de configuração de litisconsórcio passivo facultativo unitário.
3. FUNDAMENTOS DETERMINANTES DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL – TEMAS 725 E 739
O cenário de notória, atual e iterativa jurisprudência desta Corte Superior no exame da matéria objeto da controvérsia debatida no presente incidente sofreu impacto direto e insuperável em virtude da guinada resultante da fixação de tese com efeito vinculante decorrente do julgamento dos temas nºs 725 e 739 de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, mais especialmente o primeiro, que transcrevo para rememorar (com destaques):
"Tema 725 -É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."
Embora eu tenha profundas ressalvas ao quanto decidido, cabe-me dar efetividade à norma produzida pela Corte Maior em substituição ao legislador e, para tanto, importante destacar a necessidade de identificação dos fundamentos jurídicos determinantes, a fim de que se possa estabelecer os limites da tese fixada.
Nesse julgamento de todos conhecido, o STF fixou interpretação vinculante ao tema da terceirização de serviços em "atividade-fim" e afirmou sua licitude. Para compreensão dos fundamentos determinantes nela contidos, convém destacar que o voto condutor da lavra do Ministro Luiz Fux, relator do recurso extraordinário, baseou-se em dois argumentos centrais: a impossibilidade de reconhecimento de fraude pela simples prática de terceirização da denominada "atividade-fim" e a ausência de precarização para os trabalhadores, nos casos em que tenham sido observados os parâmetros legais.
Quanto ao primeiro - a vedação de ser adotada a premissa de configuração de fraude na prática da terceirização da denominada "atividade-fim" – convém deixar assentado que a questão jurídica foi analisada no contexto da licitude ou não da terceirização quando exercida nos termos da normatização de regência, centrada nos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB), e das Leis nºs. 13.429 e 13.467, ambas de 2017, portanto editadas no curso do julgamento, naquilo em que alteraram a Lei nº 6.019/1974, por representar estratégia empresarial para atender demandas do mercado competitivo e busca por eficiência.
Esse fundamento está retratado em algumas passagens do seu voto que transcrevo com destaques:
"A premissa de que a terceirização configura invariavelmente uma fraude confere interpretação aos artigos 2º e 9º da Consolidação das Leis Trabalhistas desconectada do seu texto, extraindo proibição que não encontra nele qualquer respaldo. O argumento que subjaz a Súmula nº 331 do TST defende faltar à empresa "prestadora" de serviço a assunção dos riscos da atividade econômica, bem assim a pessoalidade, pois somente repassaria o salário ao empregado, não se apropriando nem se beneficiando do resultado do trabalho por ele prestado. Assim, haveria tão somente uma tentativa de burlar a legislação trabalhista, atraindo como consequência a nulidade, na forma do art. 9º da CLT (‘Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação’).
(...)
Logo se percebe que a cisão de atividades não revela qualquer intuito fraudulento, mas sim estratégia de configuração das empresas para fazer frente às exigências do mercado competitivo (em última análise, exigências de consumidores como todos nós), sendo precisamente esse o núcleo protegido pela liberdade de iniciativa insculpida nos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira. A incessante busca por eficiência existe porque, ao contrário do afirmado pelo Tribunal Superior do Trabalho nos acórdãos geradores da Súmula nº 331, as empresas assumem o risco da atividade, sabendo que a perda de mercado significa uma ameaça à sua sobrevivência e, consequentemente, ao emprego dos seus trabalhadores. Voltando ao exemplo da Apple, a Foxconn disputa o mercado de fabricação dos componentes de produtos da marca com outras empresas, como a Pegatron Corporation, gerando uma sadia competição dentro da mesma cadeia produtiva. Não há qualquer pessoalidade entre os funcionários da Foxconn e da Pegatron, de um lado, e a Apple Inc., de outro, muito embora o resultado do trabalho prestado deva atender às diretrizes e exigências desta última.
(...)
Por todo o exposto, a premissa de que a ‘terceirização’ configura fraude é desprovida de qualquer fundamento fático, pois contraria os ensinamentos da mais avançada literatura no campo da administração de empresas, bem assim a realidade organizacional de companhias que são referência no mercado e devem servir de exemplo para concorrentes interessados em obter performances semelhantes. Tanto não há intuito fraudulento que cada uma das empresas envolvidas na cadeia de valor deve observar as leis trabalhistas com relação aos empregados que contratarem. Verbi gratia, a supramencionada Foxconn, que mantém fábricas no Brasil, é obrigada a cumprir com a legislação do trabalho e de segurança do trabalho no que tange ao seu quadro de pessoal".
(...)
Conclui-se ante todo o exposto que, mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa. A Súmula nº. 331 do TST é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB). Por conseguinte, até o advento das referidas leis, em 31 de março e 13 de julho de 2017, respectivamente, reputam-se hígidas as contratações de serviços por interposta pessoa, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes. A partir do referido marco temporal, incide o regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de serviço".
Interpretação semelhante foi fixada pelo Ministro Luís Roberto Barroso, relator da ADPF nº 324, julgada conjuntamente:
"1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias de produção flexíveis, tampouco veda a terceirização. (...)
2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.
3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo de sua contratação que pode produzir tais violações".
Outros fundamentos que tangenciam a questão jurídica foram igualmente analisados, muito embora não tenham constituído o núcleo da ratio decidendi, a exemplo de a terceirização não implicar necessariamente a redução do custo da mão de obra e a precarização da relação de trabalho e não comprometer a representação sindical. Os dois primeiros adotados pelos Ministros Relatores foram referidos pelos outros Ministros que compuseram a maioria. Assim se pronunciaram:
a) Ministro Alexandre de Moraes:
"A Constituição Federal não veda ou restringe expressa ou implicitamente a possibilidade de terceirização, enquanto possibilidade de modelo organizacional, como bem destacado pelos votos dos Ministros relatores ROBERTO BARROSO e LUIZ FUX, cujos fundamentos adoto, sem, contudo, repeti-los, por celeridade processual e razoável duração do voto.
(...)
Em um sistema econômico de livre iniciativa, o modelo organizacional de seus meios de produção é da própria empresa, obviamente dentro das lícitas e legítimas opções constitucionalmente possíveis, pois os riscos, ônus e bônus dessa escolha serão do próprio empreendedor.
A organização de cada empresa para a produção e posterior comercialização de celulose, cujo exemplo está sendo utilizado em virtude de ser o objeto do caso concreto tratado na repercussão geral, visa à otimização de sua linha de produção da maneira que melhor lhe aprouver, dentro de escolhas administrativas essenciais e imprescindíveis, que fazem a real diferença entre empresas de sucesso e as demais".
b) Ministro Dias Toffoli:
"Diante da posição colocada aqui, em duas correntes, e todas elas tendo o mesmo objetivo da proteção do emprego e da proteção do trabalho e do trabalhador, penso que aquela que se amolda mais à realidade de hoje, com a devida vênia ao Ministro Luiz Edson Fachin e à Ministra Rosa Weber, é aquela que vem no voto do Ministro Luís Roberto Barroso e do Ministro Luiz Fux. Mas eu subscrevo também o voto do Ministro Alexandre de Moraes ao acompanhar Suas Excelências, embora, no voto deles, estivessem também as advertências e as preocupações trazidas em seu voto, mas nele abordadas sob nova perspectiva".
c) Ministro Gilmar Mendes:
"No entanto, o modelo de internalização das etapas produtivas passa a ceder espaço para um modo descentralizado, externalizado, de produção. Na verdade, os novos modos de produção são só mais um viés das revoluções culturais pelas quais temos passado com uma frequência assustadora.
