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Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

José Roberto Freire Pimenta - TST

Concurso público. Cadastro de reserva. Contratação de terceirizados durante a validade do certame. Preterição dos candidatos aprovados. Configuração. Comprovação de cargos vagos. Desnecessidade.

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DE CARGOS OFICIALMENTE VAGOS.

Cinge-se a controvérsia a definir se o candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva tem direito à nomeação em face da contratação de trabalhador temporário para a realização das mesmas atribuições do emprego pleiteado no certame e durante o seu prazo de validade. Esta Corte, com esteio em precedentes do Supremo Tribunal Federal, tem entendido que a contratação de pessoal, seja por comissão, seja por terceirização, seja por contratação temporária, no prazo de validade do concurso público, para as mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que seja para preenchimento de cadastro reserva, em afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.  Uma vez comprovado que os terceirizados contratados exercem as atividades próprias do cargo previsto no edital do concurso, evidencia-se o desvio de finalidade perpetrado pela Administração Pública, ao deixar de nomear os concursados para satisfazer a necessidade do serviço em substituição à mão-de-obra precária. Se há necessidade de contratação de pessoal terceirizado durante a vigência do certame, não se justifica a não nomeação dos candidatos constantes do cadastro de reserva para suprir essa demanda já que o concurso público foi realizado com a finalidade de atender necessidades futuras do órgão. Desse modo, ainda que não comprovada a efetiva existência de cargo oficialmente vago na entidade, a terceirização dos serviços para os quais foi realizado o concurso público em cadastro de reserva denuncia a existência de vaga e demonstra a preterição dos candidatos aprovados no certame, os quais tem direito subjetivo à nomeação, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Superior. Esse foi o entendimento adotado por esta Subseção no julgamento do E-ED-RR-931-33.2012.5.08.0002, na sessão do dia 29/10/2020, (DEJT 13/11/2020), em que, por maioria de 10 votos a 3, decidiu-se que a terceirização dos serviços para os quais houve realização de concurso público para o preenchimento de cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, demonstra a necessidade premente de provimento do cargo descrito no edital e autoriza a conclusão de existência de desvio de finalidade do ato administrativo e de preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva. Na hipótese dos autos, é incontroverso que o demandado contratou 768 trabalhadores temporários, durante a validade do concurso no qual o autor lograra êxito, para exercer atribuições inerentes ao cargo para o qual ele fora aprovado. Além disso, o Regional destacou que o réu, ainda durante o prazo de validade do concurso referido, abriu novo edital para formação de cadastro reserva com até 1.450 candidatos habilitados. Esses dois fatos demonstram, indubitavelmente, a necessidade de contratação de pessoal do réu e reforça, portanto, a preterição do demandante, na esteira do entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.  Diante do exposto, os embargos do reclamante merecem provimento para julgar parcialmente procedente o seu pedido de nomeação, respeitando-se as exigências admissionais contidas no edital do concurso e a ordem de classificação dos candidatos aprovados.

Embargos conhecidos e parcialmente providos. (TST-ED-E-RR-854-95.2016.5.10.0012, SBDI-I, rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 28/10/2021).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-854-95.2016.5.10.0012, em que é Embargante CARLOS EDUARDO SOARES DE SOUSA e Embargado BANCO DO BRASIL S.A.

A Quarta Turma desta Corte conheceu do recurso de revista interposto pelo demandado por violação do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal, e, no mérito, deu-lhe provimento para restabelecer a sentença em que foram julgados improcedentes os pedidos iniciais.

O autor interpõe recurso de embargos (págs. 1.156-1.169), regido pela Lei nº 13.015/2014. Sustenta, em síntese, que houve a terceirização dos serviços correspondentes ao cargo postulado, efetivada ainda no prazo de validade do certame, o que evidencia a existência de vaga e a preterição do candidato aprovado. Afirma que foi comprovado o surgimento de vagas suficientes para alcançar sua posição na lista de aprovados. Aduz que o réu tem feito contratação temporária de empregados, o que revela a preterição à sua nomeação. Argumenta que a contratação de pessoal, seja por comissão, seja por terceirização, seja por contratação temporária, no prazo de validade do concurso público, para as mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que seja para preenchimento de cadastro reserva, em afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.  Colaciona arestos para confronto de teses.

Impugnação apresentada (págs. 1.311-1.313).

Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno desta Corte.

É o relatório.

V O T O

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DA COMPROVAÇÃO DE CARGOS OFICIALMENTE VAGOS

I – CONHECIMENTO

A Quarta Turma desta Corte conheceu do recurso de revista interposto pelo demandado por violação do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal, e, no mérito, deu-lhe provimento para restabelecer a sentença em que foram julgados improcedentes os pedidos iniciais.

Eis os fundamentos da decisão embargada:

"O Regional deu provimento ao Recurso Ordinário do Reclamante, sob os seguintes fundamentos (a fls. 1.004/1.010):

‘(...)

Dessume-se, portanto, que toda a disposição contida no aludido edital se destina à formação de cadastro reserva de concursados habilitados dentro dos critérios estabelecidos pelo edital, os quais serão contratados conforme necessidade do Reclamado e dentro do prazo de vigência do concurso.

Até aí nenhuma irregularidade ou discrepância.

Porém, a questão ganha outro contexto pela notícia de contratação de terceirizados para atender a demanda de necessidade, dita extraordinária, que pode alçar a 1.560 trabalhadores por ano somente nas Regiões Norte e Centro-Oeste (RR, AP, AM, PA, TO, AC, RO e MT, MS, GO, DF). O reclamado indica a necessidade em razão de diversos fatores de ordem emergencial e extraordinária, justificando essa contratação de temporários no próprio edital de pregão eletrônico (item 6), nos seguintes termos:

(...)

Inquestionavelmente, muitas das aludidas necessidades acima declinadas se mostram de caráter permanente em razão da reiteração de sua ocorrência que muitas vezes se intermedeiam entre evento episódico e evento sazonal. Principalmente se considerarmos a importância econômica, política e social do Reclamado, a sua mega estrutura e a extensão territorial de sua atuação, bem como o grande número de empregados e a alta rotatividade de seu quadro de pessoal.

Ademais, não se olvide de que o edital do concurso em que a Reclamante logrou êxito ressalta claramente que ‘O candidato classificado na Seleção Externa será convocado, em função das necessidades do Banco’.

Deste modo, a contratação de terceirizados mesmo que para ‘realização de tarefas de apoio administrativo de menor complexidade’, mas dentro do contexto das atividades-fim, esfuma-se em ofensa à exigência de concurso público para provimento em caráter efetivo da vaga (CF, art. 37, II), pela inexistência de excepcionalidade legal (Lei n.º 6.019/74). Denota-se assim a adoção de soluções paliativas a um problema permanente e constante.

Ora, a instituição de concurso público se justifica pela necessidade de pessoal ao exercício das atividades inerentes ao ente público. Desse modo, a superveniência de contratação de temporários para desenvolvimento de idênticas atividades - diga-se: em número expressivo de 768 temporários - além de comprometer o princípio da moralidade administrativa, importa burla ao preceito constitucional do concurso público.

Não bastasse isso, há de se considerar a veiculação de novo edital, ainda na vigência do concurso anterior, para formação de outro cadastro reserva com até 1.450 candidatos habilitados com destinação exclusiva para a macrorregião do DF.

Sob vários aspectos, é latente a preterição dos candidatos habilitados no certame realizado, o que corrobora a pretensão da Reclamante em se fazer valer o seu direito à nomeação e à investidura no cargo.

Para rechaçar possíveis questionamentos, incabível perquirir-se acerca da existência de outros candidatos com melhor classificação, diante da impossibilidade de extrapolação dos limites da pretensão deduzida em juízo (res in iudictio deducta). É inviável exigir-se dos demais candidatos a iniciativa de proposição de ação judicial com o mesmo propósito, mormente em razão da expiração do prazo de validade do referido certame.

Acerca da questão de preterição, o Verbete n.º 64/2017 do Tribunal Pleno trouxe os seguintes parâmetros:

‘CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS. AFERIÇÃO. CRITÉRIOS. NÚMERO DE VAGAS. ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. TUTELA PROVISÓRIA.

I - A ordem judicial para a admissão de candidatos, aprovados em concurso público e preteridos, está condicionada à existência de vagas, independentemente da classificação obtida em tal perímetro.

II - A preterição é caracterizada pela contratação de terceiros para o exercício das atividades essenciais do emprego público, ou, ainda, a recusa injustificada à convocação do candidato.

III - O número de vagas disponíveis deve ser aferido pelo somatório daquelas previstas no edital e da quantidade de trabalhadores terceirizados, no prazo de validade do concurso.

IV - Preenchidos os pressupostos legais, é viável a concessão da tutela provisória de urgência ou de evidência, para a adoção das medidas destinadas à contratação do candidato.’

Dessarte, caracterizada a preterição do Reclamante, violado o seu direito líquido e certo à nomeação.’

