Data da publicação:

2023 - CCLT - 47ª Edição - Notas

Carrion

Art. 59 nota 5. Trabalhador à disposição em seu próprio domicílio

Art. 59 nota 5. Trabalhador à disposição em seu próprio domicílio, com atividade aleatória com ou sem aparelho “bip”. É o caso do zelador, do empregado em empresa funerária, com telefone em sua própria residência, que se limita a atender ao chamado e alertar os demais empregados para prestarem o serviço. Entre os dois extremos absurdos, de considerá-lo à disposição da empresa durante as 24 horas do dia, ou somente nos minutos em que realmente é convocado, o juiz deve estabelecer a solução justa no caso concreto. Leva-se em conta se a moradia, colocada à sua disposição, permite o relacionamento e per­noite com sua família; se inexiste exigência taxativa e efetiva em certo e determinado horário etc.; o cálculo da jornada efetiva será encontrado através de prudente estimativa. Há na legislação brasileira hipótese que guarda semelhança; é a do ferroviário de estações de pouca intensidade, a quem não se aplicam os preceitos gerais sobre duração de trabalho, salvo intervalo de 10 horas entre duas jornadas e de descanso semanal (CLT, art. 243); há ainda o ferroviário efetivo em regime de “sobreaviso”, que em sua própria casa aguarda chamado para o serviço, recebendo apenas um terço das horas de expectativa (CLT, art. 244), e o aeronauta, que permanece em local de sua escolha, devendo apresentar-se no aeroporto ou outro local até 90 minutos após chamado, computando-se apenas 1/3 das horas (L. 13.475/17, art. 43, em apêndice). A analogia não poderá ser utilizada para as profissões que tiverem regulamentação específica. A jurisprudência pacificou a repercussão do empregado que utiliza o “bip”; entretanto, a chegada do telefone celular ou outros equipamentos telemáticos, não modifica a ideia do empregado estar em regime de plantão aguardando a qualquer momento ser chamado.

TST -  I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso (TST, Súmula 428).

TST - Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial (TST – Súmula 229).

JUR - INTERVALO INTRAJORNADA. HORAS DE STAND BY. TEMPO DE ESPERA PELA CHEGADA DE AERONAVE NO PÁTIO PARA REALIZAR A LIMPEZA. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERÁ-LO COMO INTERVALO INTRAJORNADA. Trata-se de pedido de pagamento de horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada. A autora, auxiliar de limpeza da TAM Linhas Aéreas S.A., argumenta que o tempo em stand by, em que ficava à espera pela chegada de outra aeronave no pátio para realizar sua higienização, não pode ser considerado como de descanso, pois estava sempre em estado de alerta e à espera de seu retorno iminente ao trabalho. As horas em sobreaviso correspondem ao tempo que o empregado permanece à disposição do empregador, aguardando eventual chamado para o trabalho. Conforme se extrai do acórdão regional, o tempo em stand by, que pela própria definição em português, quer dizer "tempo à disposição", "tempo de sobreaviso" ou "tempo em que se fica à espera de um acontecimento para agir", não era usufruído ao bel prazer da empregada, pois, em algumas ocasiões, tinha de interromper suas refeições para ir limpar um avião que havia acabado de chegar. É certo que, com base na própria narrativa fática constante na decisão regional, por vezes, numa espécie de contrapartida implícita, esse tempo de interrupção das limpezas de avião propriamente dito durava bem mais que os 15 minutos de intervalo, em virtude de atrasos na chegada dos aviões da escala de limpeza. Contudo, considerar esse período em que a autora tinha de permanecer em seu posto de trabalho, ESPERANDO a chegada de algum avião atrasado, que ela teria liberdade para usufruir do intervalo intrajornada para descanso e alimentação, não se mostra razoável, na medida em que não poderia se retirar do aeroporto, seu local de trabalho, naqueles períodos. Logo, o tempo denominado "stand by" deve ser considerado como à disposição do empregador, na forma do artigo 4º da CLT, visto que o profissional não pode se ausentar do local de prestação de serviços segundo seus interesses, até mesmo, se ocupando, nesse lapso temporal, com a própria atividade laboral, de limpeza de aviões recém-chegados ao pátio do aeroporto, devendo, assim, ser computado na jornada de trabalho da autora. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-368-46.2015.5.06.0016, 2ª Turma, Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 04/02/2022).

JUR - EMPREGADO EXERCENTE DE CARGO DE CONFIANÇA NA FORMA DO ART. 62, II, DA CLT. HORAS DE SOBREAVISO. PAGAMENTO INDEVIDO. 1. Nos termos do art. 62, II, da CLT, os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento e filial, não são abrangidos pelo regime previsto no capítulo II da CLT, que trata da "duração do trabalho". 2. Isso porque, pela natureza e pelas prerrogativas do cargo ocupado, presume-se que há incompatibilidade entre a atividade exercida pelo empregado enquadrado no art. 62, II, da CLT e a sistemática de controle da jornada de trabalho. E, não havendo fiscalização dos horários de trabalho, não há como aferir a prestação de horas extraordinárias pelo trabalhador. 3. No caso, o reclamante, prestando serviços como "Coordenador de TI", exercia cargo de confiança nos moldes de confiança nos moldes do art. 62, II, da CLT. E a questão devolvida à apreciação do TST diz respeito ao direito desse empregado ao pagamento de horas de sobreaviso. 4. É certo que o art. 244, § 2º, da CLT, que disciplina o pagamento de horas de sobreaviso aos ferroviários e que é analogicamente aplicável às demais categorias profissionais, não está inserido no capítulo II da CLT. Não obstante, a previsão nele contida diz respeito aos limites da jornada laboral, sendo exigível, para a sua aplicação, que a os horários de trabalho sejam controlados. Com efeito, nos termos do item II da Súmula 428 do TST, "considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso". 5. Conclui-se, assim, que o empregado exercente do cargo de confiança de que trata o art. 62, II, da CLT não faz jus ao pagamento de horas de sobreaviso. 6. Precedente da SDI-I do TST. (TST-E-RR-10070-04.2015.5.01.0065, Hugo Carlos Scheuermann, 20/08/2021).

JUR - Adicional de sobreaviso. O regime de remuneração de horas de sobreaviso é aplicado ao empregado que, na expectativa de ser chamado durante seu descanso, fica impossibilitado de assumir qualquer compromisso, fato que compromete, inclusive, sua vida pessoal. Na hipótese dos autos, o próprio reclamante admitiu, em depoimento pessoal, que o contato fora do expediente poderia ser feito com qualquer um dos analistas e que, não sendo possível o contato com um, era tentado com outro, situação em que era chamado a atenção. Por ausente prova robusta da obrigatoriedade de atender os chamados fora do expediente, tem-se por indevido o pagamento do adicional de sobreaviso perseguido. (TRT/SP - 00017307620155020022 - RO - Ac. 11ªT 20190059324 - Rel. Odette Silveira Moraes - DeJT 8/04/2019).

JUR - Não há falar em violação dos artigos 620 da CLT e 7º, XXVI, da Constituição Federal, uma vez que não houve desrespeito às normas coletivas juntadas aos autos, já que, conforme consignado pelo egrégio Tribunal Regional, essas apenas prescrevem que os empregados sujeitos ao regime de sobreaviso deverão auferir o pagamento de 1/3 do salário nominal. Na hipótese dos autos não restou demonstrada a atuação do reclamante na referida escala, uma vez que a simples utilização de BIP não caracteriza o regime de sobreaviso, já que o reclamante tinha ampla liberdade de locomoção, não estando obrigado a permanecer em local determinado aguardando eventuais chamados da empregadora. Aplica-se à hipótese a Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1. (TST-RR - 91600-11.2003.5.02.0069, Caputo Bastos, DEJT 17.12.2010).

JUR - I - Observa-se da norma do § 2º do artigo 544 da CLT que o regime de sobreaviso, próprio do serviço ferroviário, tem como pressuposto inarredável a permanência do empregado em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. II - Esse pressuposto, contudo, não é discenível no caso de o empregado que utilize telefone celular, em virtude da mobilidade inerente ao uso da telefonia móvel, o qual por isso mesmo acha-se à margem da vantagem preconizada na disposição consolidada, mobilidade igualmente detectável na hipótese de o empregado utilizar-se de bip, contemplada na OJ 49 da SBDI-I como excludente do regime de sobreaviso. III - Daí a razão pela qual se deve aplicar, por analogia, a orientação consagrada naquele precedente, a cavaleiro do brocardo segundo o qual ubi eadem ratio, ibi iadem jus, ou seja, onde houver similitude factual, deve-se aplicar a mesma regra jurídica. IV - Nesse sentido, precedentes da SBDI-I. Recurso conhecido e provido. (TST, RR-36500-15.2006.5.09.0023, Barros Levenhagen, DEJT, 05.03.10).

JUR - O quadro fático delineado no acórdão regional revela que o Reclamante não era obrigado a permanecer em local determinado aguardando à determinação do empregador, porque poderia ausentar-se de sua residência, mantendo apenas um telefone para atender a chamados de emergência. Tal circunstância não é suficiente à caracterização do regime de sobreaviso, segundo o entendimento desta Corte.Embargos conhecidos e providos. (TST-E-RR-130300-69.2001.5.09.0089, Rel. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT, 11.12.09).

JUR - 1. Nos termos do art. 244, § 2º, da CLT, considera-se de sobreaviso o empregado que permanece em sua própria casa aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. 2. No caso, embora o Reclamante, por meio de telefone celular ou bipe, pudesse ser chamado a qualquer momento para resolver emergências na Empresa-Reclamada, o entendimento predominante nesta Corte Superior é de que o mero uso desses aparelhos não enseja o pagamento de horas de sobreaviso, por não obrigar o empregado a permanecer em sua residência à espera da solicitação de seus serviços pela empresa, conforme a exigência legal. 3. Aplica-se ao caso, portanto, o entendimento assentado da Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1 do TST, inclusive de forma analógica, quanto ao celular (TST, RR - 711/2006-029-05-00, Ives Gandra Martins Filho, DEJT, 29.5.09).

JUR - Não caracteriza regime de sobreaviso o fato de o empregado ser chamado para prestar serviços de urgência, quando estes não decorrerem da obrigatoriedade de permanência em sua residência para os respectivos atendimentos... Não tolhido o empregado em sua liberdade de locomoção, dispondo, portanto, de tempo para se dedicar às suas ocupações e, até mesmo, ao seu lazer (TST, RR 378.825/97.1, João Oreste Dalazen, DEJT 9.4.99).