(...)
Sendo assim, a atuação da "firma" pautar-se-á inevitavelmente no sentido que se revelar menos oneroso do ponto de vista dos custos de transação: sendo a internalização menos onerosa, esta será a via eleita pela firma, sendo a externalização menos onerosa, é por ela que a firma conduzirá seus negócios.
No entanto, é preciso lembrar que essa é uma premissa econômica, que não leva em consideração o fator de liberdade que a empresa tem para se conduzir por um ou por outro caminho (internalização vs. externalização).
No nosso sistema jurídico, não há, de fato, essa liberdade, ou seja, a empresa não conseguirá se conduzir de acordo com os custos de transação trazidos pelo mercado em si. Isso porque encontram no Direito mais um vetor de ampliação de custos".
d) Ministra Cármen Lúcia:
"Não tenho dúvida, portanto, que a precarização do trabalho e a inviabilização da busca do pleno emprego contrariam a Constituição. O que não me convence é que a terceirização das atividades de uma empresa contrariaria os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, conforme aqui já foi demonstrado inúmeras vezes. A escolha de qualquer modelo negocial indutor à livre concorrência não pode, por certo, ser aceito. Mas insisto: todo abuso a direitos, toda a contrariedade ao direito, especialmente quanto aos valores do trabalho, tem formas de ser questionado e haverá de contar com essas formas e instrumentos para que não se mantenha situação contrária ao Direito, portanto, ilícita.
(...)
Peço vênia aos ministros que divergiram, a partir do voto do Ministro Edson Fachin, o profundo voto da Ministra Rosa Weber, sobre o tema, e dos Ministros Lewandowski e o Marco Aurélio, porém, convencem-me as razões que levaram o Ministro Roberto Barroso a julgar procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental e do Ministro-Relator Luiz Fux ao dar provimento ao recurso extraordinário na forma por ele apresentada".
Conclui-se, pois, que a decisão proferida atingiu os casos em que o empregado da empresa prestadora postula o reconhecimento do vínculo laboral diretamente com a empresa tomadora dos serviços, baseado, exclusivamente, na intermediação ilícita da mão de obra, por coincidir com a atividade-fim desta última. Em virtude do efeito vinculante da interpretação fixada pelo STF que resulta do artigo 102, § 2º, da Constituição Federal, não mais se tornou possível o acatamento dessa tese e da consequente responsabilidade solidária entre as empresas. A partir de então e em se tratando de terceirização lícita, somente se mostra possível o debate em torno das questões jurídicas próprias da responsabilidade.
4. EFEITOS PRODUZIDOS PELA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL – TEMAS 725 E 739
Assentados os fundamentos determinantes do precedente vinculante do STF, a decisão passou a gerar outra interessante questão jurídica nos processos em curso nesta Justiça.
Explico.
Naquele cenário, como, em regra, o juiz condenava solidariamente as empresas, depois da constatação da fraude praticada, ou do reconhecimento do vínculo empregatício com a empresa tomadora de serviços, excluía da lide a empresa prestadora, era pouco comum o êxito recursal das rés e os processos costumavam seguir sem maiores intercorrências relacionadas à configuração do vínculo e à responsabilidade, até a conclusão da execução. Era incomum, por exemplo, a renúncia, pelo autor, ao direito em que se funda a pretensão em relação a apenas uma das empresas.
Cabia-lhe a escolha e a indicação daqueles em face de quem dirigia a sua pretensão de reconhecimento de vínculo empregatício, ao afirmar ter havido intermediação ilícita do labor realizado, pretensão em regra acolhida, se do conjunto da prova resultasse demonstrado o alegado fato.
Essa característica presente nas milhares de ações analisadas por este Tribunal ao longo dos anos sedimentou o entendimento no sentido de ser facultativo e simples o litisconsórcio, como exemplificam os julgados a seguir que revelam os fundamentos principais: a) a ausência de exigência legal para que a ação fosse ajuizada contra as empresas que participaram da fraude, embora fosse comum figurarem no polo passivo; b) a possibilidade de a decisão ser diferente para os litisconsortes:
"AGRAVOS. EXAME EM CONJUNTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO JULGADO PREJUDICADO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RENÚNCIA DO RECLAMANTE EM RELAÇÃO À PRESTADORA. ATO UNILATERAL. DESNECESSIDADE DE ANUÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO. 1. Impõe-se confirmar a decisão que, diante da renúncia formulada pelo reclamante em relação à prestadora de serviços, julgou prejudicado o agravo de instrumento por ela interposto. 2. A jurisprudência do TST é firme quanto a ser a renúncia ato unilateral de vontade, que independe da anuência da parte contrária, acarretando a perda de objeto do recurso interposto pela parte em face da qual se renuncia à pretensão. 3. Conforme entendimento de todas as Turmas desta Corte Superior, não se cogita de litisconsórcio passivo necessário unitário entre tomador e prestador de serviços, nas lides em que se discute a licitude da terceirização. Agravos a que se nega provimento." (Ag-AIRR-427-47.2013.5.05.0011, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 25/09/2020) – grifos postos;
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. (...) DIREITO DE AÇÃO. PEDIDO DE RENÚNCIA EM FACE EXCLUSIVAMENTE DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. CONCORDÂNCIA DA PARTE CONTRÁRIA. DESNECESSIDADE. Conforme a jurisprudência desta Corte, em se tratando de reclamação trabalhista que busca o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, não há falar em litisconsórcio passivo necessário entre as empresas tomadora e prestadora de serviços, configurando aquela parte legítima para atuar sozinha no polo passivo da demanda. Assim, a hipótese dos autos é de litisconsórcio passivo meramente facultativo. Nessa situação, conforme dispõe o art. 282 do Código Civil, o credor pode renunciar a solidariedade em favor de um dos devedores, subsistindo a dos demais, o que, por consequência, não impede o reconhecimento da renúncia ao direito de ação, exclusivamente, em relação à empresa prestadora dos serviços (3Con Consultoria e Sistemas Ltda), nos termos do art. 487, III, "c", do CPC/2015. Com efeito, diversamente do instituto da desistência, em que há necessidade de concordância da parte contrária, em razão da sua bilateralidade, a renúncia é ato unilateral, que independe da manifestação de vontade da parte adversa, uma vez que tem por objeto o próprio direito subjetivo. Assim, forçoso reconhecer o pedido de renúncia em relação à 3Con Consultoria e Sistemas Ltda. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...)." (RR-183-40.2012.5.02.0043, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 11/10/2019) – grifos postos;
"AGRAVO. DECISÃO EM QUE SE EXTINGUE O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, COM FULCRO NO ARTIGO 487, INCISO III, ALÍNEA "C", DO CPC/2015, DIANTE DE RENÚNCIA APRESENTADA PELO RECLAMANTE EM FACE EXCLUSIVAMENTE DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. POSSIBILIDADE. A relação jurídica estabelecida entre a A&C Centro de Contatos S.A. e o Banco Bonsucesso não caracteriza litisconsórcio passivo necessário, mas sim litisconsórcio meramente facultativo. Isso porque, consoante jurisprudência pacífica desta Corte Superior, o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, formulado com base na intermediação ilícita de mão de obra, não impõe, como condição indispensável para o desenvolvimento válido e regular do processo, a integração da empresa prestadora dos serviços na lide, tendo em vista inexistir disposição legal impondo, em tais casos, a formação do litisconsórcio passivo nem a presença de relação jurídica unitária, na esteira dos artigos 114 e 116 do CPC/2015. Com efeito, comprovada a hipótese de terceirização ilícita, desfaz-se, judicialmente, o vínculo entre o trabalhador e a empresa prestadora dos serviços, empregadora apenas aparente, diante da relação simulada, reconhecendo-se, para