Data da publicação:

Acordão - TST

Cláudio Mascarenhas Brandão - TST

Uso de celular em fins de semana por industriário não caracteriza sobreaviso.

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. DIFERENÇAS SALARIAIS. VANTAGENS PESSOAIS. INSTITUIÇÃO POR NORMA REGULAMENTAR DO EMPREGADOR. NÃO CONCESSÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 294 DO TST. PRESCRIÇÃO PARCIAL. A delimitação fática que se extrai dos autos é a de que o autor postula o pagamento de diferenças de "vantagens pessoais", em face do desrespeito ao regulamento interno pertinente. Em se tratando de descumprimento de normas regulamentares, que aderiram ao contrato de trabalho, há que se reconhecer lesão que se renova mês a mês, a afastar a incidência da prescrição extintiva, a que alude a Súmula 294 do TST. Precedentes. Agravo conhecido e não provido.

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA . JORNADA DE TRABALHO. HORAS DE SOBREAVISO. Constatado equívoco no despacho agravado, dá-se provimento ao agravo para determinar o processamento do agravo de instrumento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA . JORNADA DE TRABALHO. HORAS DE SOBREAVISO. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível contrariedade à Súmula nº 428, I, do TST.

RECURSO DE REVISTA . JORNADA DE TRABALHO. HORAS DE SOBREAVISO. Não basta a simples possibilidade de o empregado ser chamado pelo empregador para lhe prestar serviço fora do horário de expediente, para ficar configurado o regime de sobreaviso. Faz-se necessário, também, que esteja de prontidão, preparado para o serviço, caso seja chamado durante as horas que estiver de sobreaviso. Por isso que, nessa circunstância, deve haver escala de plantão, à semelhança do disposto no artigo 224, § 2º, da CLT. O Tribunal Regional não fez menção à existência de um regime de plantão ou equivalente. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-375-08.2015.5.05.0132, Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 17/12/2021)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-375-08.2015.5.05.0132 , em que é Recorrente PARANAPANEMA S.A. e Recorrido PAULO ROBERTO FERREIRA BARRETTO.

A parte ré, não se conformando com a decisão unipessoal às fls. 838/843, interpõe o presente agravo interno.

É o relatório.

V O T O

MARCOS PROCESSUAIS E NORMAS GERAIS APLICÁVEIS

Considerando que o acórdão regional foi publicado em 15/08/2016 e que a decisão de admissibilidade foi publicada em 26/10/2016 , incidem: Lei nº 13.015/2014; CPC/2015; Instrução Normativa nº 40 do TST.

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo.

MÉRITO

Em exame anterior do caso, concluí pelo acerto da decisão que denegou seguimento ao recurso de revista e aderi às razões nela consignadas.

Diante da interposição do presente agravo interno, submeto ao Colegiado os fundamentos a seguir, que adoto em substituição àqueles incorporados à decisão unipessoal.

Ressalto, ainda, que somente os temas expressamente impugnados serão apreciados, em atenção ao Princípio da Delimitação Recursal.

DIFERENÇAS SALARIAIS – VANTAGEM PESSOAL - INSTITUIÇÃO POR NORMA REGULAMENTAR DO EMPREGADOR - NÃO CONCESSÃO - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 294 DO TST – PRESCRIÇÃO PARCIAL

A ré sustenta a prescrição total do direito a diferenças salariais decorrentes da alteração da parcela "Vantagem Pessoal Triênio". Indica contrariedade à Súmula n° 294 do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Observados os requisitos do artigo 896, § 1º-A, I, II, e III, eis a decisão recorrida:

"PRESCRIÇÃO. VANTAGEM PESSOAL/TRIÊNIO.

Afirmou o reclamante, na inicial, que durante a relação de emprego recebia a parcela salarial denominada "vantagem pessoal triênio", a qual foi suprimida a partir de outubro 2008.

Ao se defender, alegou a reclamada que, em verdade, a partir de setembro de 2008, promoveu uma alteração na forma de pagamento dessa verba, ou seja, 70% do seu valor foi incorporado ao salário-base do reclamante e os 30% restantes foram agregados à parcela relativa à periculosidade, de forma que não houve supressão.

Ocorre que nenhum documento veio aos autos comprovando a assertiva da reclamada . Os 30% pagos ao reclamante, conforme fichas financeiras, correspondiam ao percentual legal do adicional de periculosidade, além do que não se admite o salário complessivo. Por outro lado, a ficha de registro de empregado evidencia que o salário do reclamante, em setembro de 2008, era R$ 5.126,46 e somente em julho de 2009 foi reajustado, por força de acordo coletivo de trabalho, para R$ 5.434,05 (reajuste de 6%), valor esse novamente alterado em julho de 2010, igualmente em razão de acordo coletivo de trabalho.

O que daí se extrai é que a reclamada simplesmente deixou de efetuar o pagamento de verba já incorporada ao contrato de trabalho do reclamante, ato esse que configura lesão continuada, atraindo a incidência da prescrição parcial, e não total, como declarado na sentença. Além disso, os instrumentos coletivos de trabalho juntados aos autos preveem o pagamento do adicional por tempo de serviço sob a forma de quinquênio/triênio, reforçando o entendimento de que a hipótese é de descumprimento do pactuado.

Diante disso e em atenção aos limites da lide postos na inicial, afasto a prescrição total declarada na sentença (mantida a prescrição parcial) e defiro o pedido de pagamento das diferenças salariais decorrentes da parcela denominada "vantagem pessoal triênio", a partir de outubro de 2008, com reflexo e pagamento sobre, férias, adicional de férias, 13º salário, horas extras, adicional de periculosidade, promoções, hora repouso alimentação, repouso semanal remunerado, prêmio assiduidade, aviso prévio e depósitos do FGTS acrescido da multa de 40%." (fl. 725 – destaquei)

Pois bem.

No tocante à prescrição parcial , não merece reparos a decisão recorrida.

A delimitação fática que se extrai dos autos é a de que o autor postula o pagamento de diferenças de "vantagens pessoais", em face do desrespeito ao regulamento interno pertinente.

Em se tratando de descumprimento de normas regulamentares, que aderiram ao contrato de trabalho, há que se reconhecer lesão que se renova mês a mês, a afastar a incidência da prescrição extintiva, a que alude a Súmula 294 do TST.Nesse sentido firmou-se a jurisprudência desta Corte, conforme os seguintes precedentes:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007 - PRESCRIÇÃO PARCIAL - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - DESCUMPRIMENTO DE NORMAS INTERNAS QUE ASSEGURAVAM JORNADA DE SEIS HORAS PARA OCUPANTE DO CARGO DE GERENTE GERAL DE AGÊNCIA - CEF. Trata-se de reclamação trabalhista ajuizada por empregada da Caixa Econômica Federal pretendendo o pagamento das 7ª e 8ª horas trabalhadas como extraordinárias, com fulcro nas normas internas (PCS de 1998), que, no entender da reclamante, asseguravam o direito à irredutibilidade salarial e à manutenção das vantagens anteriores decorrentes do PCS de 1989, entre elas a jornada de seis horas para os ocupantes do cargo de gerente geral de agência, bem como o pagamento das horas extraordinárias excedentes da 8ª hora diária, com fundamento no referido PCS de 1998 (item 3 da CI 055/98). A pretensão relativa ao pagamento de horas extraordinárias decorrentes do descumprimento reiterado de normas internas da reclamada atrai a incidência da prescrição parcial, por não configurar alteração do pactuado. Destaque-se que a prescrição deve ser aferida em face da pretensão abstrata, que, no presente caso, foi deduzida em decorrência do descumprimento reiterado do regulamento empresarial de 1998, pois, no entender da autora, este assegurava a manutenção da jornada de seis horas para os ocupantes do cargo de gerência, prevista no regulamento anterior, de 1989. Precedentes. Incidência do entendimento preconizado na Súmula nº 294 desta Corte. Recurso de embargos não conhecido." (E-ED-RR-326-55.2011.5.04.0351, Redator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 23/11/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 22/06/2018);