O Reclamado sustenta que o processo seletivo público foi instituído para formação de cadastro de reserva para o cargo de Escriturário e a implementação da contratação observaria a ordem de classificação e a existência de vagas a serem preenchidas. Assim, entende que, para que ocorra a contratação é necessário que existam vagas. Afirma que deferir a contratação, sem a existência de vagas, contraria as regras editalícias, e, por consequência, os art. 5.º e 37, IV, da CRF/88. Ressalta que a determinação judicial de que seja o Reclamante contratado fere mais um dos princípios da administração pública, conhecido como ‘princípio do orçamento’, inserido no art. 169, §1.º, da CRF/88. Alega, ademais, que não ficou evidenciado nos autos que a contratação de terceirizados se deu em atividades inerentes ao cargo para o qual o Reclamante fez concurso. Argumenta que, como ente público, exerce o ato discricionário de entender oportuno o momento para a realização de um processo seletivo; pratica um ato vinculado que é a edição de um Edital Público para tanto e, por fim, atende ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, neste caso somente passando a chamar os candidatos aprovados na ordem final de classificação. Aponta violação dos arts. 5.º, 37, IV, 169, § 1.º, 173, § 1.º, II, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula n.º 390 do TST.

Ao exame.

O Regional concluiu que a contratação de terceirizados para exercer as funções inerentes ao cargo para o qual o Reclamante fora concursado em cadastro reserva, assim como, a veiculação de novo edital, ainda na vigência do concurso anterior, demonstram a preterição dos candidatos habilitados no certame realizado, como no caso do Reclamante.

A controvérsia cinge-se em definir se candidato aprovado em concurso público para o cargo de Escriturário do Banco do Brasil, em cadastro de reserva, tem direito à nomeação ou à mera expectativa de direito, quando constatada a contratação de empregados terceirizados para o exercício das mesmas funções inerentes ao cargo para o qual fora concursado, durante o prazo de validade do certame.

O Reclamado se apega às teses de que somente se caracteriza a preterição dos candidatos aprovados em cadastro reserva, na hipótese de terceirização de serviços, quando existentes cargos vagos não preenchidos e de que não ficou comprovado que os empregados terceirizados foram contratados para exercer as mesmas atribuições do cargo para o qual o Reclamante fora concursado.

Conforme entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, a aprovação de candidato em concurso público realizado para preenchimento de cadastro de reserva não gera, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito.

Esta Corte, contudo, firmou o entendimento de que a expectativa de direito convola-se em direito subjetivo quando demonstrado que a Administração Pública efetuou contratações de empregados, por meio de terceirização, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual há candidatos concursados, conforme se verifica dos seguintes precedentes:

‘NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO CONSTANTE EM CADASTRO DE RESERVA DE VAGAS PARA O CARGO DE ESCRITURÁRIO. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS CONCURSADOS EM VIRTUDE DA TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS E DE LANÇAMENTO DE NOVO EDITAL NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO ANTERIOR. O Tribunal a quo demonstrou que houve preterição no caso dos autos, asseverando terem sido contratados empregados terceirizados, os quais exercem as mesmas atribuições do cargo para o qual o Reclamante prestou concurso (escriturário). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Superior é no sentido de que a ocupação precária, por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi realizado concurso público configura desvio de finalidade e caracteriza burla à exigência constitucional do concurso público, convolando a expectativa de direito do candidato aprovado no certame vigente em direito subjetivo à nomeação, em decorrência de sua preterição, por força da contratação precária, hipótese dos autos. Agravo de instrumento conhecido e não provido.’ (Processo: AIRR - 262-66.2015.5.07.0013 Data de Julgamento: 7/3/2018, Relatora: Ministra Dora Maria da Costa, 8.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 9/3/2018.)

‘RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. CONCURSO PÚBLICO. HABILITAÇÃO EM CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO ILEGAL DE TERCEIROS COMPROVADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. O candidato aprovado em concurso público em cadastro de reserva é detentor de mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, na esteira da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Especializada, o direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva surge quando, no prazo de validade do concurso e havendo interesse da Administração Pública, são criadas novas vagas, ou, ainda, se houver preterição na ordem de classificação ou contratação precária de terceiros para o exercício das funções do cargo efetivo no período de validade do concurso público. No caso, o Tribunal Regional concluiu que a mera expectativa convolou-se no direito ao preenchimento da vaga, tendo em vista que a ré adotou condutas ilícitas, mediante a terceirização de serviços para o exercício de funções idênticas àquelas previstas no edital, as quais deveriam ser providas por candidatos previamente aprovados na seleção pública. Assim, com base no contexto fático delimitado pela Corte de origem, verifica-se que o autor, habilitado em cadastro de reserva, possui direito líquido e certo à nomeação, porquanto comprovada a existência de vaga para a qual obteve aprovação, bem como a contratação ilegal de terceiros para o exercício das funções do cargo pretendido durante a vigência do concurso. É válido esclarecer que toda ação da Administração Pública encontra-se conformada pelo regime jurídico-administrativo (artigo 37, caput, da Constituição Federal) e, como tal, vinculada aos princípios expressos e implícitos, dentre os quais emana o princípio da finalidade pública. Logo, a contratação de trabalhadores temporários ou terceirizados para o preenchimento de vagas no prazo de concurso vigente, em prejuízo da investidura daquele devidamente selecionado pela Administração Pública, mediante a realização do certame, implica, sem dúvidas, o desrespeito aos interesses da coletividade, em claro desvio de finalidade. Pelo exposto, verifica-se que a decisão regional se encontra em perfeita consonância com o entendimento majoritário do TST. Recurso de revista de que não se conhece.’ (Processo: RR - 1205-39.2011.5.12.0028 Data de Julgamento: 21/2/2018, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 2/3/2018.)

‘BANCO DO BRASIL. REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO DOS APROVADOS NO CONCURSO. No caso concreto, o Tribunal Regional, valorando a prova, consignou que ficou comprovado que o Banco reclamado se utilizou de mão de obra terceirizada para atribuições idênticas ou similares àquelas previstas no edital do concurso público, evidenciando nítida preterição do Reclamante. Nesse quadro, consignado no acórdão regional que ficou comprovada a preterição na admissão de candidato aprovado em concurso público, em razão da contratação de empregados terceirizados para exercer as mesmas atividades para as quais foi aprovado o autor, para se chegar a conclusão diversa, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.’ (Processo: AIRR - 99-33.2014.5.10.0015 Data de Julgamento: 13/12/2017, Relatora: Ministra Maria Helena Mallmann, 2.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017.)

‘CEF. CONCURSO PÚBLICO PARA TÉCNICO BANCÁRIO NOVO. CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. PRETERIÇÃO DE CANDIDATA APROVADA NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM OBSERVÂNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. A aprovação em concurso público realizado a título de preenchimento de cadastro de reserva, em regra, não gera, para os aprovados, o direito subjetivo à nomeação. Contudo, a prévia realização do certame, nos moldes do art. 37, II, da Constituição Federal, por certo, impõe obrigações para a Administração Pública, de modo a não se admitir a conduta da entidade estatal que traduza preterição direta ou indireta, quanto à convocação dos aprovados. Assim, surgindo a necessidade da prestação do serviço público afeta ao cargo para o qual a candidata foi regularmente aprovada no certame, não é dado à Administração Pública preterir a nomeação dos aprovados em prol da contratação de terceirizados. Em sendo demonstrada a nítida opção pela preterição indireta, via terceirização, é certo que, aos aprovados no concurso público, assistiria o direito à nomeação no cargo para o qual se verificou a aprovação. Pontue-se que o fato de a Caixa Econômica Federal, diante da sua natureza de empresa pública, encontrar-se submetida à diretriz prevista no art. 173, § 1.º, II, da Lei Maior, não afasta a sua subsunção às regras gerais e aos princípios envoltos à Administração Pública, máxime no tocante à premência de respeitar as regras relativas à submissão ao concurso público, consoante o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal. Ademais, é certo que a mencionada necessidade de observância ao concurso público não se configura em regra meramente formal, sendo imperioso o respeito ao resultado dele decorrente. Vale dizer, não se coaduna com os princípios da Administração Pública a conduta da Recorrente de, a pretexto de realizar concurso público para o cargo de advogado, o faz apenas a título de preenchimento de cadastro de reserva, sendo que, na vigência do referido certame, finda por terceirizar os serviços de advocacia, mediante contratação de integrantes de escritório terceirizado. Tal comportamento, em afronta aos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e do concurso público, culmina por converter o que seria mera expectativa em direito subjetivo à nomeação. Por outro lado, é certo que conforme a Súmula n.º 15 do STF, ‘dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação’. Assim, no caso dos autos, cabe dar parcial provimento ao Recurso de Revista interposto contra a CEF, tão somente para declarar que a Autora - classificada na 165.ª posição PCD (Pessoas com Deficiência) - tem direito à nomeação, mas apenas em estrita observância à ordem de classificação, a fim de que não haja preterição dos demais candidatos aprovados em melhor classificação. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido no tema.’ (Processo: RR - 26-81.2016.5.10.0018 Data de Julgamento: 6/12/2017, Relator: Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/12/2017.)