todos os efeitos, a relação de emprego unicamente com o tomador dos serviços, empregador real e beneficiário efetivo e direto da mão de obra, com o pagamento das verbas trabalhistas daí advindas. Portanto, não há prolação de decisão uniforme para as empresas tomadora e prestadora de serviços, visto que eventual reconhecimento de vínculo de emprego é dirigido apenas à primeira. Além disso, o litisconsórcio necessário também não é decorrência automática da responsabilização solidária, amparada, nos casos de ilicitude de terceirização, na norma do artigo 942 do Código Civil. No caso, a responsabilidade solidária atribuída à empresa prestadora dos serviços limita-se apenas à sua condenação ao pagamento das verbas trabalhistas objeto do processo, caracterizando-se como mera ampliação da garantia para a satisfação do crédito do trabalhador, conforme interpretação extraída do citado artigo 942 do CC/2002 à luz dos artigos 2º, 8º, § 1º, e 9º da CLT, sem conferir àquela a qualidade jurídica de empregador, imputada unicamente ao tomador dos serviços, este, sim, o responsável original pelas verbas decorrentes da relação empregatícia e o único condenado a proceder às anotações daí decorrentes na CTPS do reclamante. Nesse passo, configurada, em casos como este, a existência de litisconsórcio passivo meramente facultativo, inexiste óbice ao reconhecimento, pelo Poder Judiciário, da validade da renúncia apresentada pelo reclamante nos estritos termos e limites em que foi formulada, com base no artigo 487, inciso III, alínea "c", do CPC/2015, exclusivamente em relação à empresa prestadora dos serviços (A&C Centro de Contatos S.A.), sobretudo considerando que o credor pode, nos termos do artigo 282 do Código Civil, renunciar a solidariedade em favor de um dos devedores, subsistindo a dos demais. Por outro lado, não há como sequer cogitar do enquadramento do reclamante como litigante de má-fé, visto que a renúncia à pretensão formulada na ação consubstancia-se em declaração unilateral de vontade, amparada no ordenamento jurídico brasileiro, e produz efeitos imediatamente, independentes de concordância da parte contrária, podendo ser manifestada em qualquer grau de jurisdição (artigo 200 do CPC/2015). Por fim, nos termos do artigo 117 do CPC/2015, "os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar". Assentada, portanto, a premissa de tratar-se de litisconsórcio passivo meramente facultativo e levando-se em conta que o Banco Bonsucesso, tomador dos serviços, não interpôs recurso contra o acórdão desta Segunda Turma em que se proveu o recurso de revista do reclamante e se reconheceu o vínculo de emprego deste diretamente com aquele, condenando-o ao pagamento das verbas trabalhistas daí decorrentes, operou-se a coisa julgada em relação ao ora agravante. Assim, revelam-se incabíveis quaisquer requerimentos de sua parte, perante esta Corte Superior, relacionados ao tema ou ao prosseguimento do julgamento de recurso interposto pela A&C Centro de Contatos S.A., prestadora dos serviços, frisando-se que a insatisfação apresentada enseja o manejo da via procedimental adequada, consubstanciada na ação rescisória, prevista no artigo 966 do CPC/2015 . Agravo desprovido." (Ag-ED-RR-1496-80.2013.5.03.0008, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 24/05/2019) – grifos postos;
"A) AGRAVOS DE INSTRUMENTO DOS RECLAMADOS HIPERCARD BANCO MÚLTIPLO S.A., ITAÚ UNIBANCO S.A. e DE CONTAX S.A. RECURSOS DE REVISTA. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TERCEIRO PREJUDICADO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. CHAMAMENTO AO PROCESSO. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. A intermediação de mão de obra mediante empresa interposta para prestação de serviços à empresa tomadora, em atividade essencial a esta e mediante traços dos elementos da relação de emprego, não implica, processualmente, litisconsórcio passivo necessário entre a empresa prestadora e a empresa tomadora, quando se pleiteia o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços. Seria apenas prudente, conveniente, funcional, prático que a Reclamante dirigisse sua demanda contra as duas entidades; porém a escolha de apenas uma única delas, ou seja, apenas a empresa tomadora, não constitui de defeito processual grave, nem traduz cerceamento à defesa. Agravos de instrumento desprovidos. (...)." (ARR-1604-14.2011.5.06.0003, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 26/02/2016) – grifos postos;
"AGRAVOS DO BANCO ITAUCARD S.A E ATENTO BRASIL S.A. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017. HOMOLOGAÇÃO DE RENÚNCIA DA RECLAMANTE EM RELAÇÃO À ATENTO S.A. 1 - Trata-se de homologação da renúncia da reclamante quanto a todas as pretensões contra a reclamada Atento Brasil S.A. 2 - Da decisão do TRT que negou provimento ao recurso ordinário da Atento Brasil S.A. e ao do Banco Itaucard S.A., e deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante, somente a Atento Brasil S.A. interpôs recurso de revista, o qual teve seu seguimento denegado. 3 - A Atento interpôs agravo de instrumento, que se encontrava pendente de julgamento no momento em que requerida a renúncia da reclamante. 4 - Por meio de despacho foi homologada a renúncia, e declarada a perda do objeto do recurso da reclamada Atento. 5 - Os reclamados interpuseram agravos, com a pretensão de prosseguir no julgamento do feito, sob a alegação de que a matéria em discussão nos autos (ilicitude da terceirização de serviços) implicaria a existência de litisconsórcio passivo necessário e unitário, razão por que a renúncia da reclamante deveria ser homologada em relação a ambos os reclamados. 6 - Não se trata de litisconsórcio necessário quando se discute a matéria da Súmula nº 331 do TST, o que permite a renúncia em relação a uma das reclamadas apenas, conforme a jurisprudência desta Corte. 7 - No caso, a renúncia em relação à reclamada que recorreu, implica a perda de objeto do recurso, e não há como prosseguir no julgamento. 8 - Salienta-se que a renúncia implica a extinção do processo com resolução de mérito quanto à pretensão renunciada (art. 487, III, c, do CPC). Há julgado desta Turma (AIRR - 1144-64.2015.5.05.0019 - DEJT 31/05/2019) 9 - Agravos a que se nega provimento." (Ag-AIRR-1388-94.2014.5.05.0029, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 19/12/2019) – grifos postos;
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO. RENÚNCIA DA RECLAMANTE EM RELAÇÃO A UMA RECLAMADA. POSSIBILIDADE. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. AUSÊNCIA DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Não há dispositivo legal que imponha o litisconsórcio necessário no caso de reclamação trabalhista em que se discute a licitude de terceirização. Tampouco a eficácia da decisão depende da citação de todos os que possam ser litisconsortes. Também não há falar em litisconsórcio unitário, pois não há necessidade de a decisão ser a mesma para todos os réus, tanto assim que a Liq Corp S/A foi excluída da lide e mantida a condenação em relação ao agravante, que não recorreu. Ao contrário, a jurisprudência desta Corte já pacificou o entendimento de que cabe ao autor escolher contra quem quer ajuizar a reclamação trabalhista. A renúncia da reclamante está amparada no art. 487, III, c , do CPC. Ademais, não pode o agravante defender apelo de outra parte por ausência de legitimidade, mormente porque teve oportunidade de impugnar a decisão regional. A renúncia apresentada pela reclamante não pode abranger todos os reclamados, porque se fez exclusivamente em relação à Liq Corp S/A, como autorizado pelo art. 282, caput e parágrafo único, do CC. O litisconsórcio é facultativo e não exige a presença de todos os envolvidos na relação jurídica. Sendo facultativo, e não unitário, inaplicável o art. 1.005 do CPC. Tendo a reclamante formulado pedido com amparo legal, não há litigância de má-fé. Agravo não provido, com incidência da multa de 2%, nos termos do § 4º do art. 1.021 do CPC, ante sua manifesta improcedência." (Ag-AIRR-1204-19.2011.5.05.0038, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 06/03/2020) – grifos postos.
