Data da publicação:

Ementa

Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - TST

EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO - PRESENÇA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS COMPROVADA INEQUIVOCAMENTE NOS AUTOS - DISTINÇÃO.

RECURSO DE REVISTA - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO - PRESENÇA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS COMPROVADA INEQUIVOCAMENTE NOS AUTOS - DISTINÇÃO.

1. O Plenário do STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e publicado em 6/3/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (tema de Repercussão Geral nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/97; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim.

2. Dessa forma, com a ressalva de meu entendimento, o Plenário da Suprema Corte concluiu que deve ser integralmente respeitado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, ainda que sejam inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço.

3. Ocorre que, o julgador pode deixar de aplicar a súmula ou o precedente vinculante, desde que estabeleça uma distinção entre o enunciado e o caso concreto, ou seja, estabeleça o distinguishing.

4. Sem prejuízo da licitude da terceirização de qualquer atividade do tomador, a existência de subordinação jurídica direta entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora atrai a incidência do art. 3º da CLT, com formação de típica relação de emprego prevista no Direito do Trabalho.

5. Os juízes de primeiro grau e os órgãos colegiados fracionários, no caso concreto, não podem deixar de aplicar a textualidade do art. 3º da CLT sem a declaração formal de sua inconstitucionalidade. Para os Tribunais, exige-se que a maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do órgão especial declare a inconstitucionalidade do preceito legal, sob pena de violação do art. 97 da Constituição Federal e de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF.

6. Logo, quando cabalmente comprovada nos autos a subordinação jurídica direta do empregado terceirizado à empresa tomadora, deve ser reconhecido o vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, porque caracterizada a contratação com fraude à lei trabalhista (art. 9º da CLT), sem prejuízo, frise-se, da licitude da terceirização.

7. No caso, ainda que lícita a terceirização da atividade-fim da tomadora (empresa da área de telecomunicações), ficou comprovada a subordinação direta e pessoal do trabalhador aos empregados da tomadora, sendo imperioso o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços. Recurso de revista não conhecido. (...) (TST-RR-18800-07.2005.5.17.0001, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 03/05/2019)