Todavia, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal revela que apenas a ocupação precária de atribuições do cargo efetivo vago, mediante comissão, terceirização ou contratação temporária, para o qual existem candidatos aprovados em concurso público com prazo de validade vigente, denota ato administrativo maculado pelo desvio de finalidade, equivalente a não observância da ordem de classificação no certame, o que gera direito à nomeação para os candidatos aprovados, ainda que em cadastro de reserva. É o que se extrai dos seguintes julgados daquela Corte:

‘DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. DEMANDA AJUIZADA POR CANDIDATO EM FACE DE EMPRESA SUBSIDIÁRIA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. FASE PRÉ-CONTRATUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. OFENSA AOS ARTS. 2.º E 5.º DA CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 284/STF. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.395-MC, Relator: Ministro CEZAR PELUSO, DJ de 10/11/2006, afastou a aplicação do art. 114, I, da CF/88, na redação conferida pela EC 45/04, às causas entre o Poder Público e os servidores a ele vinculados por relação jurídica estatutária. 2. Tal entendimento não se aplica às demandas instauradas entre pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta e seus empregados, cuja relação é regida pela Consolidação das Leis do Trabalho (RE 505.816-AgR, Relator: Ministro CARLOS BRITTO, Primeira Turma, DJe de 18/5/2007), sendo irrelevante que a ação seja relativa ao período pré-contratual, em que ainda não há pacto de trabalho firmado entre as partes. 3. Conforme orientação pacífica desta Corte, a ocupação precária por terceirização para desempenho de atribuições idênticas às de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, ensejando o direito à nomeação (ARE 776.070-AgR, Relator: Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 22/3/2011; ARE 649.046-AgR, Relator: Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/9/2012). 4. Agravo regimental desprovido.’ (STF, ARE 774137 AgR-2.ºJULG, Relator: Ministro TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 29/10/2014.)

‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011. 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: ‘MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS n.º 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual n.º 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2.º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanente, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida.’ 3. Agravo regimental não provido.’ (STF, ARE 649046 AgR, Relator: Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 13/9/2012.)

‘EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital. Concurso vigente. Terceirização. Inexistência de vagas. Preterição. Não ocorrência. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária mediante terceirização de serviço somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso vigente, ainda que fora do número de vagas previsto no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2. Agravo regimental não provido.’ (STF-ARE 756227/RN; Relator: Ministro DIAS TOFFOLI, Julgamento:  22/4/2014,          Órgão Julgador:  Primeira Turma, Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104  DIVULG 29/5/2014  PUBLIC 30/5/2014.)

‘Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Concurso público. Nomeação. 3. Preterição de aprovados em concurso vigente. Contratação de terceirizados com finalidade de preencher cargos efetivos vagos. Precedentes. 4. Inexistência de lastro probatório para fins de atestar a finalidade de burla ao certame. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável. Súmula 279. 5. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (ARE 878901 AgR/ RJ - RIO DE JANEIRO; Relator:  Ministro GILMAR MENDES; Julgamento:  05/05/2015;  Órgão Julgador:  Segunda Turma; Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096  DIVULG 21/5/2015  PUBLIC 22/5/2015.)

‘AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. II – Decisão agravada que indeferiu o pedido de contracautela diante da ausência de comprovação da alegada lesão e da indisponibilidade financeira para o cumprimento das decisões. III – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os aprovados em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação. Precedente. IV – A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. Precedentes. V – Não se configura preterição quando a Administração realiza nomeações em observância a decisões judiciais. Precedentes. VI – Alegações suscitadas na peça recursal que ultrapassam os estreitos limites da presente via processual e concernem somente ao mérito, cuja análise deve ser realizada na origem, não se relacionando com os pressupostos da suspensão de segurança. VII – Agravo regimental a que se nega provimento.’ (SS 5029 AgR/PE – PERNAMBUCO; Relator:  Ministro RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente); Julgamento:  7/10/2015; Órgão Julgador:  Tribunal Pleno; Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217  DIVULG 28/10/2015  PUBLIC 29/10/2015.)

Isso significa que a preterição ocorrerá, apenas e tão somente, se houver contratação de terceirizados, estando vagos os cargos que ensejavam a realização do concurso.

Além dessa diferenciação constante nos Precedentes do STF, impõe-se observar o pronunciamento, em sede de Repercussão Geral, Tema n.º 784, proferida no Recurso Extraordinário n.º RE 837311/Piauí, julgado em 9/12/2015, que, embora apreciando a questão da nomeação dos candidatos aprovados em cadastro reserva quando o ente público decide fazer um novo concurso, assentou o entendimento de que ‘o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro reserva se dá quando surgirem novas vagas e (...) ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração’, verbis:

‘O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.’

De outra parte, o art. 37, II e IV, da Constituição Federal prevê:

‘II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista na lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

(...)

IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;’

Considerando, portanto, essa diferenciação constante nos Precedentes do STF, o pronunciamento do Ministro Luiz Fux, em sede de Repercussão Geral, Tema n.º 784, e, ainda, o disposto no art. 37, II e IV, da Constituição Federal, no sentido de que a investidura do candidato aprovado em concurso público se dá no cargo efetivo existente, ou seja, apenas quando existe cargo vago, há de se alterar o entendimento dantes perfilhado para concluir que somente há preterição dos candidatos aprovados em cadastro reserva quando ocorre a contratação de empregados terceirizados para ocupar os cargos vagos existentes, que deveriam ser ocupados por aqueles candidatos já aprovados e não apenas quando há empregados terceirizados desempenhando as mesmas atribuições do cargo para o qual existem empregados concursados.

Na hipótese dos autos, o Regional consignou que o Reclamante, candidato aprovado em concurso público para o cargo de Escriturário, em cadastro de reserva, tem direito à nomeação quando constatada a contratação de empregados terceirizados para o exercício das mesmas funções inerentes ao cargo para o qual foi aprovado em concurso, durante o prazo de validade do certame, sem identificar a existência de cargos vagos.

Assim, visto que não ficou registrado pelo Regional a  existência de cargos vagos, conheço do Recurso de Revista por violação do art. 37, IV, da Constituição Federal.

MÉRITO

CADASTRO RESERVA – PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO – INEXISTÊNCIA DE CARGO VAGO

Conhecido o Recurso por violação do art. 37, IV, da Constituição Federal, seu provimento é medida que se impõe.

Dou provimento ao Recurso de Revista para restabelecer a sentença que julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados na presente Reclamação Trabalhista. Invertido o ônus da sucumbência. Custas pelo Reclamante, das quais fica isento em razão da concessão do benefício da justiça gratuita (a fls. 273). Mantido o valor da causa" (págs. 1.142-1.153, grifou-se e destacou-se).

Nas razões de embargos, o autor sustenta, em síntese, que houve a terceirização dos serviços correspondentes ao cargo postulado, efetivada ainda no prazo de validade do certame, o que evidencia a existência de vaga e a preterição do candidato aprovado.

Afirma que foi comprovado o surgimento de vagas suficientes para alcançar sua posição na lista de aprovados.

Aduz que o réu tem feito contratação temporária de empregados, o que revela a preterição à sua nomeação.

Argumenta que a contratação de pessoal, seja por comissão, seja por terceirização, seja por contratação temporária, no prazo de validade do concurso público, para as mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que seja para preenchimento de cadastro reserva, em afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

Colaciona arestos para confronto de teses.

Com razão.

A Turma adotou a tese de que somente há preterição dos candidatos aprovados em cadastro reserva quando ocorre a contratação de empregados terceirizados para ocupar os cargos vagos existentes, que deveriam ser ocupados por aqueles candidatos já aprovados e não apenas quando há empregados terceirizados desempenhando as mesmas atribuições do cargo para o qual existem empregados concursados.

Nesse contexto, verifica-se que o aresto colacionado (págs. 1.1565 e 1.166), oriundo da Segunda Turma, revela divergência jurisprudencial específica, pois adota a tese de que "se houve a terceirização dos serviços correspondentes ao cargo, efetivada ainda no prazo de validade do certame, tal fato apenas evidencia a existência de vaga e a preterição do candidato aprovado. Nessa hipótese, a expectativa convola-se em direito subjetivo à contratação". Eis a ementa do referido aresto paradigma:

"(…) 3 - CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS CORRESPONDENTES AO CARGO. PRETERIÇÃO DO CANDIDATO APROVADO. É certo que, em princípio, o candidato classificado para o cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à convocação, cuja efetivação fica sujeita aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração. Todavia, se houve a terceirização dos serviços correspondentes ao cargo, efetivada ainda no prazo de validade do certame, tal fato apenas evidencia a existência de vaga e a preterição do candidato aprovado. Nessa hipótese, a expectativa convola-se em direito subjetivo à contratação. Precedentes . Recurso de revista não conhecido. (…)" (ARR-1763-30.2012.5.09.0005, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes, DEJT 25/05/2018).

Conheço, pois, do recurso de embargos por divergência jurisprudencial.

II – MÉRITO

Cinge-se a controvérsia a definir se o candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva tem direito à nomeação em face da contratação de trabalhador temporário para a realização das mesmas atribuições do emprego pleiteado no certame e durante o seu prazo de validade.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral, que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato". Eis a ementa do referido precedente:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento."

(RE 837.311, Relator: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 9/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072  DIVULG 15/4/2016  PUBLIC 18/4/2016).

No corpo do acórdão, o Relator, Ministro Luiz Fux, consignou que "O que assegura o direito à nomeação em favor dos aprovados fora das vagas do edital não é o mero surgimento de novas vagas ou a publicação de novo edital durante a validade do concurso. Estas circunstâncias não convolam, consideradas isoladamente, a mera expectativa de direito em direito subjetivo. O que, por outro lado, lhes origina o direito à nomeação é a demonstração inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso" (grifou-se).

Ainda, o Tribunal Pleno da Suprema Corte, ao decidir pedido de suspensão de segurança, firmou o entendimento de que "A contratação precária mediante terceirização de serviço configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos" (SS 5026 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 29/10/2015).