A meu sentir, a decisão proferida pelo STF não modificou os requisitos exigidos para a formação do litisconsórcio nesses casos, mesmo porque em nada se refere à propositura da ação, mas aos efeitos pretendidos pelo trabalhador que fundamenta a sua pretensão na ocorrência de ilicitude da prática, quando envolva atividade-fim, ao impedir qualquer interpretação voltada a acolhê-la.
Ademais, a doutrina destaca ser excepcional essa modalidade de litisconsórcio por representar, na essência, limitação ao exercício do direito de ação. No caso, não se trata de relação incindível e nem mesmo se pode adotar como fundamento a possibilidade de haver julgados conflitantes.
Some-se a esses argumentos a própria história da jurisprudência desta Corte, consolidada ao longo de décadas em reconhecer ser de natureza facultativa o litisconsórcio formado nesses casos. Portanto, não é nem mesmo razoável supor que fatos e pretensões idênticas tenham sido tão equivocadamente compreendidos por todos os seus Ministros e Turmas e por tanto tempo. Esse universo fático-jurídico não sofreu impacto com a decisão do STF. É, portanto, facultativo o litisconsórcio.
Se o cenário jurídico voltado à formação do processo não sofreu modificações, o mesmo não se pode dizer quanto ao resultado produzido em relação ao mérito da controvérsia, diretamente afetado pelo precedente do STF. Ao firmar a tese, impôs uma única consequência vinculativa para todos os litisconsortes passivos, ou seja, a relação jurídica litigiosa concernente à alegação de configuração do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços baseada na ilicitude da terceirização somente comporta um resultado: unicamente pode ser formado com a empresa tomadora dos serviços. Não há, portanto, possibilidade de atingir de modo diferente os litisconsortes passivos.
Não se trata, como visto, de relação jurídica incindível, mas o resultado produzido – único, friso – atinge de maneira idêntica todos os litisconsortes passivos, sendo, portanto, a hipótese de litisconsórcio passivo facultativo e unitário.
Registro que essa conclusão importa mudança de posicionamento por mim sustentado anteriormente, pois até então considerei tratar-se de litisconsórcio facultativo e simples. E assim o fiz em atendimento à segurança jurídica proveniente da jurisprudência estabilizada nesta Corte – e os precedentes a que me referi a evidenciam -, portanto, pela disciplina judiciária, também porque, como ressaltado, nunca houve debate mais profundo sobre as consequências provocadas por eventual litígio acessório entre as empresas prestadora e tomadora, na medida em que escapava – como escapa – à competência desta Justiça, por envolver duas empresas nos polos da relação jurídica, ultrapassar os limites da relação de trabalho e não ser de interesse do empregado.
Acrescento, diante da objeção apontada pela doutrina no sentido de eventualmente ferir o direito fundamental ao processo justo ou ser o litisconsorte privado do seu direito, como ressaltado por Marinoni, Arenhardt e Mitidiero, que a decisão sempre será favorável à empresa tomadora dos serviços e os mesmos autores ressaltam não haver nulidade se não for causado prejuízo ao litisconsorte ausente.
Portanto, para a empresa tomadora dos serviços, não se tratará de decisão inutiliter datur, não haverá interesse em desconstituí-la e os limites subjetivos da coisa julgada serão ampliados para alcançar também o litisconsorte ausente, como igualmente eles assinalam, a formar a coisa julgada secundum tenorem rationis (cuja autoridade pode ser estendida a terceiros que não participaram da relação processual originária, desde que lhe seja favorável), esta última inteiramente ao abrigo do artigo 506 do CPC, que apenas veda a possibilidade de a coisa julgada prejudicar terceiro, importante novidade introduzida no sistema processual. Não há, pois, vedação quando o beneficie, como na hipótese retratada nos casos paradigmas.
Essa mesma compreensão é compartilhada por Antonio do Passo Cabral. Ao comentar a regra contida no mencionado artigo 506 do CPC, reconhece essa possibilidade e destaca o fundamento com amparo em sólida doutrina, a partir de Liebman, que estabelece a diferença entre os efeitos da sentença e a autoridade da coisa julgada, e permite que as consequências geradas pela decisão possam atingir terceiros, desde que apenas para beneficiá-los (CABRAL, Antônio do Passo. In WAMBIER, Teresa Arruda, et. al. Breves comentários ao novo códigoNovo Código de processo civil. São Paulo:Processo Civil. ed. 2016, Revista dos Tribunais, 2016. p. 1.302;1.304-1.305):
"Segundo Liebman, cuja tese é hoje prevalente no Brasil, não há óbice de que a sentença produza efeitos em relação aos terceiros. Sua justificativa baseia-se na diferenciação entre efeitos da sentença e autoridade de coisa julgada (...). A coisa julgada, que é uma vinculação que proíbe a rediscussão, não decorre da sentença, e, portanto, é algo diferente dos efeitos das decisões judiciais.
(...)
Apesar de infensos à proibição de rediscutir que a coisa julgada traz, os efeitos da sentença podem atingir naturalmente os terceiros (o fenômeno é denominado pela doutrina de ‘eficácia natural’, ‘eficácia reflexa’ ou ‘de fato’ das decisões).
(...)
A nova redação da lei processual excluiu a expressão "beneficiar", e agora a coisa julgada não atinge os terceiros para prejudicá-los, podendo, todavia, os atingir para beneficiá-los.
(...)
Porém, esta proibição existe para que ele não seja prejudicado, ou seja, a limitação subjetiva da coisa julgada funciona como uma proteção ao terceiro não participante. Não obstante, se o conteúdo estabilizado pela coisa julgada for favorável ao terceiro, este pode se valer da coisa julgada e pretender que a questão se mantenha indiscutível a seu favor. Trata-se de coisa julgada in utilibus para o terceiro.
A mudança em relação ao texto do CPC de 1973 é muito positiva. Quando o terceiro for beneficiado pelo resultado da discussão transitada em julgado, e quiser opor aquele resultado às partes do processo, estas não poderão pretender rediscutir o conteúdo estável. E, por terem as partes exercitado o contraditório – afinal participaram do processo em que proferida a decisão coberta pela coisa julgada – o limite subjetivo as atinge, impedindo-lhes a reabertura do debate" (destaques inseridos).
Portanto, os efeitos produzidos pela decisão que reconhece a relação de emprego no caso analisado vincularão os contendores e poderão atingir os terceiros juridicamente interessados, desde que lhes sejam benéficos.