"RECURSO DE EMBARGOS. PRESCRIÇÃO AFASTADA. DIFERENÇAS SALARIAIS. NÃO CÔMPUTO DAS VERBAS CTVA E CARGO COMISSIONADO NA BASE DE CÁLCULO DE PARCELA VANTAGENS PESSOAIS. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E DESPROVIDO O pedido de diferenças salariais decorrentes da alteração da base de cálculo das vantagens pessoais, não obstante estar previsto em normas empresariais internas, está sujeito à prescrição parcial, visto não se tratar de alteração contratual decorrente de ato único do empregador, mas de descumprimento do pactuado, lesão que se renova mês-a-mês. A prescrição aplicável, portanto, é a parcial e quinquenal. Embargos conhecidos e desprovidos. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA A FUNCEF. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO Ausente tese de mérito pela c. Turma, que fez incidir a Súmula 337, IV, do c. TST, inviável apreciação de divergência jurisprudencial sobre o tema ou mesmo de contrariedade a OJ ou Súmula desta c. Corte. Embargos não conhecidos." (E-RR - 7800-14.2009.5.06.0021, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 26/09/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 04/10/2013);

"RECURSO DE EMBARGOS. PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. CÔMPUTO DA PARCELA -CARGO EM COMISSÃO- NA BASE DE CÁLCULO DAS VANTAGENS PESSOAIS-. DESCUMPRIMENTO DE NORMAS INTERNAS DA CEF. LESÃO DE TRATO SUCESSIVO 1. A SbDI-1 do TST, em sessão plenária realizada em 26/9/2013, decidiu que é parcial a prescrição aplicável no tocante ao pedido de diferenças salariais decorrentes do cômputo das parcelas referentes ao exercício de cargo em comissão na base de cálculo das -vantagens pessoais- (Precedente: ERR-7800-14-2009-5-06-0021, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 4/10/2013). 2. Causa de pedir fundada no reiterado descumprimento pela empresa, a partir da implantação de plano de cargos e salários, em 1998, de normas internas instituídas por mera liberalidade, incorporadas ao patrimônio jurídico dos empregados. 3. Prevalência da tese jurídica que afasta a configuração de alteração contratual, mediante ato único do empregador. Invocação de lesão de caráter continuado, renovada sucessivamente, em tese, a cada pagamento da rubrica -vantagens pessoais- sem a integração, em sua base de cálculo, das parcelas pagas em decorrência do exercício de função de confiança. 4. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento." (E-RR - 690-10.2011.5.04.0001 , Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 14/11/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/12/2013).

E, ainda, recente julgado desta Turma:

"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014 - BANCO DO BRASIL - PRESCRIÇÃO - ANUÊNIO - DESCUMPRIMENTO DO PACTUADO - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 294 DO TST. 1. Ao que se extrai dos autos, a parcela "quinquênio" foi estabelecida pelo Banco do Brasil, originalmente, por meio de norma interna. Posteriormente, foi excluída do regulamento e passou a ser prevista em norma coletiva , com a transformação de quinquênios em anuênios. Por fim, foi suprimida da norma interna do Banco. 2. A SBDI-1 do TST, na sessão de julgamento do dia 24/9/2015, por maioria de seus membros e após intensos debates, passou a entender que é apenas parcial a prescrição relativa aos anuênios do Banco do Brasil. 3. Ficou decidido que, por se tratar de verba inicialmente estabelecida em norma interna, ela se encontra aderida ao contrato de trabalho dos empregados do Banco, em especial dos admitidos em período anterior à existência da norma regulamentar. 4. O direito dos empregados à vantagem, por força de norma regulamentar, é direito adquirido e já se encontrava estabelecido, caracterizando a existência de lesão renovável mês a mês. 5. Nessa situação específica, é inaplicável a Súmula nº 294 do TST. Precedentes da SBDI-1 do TST. Agravo desprovido" (Ag-RR-38500-72.2009.5.01.0421, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 06/12/2019).

Incidem, no caso, o disposto no artigo 896, § 7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST, que obstam o processamento de recurso de revista contrário à iterativa e notória jurisprudência deste Tribunal, o que afasta a alegação de violação dos dispositivos invocados, bem como de divergência jurisprudencial.

JORNADA DE TRABALHO – HORAS DE SOBREAVISO

A ré sustenta ser indevida a condenação ao pagamento de horas de sobreaviso. Aponta violação do artigo 244, §2°, da CLT. Indica contrariedade à Súmula n° 428 do TST.

Eis a decisão recorrida:

DAS HORAS DE SOBREAVISO

(...)

A reclamada admitiu que o reclamante portava celular, mas negou ter havido determinação para que o mesmo permanecesse de sobreaviso ou mesmo com o aparelho ligado.

O reclamante, ao ser interrogado, reconheceu que ‘não era impedido de participar de eventos sociais’, embora tivesse ressalvado que ‘mesmo nessa situação tinha de permanecer com o celular em mãos’ esclarecendo que ‘já ocorreu de ter que deixar evento social de que estava participando para se deslocar até a fábrica’.

Uma das testemunhas ouvidas confirmou que o reclamante portava celular e se houvesse algum problema, a qualquer hora, ele era acionado e sempre que ligavam ele atendia, independentemente do horário .

Feitas essas considerações, há de se ressaltar que, conforme pacificado através da Súmula nº 428 do TST, não é o simples uso de aparelho celular que caracteriza o trabalho em sobreaviso, mas o fato de, "à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso" (item II da citada súmula).

No presente caso, a testemunha confirmou que "se ocorresse algum problema com o pessoal o reclamante era acionado; em qualquer horário; o reclamante portava celular e o mantinha ligado; sempre que ligavam para o reclamante ele atendia, independentemente do horário".

Não há dúvida, assim, de que comprovado ficou o trabalho em sobreaviso, mas não houve confirmação dos dias e horários informados na inicial .

Diante disso, reformo a sentença para deferir o pedido de pagamento das horas de sobreaviso, no valor correspondente a 1/3 da hora normal, com os reflexos postulados na alínea "g" da inicial, salvo sobre o adicional de periculosidade, determinando que apuração dos dias e horários seja feita mediante artigos de liquidação.

O afastamento do reflexo sobre o adicional de periculosidade decorre da ausência de condições de risco quando o empregado está de sobreaviso, conforme entendimento constante do item II da Súmula nº 132 do TST "Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas". (fls. 726/727 - destaquei)

A decisão do Tribunal Regional não se harmoniza com a jurisprudência firme desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 428, item II, uma vez que não basta a simples possibilidade de o empregado ser chamado pelo empregador para lhe prestar serviço fora do horário de expediente, para ficar configurado o regime de sobreaviso. Faz-se necessário, também, que esteja de prontidão, preparado para o serviço, caso seja chamado durante as horas que estiver de sobreaviso.

Por isso que, nessa circunstância, deve haver escala de plantão, à semelhança do disposto no artigo 224, § 2º, da CLT, que este Tribunal decidiu estender para outras categorias, a exemplo dos eletricitários (Súmula nº 229 do TST) e de outros empregados que trabalhem em situações semelhantes, ou seja, com delimitação prévia do período de tempo em que permanecerá em tais condições, as quais caracterizam restrição parcial à liberdade de disposição do tempo, nos termos da escala/plantão previamente determinado pelo empregado.

O regime de sobreaviso somente se caracteriza se existente o "regime de plantão ou equivalente", consoante estabelecido na Súmula 428 do TST, que ampliou o reconhecimento desse direito para aqueles empregados que, não sendo ferroviários, laborem nas mesmas condições, nos termos do artigo 244, § 2º, da CLT, mas que devem estar submetidos à exigência de escalas de sobreaviso.

Cito os seguintes precedentes:

"HORAS EXTRAS. SOBREAVISO. CONFIGURAÇÃO. USO DE TELEFONE CELULAR. Ao contrário da conclusão da egrégia Turma, a decisão do Tribunal Regional não se harmoniza com a jurisprudência firme desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 428, item II, uma vez que não basta a simples possibilidade de o empregado ser chamado pelo empregador para lhe prestar serviço fora do horário de expediente, para ficar configurado o regime de sobreaviso. Faz-se necessário, também, que esteja de prontidão, preparado para o serviço, caso seja chamado durante as horas que estiver de sobreaviso. Por isso que, nessa circunstância, deve haver escala de plantão, à semelhança do disposto no artigo 224, § 2º, da CLT, que este Tribunal decidiu estender para outras categorias, a exemplo dos eletricitários (Súmula nº 229 do TST) e de outros empregados que trabalhem em situações semelhantes, ou seja, com delimitação prévia do período de tempo em que permanecerá em tais condições, as quais caracterizam restrição parcial à liberdade de disposição do tempo, nos termos da escala/plantão previamente determinado pelo empregador. Foge ao senso comum a ocorrência de situação em que um empregado esteja permanentemente à disposição do empregador aguardando ser chamado a qualquer momento para trabalhar. Somente mediante prova inequívoca se pode ter como caracterizada. No caso destes autos, a inexistência de escala de plantão ou equivalente impede, por si só, o reconhecimento do regime de sobreaviso. Não é simplesmente o uso de telefone celular, pois essa discussão pode até ser superada, se demonstrado que o autor tinha sua liberdade de locomoção restringida. Isso porque, caso inexistente, se teria que reconhecer que o autor teve ininterruptamente, durante toda a execução do contrato, restringida a sua liberdade de locomoção e tornaria a hipótese equivalente - ou em muito semelhante - ao simples uso do telefone celular fornecido pelo empregador, o que se reconhece não equivaler à hipótese dos autos. O regime de sobreaviso somente se caracteriza se existente o "regime de plantão ou equivalente", consoante estabelecido no referido verbete, que ampliou o reconhecimento desse direito para aqueles empregados que, não sendo ferroviários, laborem nas mesmas condições, nos termos do artigo 244, § 2º, da CLT, mas que devem estar submetidos à exigência de escalas de sobreaviso. Não há como se concluir, portanto, que o acórdão embargado decidiu em consonância com a súmula em exame, sob o fundamento de que ficou configurado o sobreaviso, porque o autor poderia ser acionado a qualquer momento pelo empregador, fora do horário normal de trabalho. Neste caso, pode-se reconhecer a existência de horas extras, se demandado, mas não horas de sobreaviso. Precedentes desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ED-RR - 655-53.2012.5.09.0655, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/09/2019);

"AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. HORAS DE SOBREAVISO. 1. A Eg. 6ª Turma decidiu, com alicerce no quadro fático-probatório traçado pelo Regional e reproduzido no acórdão ora embargado, que o regime de sobreaviso não se caracterizou no caso dos autos. Evidenciou que não foi comprovada a submissão do reclamante ao regime de plantão , e que, apesar do uso de telefone celular, o autor não foi limitado em sua liberdade de locomoção. 2. Sob tal contexto, os paradigmas transcritos a fls. 355/356-PE não se revelam específicos para configurar o confronto jurisprudencial, pois lastreados em circunstâncias nas quais restaram demonstrados o regime de sobreaviso e a restrição à liberdade de locomoção do empregado, situação não constatada na hipótese dos autos. A divergência jurisprudencial, hábil a impulsionar o recurso de embargos (CLT, art. 894, II), há de partir de arestos que, reunindo as mesmas premissas de fato e de direito ostentadas pelo caso concreto, ofereçam diverso resultado. A ausência ou acréscimo de qualquer circunstância alheia ao caso posto em julgamento faz inespecíficos os julgados, na recomendação da Súmula 296/TST. 3. Por outro lado, a decisão está em harmonia com a Súmula 428, I, desta Corte, atraindo o óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo interno conhecido e desprovido." (Ag-E-ED-RR-2019-35.2010.5.20.0005, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 05/10/2018) Destaquei; 

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. [...]. HORAS DE SOBREAVISO. CARACTERIZAÇÃO. USO DE TELEFONE CELULAR. Na hipótese, a Turma adotou o entendimento de que não é devido o sobreaviso àqueles empregados que, por meio de telefone celular ou bip, ficam aguardando ordens, pois, nessas circunstâncias, não são impedidos de se locomoverem. A Súmula nº 428, itens I e II, do TST estabelece que 'o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso', bem como que 'considera-se de sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso'. Assim, o uso de telefone celular, a exemplo do aparelho de bip, por si só, não configura o regime de sobreaviso, podendo o empregado nessa condição, pois, deslocar-se livremente ou até dedicar-se a outra atividade em seu período de descanso. Todavia, a jurisprudência desta Corte, ao introduzir o item II à sua Súmula nº 428, evoluiu para entender que é devido o pagamento do período de sobreaviso no caso de o trabalhador cumprir escalas de sobreaviso , ficando caracterizada a restrição de sua locomoção, podendo ser chamado para prestar serviço a qualquer momento. Da mesma forma, considera-se caracterizado o sobreaviso, nos termos da citada súmula, quando o empregado, fora do seu horário normal de trabalho, permanece em estado de alerta aguardando ordens do empregador por meio de aparelho celular, ainda que não seja obrigado a ficar em casa, pois essa situação equivale ao regime de plantão, uma vez que, nessa condição, o empregado não tem, efetivamente, plena liberdade de locomoção nem pode dispor, livremente, do seu tempo em proveito próprio, ficando impedido de realizar atividades que o impossibilitem de atender prontamente a chamados. Logo, para os fins de pagamento de horas de sobreaviso, não é necessário que o empregado fique em casa aguardando ordens, contanto que permaneça em local onde haja sinal de telefone celular e possa atender o chamado com brevidade. Na hipótese dos autos, consta do acórdão regional transcrito pela Turma que o reclamante era responsável pelo autoatendimento do banco e que, por isso, era obrigado a se colocar à disposição deste a qualquer dia e hora para atender os seus chamados, fora da sua jornada de trabalho, inclusive nos finais de semana. Essa circunstância demonstra a existência de controle do empregador sobre o empregado, que, embora não estivesse obrigado a permanecer em sua residência nem estivesse impedido de se locomover pelo simples fato de portar aparelho celular, certamente, tinha sua liberdade de locomoção limitada a um raio determinado de ação que lhe permitisse o deslocamento, em tempo hábil, para atender ao chamado patronal. Com efeito, ainda que o empregado portador de aparelho telefônico celular tenha mais liberdade de locomoção do que aquele que antes permanecia de sobreaviso na própria residência, aguardando eventual chamado, submete-se ao mesmo estado de alerta, apreensão e disposição ao empregador, sendo estas as características a serem consideradas relevantes para fins de caracterização do regime de sobreaviso. Precedentes da SbDI-1 e de Turmas. Embargos conhecidos e providos." (E-ED-RR-241900-80.2006.5.04.0341, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, DEJT 14/09/2018) Destaquei;

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. [...]. HORAS DE SOBREAVISO. TELEFONE CELULAR. REGIME DE PLANTÃO. 1. A Quarta Turma não conheceu do recurso de revista interposto pela reclamada quanto ao pagamento de horas de sobreaviso. 2. A alegação de que não configura o sobreaviso o uso de telefone celular pelo empregado, sem restrição ao direito de locomoção, encontra-se superada pela Súmula nº 428, II, do TST, por restar assente que o reclamante era submetido ao regime de plantão . 3. Assim, o recurso de embargos não atende ao disposto na alínea "b" do art. 894 da CLT, considerada a redação anterior à vigência da Lei nº 11.496/2007. Recurso de embargos de que não se conhece." (E-ED-RR-8000-39.2002.5.04.0662, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa DEJT 27/04/2018) Destaquei;

"AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS. SOBREAVISO. SÚMULA 428 DO TST. Inviável divisar contrariedade à Súmula 428, II, do TST, porquanto não dirimida a controvérsia pela Turma sob o enfoque da permanência do reclamante em regime de plantão ou equivalente , aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgR-E-RR-155700-49.2005.5.09.0670, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 20/04/2018)

Demonstrada, portanto, contrariedade à Súmula nº 428, I, do TST, dou provimento ao agravo para, reformando o despacho às fls. 838/843, determinar o processamento do agravo de instrumento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

JORNADA DE TRABALHO - HORAS DE SOBREAVISO

Conforme já analisado, constata-se possível contrariedade à Súmula nº 428, II, do TST, o que autoriza o seguimento do recurso de revista.

Diante do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.

JORNADA DE TRABALHO - HORAS DE SOBREAVISO

CONHECIMENTO

Conheço do recurso de revista, com base nos fundamentos adotados por ocasião da análise do agravo.

MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por contrariedade à Súmula nº 428, II, do TST, dou-lhe provimento parcial para excluir da condenação as horas de sobreaviso.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo para, reformando o despacho às fls. 838/843, quanto ao tema "jornada de trabalho – horas de sobreaviso", determinar o processamento do agravo de instrumento. Também por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Ainda à unanimidade, conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 428, I, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para excluir da condenação as horas de sobreaviso. Fica mantido o valor da condenação, para fins processuais.

Brasília, 7 de dezembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator