Data da publicação:

Acordão - TST

Alexandre de Souza Agra Belmonte - TST

Shopping de Porto Alegre (RS) deve fornecer creche para empregadas das lojas

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO (PARTE NÃO ADMITIDA DO RECURSO DE REVISTA). LEI 13.015/2014. PRELIMINARES DE NULIDADE (PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO,  DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM; NECESSIDADE DE EXPLICITAÇÃO DO FUNDAMENTO JURÍDICO DA REJEIÇÃO DA APLICAÇÃO DO § 2° DO ARTIGO 389 DA CLT E DA PORTARIA Nº 3.296/86 FACE À SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO EXCELSO STF; NECESSIDADE DE EXPLICITAÇÃO, À LUZ DOS ARTIGOS 7º, INCISO XXVI, 8º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DA RAZÃO DA PROIBIÇÃO DA PRÁTICA DO REEMBOLSO CRECHE E NECESSIDADE DE EXPLICITAÇÃO DA RAZÃO PELA QUAL A TURMA REGIONAL AFASTOU APENAS NO PRESENTE CASO TAL ALTERNATIVA). EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE EM RELAÇÃO ÀS PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO,  DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CUMPRIMENTO ALTERNATIVO DA REGRA DO ARTIGO 389 DA CLT (CONVÊNIOS OU REEMBOLSO CRECHE). INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO E QUANTUM INDENIZATÓRIO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL INDIVIDUAL. Merece reparo o despacho agravado apenas em relação aos temas "cumprimento alternativo da regra do artigo 389 da CLT (convênios ou reembolso creche)" e "indenização por danos morais individuais". Isso porque a Corte Regional, no tocante ao CUMPRIMENTO ALTERNATIVO DA REGRA DO ARTIGO 389 DA CLT, ao encerrar a tese de que "a situação particular dos autos não é compatível com a solução pretendida pelos réus, ora embargantes, mormente por se tratar de empreendimento com horário de funcionamento que se estende muito além dos horários de funcionamento de creches públicas ou privadas" (Ac. EDs., pág. 789), aparenta afrontar o § 2º do artigo 389 da CLT, que é expresso ao autorizar o cumprimento do comando do § 1º desse dispositivo consolidado (providenciar estabelecimento apropriado que viabilize às mães lactantes a guarda – sob vigilância e assistência – de seus filhos) por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais. Da mesma forma, quanto à condenação do Condomínio ao pagamento de INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDIVIDUAIS, cumulativamente com a condenação à indenização por danos morais coletivos, no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), pela prática do mesmo ato ilícito, vislumbra-se possível violação do artigo 5º, II, da CF, notadamente diante da possibilidade de os danos morais individuais, na presente situação, poderem ultrapassar os coletivos e se tratar de dupla indenização, diferente dos casos em que cuidam de uma condenação cominatória (astreintes) e outra indenizatória. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido.

II - RECURSO DE REVISTA (PARTE ADMITIDA). RECURSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (DISPONIBILIZAÇÃO DE LOCAL APROPRIADO PARA EMPREGADAS DEIXAREM SEUS FILHOS, SOB VIGILÂNCIA E ASSISTÊNCIA, DURANTE O PERÍODO DE AMAMENTAÇÃO). TRABALHO DA MULHER. PROTEÇÃO ESPECIAL. SHOPPING CENTER E CUMPRIMENTO ALTERNATIVO DA REGRA DO ARTIGO 389 DA CLT (CONVÊNIOS OU REEMBOLSO CRECHE). Frise-se, inicialmente, que os temas em epígrafe serão analisados concomitantemente por estarem interligados. Cinge-se a controvérsia quanto à aplicação do artigo 389, § 1º, da CLT aos shoppings centers, em relação à previsão da destinação de local reservado para guarda de filhos de todos os funcionários, sejam seus próprios e os dos lojistas, em período de amamentação, sob guarda e vigilância. Pois bem, o art. 389, § 1º, da CLT estabelece que toda empresa, nos estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 empregadas mulheres com mais de 16 anos, deve ter local apropriado para que seus filhos possam ficar no período da amamentação. Tal artigo não pode ser interpretado de forma literal, levando-se em conta o termo "estabelecimento" apenas como sendo o espaço físico em que se desenvolvem as atividades do empregador, até porque, quando da redação do artigo em comento, pelo Decreto-Lei de 1967, a realidade do shopping center não correspondia à noção atual.  Devemos ter, sim, uma interpretação histórica e sistemática, conjuntamente com os princípios da proteção à maternidade e à infância. Portanto, ao meu ver, devemos entender a realidade do shopping center, como tem sido dito em decisões desta Corte, como um "sobre estabelecimento", ou seja, devemos considerar não a topografia de cada loja, mas sim a sua totalidade, uma vez que, ainda que o shopping não seja o responsável pelas vendas de produtos ou serviços, ele é o responsável pela administração, dimensionamento e disponibilização dos espaços comuns, daí advindo o seu dever de providenciar espaços para a guarda e aleitamento de crianças das empregadas, tanto as suas quanto as dos seus lojistas. Com efeito, os empregados que atuam em shopping, ainda que sejam trabalhadores dos lojistas, se valem da infraestrutura do centro comercial, uma vez que a função principal do shopping é a organização do espaço de forma coesa, a fim de potencializar a atividade econômica das empresas ali instaladas. Diante disso, as normas que tutelam o meio ambiente do trabalho devem levar em consideração tal perspectiva. Assim, como dito anteriormente, devemos interpretar de forma consentânea com a atual realidade o termo estabelecimento, do artigo 389, § 1º, da CLT, de modo que se conclua que a obrigação relativa ao meio ambiente do trabalho das empregadas que atuam em lojas instaladas em shopping centers seja responsabilidade, no que couber, do próprio shopping, o que afasta, no caso em concreto, qualquer pretensão de se aplicar responsabilidade subsidiária do cumprimento da obrigação de fazer objeto do citado artigo 389, § 1º, consolidado. A obrigação de fazer consistente na criação e manutenção de creches destinadas à amamentação em espaços de shoppings centers é uma questão realmente importante, porque o shopping center não é o empregador, mas a ele se determina a obrigação de criar e manter creches destinadas à amamentação, ou seja, estamos criando uma obrigação, por meios da Justiça do Trabalho, que não está relacionada ao empregador. No entanto, o shopping center, como é de costume no País, é um empreendimento pelo qual se aluga os espaços destinados a dar lucro, que podem ser de um único empreendedor ou de um grupo; normalmente é de um grupo. Constrói-se, então, e os espaços são os mais variados, não apenas para lojas, mas também há aquelas ilhas que ficam ali dentro destinadas ao arrendamento. Dentro de cada shopping existe uma associação de lojista que se aliam como se sindicato fosse, para conseguir com o empreendedor determinados benefícios e as reivindicações que entendem apropriadas. Os shoppings centers acabam, muitas vezes, ficando fora da cidade. Ou seja, na prática, é como se os empregados dos lojistas ficassem, de certa forma, segregados: a vida fica ali dentro do shopping. Não há outra solução a não ser reconhecer que, realmente, o shopping deve promover essa criação e manutenção das creches e, nesse caso, repassar o custo aos lojistas; seria o mesmo que determinar que os lojistas em conjunto o fizessem. O resultado é o mesmo e não há maiores problemas para que isso seja feito.  A partir do momento da manutenção dessas creches, que são necessárias, é preciso que se dê uma solução para esse tipo de problema, o shopping pode repassar o custo para os lojistas, por rateio, da mesma forma que cobra dos lojistas o décimo terceiro salário de aluguel, que cobra aluguel por faturamento. Isso vai se refletir no preço dos produtos? Sim, vai. Mas o que se pode fazer? É um problema social que precisa ser enfrentado. As mercadorias vão ficar mais caras por causa disso, é lógico. Mas o que se torna mais importante? É estabelecer creche ou majorar o preço das mercadorias? São dois direitos fundamentais, ou pelo menos um deles é direito fundamental, a que precisamos dar preponderância, prevalência, preferência.  Por outro lado, tal medida importa na proteção à maternidade e aos filhos das trabalhadoras. Busca-se preservar o cuidado à criança e ao adolescente, bem maior de natureza constitucional, eleito pelo Estado como prioritário. Precedentes. Ressalte-se que não é um conflito entre empregado e empregador, mas é derivado das relações de trabalho e são várias as questões que decorrem daí. Os primados da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, solidariedade; estamos falando do terceiro, exatamente da solidariedade. As creches visam atender todas as mulheres que trabalham em shopping. Então, há, no caso, por solidariedade, o interesse coletivo. A matéria é constitucional. Trata-se de proteção à maternidade, prevista no art. 6.º da Constituição Federal. É de conteúdo prestacional. Faz parte até da Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil em 1992, faz parte de todos os protocolos, inclusive o de San Salvador. Envolve ainda outra questão, como a aqui salientada, que é a questão do fomento ao pleno emprego, que também é matéria constitucional, a fim de se permitir a absorção da mão de obra da mulher. Não há outra forma de concretizar a sua inclusão no mercado de trabalho em uma situação como essa, a não ser por meio do estabelecimento de creches. Nenhum ônus isso representa para os shoppings centers, que podem perfeitamente repassar o custo. É preciso, por outro lado, quando se constrói um shopping center, que ele seja dotado de uma infraestrutura adequada às necessidades daquele mundo que ali ocorre. O empreendimento precisa observar essa necessidade, porque é uma primeira necessidade. Deveria até ser exigido da municipalidade a expedição de alvará já com a previsão de creche para efeito de funcionamento ou que ela mantivesse convênios distritais ou com determinadas entidades próximas, onde fosse possível que isso ocorresse. Assim, considerando os precedentes mencionados, a pretensão do Condomínio-recorrente EM RELAÇÃO AO PEDIDO PRINCIPAL, com base em arestos ditos divergentes, encontra óbice na Súmula 333/TST e no artigo 896, § 7º, da CLT, e, considerando, ainda, que a Corte Regional nada mais fez que dar efetividade ao comando do artigo 389, § 1º, da CLT, decerto que não se vislumbra violação de lei ou da Constituição Federal. NO ENTANTO, QUANTO AO PEDIDO ALTERNATIVO, referente à efetividade do § 2º do artigo 389 da CLT, merece reparo a decisão regional. Com efeito, a Corte Regional ao encerrar o entendimento de que "a situação particular dos autos não é compatível com a solução pretendida pelos réus, ora embargantes, mormente por se tratar de empreendimento com horário de funcionamento que se estende muito além dos horários de funcionamento de creches públicas ou privadas" (Ac. EDs., pág. 789), afronta o § 2º do artigo 389 da CLT, que é expresso ao autorizar o cumprimento do comando do § 1º desse dispositivo consolidado (providenciar estabelecimento apropriado que viabilize às mães lactantes a guarda – sob vigilância e assistência – de seus filhos) por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais. Recurso de revista conhecido apenas quanto ao pedido subsidiário, referente ao tema "cumprimento alternativo da regra do artigo 389 da CLT (convênios ou reembolso creche)", por violação do artigo 389, § 2º, da CLT e provido para, mantendo a decisão regional que determinou ao "Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas e Outro" o cumprimento integral do § 1º do artigo 389 da CLT, poder suprir essa obrigação de fazer por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais, conforme autoriza o § 2º do artigo 389 desse dispositivo consolidado.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INDIVIDUAIS. Primeiramente, registre-se que a controvérsia em torno da indenização por danos morais coletivos foi dirimida no julgamento do agravo de instrumento, tendo sido mantida tal condenação, inclusive em relação ao quantum indenizatório. No tocante ao presente tópico (indenização por danos morais individuais), decide-se: Conforme se observa do acórdão recorrido, a Corte Regional deu provimento parcial ao recurso ordinário do Ministério Público do Trabalho da 4ª Região para "(...) 2) condenar os réus ao pagamento de dano moral coletivo fixado em R$ 500.000,00; 3) condenar os réus, na forma do artigo 95 do CDC, a indenizar às trabalhadoras lactantes os prejuízos decorrentes da não disponibilização do local descrito nos artigos 389, § 1º, e 400 da CLT, no período de dois anos de vida dos filhos, em valor equivalente ao custo mensal dos serviços de uma creche em Porto Alegre, a ser apurado em liquidação de sentença, observado o custo médio das creches em Porto Alegre e abatidos os valores já alcançados a tal título" (pág. 751, grifamos). Pois bem, vê-se que as ora recorrentes foram condenadas em dupla indenização (danos morais coletivos e danos morais individuais), não sendo forçoso concluir que se corre o risco de os danos morais individuais ultrapassarem os coletivos. É bem verdade que este Tribunal Superior, assim como o STJ, entendem ser lícita, em sede de Ação Civil Pública, a cumulação da condenação à indenização por danos morais coletivos com obrigação de fazer ou não fazer por meio de multa (astreintes), a partir da exegese do artigo 3º da Lei 7.347/85 (Precedentes: E-ED-RR-133900-83.2004.5.02.0026, E-ED-RR-115600-15.2004.5.03.0004, Ag-AIRR-2100-82.2012.5.17.0009, Ag-RR- 154-11.2013.5.09.0091  e AIRR-115500-92.2007.5.01.0042). No entanto, além de ter sido fixado no tópico anterior que o cumprimento do comando do § 1º do artigo 389 da CLT (providenciar estabelecimento apropriado que viabilize às mães lactantes a guarda – sob vigilância e assistência – de seus filhos) pode ser viabilizado por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais (§ 2º do mesmo dispositivo consolidado), no presente caso, não estamos diante de uma condenação cominatória e uma indenizatória, mas, sim, de duas condenações indenizatórias pela prática do mesmo ato ilícito, o que, efetivamente, fere o princípio da reserva legal. Some-se a tudo isso o fato de que, da leitura da Ação Civil Pública, notadamente dos pedidos ali formulados (págs. 36-37), não se vislumbra que esta tenha por objeto o interesse individual propriamente dito de empregada (embora se alegue isso), mormente ao referir-se, no tópico em comento, à "condenação genérica dos réus, na forma do artigo 95 do CDC" (pág. 37, grifamos), mas da coletividade de empregadas que, no decorrer de uma situação comum (direitos individuais homogêneos), com repercussão social, tiveram seus direitos afrontados. Recurso de revista conhecido, por violação do artigo 5º, II, da CF, e provido para  excluir da condenação o pagamento referente à indenização por danos morais individuais. Prejudicado o exame do recurso em relação ao pedido alternativo.

III – TutCautAnt Nº 16102-82.2017.5.00.0000. PEDIDO LIMINAR CONCEDIDO PARA EMPRESTAR EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE REVISTA. Em razão do julgamento do presente recurso de revista, fica prejudicada a liminar concedida na TutCautAnt-16102-82.2017.5.00.0000, a qual deve correr junto a estes autos principais. 

CONCLUSÃO: Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. Liminar concedida na TutCautAnt-16102-82.2017.5.00.0000 que fica prejudicada. (TST-RRAg-21078-62.2015.5.04.0010, Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 18/12/2020)