O mesmo autor exemplifica hipótese em que pode haver o benefício aludido com situação bastante semelhante aos casos paradigmas (Obra citada, p. 1.305):
"No caso de um primeiro processo de A contra B em que A cobra de B uma dívida da qual o réu B é devedor solidário juntamente com C. A sentença julga improcedente o pedido condenatório decidindo, após amplo debate em contraditório entre as partes, que o contrato era inválido por vício de consentimento (questão prejudicial). Ora, se A propusesse nova demanda contra C, este poderia invocar em seu favor a coisa julgada produzida num processo de que não participou, pretendendo que fosse incorporado o conteúdo estável (a conclusão de que o contrato é inválido), e que a questão não pudesse ser mais discutida, pela vedação decorrente da res iudicata".
Esses, os terceiros em tal condição, são considerados pela doutrina quando se constata a existência de interesse jurídico (e não em argumentos de natureza econômica), representado pelo fato de integrarem relação jurídica conexa com aquela deduzida em juízo, como afirma José Rogério Cruz e Tucci (CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 173):
"Para que a sentença possa produzir efeitos em relação à situação jurídica do terceiro é necessário a existência de um vínculo jurídico entre duas relações; não basta que a decisão interesse de qualquer modo à esfera jurídico-patrimonial do terceiro (titular de um interesse de fato), mas deve incidir sobre um direito subjetivo deste, prejudicando-lhe a existência".
Nos casos paradigmas, o elemento comum que embasa a pretensão formulada pelos autores é a existência de duas relações jurídicas que guardam em si a conexão afirmada pela doutrina. A primeira, formal, havida entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços, cujo objeto envolve a prestação de serviços, e a segunda, também formal, existente entre as empresas prestadora e tomadora, que objetiva o fornecimento de mão de obra pela primeira para a execução de determinada atividade em prol da segunda, na prática denominada "terceirização de serviços".
A conexão indissociável entre ambas se amplia quando o trabalhador aponta que a primeira relação é apenas aparente, pois, apesar de formalmente celebrado o contrato de trabalho temporário ou modalidade equivalente, a sua verdadeira empregadora é a empresa tomadora de serviços e essa conclusão é por ele extraída em função do serviço a ser executado, atrelado que se encontra ao núcleo da atividade empresarial desta última, o que se convencionou denominar de "atividade-fim". O fundamento central, ainda que em muitos casos não explicitado, é a ocorrência de fraude no processo de intermediação da execução do trabalho ou a irregularidade no contrato de fornecimento de mão de obra representativas da ilicitude afirmada na jurisprudência deste Tribunal, consolidada na Súmula nº 331, cuja inconstitucionalidade foi proclamada de modo expresso pelo STF:
"22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB)" (destaques da transcrição).
A principal pretensão formulada pelo trabalhador consiste em, com força no Princípio da Primazia da Realidade, "desmascarar" o verdadeiro vínculo havido com a empresa tomadora de serviço, para quem efetivamente trabalhava, que se esconde por trás de um aparente contrato de trabalho firmado entre ele e a empresa prestadora, que com ele celebrou formalmente o pacto, com força também no artigo 942, cabeça, do Código Civil, que estabelece vínculo de solidariedade entre todos aqueles que participaram da alegada fraude:
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Outra consequência gerada pela decisão do STF relaciona-se à impossibilidade de reconhecimento da solidariedade entre as empresas, na medida em que a terceirização passou a ser considerada compulsoriamente lícita e, diante desse fato, não mais há que se falar na aplicação de qualquer dispositivo do Código Civil que caracterize a solidariedade entre as empresas, seja em função da natureza solidária passiva da obrigação (artigo 275 e seguintes), seja em decorrência da existência de fraude na celebração do vínculo laboral (artigo 942).
De igual modo, não se mostra mais possível nem mesmo preservar o dever de responsabilização da empresa prestadora de serviços baseada na ampliação da garantia para a satisfação do crédito do trabalhador, com amparo no citado artigo 942 do Código Civil e nos artigos 2º, 8º, § 1º, e 9º da CLT. Rompido compulsoriamente o vínculo solidário entre as empresas, remanesce apenas e tão somente a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora nos casos clássicos de inadimplemento contratual por parte da empresa prestadora de serviços – única empregadora –, conforme previsão inserida no § 5º do artigo 5º-A, no § 7º do artigo 10, ambos da Lei nº 6.019/1974, e no item IV da Súmula nº 331 desta Corte, que permanece hígido mesmo após o precedente do STF, como revelam os precedentes que transcrevo, com destaques:
"RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA - INTERPOSIÇÃO EM FACE DE ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017 - LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO - INEXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING - TESE PROFERIDA NO TEMA Nº 739 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. O Plenário do STF, por maioria de votos, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e publicado em 6/3/2019, com repercussão geral (tema de Repercussão Geral nº739), estabeleceu a seguinte tese: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC.". Declarou, ainda, parcialmente inconstitucional a Súmula/TST nº 331 e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. Dessa forma, a decisão recorrida, ao reconhecer a ilicitude da terceirização havida entre as empresas e o vínculo de emprego entre o autor e a empresa tomadora de serviços, decidiu em desconformidade com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 739 (ARE-791932), razão pela qual, necessário se faz o provimento parcial do recurso para reconhecer a licitude da terceirização firmada entre as empresas, mantendo-se, apenas, a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços. Recurso de embargos conhecido e provido parcialmente." (E-ED-ED-Ag-RR-20822-23.2014.5.04.0021, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 22/10/2021);
"(...) RECURSO DE REVISTA. CLARO S.A.. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324 e RE 928.252. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 324 e RE 958.252, de repercussão geral, consagrou o entendimento de " É lícita à terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 2. A seu turno, no julgamento do ARE 791.932/DF, que tratou especificamente sobre a terceirização dos serviços de call center em empresa de telefonia, o e. STF firmou tese no Tema 739, de repercussão geral, no sentido de que " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC " e, nessa mesma decisão, constou da ementa que " O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada ". 3 . Seguindo a linha da jurisprudência do Supremo, não há como reputar ilícita a terceirização operada na espécie, razão pela qual é inviável reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços. 4 . Caracterizada, pois, a contrariedade à Súmula 331/TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RRAg-168900-83.2013.5.13.0007, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 07/08/2020);
"[...] III - RECURSO DE REVISTA DA CLARO S.A. INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LEI 9.472/1997. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. 1. Esta Corte Superior, com fundamento nos princípios que norteiam o Direito do Trabalho, adotava o entendimento de que o art. 94, II, da Lei 9.472/1997 não autorizava a terceirização de forma ampla e irrestrita da atividade-fim das operadoras de telefonia. Assim, nos termos do item I da Súmula 331/TST, decidia pela ilicitude da terceirização e, consequentemente, pelo reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. 2. Contudo, no julgamento do RE 791.932, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, em acórdão publicado no DJE de 6/3/2019 e transitado em julgado em 14/3/2019, reafirmou o seu entendimento de que "é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada". Fixou, então, a tese jurídica de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". 3. Além disso, registre-se que a responsabilidade da tomadora de serviços nestes casos se mantém de forma subsidiária, a teor da tese já firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 4. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional, reputando ilícita a terceirização, declarou nulo o contrato havido entre a reclamante e a primeira reclamada e reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, responsabilizando solidariamente as reclamadas pelo adimplemento das verbas deferidas. Logo, o Tribunal Regional decidiu em dissonância com a jurisprudência firmada sobre o tema no âmbito do Supremo Tribunal Federal, com efeito vinculante. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-678-17.2012.5.03.0024, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 25/09/2020);
"AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 725 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ADPF 324 E RE 958.252). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. ISONOMIA SALARIAL. O STF, em 30.08.2018, no julgamento da ADPF-324 (Rel. Min. Roberto Barroso) e do RE-958252 (Rel. Min. Luiz Fux), com repercussão geral (Tema 725), reconheceu a constitucionalidade do instituto da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, afastando a incidência da Súmula 331 do TST . É necessário, pois, o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à legalidade irrestrita de terceirização de serviços, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada. No caso vertente , o TRT afastou a ilicitude da terceirização , à luz do entendimento do E. STF . Consequentemente, não se viabiliza o reconhecimento da isonomia salarial em relação aos empregados da empresa tomadora de serviços e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais daí decorrentes, em consonância com o entendimento do STF, no julgamento do RE 635.546/MG, segundo o qual "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas " (Tema 383). Remanesce, contudo, a responsabilidade subsidiária em caso de eventual condenação, nos termos da decisão do STF (Tema 725) e da Súmula 331, IV/TST. Ressalva de entendimento pessoal deste Relator . Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-512-73.2013.5.06.0021, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 12/11/2021);
"AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. TOMADOR DOS SERVIÇOS SERVIÇO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. NÃO PROVIMENTO. O excelso Supremo Tribunal, em 30.08.2018, no julgamento conjunto da ADPF 324 e do RE 958.252, que resultou no tema 725 da repercussão geral, nos quais se discutia a licitude da terceirização de atividades precípuas da empresa tomadora de serviços, fixou tese jurídica nestes termos: " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante." Em 11.10.2018, aquela Corte, nos autos do ARE 791.932, tema 739 da repercussão geral, ao apreciar a possibilidade de recusa de aplicação do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997 - de idêntico teor ao § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995 -, em razão da invocação do entendimento preconizado na Súmula nº 331, sem a observância da regra de reserva de plenário, firmou a seguinte tese: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil ". Na mesma linha de sua jurisprudência consolidada, a Suprema Corte, ao julgar a ADC nº 26, declarou a constitucionalidade do artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, reafirmando, por conseguinte, a constitucionalidade do instituto da terceirização e afastando a incidência da Súmula nº 331. Desse modo, seguindo as diretrizes fixadas pelo excelso Supremo Tribunal Federal, qualquer pessoa jurídica, independentemente do ramo em que atue, está autorizada a terceirizar suas atividades, sejam elas essenciais ou acessórias ao objeto da contratante, respondendo a empresa tomadora apenas de forma subsidiária. Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a licitude da terceirização para prestação de serviços de correspondente bancário, vez que autorizada normativamente por meio da Resolução nº 3.954/2011 do Banco Central do Brasil. E acrescentou que o reclamante era subordinado a supervisor ligado à própria prestadora de serviços, fazendo uso de sistema mantido por tal pessoa jurídica e desempenhando atribuições que não se distanciavam daquelas tidas como inerentes ao correspondente bancário. Assim, concluiu que não estavam presentes os requisitos estabelecidos nos artigos 2º e 3º da CLT para autorizar o reconhecimento da relação empregatícia entre o autor e o tomador dos serviços. Premissas fáticas incontestes à luz da Súmula 126. Referida decisão está em sintonia com o entendimento do E. Supremo Tribunal Federal, bem como da diretriz da Súmula nº 331, IV, o que torna prejudicado o processamento do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333. Nesse contexto, a incidência do óbice contido na Súmula 333 é suficiente para afastar a transcendência da causa, uma vez que inviabilizará a aferição da existência de eventual questão controvertida no recurso de revista, e, por conseguinte, não serão produzidos os reflexos gerais, nos termos previstos no § 1º do artigo 896-A da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-32-84.2016.5.06.0023, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 24/09/2021);
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. LICITUDE. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932). REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. Caso em que o Tribunal Regional, reconhecendo que o Reclamante prestou serviços relacionados à atividade-fim da segunda Reclamada (CLARO S.A.), manteve a sentença em que declarada a licitude da terceirização havida entre as Reclamadas, sendo reconhecida a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços. 2. A possibilidade de terceirização de forma ampla, nas atividades meio e fim das empresas, foi tema objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do Recurso Extraordinário (RE) 958252, julgados pelo Supremo Tribunal Federal em 30/08/2018. Sobre essa questão, a Excelsa Corte, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" , afastando, assim, a configuração da relação de emprego com o tomador dos serviços. 3. Nesse cenário, a decisão do Tribunal Regional de declarar a licitude da terceirização perpetrada pelas Reclamadas e reconhecer a responsabilidade subsidiária está em consonância com a Súmula 331/TST. Agravo não provido." (Ag-AIRR-388-78.2016.5.13.0025, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 13/09/2019);
"RECURSO DE REVISTA DA CLARO S.A. (TOMADORA DE SERVIÇOS). RECURSO ANTERIOR À LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. POSSIBILIDADE APENAS DE CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. DECISÃO DO STF NOS TEMAS 725 E 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL E ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS PARA APRECIAÇÃO DE PEDIDO SUCESSIVO AUTÔNOMO. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". No julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (Tema 739), o Supremo Tribunal Federal firmou tese jurídica vinculante, na qual ficou assente que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". Assim, não havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica com a tomadora de serviços, não há como se reconhecer o vínculo direto com a empresa de telecomunicações, à luz do entendimento do STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF - sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora. Afastada a ilicitude da terceirização de serviços, é possível manter a condenação subsidiária da tomadora pelos créditos deferidos na ação, se existir pedido exordial para a condenação solidária ou subsidiária. No mais, por haver pedido sucessivo autônomo de isonomia salarial com fundamento no art. 12 da Lei 6.019/1974, devem os autos retornar à Corte de origem para apreciação respectiva, nos termos do art. 1013, §3.º, III, CPC. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (...)." (RR-525-14.2012.5.03.0111, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 26/02/2021);
"[...] AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA LEI Nº 13.467/2017. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 739. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. INCIDÊNCIA. I. No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324, em 30/8/2018, o Supremo Tribunal Federal consagrou a possibilidade de terceirização de serviços ligados à atividade-fim das empresas privadas mediante a adoção da seguinte tese: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. Mais especificamente em relação à terceirização levada a efeito por concessionária de serviço público de telecomunicações, a decisão de repercussão geral prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE-791.932 evidencia que o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 autoriza expressamente a terceirização de serviços vinculados à atividade-fim de concessionária de serviço de telecomunicações (Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral). II. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (Súmula nº 331, IV, do TST). III. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária da concessionária de serviço de telecomunicações (OI. S.A.) fundou-se na culpa da tomadora de serviços (deduzida pelo inadimplemento objeto da pretensão reconhecida), pois, apesar de haver regularidade na contratação entre as reclamadas, não houve fiscalização eficiente na execução do contrato, evidenciada pelas condenações impostas , tendo o acórdão regional consignado que " o contrato firmado entre as reclamadas era de terceirização das atividades da segunda reclamada ", que a prova produzida " demonstra que a parte reclamante efetivamente prestou serviços em favor da OI S.A. ", bem como que " só fato de a sociedade anônima OI ter contratado a 1ª reclamada para disponibilizar seus produtos ao público e de o reclamante ter se ativado diretamente no cumprimento destes contratos mercantis firmados pelas partes já torna a recorrente subsidiariamente responsável pelas verbas trabalhistas devidas à obreira, nos moldes preconizados pelo inciso IV da Súmula 331 do TST, bem como pela citada tese firmada pelo E. STF na ADPF 324 e no RE 958.252 " (fl. 332) . A decisão da Corte Regional, além de estar fundamentada no exame da prova produzida, insuscetível de reapreciação nesta instância extraordinária (Súmula nº 126 do TST), encontra-se em consonância com a diretriz contida na Súmula nº 331, IV e VI, do TST. Irreprochável, desse modo, a decisão monocrática agravada . IV . Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-AIRR-10957-43.2014.5.18.0002, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 20/11/2020);
"[...] RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO (BANCO BMG). LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324 E RE 958252. REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 324 e o Recurso Extraordinário n° 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. 2. A tese de repercussão geral aprovada no recurso extraordinário foi a de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". 3. Como se observa, nos moldes do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, razão pela qual a liberdade de contratar é conciliável com a terceirização, mormente diante da ausência de legislação que impeça as empresas de contratarem mão de obra, bem como da inexistência de dispositivo legal que defina o que é atividade fim e/ou atividade meio. 4. Logo, e em face dos princípios constitucionais da livre iniciativa (CF, art. 170) e da livre concorrência (CF, art. 170, IV), tem-se por lícita qualquer forma de terceirização, sobretudo porque essa aquece o mercado de trabalho e gera maior produtividade. 5. Entretanto, não obstante a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim, por certo que, na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, a empresa tomadora dos serviços será responsabilizada de forma subsidiária pelo pagamento da remuneração e das demais verbas trabalhistas devidas, sendo certo, ainda, que a conclusão do Supremo Tribunal Federal de licitude da terceirização não impede que eventuais abusos decorrentes da referida terceirização sejam apreciados e decididos pelo Poder Judiciário, de modo a garantir os direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados, pois o remate no sentido da licitude da terceirização não pode resultar na precarização das relações de trabalho, tampouco na desproteção do trabalhador. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-133-72.2015.5.03.0110, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 26/04/2019).