Destacam-se os seguintes julgados daquele Supremo Tribunal Federal, em que se interpretou a tese fixada em repercussão geral no julgamento do RE nº 837.311:

"EMENTA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO EM CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS TERCEIRIZADOS PARA A MESMA FUNÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF. LEGISLAÇÃO FEDERAL NÃO ANALISADA. AUSENTE JUÍZO DE CONSTITUCIONALIDADE. Imprescindível à configuração de afronta à cláusula da reserva de plenário que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal. No caso, inexistente o exame do art. 23, II, da Lei nº 11.909/2009 na decisão reclamada. A controvérsia diz com direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado para cadastro de reserva em concurso público, configurada hipótese de contratação de empregados de forma precária, por meio de terceirização de serviços, para o mesmo cargo. Precedentes STF. Afastada a violação da Súmula Vinculante nº 10 desta Suprema Corte. Agravo regimental conhecido e provido" (Rcl 29307 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 4/12/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 1º/3/2019 PUBLIC 6/32019).

"EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a repetir as razões de mérito desenvolvidas no recurso extraordinário. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente. 2. O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação. 3. O Tribunal de origem assentou a existência de contratação de pessoal, a título precário, para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o que evidencia sua preterição. De modo que dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento" (ARE 971251 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-6/9/2016).

Logo, o que se extrai dos citados precedentes do Supremo Tribunal Federal é que há preterição do candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, convolando sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, quando há o "exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo" (ARE 971251 AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-6/9/2016).

Também esta Corte, com esteio nos precedentes do Supremo Tribunal Federal, tem entendido que a contratação de pessoal, seja por comissão, seja por terceirização, seja por contratação temporária, no prazo de validade do concurso público, para as mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que seja para preenchimento de cadastro reserva, em afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

Esse foi o entendimento adotado por esta Subseção no julgamento do E-ED-RR-931-33.2012.5.08.0002, na sessão do dia 29/10/2020, (DEJT 13/11/2020), em que, por maioria de 10 votos a 3, decidiu-se que a terceirização dos serviços para os quais houve realização de concurso público para o preenchimento de cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, demonstra a necessidade premente de provimento do cargo descrito no edital e autoriza a conclusão de existência de desvio de finalidade do ato administrativo e de preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva.

Eis o teor da ementa do julgado, in verbis:

"EMBARGOS INTERPOSTOS PELA RECLAMADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. ADVOGADO. TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE ADVOCACIA NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1 . Consoante o mandamento insculpido na cabeça do artigo 37 da Constituição da República, a Administração Pública, tanto direta quanto indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, está submetida aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Uma vez constatado o desvio de finalidade na conduta do administrador, afastando-se o ato praticado do interesse público, norteador do desempenho administrativo, para alcançar fim diverso daquele que a lei obriga, impõe-se a submissão do referido ato à revisão judicial ou administrativa, porquanto configurada ilegalidade, constituindo causa de nulidade do ato administrativo. 2 . Conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a aprovação de candidato em concurso público realizado para preenchimento de cadastro de reserva não gera, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. Todavia, a contratação precária de pessoal, no prazo de validade do concurso público - seja mediante comissão, terceirização ou contratação temporária - , para o desempenho das mesmas atribuições do cargo para o qual realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva, evidenciando desvio de finalidade, em inequívoca transgressão à exigência do artigo 37, II, da Lei Magna. 3 . No caso concreto, restou comprovado que a Caixa Econômica Federal - CEF, ente integrante da Administração Pública indireta, após a realização de concurso público para preenchimento de cadastro de reserva para o cargo de advogado, e no prazo de validade do certame, efetuou contratações para a prestação de serviços advocatícios, configurando inequívoca preterição dos candidatos aprovados no concurso anterior. Uma vez constatado que o ente público terceirizou os serviços para os quais houve realização de concurso público para preenchimento de cadastro de reserva, no prazo de validade do certame, resulta demonstrada a necessidade premente de provimento do cargo descrito no edital, autorizando concluir pelo desvio de finalidade do ato administrativo. Nessas circunstâncias, convola-se a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. Precedentes da SBDI-1 e de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho. 4 . Embargos interpostos pela reclamada de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento  (E-ED-RR-931-33.2012.5.08.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 13/11/2020, grifou-se).

No mesmo sentido, recentes julgados desta Subseção e de Turmas desta Corte:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS. A 4ª Turma conheceu do recurso de revista da reclamada (Petrobras) por violação do art. 37, II e IV, da CF/88 e, no mérito, deu-lhe provimento para restabelecer a sentença que julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados na presente Ação Civil Pública, concernentes à nomeação dos candidatos aprovados para o cargo de técnico de instrumentação, sob o fundamento de que " somente há preterição dos candidatos aprovados em cadastro reserva quando ocorre a contratação de empregados terceirizados para ocupar os cargos vagos existentes que deveriam ser ocupados por aqueles candidatos já aprovado s". Para tanto, asseverou que, não obstante o entendimento do TST de que a expectativa de direito convola-se em direito subjetivo quando demonstrado que a Administração Pública efetuou contratações para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual há candidatos concursados, a jurisprudência do STF revela que somente a ocupação precária de atribuições do cargo efetivo vago , mediante comissão, terceirização ou contratação temporária, para o qual existem candidatos aprovados em concurso público com prazo de validade vigente, denota ato administrativo maculado pelo desvio de finalidade, equivalente à não observância da ordem de classificação no certame, o que gera direito à nomeação para os candidatos aprovados, ainda que em cadastro de reserva. Nesse passo, tendo a Corte local registrado que não existiam cargos vagos , a Turma afastou o direito à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público para o cargo de técnico em instrumentação da Petrobras, em cadastro de reserva. Sabe-se que, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. O STF, no julgamento do RE 837.311, cuja repercussão geral fora reconhecida (Tema 784), tomando por norte a discricionariedade que a Administração Pública possui para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, fixou a tese de que, excepcionalmente, haverá o direito subjetivo à nomeação, quando: a) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); e c) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. A Suprema Corte assentou que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração , caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" . (destacou-se). Ora, tendo em vista que o STF também decidiu pela licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada (ADPF 324 E RE 958.252 - Tema 725 da repercussão geral), bem como que, no caso dos autos , a preterição se deu, apenas, em razão da contratação de empregados terceirizados para prestação de serviços de instrumentação, não estando os substituídos (aprovados em concurso público para o cargo de "Técnico de Instrumentação", no cadastro de reserva) inseridos em nenhuma daquelas hipóteses enumeradas pela Suprema Corte, o direito subjetivo à nomeação deveria ser afastado. É que o Supremo Tribunal Federal, com amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de decidir como estruturarão seu negócio, tem entendido que não cabe ao Poder Judiciário intervir no arbítrio e na discricionariedade do administrador, obrigando a Administração, como no caso, a contratar previamente todo o cadastro de reserva para que, somente depois disso, possa terceirizar, em caráter temporário, por exemplo, serviços especializados. O direito de escolha da Petrobras entre terceirizar ou nomear candidato do cadastro de reserva não lhe pode ser tolhido a pretexto do desvio de finalidade, valendo ressaltar que, se escolher pela terceirização, esse trabalhador não terá direito nem à isonomia com o empregado concursado (RE 635.546 - Tema 383 da repercussão geral), pois, de acordo com o Ministro Luís Roberto Barroso, exigir que os valores de remuneração sejam os mesmos, por via transversa, retira do agente econômico a opção pela terceirização para fins de redução de custos, esvaziando o instituto da terceirização e limitando, injustificadamente, as escolhas do agente econômico sobrea forma de estruturar a sua produção . Contudo, na sessão do dia 29/10/2020, ao julgar o Processo nº E-ED-RR-931-33.2012.5.08.0002, esta SDI-1, por maioria, fixou o entendimento de que "a contratação precária de pessoal, no prazo de validade do concurso público - seja mediante comissão, terceirização ou contratação temporária -, para o desempenho das mesmas atribuições do cargo para o qual realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva, evidenciando desvio de finalidade, em inequívoca transgressão à exigência do artigo 37, II, da Lei Magna" . Naquela ocasião, o Ministro Relator, Lélio Bentes Corrêa, anotou que a circunstância de haver ou não cargo vago não interfere na caracterização do desvio de finalidade , tendo em vista a terceirização da atividade. Ponderou que " a admitir-se esse procedimento, nunca haverá cargo vago, porque as funções efetivamente foram delegadas aos escritórios terceirizados, de um lado, afetando o direito à nomeação desses candidatos e, por outro lado, evidenciando a efetiva necessidade da mão de obra para a qual se realizou o concurso " . Explicou que, ao realizar o certame, o ente público reconhece a necessidade do serviço para o qual recruta aqueles trabalhadores e se compromete a investi - los no cargo respeitando a ordem de classificação. Sendo assim, concluiu que valer-se da terceirização para suprir a necessidade da prestação do serviço caracteriza desvio de finalidade, e que é pelo desvio de finalidade que se caracterizada a preterição. Logo, com ressalva de entendimento deste Relator , o acórdão regional deve ser restabelecido. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-ED-ARR-1788-20.2010.5.20.0001, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 09/04/2021).

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS. A 4ª Turma conheceu do recurso de revista da reclamada (Petrobras) por violação do art. 37, IV, da CF/88 e, no mérito, deu-lhe provimento pra julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados nesta reclamação trabalhista, concernentes à nomeação para o cargo de Técnico de Segurança Junior, sob o fundamento de que " somente há preterição dos candidatos aprovados em cadastro reserva quando ocorre a contratação de empregados terceirizados para ocupar os cargos vagos existentes que deveriam ser ocupados por aqueles candidatos já aprovado s". Para tanto, asseverou que, não obstante o entendimento do TST de que a expectativa de direito convola-se em direito subjetivo quando demonstrado que a Administração Pública efetuou contratações para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual há candidatos concursados, a jurisprudência do STF revela que somente a ocupação precária de atribuições do cargo efetivo vago , mediante comissão, terceirização ou contratação temporária, para o qual existem candidatos aprovados em concurso público com prazo de validade vigente, denota ato administrativo maculado pelo desvio de finalidade, equivalente à não observância da ordem de classificação no certame, o que gera direito à nomeação para os candidatos aprovados, ainda que em cadastro de reserva. Nesse passo, tendo a Corte local registrado que não existiam cargos vagos , na medida em que o número de vagas previsto no edital (2) já havia sido preenchido, e que o reclamante consta do cadastro de reserva, a Turma não reconheceu o seu direito à nomeação "pela simples contratação de terceirizados", porquanto não atendido o requisito previsto no art. 37, II e IV, da Constituição Federal. Sabe-se que, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. O STF, no julgamento do RE 837.311, cuja repercussão geral fora reconhecida (Tema 784), tomando por norte a discricionariedade que a Administração Pública possui para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, fixou a tese de que, excepcionalmente, haverá o direito subjetivo à nomeação, quando: a) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); e c) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. A Suprema Corte assentou que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração , caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" . (destacou-se). Ora, tendo em vista que o STF também decidiu pela licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada (ADPF 324 E RE 958.252 - Tema 725 da repercussão geral), bem como que, no caso dos autos , a preterição se deu, apenas, em razão da contratação de empregados terceirizados na função de técnico de segurança do trabalho, não estando o reclamante (aprovado em concurso público para o cargo de "Técnico de Segurança Júnior", no cadastro de reserva) inserido em nenhuma daquelas hipóteses enumeradas pela Suprema Corte, o direito subjetivo à nomeação deveria ser afastado. É que o Supremo Tribunal Federal, com amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de decidir como estruturarão seu negócio, tem entendido que não cabe ao Poder Judiciário intervir no arbítrio e na discricionariedade do administrador, obrigando a Administração, como no caso, a contratar previamente todo o cadastro de reserva para que, somente depois disso, possa terceirizar, em caráter temporário, por exemplo, serviços especializados. O direito de escolha da Petrobras entre terceirizar ou nomear candidato do cadastro de reserva não lhe pode ser tolhido a pretexto do desvio de finalidade, valendo ressaltar que, se escolher pela terceirização, esse trabalhador não terá direito nem à isonomia com o empregado concursado (RE 635.546 - Tema 383 da repercussão geral), pois, de acordo com o Ministro Luís Roberto Barroso, exigir que os valores de remuneração sejam os mesmos, por via transversa, retira do agente econômico a opção pela terceirização para fins de redução de custos , esvaziando o instituto da terceirização e limitando, injustificadamente, as escolhas do agente econômico sobrea forma de estruturar a sua produção . Contudo, na sessão do dia 29/10/2020, ao julgar o Processo nº E-ED-RR-931-33.2012.5.08.0002, esta SDI-1, por maioria, fixou o entendimento de que " a contratação precária de pessoal, no prazo de validade do concurso público - seja mediante comissão, terceirização ou contratação temporária -, para o desempenho das mesmas atribuições do cargo para o qual realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva, evidenciando desvio de finalidade, em inequívoca transgressão à exigência do artigo 37, II, da Lei Magna" . Naquela ocasião, o Ministro Relator, Lélio Bentes Corrêa, anotou que a circunstância de haver ou não cargo vago não interfere na caracterização do desvio de finalidade , tendo em vista a terceirização da atividade. Ponderou que " a admitir-se esse procedimento, nunca haverá cargo vago, porque as funções efetivamente foram delegadas aos escritórios terceirizados, de um lado, afetando o direito à nomeação desses candidatos e, por outro lado, evidenciando a efetiva necessidade da mão de obra para a qual se realizou o concurso " . Explicou que, ao realizar o certame, o ente público reconhece a necessidade do serviço para o qual recruta aqueles trabalhadores e se compromete a investi - los no cargo respeitando a ordem de classificação. Sendo assim, concluiu que valer-se da terceirização para suprir a necessidade da prestação do serviço caracteriza desvio de finalidade, e que é pelo desvio de finalidade que se caracterizada a preterição. Logo, com ressalva de entendimento deste Relator , o acórdão regional deve ser restabelecido. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-ED-RR-55-67.2016.5.21.0005, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 26/02/2021).

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO PARA PREENCHIMENTO DE CADASTRO DE RESERVA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA TERCEIRIZADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REMESSA DOS AUTOS À VARA DO TRABALHO DE ORIGEM PARA VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO. A 3ª Turma conheceu do recurso de revista por violação do art. 37, II, da Constituição Federal e, no mérito, deu-lhe provimento para reconhecer o direito subjetivo do reclamante à nomeação , aprovado em concurso público, no cadastro de reserva, para o cargo de "Advogado Junior", em face da preterição havida pela contratação de escritório de advocacia terceirizado. Sabe-se que, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. O STF, no julgamento do RE 837.311 , cuja repercussão geral fora reconhecida (Tema 784), tomando por norte a discricionariedade que a Administração Pública possui para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, fixou a tese de que, excepcionalmente, haverá o direito subjetivo à nomeação, quando: a) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); e c) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. A Suprema Corte assentou que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração , caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" . (destacou-se) Ora, tendo em vista que o STF também decidiu pela licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada (ADPF 324 E RE 958.252 - Tema 725 da repercussão geral), bem como que, no caso dos autos, a preterição se deu, apenas, em razão da contratação de escritório de advocacia terceirizado, não estando o reclamante inserido em nenhuma daquelas hipóteses enumeradas pela Suprema Corte, o direito subjetivo à nomeação deveria ser afastado. É que o Supremo Tribunal Federal, com amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de decidir como estruturarão seu negócio, tem entendido que não cabe ao Poder Judiciário intervir no arbítrio e na discricionariedade do administrador, obrigando a Administração, como no caso, a contratar previamente todo o cadastro de reserva para que, somente depois disso, possa terceirizar, em caráter eventual, por exemplo, advogado especializado para uma demanda específica. O direito de escolha da Caixa Econômica entre terceirizar ou nomear candidato do cadastro de reserva não lhe pode ser tolhido a pretexto do desvio de finalidade, valendo ressaltar que, se escolher pela terceirização, esse trabalhador não terá direito nem à isonomia com o empregado concursado ( RE 635.546 - Tema 383 da repercussão geral), pois, de acordo com o Ministro Luís Roberto Barroso, exigir que os valores de remuneração sejam os mesmos, por via transversa, retira do agente econômico a opção pela terceirização para fins de redução de custos , esvaziando o instituto da terceirização e limitando, injustificadamente, as escolhas do agente econômico sobrea forma de estruturar a sua produção . Contudo, na sessão do dia 29/10/2020, ao julgar o Processo nº E-ED-RR-931-33.2012.5.08.0002, esta SDI-1, por maioria, fixou o entendimento de que " a contratação precária de pessoal, no prazo de validade do concurso público - seja mediante comissão, terceirização ou contratação temporária -, para o desempenho das mesmas atribuições do cargo para o qual realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva, evidenciando desvio de finalidade, em inequívoca transgressão à exigência do artigo 37, II, da Lei Magna" . Naquela ocasião, o Ministro Relator, Lélio Bentes Corrêa, anotou que a circunstância de haver ou não cargo vago não interfere na caracterização do desvio de finalidade , tendo em vista a terceirização da atividade. Ponderou que " a admitir-se esse procedimento, nunca haverá cargo vago, porque as funções efetivamente foram delegadas aos escritórios terceirizados, de um lado, afetando o direito à nomeação desses candidatos e, por outro lado, evidenciando a efetiva necessidade da mão de obra para a qual se realizou o concurso ". Explicou que, ao realizar o certame, o ente público reconhece a necessidade do serviço para o qual recruta aqueles trabalhadores e se compromete a investi-los no cargo respeitando a ordem de classificação. Sendo assim, concluiu que valer-se da terceirização para suprir a necessidade da prestação do serviço caracteriza desvio de finalidade, e que é pelo desvio de finalidade que se caracterizada a preterição. Logo, com ressalva de entendimento deste Relator , a pretensão recursal da Caixa Econômica Federal, fundada em dissenso jurisprudencial, esbarra no óbice do artigo 894, § 2º, da CLT , segundo o qual a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de embargos não conhecido" (E-ED-ARR-579-74.2012.5.04.0103, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 16/04/2021).

"I - AGRAVO INTERNO DO BANCO DO NORDESTE. INEXISTÊNCIA DE RECURSO DE EMBARGOS DA PARTE. APELO INCABÍVEL. 1. No caso, apenas a reclamante interpôs recurso de embargos, contra o acórdão turmário, recebido pelo Presidente de Turma. Publicado o despacho, com o fim de intimação da parte embargada para apresentação de impugnação (art. 2º, § 1º, da IN 35/2012-TST), o reclamado interpôs recurso de agravo, incabível na medida em que não há apelo inadmitido (arts. 2º, § 2, da IN 35/2012-TST e 265 do RI/TST). 3. Revelando-se manifestamente infundado o apelo, impõe-se a incidência da multa por litigância de má-fé, nos termos do art. 81, "caput", do CPC. Agravo interno não conhecido. II - RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMANTE. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA POR MEIO DE LICITAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA ACESSIBILIDADE AOS CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS, AINDA QUE FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. 1. A Eg. 2ª Turma não conheceu do recurso de revista da reclamante. Considerou que " a mera aprovação em concurso público para formação de cadastro de reserva, ainda que constatada ilegalidade na contratação de terceirizados, não assegura, por si só, a contratação da reclamante, com inversão da ordem classificatória dos demais candidatos aprovados " e que " a contratação da reclamante só pode ocorrer se, no prazo de validade do certame, surgirem novas vagas em número compatível com sua classificação ". 2. É ilícita a conduta do reclamado que, a despeito da realização de concurso público, promove a contratação de pessoal de forma precária para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi realizado o certame, pois tal comportamento gera flagrante preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas em edital. Entretanto, é necessário observar a ordem de classificação dos candidatos aprovados para que se proceda à nomeação da reclamante. 3. Precedentes do TST. Recurso de embargos conhecido e desprovido" (Ag-E-RR-1828-88.2012.5.07.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 04/12/2020).

"CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL PARA EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO PARA O QUAL FOI REALIZADO O CERTAME. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. A decisão monocrática foi proferida em sintonia com a jurisprudência do TST segundo a qual conquanto a aprovação em concurso público, para preenchimento de vagas em cadastro de reserva, não gere direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direitos, a contratação de profissionais terceirizados durante o prazo de validade do certame, para o exercício das mesmas atribuições previstas no edital, inverte tal situação. No caso dos autos (Ação Civil Pública), em que o poder público (Petrobras) procede à contratação de profissionais terceirizados (diversos cargos - dentre eles técnico de segurança Júnior) para a realização de atividades análogas as atividades exercidas pelos terceirizados, denota-se a preterição dos candidatos aprovados no concurso público, porque evidente a necessidade de contratação de pessoal. Precedentes. Agravo conhecido e não provido, quanto ao tema" (Ag-AIRR-819-53.2011.5.20.0006, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 03/11/2020).

"RECURSO DE REVISTA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. ELETRICISTA. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. O Tribunal Regional registrou que " os documentos colacionados aos autos juntamente com a petição inicial demonstram que o reclamante ficou posicionado no 40º lugar para a função de eletricista, ao passo que o certame ofereceu uma única vaga para contratação imediata, ficando as demais separadas para compor cadastro de reserva a ser preenchida conforme a necessidade apurada no decurso do prazo de validade do concurso ". Assim, concluiu que " não obstante haja fortes indícios de a empresa ter realizado uma indevida terceirização da atividade-fim a que se dedica, o que se revela prática reprovável, passível inclusive de apuração de responsabilização administrativa, por meio de ação própria, cumpre consignar que não há equivalência jurídica alguma entre o quantitativo de empregados terceirizados e o de empregados públicos ". 2. Firmou-se nesta Corte Superior o entendimento no sentido de que, conquanto a aprovação em concurso público, para preenchimento de vagas em cadastro de reserva, não gere direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direitos, a contratação de profissionais terceirizados durante o prazo de validade do certame, para o exercício das mesmas atribuições, inverte tal situação. Com efeito, na hipótese em que o ente público procede à contratação de profissionais terceirizados para a realização de atividades inerentes àquelas desempenhadas pelos eletricistas de seus quadros, denota-se a preterição dos candidatos aprovados no concurso público, porque evidente a necessidade de contratação de pessoal. 3 . Decisão regional em dissonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1195-74.2011.5.14.0404, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 22/09/2017).

"ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO PARA CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. 1. Consoante o mandamento insculpido na cabeça do artigo 37 da Constituição da República, a Administração Pública, tanto direta quanto indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, está submetida aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Desse modo, constatada a existência de desvio de finalidade na conduta do administrador, afastando-se o ato praticado do interesse público - norteador do desempenho administrativo -, para alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu, deve tal ato ser submetido à revisão judicial ou administrativa, porquanto configurada ilegalidade, constituindo-se causa de nulidade do ato administrativo. 2. Conforme entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, a aprovação de candidato em concurso público realizado para preenchimento de cadastro de reserva não gera, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito. Tem-se, contudo, que a moderna jurisprudência da Excelsa Corte, bem como do Superior Tribunal de Justiça, tem firmado seu posicionamento no sentido de que a contratação precária de pessoal, dentro do prazo de validade do concurso público, seja por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva, evidenciando desvio de finalidade, em inequívoca transgressão à exigência do artigo 37, II, da Lei Magna. 3. Na presente hipótese, resultou comprovado que a Petrobrás Transportes S.A., ente integrante da Administração Pública indireta, após a realização de concurso público para preenchimento de cadastro de reserva para o cargo de Engenheiro Pleno - Área de Segurança e dentro do prazo de validade do certame, efetuou contratações para a prestação de serviços de engenharia, configurando inequívoca preterição dos candidatos aprovados no referido concurso. Constatando-se que o ente público terceirizou os serviços para os quais houve realização de concurso público para preenchimento de cadastro de reserva, dentro do prazo de validade do certame, resulta configurado o desvio de finalidade do ato administrativo e a expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação, visto que demonstrada a necessidade premente de provimento do cargo descrito no edital. 4. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. 5. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-374-92.2010.5.05.0004, Data de Julgamento: 14/05/2013, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/05/2013).

"CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO-RESERVA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA . A matéria posta em análise refere-se ao direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público, em face da contratação de trabalhador de empresa terceirizada para a realização da tarefa e para o preenchimento da vaga funcional que seriam destinadas ao aprovado no respectivo concurso vigente na data da contratação do trabalhador terceirizado. Esta Corte consolidou o entendimento, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de que a contratação de pessoal, seja por comissão, terceirização ou contratação temporária, no prazo de validade do concurso público, para as mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que seja para preenchimento de cadastro - reserva, em afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. No caso dos autos, o Tribunal Regional consignou expressamente que "resultou comprovado que a CERON S.A., após a realização de concurso público para preenchimento de vagas imediatas e de cadastro de reserva para o cargo de Eletricista motorista e dentro do prazo de validade do certame, efetuou contratações por empresas terceirizadas para a prestação de serviços na referida área, configurando inequívoca preterição do candidato aprovado no referido concurso, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para do preenchimento de cadastro de reserva" . Nesse contexto, configurada está a preterição de candidato aprovado em concurso público, em afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. No que se refere à obrigatoriedade, ou não, de se convocar candidato aprovado no cadastro - reserva de certame público promovido por ente da Administração indireta, posteriormente privatizado, tem-se que a parte não indicou, na petição do recurso de revista, os trechos da decisão recorrida em que se encontra prequestionada a matéria objeto de sua irresignação, como exige o artigo 896, § 1º-A, inciso I, da CLT, de forma que a exigência processual contida no referido dispositivo não foi satisfeita. Cabe destacar, quanto aos incrementos nas exigências processuais efetivados por meio da edição da Lei nº 13.015/2014, notadamente no que diz respeito à indicação do trecho da decisão atacada que consubstancia o prequestionamento da questão controvertida apresentada no recurso de revista, que esta Corte tem entendido que tais condições possuem caráter cogente, de forma que o seu não atendimento implica o não conhecimento do respectivo recurso, no tópico . Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-99-02.2018.5.14.0041, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/06/2021).

"RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO-RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS CANDIDATOS APROVADOS. IMPOSSIBILIDADE. Esta Corte vem firmando o entendimento de que a contratação de pessoal, seja por comissão, seja por terceirização, seja por contratação temporária, no prazo de validade do concurso público, para as mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que seja para preenchimento de cadastro-reserva, em afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido" (RR-1196-62.2011.5.14.0403, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 08/06/2018).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO TERCEIRIZADO. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. A SBDI-1 desta Corte já se pronunciou no sentido de que "no prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado em cadastro de reserva é detentor de mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de haver preterição na ordem de classificação no certame ou de ser identificada a contratação de pessoal terceirizado para executar as mesmas atividades do cargo descritas no edital, casos nos quais fica demonstrado o desvio de finalidade e converte-se a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, ainda que o candidato tenha sido aprovado fora do número de vagas" (AgR-E-ED-RR-2785-40.2012.5.12.0038). Precedentes. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-20960-13.2015.5.04.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 12/02/2021).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017 - DESCABIMENTO. 1. SOBRESTAMENTO DO FEITO. Ausente similitude entre a controvérsia dos autos e aquela em que reconhecida repercussão geral pelo STF no RE 828040, não é possível o sobrestamento do processo. 2. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À CONTRATAÇÃO. O Tribunal de origem consignou que a autora foi preterida, uma vez que, durante a validade do certame em que aguarda nomeação, houve contratação de trabalhadores de forma precária para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi aprovada. Nessa hipótese, a jurisprudência da Suprema Corte inclina-se no sentido de que a expectativa do direito à nomeação pelo candidato aprovado converte-se em direito subjetivo. Precedentes do STF e do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-1030-44.2017.5.14.0007, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 20/09/2019).

"AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. CONTRATAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DAS MESMAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO PARA O QUAL HOUVE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. Incontroverso nos autos que a reclamante foi aprovada para o cargo de Técnico Bancário, sendo classificada em 95º lugar, tendo preenchido somente o denominado cadastro de reserva, hipótese que, segundo o Supremo Tribunal Federal, gera apenas expectativa de direito à nomeação. Perfilho o entendimento de que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958.252, com repercussão geral reconhecida, e de observância obrigatória aos processos judiciais em curso ou pendentes de julgamento, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Significa dizer que a contratação de terceiros, ainda que para o exercício das atividades essenciais do emprego público e, eventualmente, idênticas àquelas previstas em edital de concurso público do qual tenha resultado a formação de cadastro de reserva, por si só, não caracteriza a preterição de candidatos, haja vista a licitude da terceirização ou de qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, a teor do princípio da livre concorrência que rege a ordem econômica. Todavia, esta egrégia 5ª Turma, no julgamento do Processo nº TST-Ag-AIRR-1084-92.2015.5.21.0004, na sessão de julgamento do dia 12/12/2018, no qual fiquei vencido , concluiu que a possibilidade de terceirização ampla nas esferas pública e privada, reconhecida recentemente pelo Supremo Tribunal Federal - ADPF nº 324 e RE 958.252, com repercussão geral reconhecida (Tema 725), não impacta o debate relativo à existência de preterição de candidato aprovado em concurso público, quando verificada a contratação precária para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi realizado o certame. Ilícita, portanto, a conduta do ente público que, apesar da realização de concurso, promove a contratação de forma precária para realização das mesmas atividades, em flagrante preterição de candidato aprovado no certame público. Assim, com ressalva do meu entendimento pessoal, deve ser mantida a decisão regional que determinou que a reclamada prosseguisse nos procedimentos previstos no edital para fins de contratação da reclamante. Desse modo, necessário o provimento ao agravo da reclamante para, reformando a decisão agravada, não conhecer do recurso de revista da reclamada. Agravo provido" (Ag-RR-639-88.2017.5.10.0011, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 04/10/2019).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Nomeação. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. Consignado no acórdão que , quanto aos contratos de terceirização, no presente caso, "não houve inversão do ônus da prova, uma vez que a demandada, em sua defesa, não negou a alegação exordial de contratação de trabalhadores terceirizados em quantidade suficiente a alcançar a classificação da parte autora no certame, porquanto defendeu apenas a licitude do procedimento. Desse modo, ante a ausência de impugnação específica desta alegação constante da inicial, presumiu-se como verdadeiro o fato de que a reclamada efetivou a contratação de trabalhadores terceirizados em quantidade suficiente a alcançar a classificação da parte autora, nos termos do art. 341 do CPC de 2015 " . Sendo assim, constata-se que a decisão regional está em harmonia com a jurisprudência do TST, no sentido de que, no prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado em cadastro de reserva é detentor de mera expectativa de direito à nomeação, ressalvados os casos de haver preterição na ordem de classificação no certame ou de ser identificada a contratação de pessoal terceirizado para executar as atividades do cargo descritas no edital, casos nos quais fica demonstrado o desvio de finalidade e converte-se a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, ainda que o candidato tenha sido aprovado fora do número de vagas. Precedentes. Recurso de revista não conhecido" (RR-1476-90.2015.5.10.0019, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 18/10/2019).

"CONCURSO PÚBLICO . HABILITAÇÃO EM CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO ILEGAL DE TERCEIRIZADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. O candidato aprovado em concurso público em cadastro de reserva é detentor de mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, na esteira da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Especializada, o direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva surge quando, no prazo de validade do concurso e havendo interesse da Administração Pública, são criadas novas vagas, ou, ainda, se houver preterição na ordem de classificação ou contratação precária de terceiros para o exercício das funções do cargo efetivo no período de validade do concurso público. No caso , ficou comprovado que a ré adotou condutas ilícitas, mediante a terceirização de serviços para o exercício de funções idênticas àquelas previstas no edital, as quais deveriam ser providas por candidatos previamente aprovados na seleção pública. Assim, com base no contexto fático delimitado no acórdão regional, verifica-se que a trabalhadora, habilitada em cadastro reserva, possui direito líquido e certo à nomeação, porquanto comprovada a existência de vaga para a qual obteve aprovação, bem como a contratação ilegal de terceiros para o exercício das funções do cargo pretendido durante a vigência do concurso. É válido esclarecer que toda ação da Administração Pública encontra-se conformada pelo regime jurídico-administrativo (artigo 37, caput , da Constituição Federal) e, como tal, vinculada aos princípios expressos e implícitos, dentre os quais emana o princípio da finalidade pública. Logo, a contratação de trabalhadores temporários ou terceirizados para o preenchimento de vagas no prazo de concurso vigente, em prejuízo da investidura daquele devidamente selecionado pela Administração Pública, mediante a realização do certame, implica, sem dúvidas, o desrespeito aos interesses da coletividade, em claro desvio de finalidade. Agravo conhecido e não provido" (Ag-AIRR-82500-74.2012.5.17.0012, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 23/04/2021).

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. CONCURSO PÚBLICO. HABILITAÇÃO EM CADASTRO RESERVA. CONTRATAÇÃO ILEGAL DE TERCEIROS COMPROVADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. O candidato aprovado em concurso público em cadastro de reserva é detentor de mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, na esteira da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Especializada, o direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva surge quando, no prazo de validade do concurso e havendo interesse da Administração Pública, são criadas novas vagas, ou, ainda, se houver preterição na ordem de classificação ou contratação precária de terceiros para o exercício das funções do cargo efetivo no período de validade do concurso público. No caso, o Tribunal Regional concluiu que a mera expectativa convolou-se no direito ao preenchimento da vaga, tendo em vista que a ré adotou condutas ilícitas, mediante a terceirização de serviços para o exercício de funções idênticas àquelas previstas no edital, as quais deveriam ser providas por candidatos previamente aprovados na seleção pública. Assim, com base no contexto fático delimitado pela Corte de origem, verifica-se que o autor, habilitado em cadastro de reserva, possui direito líquido e certo à nomeação, porquanto comprovada a existência de vaga para a qual obteve aprovação, bem como a contratação ilegal de terceiros para o exercício das funções do cargo pretendido durante a vigência do concurso. É válido esclarecer que toda ação da Administração Pública encontra-se conformada pelo regime jurídico-administrativo (artigo 37, caput , da Constituição Federal) e, como tal, vinculada aos princípios expressos e implícitos, dentre os quais emana o princípio da finalidade pública. Logo, a contratação de trabalhadores temporários ou terceirizados para o preenchimento de vagas no prazo de concurso vigente, em prejuízo da investidura daquele devidamente selecionado pela Administração Pública, mediante a realização do certame, implica, sem dúvidas, o desrespeito aos interesses da coletividade, em claro desvio de finalidade. Pelo exposto, verifica-se que a decisão regional se encontra em perfeita consonância com o entendimento majoritário do TST . Agravo conhecido e não provido" (Ag-AIRR-1823-04.2016.5.22.0004, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 13/09/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. A jurisprudência do STF e deste Tribunal Superior do Trabalho é a de que a ocupação precária, por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi realizado concurso público configura desvio de finalidade e caracteriza burla à exigência constitucional do concurso público, convolando a expectativa de direito do candidato aprovado no certame vigente em direito subjetivo à nomeação, em decorrência de sua preterição, por força da contratação precária. No caso, o quadro fático delineado pelo Regional (cujo teor é insuscetível de reexame nesta instância superior, nos termos da Súmula nº 126 do TST) conduz à ilação de que a CBTU preteriu os candidatos aprovados no concurso , tendo em vista ter efetuado, dentro do prazo de validade do certame, a contratação de pelo menos dez prestadores de serviços terceirizados para a realização de atividades correspondentes àquelas do cargo pretendido pela reclamante, circunstância essa que convola sua mera expectativa de direito em direito líquido e certo à nomeação, já que ela obteve aprovação em 7º lugar no cadastro de reserva do concurso público prestado. Ilesos os dispositivos constitucionais apontados. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-367-78.2018.5.21.0003, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 06/03/2020).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO As razões do Agravo de Instrumento não impugnam o fundamento da decisão agravada para negar seguimento ao Recurso de Revista. Incidência da Súmula nº 422, I, do TST. CONCURSO PÚBLICO - CADASTRO DE RESERVA - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL PARA EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO PARA O QUAL FOI REALIZADO O CERTAME - PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO Vislumbrada violação ao artigo 37, II, da Constituição da República, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento parcialmente conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - CONCURSO PÚBLICO - CADASTRO DE RESERVA - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL PARA EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO PARA O QUAL FOI REALIZADO O CERTAME - PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO 1. O entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal é o de que a aprovação de candidato em concurso público realizado para preenchimento de cadastro de reserva não gera, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. 2. Entretanto, a contratação precária de pessoal, dentro do prazo de validade do concurso público, seja por meio de comissão, terceirização ou contratação temporária, para o desempenho das mesmas atribuições do cargo para o qual foi realizado o certame, como no caso em análise, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva, revelando desvio de finalidade, em desrespeito ao art. 37, II, da Constituição da República. 3. Constatada preterição dos candidatos aprovados em concurso público, em razão da contratação precária de pessoal, no prazo de validade do certame, a expectativa de direito transforma-se em direito subjetivo à nomeação, porquanto demonstrada a necessidade de provimento do cargo. Precedentes. 4. Na hipótese, a Corte de origem, em razão da contratação de terceirizados pela ECT, durante o prazo de vigência do concurso público, determinou a convocação da Reclamante para o cargo de Técnico Bancário Novo. Essa convocação pressupõe necessariamente a contratação de terceirizados em número suficiente para alcançar a posição em que fora classificada no concurso. Caso contrário, estar-se-ia preterindo os candidatos melhor classificados, em ofensa ao disposto no art. 37, IV, da Constituição da República. Recurso de Revista conhecido e provido" (ARR-1639-07.2017.5.19.0001, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 10/02/2020).

Importante salientar que no caso exame, não se discute a terceirização dos serviços em si, nem, tampouco, sua licitude ou ilicitude, mas apenas a possibilidade de o banco reclamado, Sociedade de Economia Mista, uma vez realizado o concurso público para a formação de cadastro de reserva visando futura necessidade de contratação de pessoal, desconsiderar os candidatos aprovados no certame e contratar pessoal terceirizado.

As regras para a contratação de pessoal na Administração Pública estão previstas no artigo 37 da Constituição Federal nos seguintes termos:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;       

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira" (grifou-se).

Portanto, tendo o reclamado realizado o concurso público, a posterior contratação de terceirizados em preterição dos candidatos aprovados no processo seletivo ainda em validade viola os princípios da boa-fé objetiva, da segurança jurídica e da proteção da confiança que emanam do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal de 1988.

Com efeito, o cidadão aprovado no concurso previamente realizado pelo ente público tem prioridade na contratação, não podendo, a Administração Publica se furtar ao seu dever de observância das regras legais e constitucionais que regem a questão.

Na hipótese dos autos, é incontroverso que o demandado contratou 768 trabalhadores temporários, durante a validade do concurso no qual o autor lograra êxito, para exercer atribuições inerentes ao cargo para o qual ele fora aprovado.

Além disso, o Regional destacou que o réu, ainda durante o prazo de validade do concurso referido, abriu novo edital para formação de cadastro reserva com até 1.450 candidatos habilitados.

Esses dois fatos demonstram, indubitavelmente, a necessidade de contratação de pessoal do réu e reforça, portanto, a preterição do demandante, na esteira do entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.

No que tange ao comando decisório, este Tribunal tem determinado a nomeação do candidato preterido com a estrita observância da ordem classificatória do certame. Confiram-se:

"(…) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO-RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS EM DETRIMENTO DOS CANDIDATOS APROVADOS. IMPOSSIBILIDADE. Esta Corte vem perfilhando o entendimento de que a contratação de pessoal, seja por comissão, terceirização ou contratação temporária, no prazo de validade do concurso público, para as mesmas atribuições do cargo para o qual foi realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que seja para preenchimento de cadastro-reserva, em afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal (precedentes). No caso, a Caixa Econômica Federal - CEF firmou contrato de prestação de serviços advocatícios para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual a reclamante foi aprovada em concurso público, no 31º lugar, e a reclamada não nomeou nenhum dos candidatos aprovados para o provimento no cargo de advogado que se classificaram nas posições anteriores. Nesse contexto, cabe reconhecer à reclamante o direito à nomeação, observando-se a ordem de classificação no certame ao qual se submeteu, a fim de que não haja preterição dos demais candidatos aprovados em melhor classificação. Declara-se, portanto, que a autora - classificada na 31ª posição - tem direito à nomeação no cargo para o qual foi aprovada, desde que observada a ordem de classificação dos demais candidatos aprovados em melhor posição, nos termos do pedido inicial. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (ARR - 11156-50.2014.5.18.0007, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 29/11/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/12/2017).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO POSTERIOR À LEI 13.015/2014. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES TEMPORÁRIOS. FRAUDE. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. A nte a possível demonstração de violação do art. 37, caput , da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise do recurso de revista, nos termos dos §§ 5º e 7º do artigo 897 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES TEMPORÁRIOS. FRAUDE. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. O entendimento que prevalece nesta Corte Superior é de que a admissão precária de trabalhadores terceirizados para o desempenho das mesmas atividades previstas em edital de concurso público implica a preterição dos candidatos aprovados, os quais possuem expectativa de direito, ainda que para preenchimento de cadastro de reserva. Verifica-se que a decisão que declara o direito subjetivo dos autores à nomeação está em consonância com a atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que, na esteira das decisões do Supremo Tribunal Federal, vem se inclinando no sentido de considerar que configura desvio de finalidade a contratação de empregados mediante terceirização para o exercício de atribuições de cargo para o qual foi realizado concurso público. A princípio, nada haveria a reformar nesta decisão, dada sua sintonia com a jurisprudência do TST. No entanto, O Tribunal Regional reconheceu o direito dos reclamantes à contratação e determinou que o reclamado convocasse os autores no prazo de trinta dias, sem se atentar para a ordem classificatória do certame . Tal decisão, como prolatada viola o artigo 37, caput , da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 37, caput , da Constituição Federal e parcialmente provido" (RR-11819-84.2016.5.18.0053, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 15/03/2019).

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. PETROBRAS. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE TÉCNICO DE MANUTENÇÃO JÚNIOR - CALDEIRARIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM OBSERVÂNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, quanto à " direito à nomeação e contratação - concurso público ", dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 37, II, da CF, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. PETROBRAS. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE TÉCNICO DE MANUTENÇÃO JÚNIOR - CALDEIRARIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS NO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM OBSERVÂNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. A aprovação em concurso público realizado a título de preenchimento de cadastro de reserva, em regra, não gera, para os aprovados, o direito subjetivo à nomeação. Contudo, a prévia realização do certame, nos moldes do art. 37, II, da Constituição Federal, por certo, impõe obrigações para a Administração Pública, de modo a não se admitir a conduta da entidade estatal que traduza preterição direta ou indireta, quanto à convocação dos aprovados. Assim, surgindo a necessidade da prestação do serviço público afeta ao cargo para o qual os candidatos foram regularmente aprovados no certame, não é dado à Administração Pública preterir a nomeação dos aprovados em prol da contratação de terceirizados. Em sendo demonstrada a nítida opção pela preterição indireta, via terceirização, é certo que, aos aprovados no concurso público, assistiria o direito à nomeação no cargo para o qual se verificou a aprovação. Pontue-se que o fato de a PETROBRAS, diante da sua natureza de empresa pública, encontrar-se submetida à diretriz prevista no art. 173, § 1º, II, da Lei Maior, não afasta a sua subsunção às regras gerais e aos princípios envoltos à Administração Pública, máxime no tocante à premência de respeitar as regras relativas à submissão ao concurso público, consoante o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal. Ademais, é certo que a mencionada necessidade de observância ao concurso público não se configura em regra meramente formal, sendo imperioso o respeito ao resultado dele decorrente. Vale dizer, não se coaduna com os princípios da Administração Pública a conduta da Recorrida de, a pretexto de realizar concurso público para o cargo de Técnico de Manutenção Júnior - caldeiraria, o faz apenas a título de preenchimento de cadastro de reserva, sendo que, na vigência do referido certame, finda por terceirizar os referidos serviços, mediante contratação de integrantes de empresa terceirizada . Tal comportamento, em afronta aos princípios constitucionais da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e do concurso público, culmina por converter o que seria a "mera expectativa" em "direito subjetivo à nomeação". Por outro lado, é certo que a teor da Súmula nº 15 do STF, " dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação ". Assim, no caso dos autos , cabe dar parcial provimento ao recurso de revista interposto pelo Reclamante, tão somente para declarar que o autor tem direito à nomeação, mas apenas em estrita observância à ordem de classificação, a fim de que não haja preterição dos demais candidatos aprovados em melhor classificação . Recurso de revista conhecido e parcialmente provido no tema" (RR-1868-90.2015.5.20.0006, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 17/08/2018).

De igual modo, procedeu-se nos seguintes processos: RR-1195-74.2011.5.14.0404, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 22/9/2017; RR-958-37.2012.5.18.0002, 1ª Turma, Relator Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, DEJT 6/5/2016.

Diante do exposto, dou provimento parcial aos embargos para julgar parcialmente procedente o pedido de nomeação do autor, condenando o réu a convocá-lo e nomeá-lo para o cargo de escriturário, em atendimento ao Edital nº 2/2013, respeitando-se as exigências admissionais nele contidas e a ordem de classificação dos candidatos aprovados, sob pena da incidência de multa cominatória diária correspondente à remuneração inicial do cargo de "escriturário", a ser revertida ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador). Custas no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), em reversão, pelo réu, calculadas sobre o valor de R$ 30.000,00(trinta mil reais), que ora se atribui à condenação.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhes provimento para julgar parcialmente procedente o pedido de nomeação do autor, condenando o réu a convocá-lo e nomeá-lo para o cargo de escriturário, em atendimento ao Edital nº 2/2013, respeitando-se as exigências admissionais nele contidas e a ordem de classificação dos candidatos aprovados, sob pena da incidência de multa cominatória diária correspondente à remuneração inicial do cargo de "escriturário", a ser revertida ao FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador). Custas no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), em reversão, pelo réu, calculadas sobre o valor de R$ 30.000,00(trinta mil reais), que ora se atribui à condenação.

Brasília, 21 de outubro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator