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Acordãos na integra

Douglas Alencar Rodrigues - TST

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM A EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. PRESENTES OS REQUISITOS DOS ARTS. 2º E 3º DA CLT. SÚMULA 331, I, DO TST.

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA VERIFICAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-B DO CPC/1973 (ART. 1.041, CAPUT, §1º, DO CPC/2015). TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM A EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. PRESENTES OS REQUISITOS DOS ARTS. 2º E 3º DA CLT. SÚMULA 331, I, DO TST.

1. O Tribunal Regional concluiu pela ilicitude da terceirização de serviços, ao fundamento de que houve fraude na intermediação de mão-de-obra. Consignou que as atividades desenvolvidas pela Reclamante estão inseridas na atividade-fim da tomadora de serviços, bem como que restaram comprovados os elementos configuradores da relação de emprego. Nesse contexto, a Corte de origem manteve a sentença em que reconhecido o vínculo empregatício com a segunda Reclamada (TNL PCS S.A.), com amparo na Súmula 331, itens I e III, parte final, do TST.

2. Interposto agravo regimental pela segunda Reclamada, em face da decisão em que negado provimento ao agravo de instrumento, este Colegiado, nos termos do acórdão às fls. 722/728, negou-lhe provimento, sob o fundamento de que o acórdão do Tribunal Regional, no sentido de considerar ilícita a terceirização, encontrava-se em consonância com a Súmula 331, I, do TST.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e o Recurso Extraordinário 958.252, com repercussão geral e efeito vinculante, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora.

4. No caso concreto, todavia, ainda que se considere lícito o objeto da terceirização, o fato é que restou evidenciada a existência de onerosidade, pessoalidade, habitualidade e subordinação direta capaz de atrair o reconhecimento do vínculo de emprego direto com a tomadora, nos termos da Súmula 331, I, do TST. De se notar que o STF, ao reconhecer lícita a possibilidade de terceirização das atividades finalísticas ou das componentes do "core business" das empresas, não chancelou a fraude advinda da assunção pela empresa contratante do poder diretivo inerente à figura do empregador. Afinal, essa singular situação de fraude não foi considerada no julgamento proferido pela excelsa Corte, nem tampouco as Leis 13.429/2017 e 13.467/2017 impuseram a revogação dos artigos 2º, 3º e 9º, todos da CLT, nos quais, além de fixados os conceitos de empregador e empregado, está assentada a nulidade absoluta de todos os atos que impeçam a vigência dos dispositivos da legislação social. Em síntese, a possibilidade de ampla terceirização, reconhecida pela Excelsa Corte e pelo legislador ordinário, não autoriza a fusão das figuras do contratante de serviços terceirizados e da própria empresa de prestação desses serviços. Desse modo, para se alcançar conclusão em sentido diverso, seria necessário revolver fatos e provas, o que não é possível ante o óbice de que trata a Súmula 126 deste TST.

5. Logo, deve ser mantida a decisão em que negado provimento ao agravo de instrumento da segunda Reclamada, sem efetuar o juízo de retratação de que trata o art. 543-B, § 3º, do CPC/1973 (art. 1.041, § 1º, do CPC/2015), determinando-se a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte, para que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito. (TST-Ag-AIRR-1043-96.2012.5.03.0048, Douglas Alencar Rodrigues, DEJT, 28.06.19).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-1043-96.2012.5.03.0048, em que é Agravante TNL PCS S.A. e são Agravados ALLIS SOLUÇÕES INTELIGENTES S.A. e FRANCISLENE DA SILVA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante acórdão às fls. 602/613, complementado pelo acórdão às fls. 624/625, deu parcial provimento ao recurso ordinário da Reclamante e das Reclamadas, mantendo a sentença em que reconhecido o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços.

A segunda Reclamada (TNL PCS S.A.) interpôs recurso de revista, o qual teve seu seguimento denegado (fls. 646/648), dando ensejo à interposição do agravo de instrumento às fls. 650/665.

O Ministro Relator decidiu monocraticamente (fls. 675/676), o que rendeu ensejo à interposição do agravo regimental (fls. 689/714).

Esta Turma, por meio do acórdão às fls. 722/728, negou provimento ao agravo, mantendo a decisão monocrática.

Dessa decisão a segunda Reclamada interpôs recurso extraordinário (fls. 730/757).

Nos termos do despacho às fls. 779/786, determinou-se o retorno dos autos a esta 5ª Turma, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC, para analise de eventual juízo de retratação.

É o relatório.

V O T O

JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA VERIFICAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-B DO CPC/1973 (ART. 1.041, CAPUT, DO CPC/2015). TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM A EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. PRESENTES OS REQUISITOS DOS ARTS. 2º E 3º DA CLT. SÚMULA 331, I, DO TST.

Esta Turma, por meio do acórdão às fls. 722/728, negou provimento ao agravo regimental da segunda Reclamada, mantendo a decisão que considerou ilícita a terceirização declarando o vínculo diretamente com o tomador de serviços.

Portanto, esta Quinta Turma negou provimento ao agravo interposto pela segunda Reclamada, sob o fundamento de que o acórdão do Tribunal Regional encontrava-se em consonância com Súmula 331, I, do TST.

Interposto recurso extraordinário pela segunda Reclamada, o então Ministro Vice-Presidente desta Corte, considerando as particularidades do caso concreto, determinou o retorno dos autos a esta 5ª Turma, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC (fls. 779/786).

Constou do acórdão regional:

(...)

ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO - DEMAIS QUESTÕES RELACIONADAS (matéria comum)

A 1ª reclamada alega que a prestação de atividades não essenciais ao objetivo da empresa tomadora de serviços configura legítima terceirização e que o contrato de prestação de serviços atende os termos da súmula nº 331 do TST, sendo que a recorrida não comprovou que havia subordinação e pessoalidade diretamente com a 2 reclamada.

A 2ª reclamada aduz que o contrato celebrado com a outra ré é de representação comercial autônoma, com objetivo de comercialização de seus produtos e serviços, não se confundindo com terceirização. Caso ultrapassada essa questão, argumenta que a TNL PCS S.A é empresa do ramo das telecomunicações, regida pela Lei nº 9.472/97, que autoriza a terceirização até mesmo da atividade-fim, embora não seja o caso dos autos. Cita o art. Lº da Lei nº 8.420/92 e os arts. 60 e 94 da Lei Geral de Telecomunicações, dentre outros.

Ao exame.

Embora o artigo 94 da Lei 9.472/97 permita as empresas de telefonia terceirizar os serviços que lhe são essenciais, tal dispositivo não pode interferir no âmbito da legislação trabalhista, no que diz respeito ao estabelecimento ou não de vínculo empregatício.

No caso, a reclamante foi contratada pela 1ª reclamada (Top Service Serviços e Sistemas Ltda), mas prestava única e exclusivamente serviços à segunda (TNL PCS S.A), empresa tomadora, como promotora de vendas, o que é fato incontroverso.

Aliás, o preposto da 1ª demandada declarou: "que no desempenho de suas funções a reclamante oferecia produtos e serviços da Oi, exclusivamente, ao público em geral (telemarketing ativo)" (f. 367, destaque acrescido).

Ademais, o preposto da 2ª reclamada declarou que a TNL PCS tem um empregado de nome Daniel, sendo que a única testemunha ouvida nos autos (Camilla Saies de Oliveira) informou que "um certo gerente de contas, de nome Daniel, frequentemente visitava a loja, cobrando desempenho da depoente, verificando as planilhas de vendas etc", o qual ainda transmitia ordens por telefone.

A referida testemunha ainda disse:

[...]que a depoente vendia produtos e serviços da Oi, exclusivamente em uma loja da Kamel Magazine, que fica em frente da loja Eletrosom; que no desempenho de suas funções, a depoente efetuava vendas na loja, distribuição de panfletos, encaminhamento de reclamações e vendas por meio de ligações telefônicas (telemarketing ativo); que a reclamante efetuava vendas nos mesmos moldes descritos acima, sendo que ambas eram empregadas formais da 1ª reclamada.

Portanto, sendo a 2ª reclamada uma empresa de telefonia e trabalhando a reclamante exclusivamente na venda de seus produtos e serviços aos clientes em geral, não há dúvida alguma de que as suas atividades estavam inseridas na dinâmica estrutural da empresa tomadora de serviços, o que revela a presença de subordinação, dado que aponta para a ilicitude da terceirização levada a efeito.

Em situações como estas, em que empregado presta serviços exclusivamente a um determinado tomador de serviços, na atividade econômica principal deste, a relação de emprego com a prestadora de serviços representa apenas intermediação irregular de mão-de- obra, com o objetivo de evitar a obtenção de direitos assegurados à categoria profissional dos empregados da tomadora de serviços, o que constitui flagrante desrespeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, constitucionalmente assegurados, sobretudo no que diz respeito aos postulados de tutela do direito do trabalho.

A terceirização das atividades perpetradas pelas empresas contratantes implica no desvirtuamento de normas trabalhistas e violação ao art. 9º da CLT, que, inclusive, é parâmetro para a interpretação de qualquer outro dispositivo infraconstitucional, incluindo-se a Lei 9.742/97.

A par da irregularidade da contratação - que já seria suficiente para o deferimento parcial do pleito obreiro -, a prova produzida nos autos revela a presença de todos os elementos fático-jurídicos da Ó relação de emprego previstos no artigo 3º da CLT, quais sejam: trabalho prestado a um tomador, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica, essa última manifestada na sua modalidade estrutural.

Portanto, e em razão da irregularidade perpetrada pelas reclamadas, tenho por inaplicáveis ao presente caso os artigos 60, § 1 e 94, II, da Lei nQ 9.472/97, abordados no recurso da 2ª ré.

Ainda no que tange à subordinação - traço ensejador do liame empregatício -, como visto acima a testemunha Camila Saies de Oliveira informou que havia fiscalização das atividades e cobrança de desempenho por parte do gerente de contas, Sr. Daniel, que inclusive transmitia ordens por telefone às promotoras de venda, tendo o preposto da 2ª ré (TNL PCS S.A) declarado que tem em seu quadro de funcionários um empregado de nome Daniel Fernandes Madureira, gerente de vendas.

Logo, evidenciado ficou que a reclamante recebia ordens de preposto da empresa tomadora que dirigia os seus trabalhos, configurando, assim, a clássica subordinação direta prevista no art. 3º, da CLT.

Diante disso, mesmo que não se entenda que a reclamante atuasse em atividade-fim da tomadora, ainda assim o vínculo de emprego se formaria com a segunda reclamada, ante os termos da parte final do item III, Súmula 331, do TST.

Fica também afastado o argumento de que não haveria vínculo de emprego entre a autora e a 2ª ré pelo fato de as reclamadas terem firmado contrato de agência, regido pelas normas que disciplinam as atividades dos representantes comerciais autônomos. Isso porque a condenação encontra amparo no art. 9º da CLT, pelo qual eventual contrato firmado pelas reclamadas não pode prejudicar os direitos trabalhistas da reclamante, sobretudo na espécie, em que configurada ficou a existência de fraude trabalhista.

Aliás, não obstante a alegação de que houve um contrato de representação comercial autônoma, sequer há nos autos o referido pacto comercial.

Desta forma, é escorreita a r. decisão que declarou ser a segunda reclamada a real empregadora da reclamante, a qual fica mantida.

A aplicação dos ACT firmados entre a 2ª reclamada (TNL) e o SINTTEL/MG, e, por conseguinte, a extensão dos benefícios neles previstos à reclamante, é mera consequência do reconhecimento do respectivo vínculo empregatício.

Nesse sentido, deve ser retificada a CTPS (art. 41 da CLT) reconhecendo a relação de emprego entre a reclamante e a 2ª ré, mormente em se considerando o pedido expresso para tanto constante na petição inicial (f. 22, letra "a"), devendo esta demandada proceder à anotação do contrato de trabalho. Tudo conforme decidido em primeiro grau.

Nego provimento.

(...) (fls. 604/607 - destaquei)

O Tribunal Regional concluiu pela ilicitude da terceirização de serviços, ao fundamento de que houve fraude na intermediação de mão-de-obra.

Consignou que as atividades desenvolvidas pela Reclamante estão inseridas na atividade-fim da tomadora de serviços, bem como que restaram comprovados os elementos configuradores da relação de emprego.

Consta do acórdão regional que o conjunto fático-probatório dos autos demonstrou que "a reclamante recebia ordens de preposto da empresa tomadora que dirigia os seus trabalhos, configurando, assim, a clássica subordinação direta prevista no art. 3º, da CLT." (fl. 606).

Nesse contexto, o Tribunal Regional reconheceu o vínculo empregatício com a primeira Reclamada, com amparo na Súmula 331, III, do TST.

Cumpre registrar que recentemente o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e o Recurso Extraordinário 958.252, com repercussão geral e efeito vinculante, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora.

No caso concreto, todavia, ainda que se considere lícito o objeto da terceirização, o fato é que restou evidenciada a existência de pessoalidade, onerosidade, habitualidade e subordinação direta capaz de atrair o reconhecimento do vínculo de emprego direto com a tomadora, nos termos da Súmula 331, I, do TST.

De se notar que o STF, ao reconhecer lícita a possibilidade de terceirização das atividades finalísticas ou das componentes do "core business" das empresas, não chancelou a fraude advinda da assunção pela empresa contratante do poder diretivo inerente à figura do empregador.

Afinal, essa singular situação de fraude não foi considerada no julgamento proferido pela excelsa Corte, nem tampouco as Leis 13.429/2017 e 13.467/2017 impuseram a revogação dos artigos 2º, 3º e 9º, todos da CLT, nos quais, além de fixados os conceitos de empregador e empregado, está assentada a nulidade absoluta de todos os atos que impeçam a vigência dos dispositivos da legislação social.

Em síntese, a possibilidade de ampla terceirização, reconhecida pela Excelsa Corte e pelo legislador ordinário, não autoriza a fusão das figuras do contratante de serviços terceirizados e da própria empresa de prestação desses serviços.

Assim, para se alcançar conclusão em sentido diverso, seria necessário revolver fatos e provas, o que não é possível ante o óbice de que trata a Súmula 126 deste TST.

Desse modo, não é o caso de se promover o juízo de retratação, nos termos do artigo 543-B, §3º, do CPC/1973 (art. 1.041, § 1º, do CPC/2015).

Logo, deve ser mantida a decisão em que negado provimento ao agravo da segunda Reclamada, determinando-se a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte, para que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, manter a decisão em que negado provimento ao agravo. Não havendo juízo de retratação de que trata o artigo 543-B, §3º, do CPC/1973 (art. 1.041, § 1º, do CPC/2015), devolvam-se os autos à Vice- Presidência desta Corte, para que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito. Vencido o Exmo. Ministro Emmanoel Pereira.

Brasília, 12 de junho de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator