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Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Guilherme Caputo Bastos - TST

02 -Hiring bonus. Natureza jurídica salarial. Reflexos limitados ao depósito do FGTS e à multa de 40% correspondentes ao mês de pagamento da parcela.

EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. BÔNUS DE CONTRATAÇÃO. HIRING BONUS. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. REFLEXOS. LIMITAÇÃO. NÃO PROVIMENTO.

1. A respeito da natureza jurídica ostentada pela parcela denominada hiring bonus, impende registrar que a atual jurisprudência desta egrégia Corte Superior encontra-se sedimentada no sentido de atribuir-lhe o caráter de verba dotada de natureza salarial.

2. Não obstante a circunstância de tratar-se de parcela de cunho salarial, o atual entendimento da egrégia SBDI-1 é o de que os reflexos decorrentes da verba hiring bonus devem ficar limitados ao depósito do FGTS referente ao mês de pagamento da verba e à respectiva multa de 40% (quarenta por cento), não se estendendo, pois, sobre todas as parcelas que têm o salário como base de cálculo. Isso porque, neste caso, aplica-se, por analogia, a mesma diretriz que norteou a edição da Súmula nº 253 e que também levou à limitação dos reflexos decorrentes da gratificação semestral.

3. No caso vertente, a Oitava Turma desta egrégia Corte Superior conheceu e deu provimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado para limitar os reflexos da parcela hiring bonus no depósito do FGTS referente ao mês de pagamento da verba, bem como na respectiva multa de 40% (quarenta por cento). Entendeu, em síntese, que, por tratar-se de parcela paga uma única vez, os seus reflexos também devem ser limitados, esgotando-se, portanto, no próprio mês do seu pagamento.

4. Acórdão embargado que ora se mantém, porquanto proferido em conformidade com o entendimento firmado nesta egrégia SBDI-1 sobre a matéria, que não reconhece a extensão de tais reflexos no aviso prévio, nas férias acrescidas do terço constitucional, no décimo terceiro salários e na gratificação semestral, tal como postulado pelo reclamante nos presentes embargos.

5. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (TST-E-ED-ARR-723-08.2013.5.04.0008, SBDI-I, rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 21.06.2018).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista com Agravo n° TST-E-ED-ARR-723-08.2013.5.04.0008, em que é Embargante ROGÉRIO SIMÕES ROTUNNO e Embargado(a) BANCO SAFRA S.A..

A Oitava Turma do egrégio Tribunal Superior do Trabalho, por meio do v. acórdão de fls. 1.061/1.088, da lavra da Exm.ª Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamado apenas no tocante ao tema "bônus de contratação – ‘hiring bonus’ – luvas – natureza salarial – limites dos reflexos", por contrariedade à Súmula nº 253 e, no mérito, deu-lhe provimento para limitar os reflexos da parcela "hiring bonus" ao depósito do FGTS referente ao mês de pagamento da aludida verba.

Em face dessa decisão, o reclamante opôs embargos de declaração às fls. 1.091/1093, aos quais a egrégia Oitava Turma desta Corte deu provimento para, sanando a omissão apontada, acrescer à condenação do reclamado a incidência dos aludidos reflexos também sobre a multa do FGTS, nos termos do que dispõe o artigo 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90 (fls. 1.104/1.109).

Inconformado, o reclamante interpõe embargos à egrégia SBDI-1 (fls. 1.112/1.133). Em síntese, defende a tese de que a parcela "hiring bonus" ostenta natureza jurídica salarial, razão pela qual deve repercutir em todas as outras verbas salariais percebidas pelo empregado, independentemente de ter sido paga em uma ou mais parcelas. Para tanto, transcreve arestos para o cotejo de teses.

Mediante a d. decisão de fls. 1.163/1.164, a Presidência da Oitava Turma desta Corte admitiu os embargos, por reputar configurado o dissenso de teses entre o acórdão embargado e o acórdão paradigma oriundo da Sexta Turma.

A parte contrária apresentou impugnação aos embargos às fls. 1.166/1.178.

Os autos não foram remetidos ao d. Ministério Público do Trabalho, a teor do disposto no artigo 83, § 2º, II, do RI/TST.

É o relatório.

V O T O

EMBARGOS INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014

1. CONHECIMENTO

Atendidos, na hipótese, os pressupostos de admissibilidade recursal, referentes à tempestividade (fls. 1.110 e 1.161), à representação processual regular (fl. 20) e ao preparo (dispensa), passo ao exame dos específicos dos embargos.

1.1 BÔNUS DE CONTRATAÇÃO ("HIRING BONUS"). NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. REFLEXOS. LIMITAÇÃO.

Conforme relatado, no que toca ao presente tema, a Oitava Turma desta egrégia Corte Superior conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamado, por contrariedade à Súmula nº 253 e, no mérito, deu-lhe provimento para limitar os reflexos da parcela "hiring bonus" ao depósito do FGTS referente ao mês de pagamento da verba. Assim decidiu ao fundamento de que a referida parcela foi paga uma única vez e não detém periodicidade mensal quanto ao seu pagamento.

Eis os termos do v. acórdão turmário:

"Quanto à natureza da parcela, o acórdão regional está conforme à jurisprudência do Eg. TST, que reconhece o caráter salarial dos valores pagos ao empregado como incentivo à contratação ou à manutenção do vínculo de emprego ("hiring bônus"), tal como ocorre quanto às "luvas" pagas ao atleta profissional quando da assinatura do contrato, independentemente de o pagamento realizar-se em parcela única ou não.

Nesse sentido, cito julgados de todas as Turmas desta Corte, proferidos em hipóteses idênticas, de pagamento, por bancos, de parcela vultosa no início do contrato, sob a condição de manutenção do vínculo por determinado período:

(...)

Contudo, apesar da natureza salarial, por se tratar de parcela paga uma única vez, os reflexos devem ser limitados, aplicando-se analogicamente a Súmula nº 253 do TST. Adoto como razões de decidir, nesse sentido, os fundamentos exarados pelo Exmo. Ministro Maurício Godinho Delgado, no julgamento do RR-79300-57.2009.5.04.0002:

(...) sem embargo da inconteste natureza salarial dessa verba, que é paga "pelo trabalho", é certo que a forma de pagamento pode afetar, na prática, o seu critério de integração salarial. É que se as luvas forem pagas de maneira diluída no contrato de trabalho, elas serão integradas plenamente no salário, à semelhança das gratificações habituais, periodicamente entregues, com óbvios reflexos, por exemplo, em 13º salários, férias com 1/3 e FGTS. Entretanto, se as "luvas" forem pagas em uma única parcela, como na hipótese dos autos, seu reflexo se esgotará no tempo.

Em face de ter sido previsto o pagamento em parcela única do valor de R$ 80.000,00, relativo a um contrato cuja vigência foi prevista como sendo de quatro anos, é certo que, apesar do reconhecimento da natureza salarial das "luvas", seu valor não repercutirá no cálculo das parcelas cujo módulo temporal de aferição seja inferior a um mês, nem no cálculo das essencialmente mensais, ou anuais (como o 13º salário). É a aplicação da mesma lógica de cálculo que norteou a elaboração da Súmula 253/TST, no sentido de que "A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados.

Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina".

Por outro lado, considerando que o parâmetro de cálculo do FGTS corresponde a 8% do complexo salarial mensal do trabalhador, entende-se que, diante das peculiaridades presentes na hipótese dos autos, as luvas geram reflexos, apenas, na base de cálculo do FGTS, com fundamento em expressa previsão legal (art. 15 da Lei 8.036/901). (3ª Turma, DEJT 5/12/2014 - destaques no original)

Em idêntico sentido: RR-10300-27.2009.5.23.0006, 3ª Turma, Redator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 18/12/2015.

Conheço, por contrariedade à Súmula nº 253 do TST, aplicável por analogia.

b) Mérito

Como consequência do conhecimento do Recurso por contrariedade a verbete de jurisprudência desta Corte, dou-lhe provimento para limitar os reflexos da parcela "hiring bônus" ao depósito do FGTS relativo ao mês de pagamento."  (fls. 1.081/1.086).

Aos embargos de declaração opostos pelo reclamante, às fls. 1.091/1093, a egrégia Oitava Turma deu provimento para, sanando a omissão apontada, acrescer à condenação do reclamado a incidência dos referidos reflexos também sobre a multa do FGTS, nos termos do que dispõe o artigo 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90 (fls. 1.104/1.109).

Eis a ementa do referido acórdão turmário:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – HIRING BÔNUS – REFLEXOS – MULTA DE 40% - FGTS Embargos de Declaração acolhidos para complementar o julgado e acrescer à condenação diferenças da multa do FGTS, considerando o disposto no art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/1990."

Inconformado, o reclamante interpõe os presentes embargos a esta egrégia SBDI-1 (fls. 1.112/1.133). Em síntese, defende a tese de que a parcela "hiring bonus" ostenta natureza jurídica salarial, razão pela qual deve repercutir em todas as outras verbas salariais percebidas pelo empregado, independentemente de ter sido paga em uma ou mais parcelas. Postula, assim, que o reclamado seja condenado ao "(...) pagamento de reflexos da parcela denominada "hiring bônus" ("luvas") em aviso prévio (60 dias), férias acrescidas de 1/3, 13º salários e gratificações semestrais, conforme o pedido da ora recorrente, reestabelecendo-se a condenação imposta pelo Egrégio 4º Regional." (fls. 1.132/1.133).

Fundamenta o recurso em divergência jurisprudencial.

O primeiro aresto transcrito à fl. 1.117, oriundo da Sexta Turma desta Corte e cuja cópia consta dos autos na íntegra às fls. 1.137/1.145, autoriza o conhecimento dos embargos, porquanto, em situação idêntica à ora em debate, traz a tese de que o abono pago no momento da contratação equipara-se às luvas pagas aos atletas profissionais, razão pela qual ostenta natureza salarial e, embora o seu pagamento tenha ocorrido uma única vez, integra a remuneração do empregado para todos os efeitos legais.

Transcrevo, por oportuno, a ementa do referido acórdão paradigma, ensejador do conhecimento dos embargos em exame, à luz das diretrizes contidas nas Súmulas nº 296, I, e 337:

"RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. ABONO PAGO NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO. "LUVAS". NATUREZA JURÍDICA. O valor pago a título de empréstimo, formalizado por meio de contrato de mútuo, com a finalidade de tornar mais atrativa a contratação de empregado bancário, equipara-se às luvas pagas aos atletas profissionais, razão por que tem nítida natureza salarial e, não obstante o pagamento ter ocorrido uma única vez, a parcela deve integrar a remuneração da autora para todos os efeitos. Recurso de revista conhecido e provido.

(RR - 1336-98.2012.5.03.0005, Ministro Relator : Aloysio Corrêa Da Veiga, Publicado em 15/04/2014 (disponibilizado DEJT 14/04) ; Também disponível no website do respectivo tribunal (www. tst .jus.br ) , com acesso através dos endereços: http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?cnsulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=1336&digitoTst=98&anoTst=2012&orgaoTst=5&tribunalTst=03&varaTst=0005&submit=Consultar#

e http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&format=rtf&numeroFormatado=RR%20-%201336-98.2012.5.03.0005&base=acordao&numProcInt=8428&anoProcInt=2014&dataPublicaca o=15/04/2014%2007:00:00&query="

Conheço, pois, dos embargos, por divergência jurisprudencial.

2. MÉRITO DOS EMBARGOS

2.1.BÔNUS DE CONTRATAÇÃO ("HIRING BONUS"). NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. REFLEXOS. LIMITAÇÃO.

Como relatado, a discussão travada nos autos centra-se no alcance dos reflexos decorrentes do reconhecimento da natureza jurídica salarial da parcela "hiring bonus", paga ao reclamante, de uma única vez, no importe de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais).

Perquire-se, em síntese, se os reflexos deferidos devem ficar limitados ao depósito do FGTS e à respectiva multa de 40% (quarenta por cento), correspondentes ao mês de pagamento da parcela "hiring bonus", tal como decidiu a egrégia Oitava Turma desta Corte, ou se, contrariamente, devem incidir, também, sobre o aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salários e gratificação semestral, pagos ao reclamante ao longo do período trabalhado, tal como postulado na inicial da reclamação trabalhista. 

No caso vertente, como visto, a Oitava Turma desta egrégia Corte Superior, com base no reconhecimento da apontada contrariedade à Súmula nº 253, deu provimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado para limitar os reflexos da parcela "hiring bonus" ao depósito do FGTS referente ao mês de pagamento da verba. Em seguida, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos pelo reclamante, deu provimento ao aludido recurso para, sanando a omissão apontada, determinar que os referidos reflexos tenham incidência também sobre a multa do FGTS, nos termos do que dispõe o artigo 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90.

Impende ressaltar, ab initio, que, nos embargos ora em exame, não se discute a natureza jurídica salarial que foi reconhecida à parcela "hiring bonus" pela egrégia Oitava Turma deste Tribunal, com base nos fundamentos a seguir consignados:

"Quanto à natureza da parcela, o acórdão regional está conforme à jurisprudência do Eg. TST, que reconhece o caráter salarial dos valores pagos ao empregado como incentivo à contratação ou à manutenção do vínculo de emprego ("hiring bônus"), tal como ocorre quanto às "luvas" pagas ao atleta profissional quando da assinatura do contrato, independentemente de o pagamento realizar-se em parcela única ou não." (fl. 1.081) (sem grifo no original).

Conforme bem pontuado no v. acórdão ora embargado, a jurisprudência deste egrégio Tribunal, por meio de suas Turmas, pacificou-se no sentido de reconhecer natureza jurídica salarial à parcela denominada hiring bonus.

Pessoalmente, todavia, não comungo desse entendimento, então adotado pela egrégia Oitava Turma, quanto ao reconhecimento de natureza salarial à parcela paga a título de hiring bonus. E, conquanto tal questão não constitua objeto de insurgência do reclamante nos embargos ora em exame, peço vênia apenas para aqui deixar registrado o meu posicionamento sobre a matéria.

A parcela denominada hiring bonus, como se sabe, destina-se a atrair empregados altamente qualificados, que já mantêm contrato de trabalho com outro empregador.

Embora a jurisprudência ora dominante nesta egrégia Corte Superior tenha se firmado no sentido de atribuir natureza jurídica salarial à aludida parcela, penso que a verba reveste-se de natureza eminentemente indenizatória.

Trata-se de parcela paga em momento anterior à celebração do contrato de trabalho, em parcela única e com a exigência de que o trabalhador permaneça vinculado por um prazo mínimo, sob pena de devolução do valor recebido, em quantia proporcional ao tempo remanescente para o término do prazo ajustado.

Os que defendem a sua natureza salarial, assim o fazem por entender que a parcela não se destina a compensar ou ressarcir o empregado por dano sofrido no curso do pacto laboral, mas, sim, a atrai-lo para fins de contratação. Sustentam que o hiring bonus possui correlação direta com o contrato de trabalho, tratando-se, portanto, de parcela paga pelo trabalho e em razão das qualificações profissionais do empregado.

Defendem, ainda, que tal parcela assemelha-se às luvas pagas pelas entidades de prática desportiva para os atletas profissionais, por ocasião da assinatura de contrato, nos termos em que disposto no artigo 12 da antiga Lei 6.354/1976 (revogada pela Lei nº 12.395/2011).

Penso, contudo, que o diploma legal que regulamenta as relações de trabalho do atleta profissional, no particular, não pode ser aplicado analogicamente ao caso em exame, por mostrar-se incompatível com as normas contidas na CLT.

O artigo 12 da revogada Lei nº 6.354/1976 traz o conceito de luvas. Segundo este, "Entende-se por luvas a importância paga pelo empregador ao atleta, na forma do que for convencionado, pela assinatura do contrato".

A natureza jurídica das luvas já foi objeto de discussão nesta egrégia Corte Superior, a qual, com fulcro no preceito insculpido no § 1º do artigo 31 da Lei nº 9.615/1998, pacificou seu posicionamento pelo caráter salarial da parcela.

Eis o teor do supracitado dispositivo legal:

"Art. 31. A entidade de prática desportiva empregadora que estiver com pagamento de salário ou de contrato de direito de imagem de atleta profissional em atraso, no todo ou em parte, por período igual ou superior a três meses, terá o contrato especial de trabalho desportivo daquele atleta rescindido, ficando o atleta livre para transferir-se para qualquer outra entidade de prática desportiva de mesma modalidade, nacional ou internacional, e exigir a cláusula compensatória desportiva e os haveres devidos.         (Redação dada pela Lei nº 13.155, de 2015)

§ 1º São entendidos como salário, para efeitos do previsto no caput, o abono de férias, o décimo terceiro salário, as gratificações, os prêmios e demais verbas inclusas no contrato de trabalho."

