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Subseção II Especializada em Dissídios Individuais

Maria Helena Mallmann - TST

DIFERENÇAS SALARIAIS

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA PROPOSTA NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ART. 966, V E VIII, DO CPC/15. ENTE PÚBLICO MUNICIPAL. EDUCADORA INFANTIL INCLUÍDA NO PLANO DE MAGISTÉRIO PÚBLICO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DO DESCUMPRIMENTO DO PISO SALARIAL. INOCORRÊNCIA DE REENQUADRAMENTO FUNCIONAL OU EQUIPARAÇÃO SALARIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 2º, 37, II, X, XIII E § 2º E 61, § 1º, II, "A", 97, 169, § 1º, I E II, DA CF/88. AFRONTA LEGAL NÃO CONSTATADA. JURISPRUDÊNCIA MACIÇA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM QUE SE REFUTA A CONTRARIEDADE ÀS SÚMULAS VINCULANTES Nº 37 E 43 DO STF.

Hipótese em que a ora ré foi aprovada em concurso público, em outubro de 2001, para o cargo de "babá", sob o regime celetista. Em 2008, a denominação do cargo foi alterada para "educadora infantil", conforme a Lei Municipal nº 56/2008. Em 2009, o quadro de carreira relativo ao magistério foi instituído pela Lei Municipal nº 144/2009 por imposição da Lei Federal nº 11.738/2008 que, por sua vez, regulamentou a alínea "e" do inciso III do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Em síntese, a decisão rescindenda deferiu diferenças salariais à reclamante por incidência do piso salarial imposto Plano de Carreira do Magistério Público Municipal. O primeiro ponto a se destacar é que decorre da decisão rescindenda que o concurso público para admissão de "babá" exigia como requisito a formação em pedagogia, situação esta sequer é refutada pelo autor. Igualmente é importante apontar que não houve transposição de regime jurídico, que permaneceu celetista. Também não é o caso de transformação de cargo de educadora infantil (babá) em cargo diverso (professora), com ofensa à regra do concurso público. Isso porque, inexiste alteração da investidura originária, mas apenas o reconhecimento de diferenças deferidas por lei municipal à categoria de magistério público municipal. Assim, não há que se falar em contrariedade às Súmulas Vinculantes nº 37 e 43 do STF. Aliás, a discussão acerca do deferimento de diferenças salarias pelo pagamento do piso salarial instituído pela lei municipal do magistério (Lei Municipal nº144/2009) não é recente e já ensejou inúmeros questionamentos pelo Município de São Joaquim da Barra por meio de Reclamações Constitucionais junto ao STF.  Em todas elas, por suas duas turmas, a Suprema Corte vem maciçamente refutando a alegada contrariedade às Súmulas Vinculantes nº 37 e 43 nos casos envolvendo a Lei Municipal nº 144/2009 de São Joaquim da Barra no que tange às diferenças devidas aos ocupantes do emprego de "babá", que posteriormente passou a ser nominado como "educador infantil". A Suprema Corte vem compreendendo que "os requisitos e atribuições de BABÁ, atualmente denominada EDUCADORA, exigidos e estipulados pelo Município, encontram-se em consonância com a Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - LDB), no que diz respeito à educação infantil e à formação desse profissional de educação. Nesse sentido, aprovada no certame público, concluir que a reclamante atua como educadora infantil é medida que se impõe. Assim, nem sequer há que se falar em nulidade do ato de investidura em cargo ou emprego público sem aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (arts. 37, caput, II e § 2º e 206, V)" (Rcl. 23934/SP, Rel. Ministra Rosa Weber). Já o e. Ministro Luís Roberto Barroso esclareceu na Rcl 25193/SP que: "a situação dos autos encontra peculiaridades que a retiram do âmbito de incidência de ambas as súmulas vinculantes [37 e 43]. Com efeito, o acórdão atacado não assegurou à reclamada o direito à diferença salarial com base no princípio da isonomia ou por meio do seu enquadramento em carreira distinta, mas sim em virtude de desvio de função". Também sob a relatoria do Ministro Luiz Fux a Suprema Corte Concluiu: "o ato reclamado não elevou remuneração da servidora com fundamento no princípio da isonomia, mas, tão somente, garantiu o direito ao pagamento das diferenças salariais advindas "da inobservância do piso salarial previsto na Lei 11.738/08 no período contratual imprescrito havido até dezembro/09 e no Plano de Carreira do Magistério (Lei Municipal no. 144/2009) no período contratual posterior". Ademais, não se verifica, na espécie, provimento derivado de cargo público" (Rcl 24185/SP). No mesmo sentido as Rcl 24012, Rel. Min. Celso de Melo, DJe 26.04.2018; Rcl 24.051, Rel. Min. Celso de Melo, DJe 26.04.2018; Rcl 23.934 ED, Rel. Min. Rosa weber, DJe 14.03.2018 e Rcl 29.468, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 20.02.2018, Rcl 24012/SP, Rel. Min. Celso De Mello, DJe 26.4.2018; Rcl 27754/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 04.12.2017; Rcl 24573/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 16.8.2016. Portanto, da posição de ambas as turmas da Suprema Corte sobre a matéria, não existe a alegada violação do art. 37, II, X, XIII e § 2º, da CF e contrariedade às Súmulas Vinculantes 37 e 43. Logo, é inviável alcançar a conclusão pretendida pelo recorrente, porquanto se encontra em franca dissonância com os precedentes do Supremo Tribunal Federal. Recurso ordinário conhecido e desprovido. (TST-ROT-8487-87.2018.5.15.0000, Maria Helena Mallmann, DEJT 01/12/2020).