A pretensão respaldada na ilicitude da terceirização de atividade-fim não mais pode ser acolhida em virtude dos efeitos limitantes produzidos pelo precedente do STF, que se imporão de modo inexorável frente às duas relações jurídicas de modo a estabelecer um resultado único, representado pela preservação do vínculo de emprego original havido com a empresa prestadora de serviços. Diante desse quadro, oriundo, repito, da decisão vinculante aludida, não há como serem diferentes as consequências produzidas para as relações jurídicas conexas, a revelar a unitariedade anteriormente mencionada.
Portanto, frise-se mais uma vez, trata-se de litisconsórcio passivo facultativo e unitário.
4.1 PROCEDIMENTO A SER ADOTADO PARA A APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF
Embora não constitua propriamente questão jurídica diretamente ligada ao tema em debate, uma vez fixada a tese jurídica pelo STF, cabe analisar o procedimento que deve ser adotado nos casos em curso, diante da multiplicidade e diversidade das situações identificadas nos processos submetidos ao exame desta Corte e também das demais instâncias desta Justiça, diante do efeito de cumprimento obrigatório atribuído a esta decisão, por força do artigo 896-C, § 11, da CLT e, também, em face do quanto decidido no RE nº 730462, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 28/05/2015, em Repercussão Geral (Tema 733) e, portanto, dotado de igual força vinculante, assim ementado:
"Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE PRECEITO NORMATIVO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EFICÁCIA NORMATIVA E EFICÁCIA EXECUTIVA DA DECISÃO: DISTINÇÕES. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS AUTOMÁTICOS SOBRE AS SENTENÇAS JUDICIAIS ANTERIORMENTE PROFERIDAS EM SENTIDO CONTRÁRIO. "INDISPENSABILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO OU PROPOSITURA DE AÇÃO RESCISÓRIA PARA SUA REFORMA OU DESFAZIMENTO. 1. A sentença do Supremo Tribunal Federal que afirma a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo gera, no plano do ordenamento jurídico, a consequência (= eficácia normativa) de manter ou excluir a referida norma do sistema de direito. 2. Dessa sentença decorre também o efeito vinculante, consistente em atribuir ao julgado uma qualificada força impositiva e obrigatória em relação a supervenientes atos administrativos ou judiciais (= eficácia executiva ou instrumental), que, para viabilizar-se, tem como instrumento próprio, embora não único, o da reclamação prevista no art. 102, I, "l", da Carta Constitucional. 3. A eficácia executiva, por decorrer da sentença (e não da vigência da norma examinada), tem como termo inicial a data da publicação do acórdão do Supremo no Diário Oficial (art. 28 da Lei 9.868/1999). É, consequentemente, eficácia que atinge atos administrativos e decisões judiciais supervenientes a essa publicação, não os pretéritos, ainda que formados com suporte em norma posteriormente declarada inconstitucional. 4. Afirma-se, portanto, como tese de repercussão geral que a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado. 5. No caso, mais de dois anos se passaram entre o trânsito em julgado da sentença no caso concreto reconhecendo, incidentalmente, a constitucionalidade do artigo 9º da Medida Provisória 2.164-41 (que acrescentou o artigo 29-C na Lei 8.036/90) e a superveniente decisão do STF que, em controle concentrado, declarou a inconstitucionalidade daquele preceito normativo, a significar, portanto, que aquela sentença é insuscetível de rescisão. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento". (RE 730462, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-177 DIVULG 08-09-2015 PUBLIC 09-09-2015 – destaques postos)
Nesse julgamento, o STF definiu o procedimento a ser adotado pelas demais instâncias do Poder Judiciário e, de maneira didática, diferenciou o que denomina de "eficácia normativa" da "eficácia executiva". A primeira remete à origem da norma declarada inconstitucional, com eficácia ex tunc (ressalvadas, por óbvio, situações em que o próprio Supremo limita os efeitos de sua decisão por meio da técnica da modulação), ao passo que a segunda "não decorre da validade ou invalidade da norma examinada, mas, sim, da sentença que a examina", de modo a atingir "os atos administrativos e decisões judiciais supervenientes a essa publicação, não atos pretéritos".
Em relação a estes, continua o STF, hão de ser observados os meios legais para desconstituição, ainda que formados com base em norma declarada inconstitucional. São palavras do Ministro Relator:
"4. É importante distinguir essas duas espécies de eficácia (a normativa e a executiva), pelas consequências que operam em face das situações concretas. A eficácia normativa (= declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade) se opera ex tunc, porque o juízo de validade ou nulidade, por sua natureza, dirige-se ao próprio nascimento da norma questionada. Todavia, quando se trata da eficácia executiva, não é correto afirmar que ele tem eficácia desde a origem da norma. É que o efeito vinculante, que lhe dá suporte, não decorre da validade ou invalidade da norma examinada, mas, sim, da sentença que a examina. Derivando, a eficácia executiva, da sentença (e não da vigência da norma examinada), seu termo inicial é a data da publicação do acórdão do Supremo no Diário Oficial (art. 28 da Lei 9.868/1999). É, consequentemente, eficácia que atinge atos administrativos e decisões judiciais supervenientes a essa publicação, não atos pretéritos. Os atos anteriores, mesmo quando formados com base em norma inconstitucional, somente poderão ser desfeitos ou rescindidos, se for o caso, em processo próprio. Justamente por não estarem submetidos ao efeito vinculante da sentença, não podem ser atacados por simples via de reclamação".
Portanto, a declaração de inconstitucionalidade do Supremo, ao contrário do que parece a alguns, não provoca o desfazimento, ipso facto, dos atos administrativos anteriores que lhes sejam contrários ou tenham sido editados com fundamento na norma afastada do mundo jurídico. A parte interessada deve valer-se dos meios processuais próprios, se e quando cabíveis. Não há desconstituição imediata ou instantânea, nem a decisão se equipara a uma espécie de "juízo anulatório genérico".
Essa mesma compreensão se aplica às decisões judiciais. A decisão do STF não produz de forma automática e geral a desconstituição de todas aquelas proferidas em data pretérita e muito menos dispensa a adoção dos procedimentos e ações próprios. Ainda que tenham sido proferidas com fundamento em norma declarada inconstitucional, é imprescindível que a parte interponha o "recurso próprio (se cabível)" ou se valha da ação rescisória, se houver prazo, como se extrai, às escâncaras, do voto condutor, seguido à unanimidade, e conclusão em sentido diverso ocasionaria uma outra violação constitucional relacionada à necessidade de observância do devido processo legal:
"5. Isso se aplica também às sentenças judiciais anteriores. Sobrevindo decisão em ação de controle concentrado declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo, nem por isso se opera a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Conforme asseverado, o efeito executivo da declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade deriva da decisão do STF, não atingindo, consequentemente, atos ou sentenças anteriores, ainda que inconstitucionais. Para desfazer as sentenças anteriores será indispensável ou a interposição de recurso próprio (se cabível), ou, tendo ocorrido o trânsito em julgado, a propositura da ação rescisória, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495)" (grifos acrescidos).
Assim, aplicar-se o precedente do STF não significa atropelar o rito procedimental, desprezar os pressupostos recursais ou mesmo desconstituir a decisão que tenha sido contrária, tanto que, se prazo não houver para a ação rescisória, nada mais haverá a ser feito, em virtude da "irretroatividade do efeito vinculante". Assim o disse o próprio Supremo:
"6. Pode ocorrer – e, no caso, isso ocorreu – que, quando do advento da decisão do STF na ação de controle concentrado, declarando a inconstitucionalidade, já tenham transcorrido mais de dois anos desde o trânsito em julgado da sentença em contrário, proferida em demanda concreta. (Fenômeno semelhante poderá vir a ocorrer no regime do novo CPC, se a a parte interessada não propuser a ação rescisória no prazo próprio). Em tal ocorrendo, o esgotamento do prazo decadencial inviabiliza a própria ação rescisória, ficando a sentença, consequentemente, insuscetível de ser rescindida, mesmo que contrária à decisão do STF em controle concentrado.
Imunidades dessa espécie são decorrência natural da já mencionada irretroatividade do efeito vinculante (e, portanto, da eficácia executiva) das decisões em controle concentrado de constitucionalidade. Há, aqui, uma espécie de modulação temporal ope legis dessas decisões, que ocorre não apenas em relação a sentenças judiciais anteriores revestidas por trânsito em julgado, mas também em muitas outras situações em que o próprio ordenamento jurídico impede ou impõe restrições à revisão de atos jurídicos já definitivamente consolidados no passado. São impedimentos ou restrições dessa natureza, por exemplo, a prescrição e a decadência. Isso significa que, embora formados com base em preceito normativo declarado inconstitucional (e, portanto, excluído do ordenamento jurídico), certos atos pretéritos, sejam públicos, sejam privados, não ficam sujeitos aos efeitos da superveniente declaração de inconstitucionalidade porque a prescrição ou a decadência inibem a providência extrajudicial (v.g., o lançamento fiscal) ou o ajuizamento da ação própria (v.g., ação anulatória, constitutiva, executiva ou rescisória) indispensável para efetivar o seu ajustamento à superveniente decisão do STF (grifos acrescidos).
Voltando ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, verifica-se, claramente, a distinção dos efeitos normativos e dos efeitos executivos da decisão proferida, pois, na dicção da Suprema Corte, a preservação dos efeitos anteriores decorre da necessidade de garantia da certeza e da segurança jurídica. E, coincidentemente, nesse precedente, o Supremo Tribunal Federal asseverou, inclusive, que a decisão não pode ser aplicada quando, no caso em concreto, a decisão rescindenda ou a decisão questionada houver transitado em julgado. Exceção à aludida regra resulta de efeitos futuros gerados por decisão proferida em relação jurídica continuativa:
"Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto, notadamente quando decide sobre relações jurídicas de trato continuado, tema de que aqui não se cogita".
Essa última tese, aliás, foi adotada em julgamento da SDI em precedente da minha lavra:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS METAINDIVIDUAIS. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. LEI Nº 13.429/2017. RECURSO DE REVISTA DA RÉ NÃO CONHECIDO NO TEMA DA TERCEIRIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS À SBDI-1. FATO SUPERVENIENTE. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. No caso presente, em que pese não tenha a ré interposto recurso de embargos quanto ao reconhecimento da ilicitude da terceirização, prevaleceu nesta Subseção o entendimento de que é possível apreciar o fato superveniente, desde que o recurso principal logre conhecimento quanto aos pressupostos extrínsecos e intrínsecos (E-ARR-693-94.2012.5.09.0322, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, composição completa, DEJT 31/05/2019). E, na hipótese, o recurso de embargos do Ministério Público do Trabalho foi conhecido por divergência jurisprudencial. Por sua vez, o art. 493 do CPC consagra entendimento de que, sobrevindo à propositura da demanda algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, capaz de influir no julgamento de mérito, deverá ser considerado, a fim de que o julgamento reflita exatamente o estado de fato ou de direito da lide no momento da decisão. Trata-se - o fato novo - de instituto que mereceu reforço pela nova ordem processual, de modo a prever, inclusive, sua aplicabilidade de ofício pelo julgador. Traduz, com isso, circunstância cuja observância se impõe, quando evidenciada a relevância para o deslinde da controvérsia. Nesse contexto, esta Corte atualizou a Súmula nº 394, nos seguintes termos: ‘O art. 493 do CPC de 2015 (art. 462 do CPC de 1973), que admite a invocação de fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, superveniente à propositura da ação, é aplicável de ofício aos processos em curso em qualquer instância trabalhista. Cumpre ao juiz ou tribunal ouvir as partes sobre o fato novo antes de decidir.’. Desse modo, passa-se, ao exame da questão de ordem suscitada nos embargos de declaração, atinente à edição da Lei nº 13.429/2017, num espaço de conformação do legislador e das garantias constitucionais do Estado Democrático de Direito (artigos 1º, 2º e 5º, II, da Constituição Federal), além da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, com força de precedente obrigatório. O debate acerca dos limites da terceirização de serviços já não comporta maiores digressões, considerando a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, diante da tese fixada o Tema nº 725 da Repercussão Geral, de observância obrigatória: ‘1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.’. Sedimentada a jurisprudência no âmbito constitucional pelo órgão incumbido de dar a última palavra sobre o assunto, cabe a esta Corte apenas acatar o julgamento. Embargos de declaração conhecidos e providos, com atribuição de efeito modificativo ao julgado." (ED-E-ED-RR-2007-98.2011.5.15.0013, Redator Designado Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 28/01/2021).
Importante assinalar que a mesma força vinculante que possui a decisão que considerou lícita a terceirização de serviços é atribuída à outra, que define o procedimento a ser adotado e preserva a garantia do devido processo legal. São ambas oriundas do STF em Repercussão Geral.
Fixados esses parâmetros, cabe analisar as situações identificadas nos processos paradigmas.
5. PEDIDOS DE HOMOLOGAÇÃO DE RENÚNCIA À PRETENSÃO FORMULADA NA AÇÃO
Continua no proximo arquivo
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