Vê-se que, no direito desportivo, a natureza salarial das luvas decorre de preceito legal, uma vez que, a teor do retromencionado dispositivo, todas as verbas "inclusas no contrato de trabalho" são assim definidas.

A meu ver, contudo, tal preceito não pode ser aplicado aos demais trabalhadores, por mostrar-se incompatível com as normas que regulamentam o regime remuneratório destes. Isso porque, diferentemente do atleta profissional, nem todas as parcelas percebidas pelo empregado no curso da contratualidade possuem natureza salarial.

Na CLT, a definição das importâncias que integram o salário encontra previsão no artigo 457, e seus parágrafos, que, à época, guardava a seguinte redação:

"Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados."

Segundo o caput do mencionado artigo, em sua redação então vigente à época, tem-se por salário o valor pago pelo empregador em função do contrato de trabalho, destinado a retribuir o empregado pelo serviço prestado. O § 1º, por sua vez, trazia um rol meramente exemplificativo das parcelas que apresentavam natureza salarial.

É bem verdade que o intérprete não se deve ater à mera literalidade de tal dispositivo, a fim de determinar a natureza das verbas percebidas pelo trabalhador durante a contratualidade. Não é menos verdade, contudo, que este também não se pode distanciar do seu núcleo essencial.

A teor do artigo 457 da CLT, são dois os requisitos mínimos para a definição da parcela como de natureza salarial, quais sejam: deve ter natureza contraprestativa e ser paga pelo empregador ao empregado.

A meu ver, o bônus de contratação não atende aos dois requisitos.

A parcela em exame não é paga em razão da relação de emprego, já que, por ocasião da sua pactuação, ainda não há contrato de trabalho celebrado com o proponente. Ao revés, esta é paga como forma de incentivar o trabalhador a pedir dispensa do seu atual emprego e ingressar nos quadros funcionais de terceiro-proponente.

Nota-se, por conseguinte, que esta não é paga ao empregado em razão do contrato de trabalho, visando a remunerá-lo por suas habilidades profissionais. Conforme afirmado, ainda não há um contrato firmado entre empregador e empregado, os quais ainda se encontram na fase das tratativas.

Trata-se, portanto, de um contrato preliminar, por meio do qual as partes se comprometem à celebração de um contrato definitivo, tal como previsto no artigo 462 e seguintes do Código Civil.

Destaca-se, ainda, que o pagamento não é realizado pelo então empregador, mas por terceiro, o que também corrobora para afastar a natureza salarial do bônus em análise.

Outro ponto que merece consideração refere-se à ausência de periodicidade no seu pagamento. No caso dos autos, consta do v. acórdão turmário que a quitação da parcela deu-se uma única vez.

Penso que a periodicidade no pagamento da parcela mostra-se como um dos requisitos essenciais para a caracterização de sua natureza salarial, ante a ausência de previsão legal ou de ajuste entre as partes, seja de forma individual ou coletiva.

Pois bem. Esta egrégia Corte Superior, ao afirmar a natureza salarial do hiring bonus, deixou consignado, por ocasião do julgamento do Processo nº TST-ARR-1938-19.2013.5.03.0114, que "A não habitualidade no pagamento das ‘luvas’ ao reclamante não impede a sua repercussão nas demais verbas, e deve ser considerada não a sua periodicidade, mas a sua reconhecida natureza jurídica salarial como gratificação ajustada, nos termos do art. 457, § 1º, da CLT" (ARR-1938-19.2013.5.03.0114, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, publicado no DEJT de 12.2.2016).

É cediço que a antiga redação do artigo 457, § 1º, da CLT assegurava a natureza salarial às "gratificações ajustadas". Prendendo-se, pois, à literalidade do dispositivo, depreende-se que as gratificações devem ser consideradas salário quando houver ajuste expresso - seja em contrato individual, regulamento de Empresa ou instrumentos de negociação coletiva -, em que a Empresa se obrigue a concedê-la ao empregado em determinadas épocas e condições.

A princípio, poder-se-ia afirmar que a CLT teria adotado o critério subjetivo para a definição da natureza salarial das gratificações, com base no qual deve ser aferida a intenção do empregador, manifestada por meio do ajuste.

O entendimento majoritário, entretanto, adota a teoria objetiva, segundo a qual não é a intenção do empregador que define a natureza salarial da parcela, mas, sim, a habitualidade no seu pagamento.

Neste sentido, trago doutrina do e. Ministro Maurício Godinho Delgado:

"É interessante perceber que uma leitura meramente literal do texto celetista poderia levar à conclusão de que a CLT postou-se ao lado da visão subjetivista. Diz o artigo 457, § 1º, que integram o salário as ‘gratificações ajustadas’, o que poderia ensejar a compreensão de que as parcelas concedidas como liberalidade, mas não ajustadas como gratificação, não teriam essa natureza jurídica.

A corrente objetivista (ou moderna) enfatiza, ao contrário, o dado real, objetivo, do pagamento habitual da parcela, independentemente da intenção do empregador no tocante à instituição da parcela (critério da habitualidade). A jurisprudência brasileira tem se pautado, firmemente, por essa postura objetivista no exame do critério aplicável para a integração salarial e contratual da gratificação, sepultando de forma definitiva e enfática a concepção subjetivista acima mencionada. Diz o Supremo Tribunal Federal que as ‘gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente ajustadas, integrando o salário’ (Súmula n. 207, STF – grifos acrescidos). Na mesma linha o Enunciado n. 152 do TST: ‘O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de um ajuste tácito.’"

Nesse quadro jurisprudencial absolutamente pacífico está assentado que a simples reiteração da parcela, tornando-a habitual, produz sua integração ao contrato e, em consequência, ao salário, independentemente da intenção de liberalidade afirmada no ato contratual instituidor da gratificação." (DELGADO, Maurício Godinho. Salário: teoria e prática. 2ª edição. Belo Horizonte. Del Rey, 2002, p. 136)

Impende registrar que a Constituição Federal, no artigo 201, § 11, também exige a habitualidade dos valores percebidos pelo empregado para a sua configuração como parcela salarial. Vejamos:

"Art. 201. (...).

(...).

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei." – sem grifos no original

Pelas considerações acima expostas, mostra-se patente, a meu juízo, a natureza indenizatória da parcela hiring bonus.

Destaco que, no retromencionado julgado da egrégia Sexta Turma, também restou consignado que o bônus de contratação não poderia ter natureza indenizatória, uma vez que a sua quitação não visa a "compensar ou reparar dano causado ao funcionário, mas sim o de atraí-lo a integrar o quadro funcional do banco reclamado, motivo pelo qual trata-se de parcela paga ‘pelo trabalho’ e também pelo patrimônio acumulado pelo trabalhador em sua carreira profissional".

Penso, no entanto, que o hiring bonus, conquanto não se destine a reparar um dano efetivamente sofrido pelo empregado, visa a compensá-lo pela perda de um patrimônio acumulado, em relação ao seu último contrato de trabalho.

Explico.

É cediço que o artigo 7º, I, da Constituição Federal assegura aos trabalhadores o direito a uma "relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos".

Ante a omissão do Poder Legislativo quanto à regulamentação da matéria por meio de lei complementar, a previsão da indenização compensatória encontra-se no inciso I do artigo 10 do ADCT, segundo o qual esta corresponde a 40% (quarenta por cento) incidente sobre o saldo do FGTS, a ser depositado na conta vinculada do empregado (artigo 18, § 1º, da Lei nº 8.036/1990).

Constata-se que a indenização compensatória prevista na norma constitucional assemelha-se à indenização por tempo de serviço de que cuida o artigo 478 da CLT, a qual se destina a recompensar o empregado, dispensado sem justa causa, pelo tempo que prestou serviços ao empregador.

Dúvidas não há de que o valor a ser percebido pelo empregado a título de indenização compensatória será diretamente proporcional ao tempo em que permaneceu laborando para o mesmo empregador, ou seja, quanto maior o período da prestação de serviço, maior será a sua indenização.

Pode ser afirmado, portanto, que, no curso do contrato de trabalho, o empregado adquire direito a um crédito – patrimônio -, a ser pago pelo empregador por ocasião da sua dispensa sem justa causa, o qual poderá ser renunciado, na hipótese de o trabalhador pedir demissão ou praticar algum ato faltoso previsto no artigo 482 da CLT.

Partindo desta premissa, é possível concluir que a indenização compensatória não objetiva reparar um dano causado pela prática de um ato ilícito ou pelo exercício abusivo de direito, já que a dispensa decorre do direito potestativo do empregador. A referida indenização visa, tão-somente, compensar o empregado pelo patrimônio acumulado durante a contratualidade.

A despeito de os doutrinadores divergirem entre si a respeito da teoria que explique por completo a natureza jurídica da referida indenização, penso que a teoria do crédito, de origem italiana, deixa evidente a finalidade compensatória desta.

Amauri Mascaro Nascimento, sobre o tema, traz a seguinte elucidação:

"A segunda é a teoria do crédito, de origem italiana, com a Lei de 1919. O empregado, prestando serviços continuados ao empregador, tem direito a uma compensação, um crédito acumulado, em forma de indenização, a ser paga por ocasião da rescisão do contrato. Orlando sustentou, na Itália, a teoria do crédito. Entre nós, Adamastor Lima, fazendo-o nos seguintes termos: ‘O empregado, colaborando na indústria e no comércio, não adquire um direito de propriedade, mas sim um direito de crédito sobre os fundos do estabelecimento (fundos de comércio que ele, empregado, ajuda a formar e a engrandecer). Esse crédito está na razão direta do tempo da colaboração prestada. Posto na rua, injustamente, há lugar para  indenização, que é, como sabemos, o ressarcimento da perda de um direito adquirido por contrato ou ajuste, escrito ou verbal. Se, porém, a despedida injusta é um ato do próprio empregado – que abandona o estabelecimento – produz o efeito da renúncia ao aludido direito de crédito’". (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurídica do salário, 2ª edição, São Paulo, LTr)

Na hipótese, ao ser convidado para laborar a outro empregador e, por conseguinte, desligar-se do atual, o empregado perderia o patrimônio nele acumulado. Desse modo, a fim de tornar atrativa a celebração de um novo contrato de trabalho, a ele é oferecida uma espécie de "indenização compensatória", denominada bônus de contratação.

Vê-se, inclusive, que a parcela em análise, além de compensar o empregado pelo crédito constituído perante o antigo empregador, também lhe traz garantias contra a prematura dispensa sem justa causa pelo novo contratante, já que, nesta hipótese, não teria de restituir o valor percebido.

Há, ainda, decisões do Conselho Administrativo de Recursos reconhecendo a natureza indenizatória dos bônus de contratação, os quais, por essa razão, não estariam sujeitos à incidência da contribuição previdenciária.

Vejamos:

"RECURSO DE OFÍCIO.

(...).

BÔNUS DE CONTRATAÇÃO. OCORRÊNCIA.

Para identificar se há incidência de contribuição previdenciária, necessário verificar se se trata de pagamento indenizatório ou remuneratório.

Há de comprovar a retribuição do capital pelo trabalho para que configure a incidência de contribuição previdenciária.

No caso em exame verificou-se que o pagamento de bônus de contratação não remunera o trabalho, mas gratifica eventualmente funcionário pela excelência de sua competência laboral, não impondo contraprestação de trabalho. Não havendo, portanto, fato gerador.

(...)." (ACÓRDÃO 2301-004.364, CARF - 2ª. Seção - 3ª CAMARA / 1ª TURMA ORDINÁRIA, Data de publicação: 14/04/2015)

"(...).

BÔNUS DE CONTRATAÇÃO. HIRING BÔNUS. GANHO EVENTUAL. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

Pagamento do bônus de contratação, luvas ou hiring bonus. Utilização pelas empresas com objeto de atrair grandes profissionais. Serve como forma de compensar, indenizar aquele profissional, incentivando pedido de demissão de outra empresa. Trata-se de verba indenizatória, até porque não há prestação de serviço que justifique a incidência de contribuição previdenciária prevista no inciso III, do artigo 22, da Lei 8.212/91.

Recurso Voluntário Provido

Crédito Tributário Exonerado" (ACÓRDÃO 2403-002.938, CARF - 2ª. Seção - 4ª CÂMARA / 3ª TURMA ORDINÁRIA, Data de publicação: 06/04/2015)

Feita essa ressalva pessoal acerca da matéria, e não constituindo objeto de insurgência recursal do ora embargante a natureza jurídica salarial da parcela hiring bonus, passo à análise dos seus reflexos nas demais verbas salariais.

No caso vertente, como dito, a egrégia Oitava Turma desta Corte Superior deu provimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado para limitar os reflexos da parcela hiring bonus no depósito do FGTS referente ao mês de pagamento da verba, bem como na respectiva multa de 40% (quarenta por cento). Entendeu, em síntese, que, por tratar-se de parcela paga uma única vez, os seus reflexos também devem ser limitados, esgotando-se, portanto, no próprio mês do seu pagamento.

A Oitava Turma, utilizando-se dos fundamentos jurídicos adotados pelo e. Ministro Mauricio Godinho Delgado nos autos do Processo nº TST-RR-79300-57.2009.5.04.0002, endossou o entendimento de que, por ter sido a parcela paga uma única vez, "(...) seu valor não repercutirá no cálculo das parcelas cujo módulo temporal de aferição seja inferior a um mês, nem no cálculo das essencialmente mensais, ou anuais (como o 13º salário). É a aplicação da mesma lógica de cálculo que norteou a elaboração da Súmula 253/TST, no sentido de que ‘A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina’" (fl. 1.085).

A meu juízo, referida parcela sequer haveria de ter sido integrada no salário do empregado, porquanto, segundo penso, o seu pagamento deu-se a título de mera indenização, como forma de compensação pela perda salarial advinda da ruptura do contrato de trabalho com o antigo empregador.

Tendo sido, contudo, determinada a sua integração no salário do empregado, e não sendo essa questão objeto de impugnação nos embargos ora em exame, mantenho a limitação dos reflexos daí decorrentes, então imposta pela egrégia Oitava Turma desta Corte, até mesmo para que não se configure nos autos reformatio in pejus.

Vale registrar que esta egrégia Subseção, seguindo o mesmo posicionamento adotado pela egrégia Oitava Turma, entende que, por tratar-se o hiring bonus de parcela dotada de natureza salarial, mostra-se perfeitamente aplicável ao caso a mesma diretriz que norteou a edição da Súmula nº 253 e que ensejou a limitação dos reflexos decorrentes da verba paga a título de gratificação semestral.

Com efeito, o reconhecimento da natureza jurídica salarial de uma determinada parcela impõe que seja adotado um divisor para que se defina a quantia mensal que irá refletir no cálculo das demais verbas.

E, neste ponto, o e. Ministro Augusto César Leite de Carvalho destacou, com sua habitual propriedade, em sessão, que:

"Como estamos, e neste processo é incontroverso, que há natureza salarial, então, a Súmula n.º 253 guarda pertinência e, nesse caso, não porque não se trata de um salário que tenha as mesmas repercussões de qualquer outra verba salarial, mas, por essas razões que estão no precedente da Súmula n.º 253 do Tribunal Superior do Trabalho, faz sentido que incida apenas no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, até porque o problema maior aqui é o divisor. Se temos um determinado valor, precisamos dividir por alguma quantia para sabermos qual é a parcela mensal que refletiria no cálculo dessas outras verbas. Como não há a obrigação de um empregado que recebe o hiring bonus – a não ser um pacto de cavalheiros – de permanecer na empresa, ele pode permanecer quatro, seis, oito meses e pode permanecer dois anos, três anos, e aí se divide exatamente pelo quê? O empregado teria um salário muito maior se ele simplesmente não cumprisse o hiring bonus e aí teria o reflexo desse quociente numa proporção muito maior do que se tivesse efetivamente cumprido. Então, até por uma questão de equidade, acho que esse posicionamento, que talvez tenha sido iniciado pelo Ministro Mauricio Godinho Delgado na 3.ª Turma, parece-me apropriado."

Por essas razões, fixou-se o entendimento de que os reflexos decorrentes do reconhecimento da natureza jurídica salarial da parcela hiring bonus devem ficar limitados ao depósito do FGTS referente ao mês do seu pagamento e à respectiva multa de 40% (quarenta por cento), tal como decidiu a egrégia Oitava Turma desta Corte.

Mantenho, portanto, a limitação da forma como imposta no v. acórdão ora embargado.

Nego, pois, provimento aos embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos, por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhes provimento.

Brasília, 29 de novembro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator