Data da publicação:

Acordãos na integra

Valdete Souto Severo - TRT - RS - Juíza

LEI 13.467/17. APLICABILIDADE. A Lei 13.467/17 se revela inaplicável, porque é formal e materialmente ilegítima, tal como refere tese aprovada na II JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO, organizada pela ANAMATRA e formada por Juízes, Advogados, Sindicalistas, Professores e Estudantes que lidam com o Direito do Trabalho, não há como aplicá-la aos processos em curso, nem aos novos, já que avessa ao ordenamento jurídico-trabalhista. Na medida em que retiram direitos e impõem penalidades, em um raciocínio avesso à proteção, atraem a aplicação do art. 9º da CLT.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

4ª VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE

RTOrd 0020441-27.2018.5.04.0004

AUTOR: VANESSA DE OLIVEIRA MARQUES

RÉU: ITAU UNIBANCO S.A.

VANESSA DE OLIVEIRA MARQUES ajuíza ação trabalhista contra o ITAÚ UNIBANCO S/A em 17/05/2018. Refere que foi admitida em 09/12/2011 e que o vínculo de emprego perdurou até 08/03/2018, quando foi extinto por iniciativa da reclamante. Formula suas pretensões. Requer a assistência judiciária. Atribui à causa o valor de R$ 689.133,63. Anexa documentos. O reclamado apresenta defesa (ID. 2Ce8104 - Págs. 365-388). Argui preliminar de inépcia. Suscita a prescrição. Refuta o mérito, afirmando a improcedência da demanda. Sucessivamente, pede a compensação e a observância dos descontos previdenciários e fiscais. Anexa documentos. Em audiência (ID. 550686d - Págs. 777-778), colhem-se os depoimentos das partes e de uma testemunha da reclamante. Sem outras provas a serem produzidas, é encerrada a instrução. Razões finais orais remissivas. Conciliação rejeitada. EXAMINO:

LEI 13.467/17. APLICABILIDADE.

A Lei 13.467/17 se revela inaplicável, porque é formal e materialmente ilegítima, tal como refere tese aprovada na II JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO, organizada pela ANAMATRA e formada por Juízes, Advogados, Sindicalistas, Professores e Estudantes que lidam com o Direito do Trabalho, não há como aplicá-la aos processos em curso, nem aos novos, já que avessa ao ordenamento jurídico-trabalhista. Na medida em que retiram direitos e impõem penalidades, em um raciocínio avesso à proteção, atraem a aplicação do art. 9º da CLT.

Como refere o Ministro Carlos Ayres Brito, na ADPF 130, da qual foi Relator: "São de todo imprestáveis as tentativas de conciliação hermenêutica da Lei 5.250/67 com a Constituição, seja mediante expurgo puro e simples de destacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada técnica de controle de constitucionalidade que atende pelo nome de "interpretação conforme a Constituição". A técnica da interpretação conforme não pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte restante do diploma legal interpretado, pena de descabido incursionamento do intérprete em legiferação por conta própria. Inapartabilidade de conteúdo, de fins e de viés semântico (linhas e entrelinhas) do texto interpretado. Caso-limite de interpretação necessariamente conglobante ou por arrastamento teleológico, a pré-excluir do intérprete/aplicador do Direito qualquer possibilidade da declaração de inconstitucionalidade apenas de determinados dispositivos da lei sindicada, mas permanecendo incólume uma parte sobejante que já não tem significado autônomo. Não se muda, a golpes de interpretação, nem a inextrincabilidade de comandos nem as finalidades da norma interpretada. Impossibilidade de se preservar, após artificiosa hermenêutica de depuração, a coerência ou o equilibrio interno de uma lei (a Lei federal nº 5.250/67) que foi ideologicamente concebida e normativamente apetrechada para operar em bloco ou como um todo pro indiviso". Exatamente idêntico raciocínio serve à Lei 13.467/17.

Na realidade das relações de trabalho, o capital (empregador) exerce autotutela. Não precisa do Estado para fazer valer seus direitos. Pode despedir, transferir de horário ou local; reduzir ou aumentar salários e - dizem alguns - até mesmo aplicar penalidades (nada obstante o silêncio legal a esse respeito). O trabalhador, por sua vez, nem mesmo em caso de não pagamento de salário ou de assédio ostensivo, tem condições de exercer seus direitos sem a mediação estatal. Até mesmo para sair de um vínculo pernicioso, em que esteja trabalhando, por exemplo, em condições análogas a de escravo, o trabalhador terá que constituir um Advogado, ajuizar uma demanda, provar (algo muitas vezes quase impossível) o ato lesivo e, só então, após o longo percurso do processo, receber suas verbas resilitórias. Nem mesmo a Justiça do Trabalho altera essa realidade. O trabalhador, que já não tem garantia alguma contra a despedida, sabendo-se afastado também da possibilidade de recorrer à Justiça do Trabalho, suportará toda lesão que lhe for imposta. Não poderá concretamente exercer seus direitos no âmbito do contrato, nem poderá buscá-los junto ao Estado e isso implica ruptura do pacto democrático que justifica o monopólio da jurisdição, quebrando a ordem constitucional vigente.

Não há como pressupor que todas as pretensões rejeitadas em um processo foram deduzidas de má-fé, a ponto de justificar a aplicação de regras cujo claro objetivo é punir o trabalhador que exerceu seu direito à tutela jurisdicional. Ao contrário, em uma realidade na qual o vínculo se protrai no tempo e os trabalhadores não tem acesso aos documentos do contrato, não há como exigir razoavelmente que eles saibam, de antemão, quais de suas demandas serão acolhidas pelo Poder Judiciário. Aliás, trata-se de exigência absurda, na medida em que a existência mesma de um processo pressupõe a dúvida quanto à existência da lesão, a capacidade de comprová-la em juízo e a possibilidade de convencer o Estado acerca da necessidade de reparação. A Justiça do Trabalho, caso a Lei 13.467/17 seja aplicada, será o único ramo do Poder Judiciário em que o acesso à justiça será restrito àqueles que, de antemão, já conhecem o resultado do processo. A aplicação da Lei 13.467/17 afastará os trabalhadores da Justiça do Trabalho, fazendo com que o temor do resultado do processo se constitua como fator silencioso e perverso de vedação do acesso à justiça. Então, os preceitos morais de busca do bem de todos, preservação da dignidade humana ou redução das desigualdades, previstos na Constituição de 1988, serão concretamente negados à maioria absoluta da população brasileira, feita de gente que vive do trabalho que realiza e que diariamente suporta uma relação assimétrica, na qual não pode senão obedecer ao comando do empregador, se quiser manter sua fonte de subsistência. Por fim, observo que a proteção aos direitos trabalhistas, mediante tutela estatal diferenciada, caracteriza-se historicamente como elemento de contenção da luta de classes que, se suprimido, provocará o renascer do confronto direto, disseminando o caos. Diante disso, não há falar em condenação da parte autora a honorários sucumbenciais.

INÉPCIA. LIQUIDAÇÃO PEDIDOS. SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. Conforme antes referido, a Lei 13.467/17 se revela inaplicável, porque é formal e materialmente ilegítima. No caso, de qualquer modo, a Lei, mesmo que aplicável, não teria o efeito que lhe pretende dar a demandada. O parágrafo primeiro do art. 840 da CLT em momento algum se refere à liquidação de pedido. Não há confundir indicação com liquidação, mormente se mantido o texto do art. 879 da CLT, que trata justamente da fase de liquidação da sentença. A compreensão de que existe uma exigência de petição inicial líquida, que determinaria por consequência a prolação de sentença líquida, eliminaria a fase de liquidação do processo do trabalho e isso não ocorreu. Importa registrar, ainda, que sequer o processo legislativo, de duvidosa constitucionalidade, que culminou na aprovação da Lei 13.467 não autoriza a conclusão da demandada, pois houve apresentação de emenda na comissão chefiada por Roberto Marinho, justamente para propor redação que exigisse a liquidação dos pedidos, e tal emenda foi rejeitada. Logo, sob qualquer ângulo de análise, não há falar em inépcia. No que tange ao salário substituição a reclamante referiu critério para apuração dos valores devidos na peça inicial, também não havendo inépcia no item.

JORNADA: Considerando que a reclamada traz aos autos meros relatórios de horário sem assinatura da parte autora e sem qualquer elemento que demonstre tenham sido os mesmos confeccionados à época do contrato, não há como acolhê-los como prova da jornada. Note-se que neles há referência à "assinado eletronicamente em..." (não em todos, mas em alguns), mas não há registro da assinatura eletrônica de quem a tenha feito. Os documentos não atendem o que determina a Portaria 1510. Além disso, a reclamante atuou como assistente Comercial, sua função, de acordo com a preposta, era auxiliar os gerentes. A preposta é confessa quanto a não ter, a reclamante, subordinados nem fidúcia especial que justifique a alegação de cargo de confiança trazida na defesa. Observo que a função de bancário, seja ele caixa, assistente, gerente ou qualquer outra denominação que se queira dar, implica ter acesso a contas de clientes, lidar com dinheiro alheio, por vezes abrir ou fechar a agência. Nada disso significa condição que se equipare a "funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo", pois se assim o fosse, o parágrafo segundo do artigo 224 não seria exceção, e sim a regra.

Com relação aos limites de jornada aplicáveis ao caso de empregado bancário, esclareço por que o mero pagamento de gratificação equivalente a 1/3 do salário não basta a afastar o direito à jornada padrão (artigo 224, "caput", da CLT), quando não comprovada, de forma consistente, a efetiva ocorrência do desempenho de função de especial fidúcia. Tal exigência decorre da ponderação de se tratar hipótese de exceção no ordenamento, cuja utilização impõe relativização à proteção legal a direitos trabalhistas fundamentais como o da irredutibilidade salarial (art. 468, parágrafo único, da CLT), inalterabilidade das condições contratuais em prejuízo do empregado (art. 469, §1º, da CLT), tempo máximo admitido à disposição do empregador (art. 224, §2º, da CLT) e da isonomia (por afastar a incidência do disposto no   caput, e §3º do art. 461 da CLT). Exatamente por isso, aliás, é que se tem observado a crescente utilização maliciosa e simulada dessa capitulação, especialmente por estabelecimentos bancários, como forma de fraudar preceitos trabalhistas (nulos, portanto, a teor do art. 9º da CLT). Saliento, por demasia, que, diferentemente do afirmado pela ré, inexiste gradação de níveis hierárquicos ou de fidúcia entre as hipóteses previstas nos artigos 62, II, e art. 224, §2º, da CLT, na medida em que o art. 57 do mesmo diploma exclui a aplicação do art. 62 (e outros dispositivos do mesmo capítulo) aos empregados com disposições especiais, tais como os bancários. A única justificativa para regra diferenciada em relação a alguns trabalhadores é de que já granjeie vantagens diretas e indiretas tais que seus interesses se confundam com os do empreendimento e de tenha mesmo determinação sobre a rotina laboral. Por essas circunstâncias, decorrentes do sistema e de sua deturpação, é que a existência de especial fidúcia e cometimento de poderes de gestão afigura-se indispensável à caracterização do cargo de confiança, o que não se encontra comprovada no caso em apreço. A prova oral produzida deixa certo que o reclamante não detinha subordinados ou qualquer poder de gestão. Não há falar, nesse contexto, em fidúcia especial. Por conseguinte, aplica-se o limite de jornada previsto no "caput" do artigo 224 da CLT.

Diante disso, admito como verdadeiros os horários informados pela reclamante, nos termos 400 do Código de Processo Civil, bem como considero a reclamada confessa quanto à inexistência de cargo de confiança. Diante do descumprimento do dever de documentação por parte do reclamado, acolho as alegações obreiras, de que trabalhou das 8h às 18h30, com intervalo de 30min. Os cartões ponto existentes nos autos deverão ser considerados exclusivamente para efeito de aferição da frequência ao trabalho.

Conforme Acordo para compensação mensal de jornada (ID. d39a94d - Pág. 434), observo que o reclamado adotou regime de compensação de horas nos moldes do artigo 59, §2º da CLT. Porém, diante da inexistência de registros fidedignos de jornadas, não há falar em compensação válida. Ademais, o regime compensatório decorreu de mero ajuste individual, já que não há prova de negociação coletiva nesse sentido. Desse modo, a nulidade do regime compensatório decorre também da inobservância da garantia do artigo 7º, XIII, da Constituição. Ainda, não se cogita da mera descaracterização de que trata a súmula 85 do TST, já que essa se destina exclusivamente à compensação semanal de jornadas.

Diante das jornadas arbitradas, da inexistência de regime compensatório, dos limites de jornada aplicáveis e do que consta nos recibos de pagamento, são devidas diferenças de horas extras, assim entendidas aquelas excedentes à 6ª diária e à 30ª semanal. As horas extras repercutem no repouso semanal, com aumento da média remuneratória, como decorrência do art. 7º da Lei nº 605/49.

O sábado é dia de repouso remunerado, conforme negociação coletiva - parágrafo primeiro da cláusula oitava da convenção coletiva 2016/2018, por amostragem (ID. d72ea8f - Pág. 166). A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, porém, não altera o divisor, em virtude de que este corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não. No caso dos bancários, não há redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso, de modo que o divisor aplicável para fins de apuração do valor-hora trabalhado é 180, nos termos da regra do artigo 64 da CLT.

A base de cálculo das horas extras compreende também os valores pagos a título de premiação, dada a sua habitualidade e previsibilidade, não podendo ser outro o conceito da expressão eleita nas normas coletivas (parcela fixa). Ficam excluídas, porém, as premiações pagas com periodicidade trimestral ou semestral, assim como valores recebidos a título de participação em lucros ou resultados, tais com PCR, PLR bancários e PPR, porquanto são essas parcelas que sofrem as repercussões das horas extras e não o contrário. O PLR adicional corresponde a um valor fixo, definido mediante negociação e, também por isso, não compõe a base de cálculo das horas extras nem sofre a sua repercussão.

As horas extras habituais, por vez, integram a remuneração do empregado para todos os efeitos e, assim, repercutem no cálculo da gratificação semestral. Nesse sentido, inclusive, a jurisprudência pacífica do TST (súmula n.º 115).

Não há falar, por fim, em pagamento apenas do adicional das horas extras, porque o reclamante não era comissionista e estava sujeita a controle de jornadas.

No que se refere à compensação das horas extras deferidas com a gratificação de função paga é indevida, na medida em que esta última visou a compatibilização da remuneração com as responsabilidades do cargo.

Quanto aos intervalos intrajornada fruídos apenas parcialmente deverão ser pagos na sua integralidade, acrescidos do adicional legal, e com reflexos em repousos semanais e feriados, em atenção ao disposto no artigo 9º e 71, §4º, da CLT e em consonância com o entendimento adotado pelo TST.

Inexiste nos autos prova quanto à concessão do intervalo de que cogita o art. 384 da CLT, sendo devido também, portanto, o pagamento das horas extras relativas a esses períodos de descanso não concedidos. O referido dispositivo determina que, em se tratando de trabalhadora mulher "Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do . Aludido dispositivo não foi derrogado período extraordinário do trabalho" pela atual ordem constitucional. O princípio da isonomia, a toda evidência, não pode ser utilizado para precarizar os direitos das trabalhadoras a pretexto de promover a igualdade entre homens e mulheres, tendo, no máximo, o efeito inverso, qual seja, de permitir a aplicação analógica da norma protetiva ao conjunto dos trabalhadores, desprezando-se a questão de gênero. Nesse sentido, há que se observar que a dignidade da pessoa humana e a tutela à saúde também são matizes principiológicos de nosso ordenamento, não havendo razão para entender devam merecer menor importância do que a norma genérica de isonomia. Observo que a remuneração de intervalos não fruídos encontra fundamento no princípio da proteção à saúde do trabalhador (art.6° e 7°, XXII, da CF/88) e na noção de vedação ao enriquecimento sem causa, sendo o adicional de hora extra (adicional legal) agregado à remuneração em função do critério eleito pelo artigo 71, § 4º da CLT, utilizado também por analogia, de modo que não há falar em ofensa ao artigo 5°, II da Constituição. O art. 384 da CLT garante o direito a um descanso obrigatório de 15 (quinze) minutos, sempre que houver "prorrogação do horário normal". Logo, se o "horário normal" fixado para o trabalhador é de 6h, extrapolado esse limite, é de ser garantido o intervalo, sob pena de violação da norma que garante o direito à desconexão. Com base nos limites da inicial, tal pleito é deferido até a vigência a Lei 13.467/2017, ocorrida em 11/11/2017.

SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO. Em depoimento, a testemunha da reclamante refere"que trabalha no reclamado desde 2010 e atualmente está afastada por motivo de saúde; que trabalhou com a reclamante de 2013 a 2016 na agência do centro; que a depoente era gerente e a reclamante assistente e backup dos gerentes; que nas férias e nas licenças dos 8 gerentes da agência a reclamante assumia suas funções; que estima que a reclamante trabalhava por 6 meses no ano nesta função; que o e-mail da fl. 29 foi feito pelos gerentes no sistema direcionando a carteira de clientes para o assistente que assumia a função durante as férias, porque a meta seguia tendo de ser cumprida; que o seu salário dobrou quando passou de assistente a gerente; que Jeferson que consta na fl. 29 era gerente, assim como a depoente". No e-mail (ID. D00add0 - Pág. 29) Jeferson comunica aos clientes que no período de suas férias Vanessa estará à disposição para prestar atendimento. Diante desses elementos e com base nos períodos informados na peça inicial, tenho que, no período de 01/06/2013 a 08/03/2018, a reclamante faz jus às diferença salariais por substituição dos colegas enquadrados no cargo de "Gerente de Relacionamento", na frequência de 4 meses por ano, utilizando-se, como critério para fixação das diferenças salariais, se for o caso, o valor médio do salário base acrescido da gratificação de função dos funcionários vinculados ao reclamado que exerceram a função mencionada na agência no período referido pela reclamante.

FGTS. Com relação ao FGTS, o reconhecimento do direito ao pagamento de verbas de natureza salarial implica o reconhecimento de que os depósitos fundiários foram realizados a menor durante o vínculo de emprego. Devidas, portanto, as diferenças de FGTS pleiteadas.

JUSTIÇA GRATUITA. A comprovação da necessidade de gratuidade da justiça se dá pela declaração de insuficiência de recursos, especialmente porque tal circunstância é de ser presumida, tratando-se de trabalhador inserto em realidade na qual o trabalho é a fonte de sobrevivência física. Observo que mesmo a redação dada à CLT pela Lei 13.467/17 permite que tal benefício seja outorgado em qualquer circunstância, pois prevê duas hipóteses diversas para a sua concessão. Ao art. 790, § 3º, trata da faculdade de conceder a gratuidade àqueles que "perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social". O § 4º, por sua vez, permite a concessão do benefício da justiça gratuita "à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo", sem qualquer ressalva quanto ao valor do salário. A parte autora é, portanto, autêntica destinatária da norma jurídica, razão pela qual concedo o benefício da gratuidade , na forma do art. 5º, LXXIV (o Estado prestará assistência jurídica integral integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos), da Constituição.

HONORÁRIOS DE ADVOGADO. O artigo 133, conjugado com o artigo 1º, inciso IV (princípios fundamentais de um Estado Democrático de Direito), ambos da Constituição de 1988, derrogaram o 14 da Lei nº 5.584-70. Sendo, o Advogado, indispensável à administração da Justiça e tendo, o Brasil, como princípio fundamental, o da valorização social do trabalho, não há como negar ao profissional liberal que prestou serviços, o pagamento de seus honorários, quando atua em favor de quem sofreu lesão a direitos. A Lei nº 5.584-70, anterior ao texto da Constituição, se afigura incompatível não apenas com seus termos, como também com os princípios que a inspiram. Admitir o contrário implicaria olvidar os fundamentos que justificam a existência mesma da Justiça do Trabalho. Inviável, ademais, pretender atribuir ao empregado o ônus de arcar com os honorários do advogado, na medida em que tal equivaleria a determinar desconto indevido nos créditos trabalhistas cujo pagamento à época própria já lhe foi sonegado. Não sendo o trabalhador quem deu causa à existência da lide, e já havendo arcado com o ônus decorrente do tempo do processo, revela-se flagrantemente desproporcional impor ao empregado a consequência dos descumprimentos dos deveres contratuais e legais da demandada. Ao contrário, embora seja impossível apagar a integralidade dos dissabores causados à outra parte - referentes à angústia com a injustiça, a postergação da reintegração patrimonial e toda sorte de transtornos decorrentes do litígio judicial - deve a ré, ao menos, arcar com a integralidade dos prejuízos econômicos diretamente causados, inclusive com custeio dos serviços dos profissionais que se fizeram necessários para viabilizar ao empregado a concretização dos seus direitos. O valor deverá ser atualizado na proporção dos créditos trabalhistas.

ASSÉDIO PROCESSUAL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DANO SOCIAL. Em audiência (ID. 550686d - Págs. 777-778), a reclamada informa que tem uma testemunha que pretende ouvir por carta precatória, Aline Silva Antunes. A reclamante esclarece que Aline era assistente e trabalhou durante um ano na agência; que também trabalhavam Priscila, Milena e Gustavo como assistentes; que Priscila e Milena inclusive ainda trabalham na mesma agência. A preposta refere desconhecer Priscila, Milena ou Gustavo. Perguntada por que a escolha de uma colega que está fora da cidade a reclamada responde que se trata de estratégia processual do Banco.

Na mesma sessão de audiência, instrui outros processos, anulados para que fossem ouvidas testemunhas de reclamadas que ou sequer compareceram ou nada sabiam esclarecer sobre os fatos controvertidos. Essas espécies de estratégia processual, que induzem em erro o Poder Judiciário e estimulam a produção de prova inútil, são expressamente vedadas pelo art. 77 do CPC (III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito). Mas nem precisaria, pois têm direta relação com a lógica democrática e transparente de que se deve revestir um processo judicial, notadamente um processo trabalhista, que discute via de regra verbas de caráter alimentar, estabelecidas como cláusulas pétreas pela Constituição de 1988 (art. 7º, Título II, e art. 60). Vale dizer: não é dado à parte pleitear a produção de prova sabidamente desnecessária, como a hipótese dos autos na qual há confissão real quanto a isso, porque o tempo do processo não é algo que interessa apenas aos litigantes, mas que interfere na atuação do Estado, tratando-se, pois, de questão intimamente ligada ao interesse público. Nosso Estado Democrático de Direito, pautado que é pela dignidade da pessoa humana, pela valorização social do trabalho e pela função social, tem na boa-fé um elemento jurídico fundamental para toda e qualquer relação de direito que estabeleça, inclusive de ordem processual. Ao pleitear, apenas em audiência, a produção de prova inútil, a reclamada age em contrariedade a essa noção de boa fé objetiva. Convém observar que a configuração de conduta temerária não se confunde com a intenção de agir de modo a causar dano a outrem (culpa ou dolo). Em realidade, as partes - sobretudo diante do direito fundamental a um processo eficaz e célere - art. 5º, LXXVIII, CF - tem a obrigação de agir sem deduzir defesas temerárias, sem induzir em erro o Juízo. E mais: têm a obrigação de evitar a reiteração de demandas de igual natureza, corrigindo os atos ilícitos verificados em sua atividade econômica. Nos autos do processo AIRR - 1735/2006-006-18-40, publicado em 01/08/2008, julgado em 18 de junho de 2008, da lavra do Relator EMMANOEL PEREIRA, consta (no texto da decisão): "Convém registrar que o abuso do direito de defesa, como, aliás, qualquer conduta abusiva, prescinde do intuito de prejudicar a parte     contrária sem a intenção de causar prejuízo, não há litigância de má-fé. Ora, a má-fé, no caso, resulta de uma conduta abusiva. (...) Conforme a doutrina hodierna, para que se caracterize o abuso de direito ou, mais amplamente, o exercício abusivo das posições jurídicas subjetivas, prescinde-se da comprovação de que o agente tinha a intenção ou mesmo a consciência de que estava ultrapassando os limites impostos pela lei. Irrelevante, aqui, indagar acerca do dolo ou da culpa stricto sensu (negligência, imprudência e imperícia). Se, objetivamente analisada, a conduta do agente transpôs as fronteiras da boa-fé, dos bons costumes ou do fim social e econômico do direito, o abuso estará configurado (BOULOS, Daniel M. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006. pp. 138-9). No mesmo sentido, se posiciona Ronnie Preuss Duarte, ressaltando que, na dicção do art. 187 do Código Civil, a caracterização do abuso 'prescinde da consciência do agente de estar causando prejuízo a outrem (ou) de agir excedendo os limites impostos pelos fins econômicos ou sociais do direito em causa. Basta o efetivo e manifesto ultrapassar desses limites para se ter a situação de ilicitude do exercício' (DUARTE, Ronnie Preuss. 'A cláusula geral da boa-fé no novo Código Civil brasileiro'. In: DELGADO, Mário Luiz & ALVES, Jones Figueiredo, coord. Questões controvertidas no novo Código Civil, v. 2. São Paulo: Método, 2004. p. 421) ".

Na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, realizada pelo TST, em 23/11/2007, da qual participaram operadores de todas as áreas do direito do trabalho, foi aprovado enunciado dispondo: "DUMPING SOCIAL". DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido "dumping social", motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os artigos 652, "d", e 832, § 1º, da CLT ". É exatamente essa a hipótese dos autos. Nesse sentido, em sentença proferida nos autos do processo Processo n. 427/08-5, que tramita junto à comarca de Jundiaí, o Exmo. Dr. Juiz Jorge Luiz Souto Maior refere que "os direitos sociais são o fruto do compromisso firmado pela humanidade para que se pudesse produzir, concretamente, justiça social dentro de uma sociedade capitalista. Esse compromisso em torno da eficácia dos Direitos Sociais se institucionalizou em diversos documentos internacionais nos períodos pós-guerra, representando também, portanto, um pacto para a preservação da paz mundial. Sem justiça social não há paz, preconiza o preâmbulo da OIT (Organização Internacional do Trabalho). Quebrar esse pacto significa, por conseguinte, um erro histórico, uma traição a nossos antepassados e também assumir uma atitude de descompromisso com relação às gerações futuras. Os Direitos Sociais (Direito do Trabalho e Direito da Seguridade Social, com inserção nas Constituições) constituem a fórmula criada para desenvolver o que se convencionou chamar de capitalismo socialmente responsável". Portanto, o compromisso das empresas com a manutenção do sistema capitalista, passa pela observância das normas trabalhistas, materiais e processuais, vigentes. E note-se que sequer há previsão de expedição de carta precatória no processo do trabalho, exatamente porque idealizado e construído para ser simples, célere e eficaz. É de ser deferida, portanto, apenas em hipóteses excepcionais, nas quais a prova seja essencial para o exercício da defesa ou comprovação das alegações. O desrespeito a essas normas implica quebra do pacto social instituído a partir de 1988. Implica comprometimento do próprio sistema capitalista de produção que adotamos. O prejuízo decorrente do agir destituído de boa-fé extrapola os limites do direito patrimonial. Extrapola, inclusive, os limites dos direitos individuais da parte autora. Atinge todos os trabalhadores cuja força de trabalho justifica a existência mesma da instituição financeira demandada. Atinge, inclusive, o próprio Estado social, na medida em que permite uma concorrência desleal. Quem não paga horas extras e comete distorções salariais, e ainda age de má-fé no processo, para procrastinar o andamento do feito, aufere com isso vantagens financeiras que lhe permitem competir em condições de desigualdade no mercado. Esse verdadeiro dumping social torna-se ainda mais claro quando a parte é instituição financeira, como é o caso dos autos. As taxas de juros praticadas pela demandada, sobre o cheque especial, por exemplo, giram em torno de 13% e 15% (https://www.itau.com.br/_arquivosestaticos/Itau/PDF/para-voce/emprestimo-e-financiamentos/credito-pessoal/cheque-Enquanto isso, a Justiça do Trabalho pratica juros de 1% ao mês. Parece mesmo evidente o que justifica a estratégia de postergar indevidamente a solução de um litígio trabalhista, e a gravidade do dano   processual que a reclamada intenta impingir no caso vertente. A reclamada age, portanto, excedendo manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, ao exercer seu direito de atuar nos autos e se defender (artigo 187 do Código Civil). Comete, portanto, ato ilícito, perpetrando macrolesão que, por sua vez, exige um tratamento rigoroso e diferenciado, por parte do Poder Judiciário Trabalhista.

Acrescento, por fim, que a jurisprudência cível vem aceitando a condenação ao pagamento de indenização por dano social ( ) em hipóteses de ofensa ao direito do consumidor. Com dumping mais razão ainda, é possível e necessário coibir a prática de condutas socialmente lesivas, no âmbito das relações de trabalho, especialmente quando revelam escárnio para com o Poder Judiciário Trabalhista, como é o caso.

Por todos esses elementos, entendo aplicável, ao caso vertente, o que estabelecem não apenas os artigos 77 e 80 do CPC, mas especialmente o artigo 652, "d", da CLT, devendo ser responsabilizada por sua má-fé processual, pelo dano social que pratica ao reter verbas alimentares que pertencem ao patrimônio da trabalhadora e resistir ao regular andamento da demanda trabalhista, requerendo a produção de prova que sabe desnecessária, para com isso obter evidente vantagem financeira.

PRESCRIÇÃO. A Constituição garante aos trabalhadores brasileiros o direito fundamental de propor ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, estabelecendo "prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho". Garante, também, "relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa". Trata-se de direitos fundamentais com direta relação entre si. A partir do momento em que a nova ordem constitucional garante proteção efetiva contra despedida arbitrária ou sem justa causa, é razoável que durante a execução do vínculo haja um prazo para que a parte exerça suas pretensões, a fim de que seja resguardada a paz social, principal argumento para a existência do instituto da prescrição. Ocorre que a jurisprudência dominante, e bem assim a maior parte da doutrina, vêm negando eficácia plena e imediata ao inciso I do art. 7º da Constituição e, por consequência, chancelando um suposto direito absoluto do empregador, de pôr fim ao vínculo de emprego, sem sequer informar o motivo de seu ato. Ora, se o empregador tem direito de extinguir o vínculo de emprego quando quiser, sem precisar motivar seu ato, não é razoável que os créditos por ele não adimplidos durante o vínculo estejam sujeitos à prescrição. O raciocínio não é novo. Márcio Túlio Viana já o defende há algum tempo, ao argumento de que o princípio da proteção se justifica pela existência do inegável poder social, que um dos contratantes exerce sobre o outro (VIANA, Márcio Túlio. Os paradoxos da prescrição quando o trabalhador se faz cúmplice involuntário da perda de seus direitos. Revista LTr, São Paulo, LTr, v. 71, n. 11, p. 1334-1339, nov. 2007). Esse poder acarreta, dentre tantas disparidades, a circunstância objetiva de que durante o contrato, qualquer ato do empregado pode ensejar a perda do posto de trabalho. Posto que, via de regra, é a exclusiva fonte de sobrevivência do trabalhador. É o seu modo de ser-no-mundo. É o espaço onde passa a maior parte do seu tempo acordado. É o lugar em que tem amigos, obrigações, desafios e afetos. Por isso, a perda do trabalho tem características tão distintas, para o empregado e para o empregador. Também por isso, é falacioso afirmar que a pretensão ao pagamento de qualquer verba trabalhista pode ser exercida durante o curso do contrato. Não pode. Todos sabemos disso, mas calamos diante de uma suposta unívoca compreensão do texto de lei. Ocorre, entretanto, sistematizar as normas trabalhistas, buscando aplicá-las de modo a fazer valer o princípio da proteção, expressado em termos constitucionais como valorização social do trabalho. E o único modo de fazê-lo é contando o prazo de prescrição apenas a partir do término da relação de emprego, quando o empregado passa a ter a possibilidade real (e não apenas retórica) de buscar junto ao Poder Judiciário a satisfação de seus créditos. Nesse sentido vem entendendo a jurisprudência italiana que, em decisão paradigmática da Corte Constitucional (sentença n. 63, de 10 de junho de 1966), declarou a inconstitucionalidade das normas acerca da prescrição, contidas no Código Civil de 1942, para o efeito de concluir não haja prazo prescricional em curso durante o período de vigência de contrato de trabalho não contemplado com a tutela real, ou seja, com a verdadeira e efetiva garantia contra a perda do posto de trabalho. A existência mesma de contrato de trabalho em curso constitui, assim, causa de impedimento do curso da prescrição. Na aludida decisão, a Corte Constitucional Italiana faz afirmação que serve com exatidão à realidade brasileira: "Não existem obstáculos jurídicos que impeçam de fazer valer o direito ao salário. Existem, todavia, obstáculos materiais, isto é, a situação psicológica do trabalhador, que pode ser induzido a não exercitar o próprio direito pelo mesmo motivo pelo qual muitas vezes é levado à sua renúncia, isto é, pelo temor da dispensa; de modo que a prescrição, fluindo durante a relação de emprego, produz exatamente aquele efeito que o  art. 36 pretendeu coibir proibindo qualquer tipo de renúncia: mesmo aquela que, em particulares situações, pode se encontrar implícita na ausência do exercício do próprio direito e, portanto, no fato que se deixe consumar a prescrição". No Brasil, a necessidade de valorização social do trabalho como fundamento da República e a cláusula expressa no art. 9º da CLT, que torna nulos quaisquer atos tendentes a suprimir, fragilizar ou mitigar direitos trabalhistas, determina a compreensão de que a restrição ao direito fundamental de ação contido no art. 7º, XXIX, da Constituição, se opera apenas nas hipóteses em que exista efetiva garantia de manutenção do emprego, sob pena de estarmos (como estamos!) chancelando diariamente renúncia de crédito alimentar, em afronta clara e incontornável ao que estabelecem os artigos 100, § 1º-A, da Constituição e 1.707, do Código Civil. Essa compreensão decorre de um olhar para o ordenamento jurídico como sistema, cujo escopo é fazer prevalecer os valores eleitos como essenciais em determinado Estado. É, também, fazer prevalecer "a justiça" como um dos "valores supremos de uma sociedade fraterna", na dicção do preâmbulo do nosso texto constitucional. Nesse sentido, também, são os enunciados aprovados pela Comissão 2 - Relações coletivas de trabalho e democracia, do XV CONAMAT, realizado em Brasília-DF, entre os dias 28 de abril e 1º de maio deste ano: "PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA (artigo 7º, I, CF). NÃO-REGULAMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: INAPLICABILIDADE. Considerando que a prescrição não é um "prêmio" para o mau pagador, enquanto não aplicado efetivamente o direito de proteção contra a dispensa arbitrária previsto no inciso I do art. 7 da CF, que gera ao trabalhador a impossibilidade concreta de buscar os seus direitos pela via judicial, não se pode considerar eficaz a regra do inciso XXIX do artigo 7, no que se refere à prescrição que corre durante o curso da relação de emprego. Por isso, enquanto não conferirmos efetividade plena ao artigo 7, I, da CF/88, não se pode declarar a prescrição quinquenal." Por todos esses fundamentos, entendo que, enquanto não garantida a plena eficácia do sistema de garantia contra a despedida arbitrária de que cogita o art. 7° da Constituição, a vigência do contrato de emprego constitui elemento impeditivo ao fluxo do prazo prescricional, cuja contagem, portanto, tem início tão-somente após o rompimento da relação. Em decorrência, não havendo sequer decorrido mais de dois anos entre o término do contrato e a data de ajuizamento da presente demanda (menor prazo previsto na Constituição para extinção da pretensão referente à violação de créditos trabalhistas), inexiste prescrição a ser pronunciada no caso em apreço.

CONCLUSÃO (ART. 832 DA CLT):

DEFIRO o pagamento de:

a) diferenças de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes a 6h diárias e 30h semanais, observadas as jornadas arbitradas, com reflexos em repousos semanais (inclusive o sábado) e feriados;

b) 1h como extra acrescida do adicional de 50% a cada jornada de trabalho, conforme arbitramento, com reflexos em repousos semanais remunerados (inclusive o sábado) e feriados;

c) 15 minutos de que cogita o art. 384 da CLT, com o adicional legal (50%), em relação a todos os dias em que verificado trabalho por mais de 6h diárias, com reflexos em repousos semanais (inclusive sábados) e feriados; limitado tal pedido até 10/11/2017 conforme limite da inicial;

d) diferenças de gratificações semestrais, PLR bancários, remuneração de férias (acrescidas de 1/3) e gratificações natalinas pelo cômputo das diferenças de horas extras deferidas, inclusive intervalares, já integradas em repousos semanais remunerados (inclusive sábados) e feriados, pelo aumento da média remuneratória;

e) diferenças salariais por substituição dos colegas enquadrados no cargo de "gerente de relacionamento", na frequência de 4 meses por ano, no período de 01/06/2013 a 08/03/2018, conforme critérios definidos na fundamentação;

f) diferenças de horas extras pagas e deferidas, já integradas em repousos semanais remunerados (inclusive sábados) e feriados, gratificações semestrais, PLR bancários, remuneração de férias (acrescidas de 1/3) e gratificações natalinas pelo cômputo das diferenças salariais deferidas em sua base de cálculo;

g) FGTS sobre as parcelas remuneratórias deferidas;

h) honorários de advogado à razão de 20% sobre o montante bruto da condenação.

Além disso, CONDENO a reclamada a pagar multa de dez por cento do valor bruto da condenação; a pagar indenização à parte autora, à razão de 20% do montante bruto da condenação, na forma do art. 81 do CPC, bem como a arcar com os honorários advocatícios a serem calculados também sobre esses valores, à razão 20%. Ainda, a reclamada a pagar indenização por dano CONDENO social, no valor de R$ 50.000,00, a ser revertido para a satisfação dos cinco processos mais antigos arquivados com débito nesta unidade judiciária, na forma do art. 652, d, da CLT.

CRITÉRIOS DE CÁLCULO. Para efeito de cálculo deverão ser considerados: as jornadas fixadas, o divisor 180 e o adicional legal (50%). Não é aplicável a regra do artigo 58, §1º, da CLT, na medida em que as jornadas foram objeto de arbitramento. A base de cálculo das horas extras é composta pelo valor da hora normal e integrado pelas verbas de natureza salarial, inclusive deferidas na presente decisão, excluídas aquelas que não sejam pagas em periodicidade mensal. Devem ser considerados como pagos todos e apenas os valores documentados nos autos. A correção monetária deverá ser realizada com base no IPCA-E, na medida em que a TR não representa mais um índice capaz de projetar a depreciação da moeda ao longo do tempo, fato já reconhecido inclusive pela Suprema Corte do país, e desse modo não atende à função econômica e social que o instituto da correção monetária exerce. Os juros de mora a serem aplicados aos créditos trabalhistas e indenizações aqui fixadas deverão ser aqueles mais altos praticados pela instituição financeira demandada, em relação ao cheque especial, desde o ajuizamento da ação, pois apenas assim haverá reparação integral do dano processual praticado . A atualização do FGTS deve seguir os mesmos critérios dos créditos trabalhistas. Não são cabíveis descontos fiscais e previdenciários, porque a executada é responsável exclusiva pela ausência de repasse à época própria, na forma do artigo 33, § 5.º, parte final, da Lei n.º 8.212/91. A contribuição previdenciária do empregador compreende o percentual de 20%, acrescida da parcela SAT e excluída a contribuição a terceiros. Não há compensação referente à mesma competência e ao mesmo fato gerador passíveis de serem deferidos.

FORMA DE CUMPRIMENTO. A sentença deverá ser liquidada mediante cálculo. Custas na forma da lei, pelo reclamado, sobre o valor ora arbitrado de R$ 750.000,00. O reclamado está ciente da data de prolação desta decisão. Na forma da CLT, (art. 832, § 1º - Quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento), determino que o reclamado, após a liquidação, cumpra a obrigação na forma do art. 880 da CLT, valendo a presente como mandado de citação. No mesmo prazo, deverá comprovar os recolhimentos previdenciários e fiscais, vedadas deduções ou descontos, pois é de sua exclusiva responsabilidade o recolhimento e, portanto, a ausência dele em época oportuna.

Observo que não há "prequestionamento" para interposição de recurso da sentença de primeiro grau e que os embargos de declaração na Justiça do Trabalho são cabíveis apenas nas hipóteses de omissão ou contradição (art. 897-A da CLT). Por isso, desde logo as partes são advertidas de que eventual interposição de embargos de declaração em que verificado manifesto intuito procrastinatório implicará aplicação de pena por litigância de má-fé (arts. 81 e 1.026, § 2º, do CPC) e não haverá interrupção do regular prazo recursal.

Nos termos do art.495 do CPC, a presente sentença vale como título executivo para providências de hipoteca judiciária junto ao Cartório de Registro de imóveis. Eventuais despesas devem ser informadas nos autos, para inclusão na conta e pagamento ao final.

PORTO ALEGRE, 29 de Março de 2019

VALDETE SOUTO SEVERO

Juiz do Trabalho Titular