Data da publicação:

Acordão - TST

Alexandre Luiz Ramos - TST

No caso concreto, o reclamante formulou pedidos líquidos, de modo que delineou os limites para a lide, a tornar devida a observância dos valores postulados e especificamente indicados na inicial.

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. JULGAMENTO ULTRA PETITA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES ATRIBUÍDOS A CADA UM DOS PEDIDOS DA PETIÇÃO INICIAL. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.

I. A Corte Regional decidiu que, "quanto à limitação da condenação aos valores discriminados na petição inicial, a liquidação da sentença não está vinculada ao valor dado ao pedido pela peça inicial, pois os valores atribuídos na inicial representam apenas uma estimativa do conteúdo econômico dos pedidos e são formulados para fins de fixação da alçada, não havendo falar em limite do valor dos pedidos".

II. Este Tribunal Superior firmou entendimento de que, na hipótese em que existe pedido líquido e certo na petição inicial, o julgador fica adstrito aos valores atribuídos a cada um desses pedidos, de maneira que a condenação em quantia superior àquela fixada pelo Reclamante na reclamação trabalhista caracteriza violação dos arts. 128 e 460 do CPC/1973.

III. Recurso de revista de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento.

2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE EMPILHADEIRA. HABITUALIDADE. TEMPO DE EXPOSIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO.

I. Esta Corte Superior tem entendido que a exposição do trabalhador à situação de risco por alguns minutos, desde que habitual, não caracteriza tempo extremamente reduzido de que trata a Súmula nº 364 do TST.

II. No caso, o Tribunal Regional registrou que o Reclamante expunha-se diariamente a situação de risco em razão da proximidade com substância inflamável durante o abastecimento da empilhadeira, por três vezes ao dia e pelo período de dez minutos em cada abastecimento. Logo, o deferimento do adicional de periculosidade não contraria, mas encontra amparo na Súmula nº 364, I, desta Corte.

III. Recurso de revista de que não se conhece.

3. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. NÃO CONHECIMENTO.

I. A Corte Regional registrou que "o reclamante foi contratado pela primeira reclamada em 17/11/2007, para exercer a função de ‘operador de empilhadeira’". Consignou também que o empregado paradigma foi "promovido a ‘operador de empilhadeira’ somente a partir de lº/01/2007, e não desde a admissão, como alegado pela primeira reclamada em sua contestação". Destacou que "a prova testemunhal produzida pelas partes alicerça a afirmação do reclamante de que as funções exercidas por ele e pelo paradigma Edércio Nunes Gonçalves eram exatamente as mesmas".

II. Nesse contexto, estão presentes todos os requisitos necessários para o reconhecimento da equiparação salarial, razão pela qual incólume o art. 461 da CLT. Decisão em sentido diverso depende do reexame de matéria fático-probatória, hipótese vedada em recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

III. Recurso de revista de que não se conhece. (TST-RR-3087-48.2012.5.03.0029,  Alexandre Luiz Ramos, DEJT 28/06/2021).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-3087-48.2012.5.03.0029, em que é Recorrente EXPRESSO NEPOMUCENO S.A. e são Recorridos FABIANO GONÇALVES MAIA e PIRELLI PNEUS LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pela Reclamada Expresso Nepomuceno S.A. e deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo Reclamante, para "acrescer à condenação as seguintes parcelas, observado o período imprescrito: 1) diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial, com reflexos sobre 13 salários, férias + 1/3, aviso prévio, horas extras, adicional noturno e FGTS + 40%; 2) adicional de periculosidade, no percentual de trinta por cento do salário base do reclamante, incluindo-se as diferenças salariais decorrentes da equiparação reconhecidas nesta decisão, com reflexos sobre 13Q.salários, férias + 1/3, adicional noturno, horas extras, aviso prévio e FGTS + 40%; e 3) cinquenta minutos diários extras, pelo tempo à disposição, com o adicional convencional ou, em sua falta, o legal, com reflexo sobre aviso prévio, férias + 1/3, 13 salários, FGTS + 40% e RSR; para a apuração das horas extras será considerada a frequência registrada nos controles de ponto carreados aos autos, e, quanto aos períodos porventura não abarcados por essa documentação, considerar-se-á que o autor ativou-se assiduamente ao longo de seis dias por semana; no cálculo, será considerada toda parcela de natureza salarial (Súmula 264 do Col. TST), inclusive adicional noturno e de periculosidade; a evolução remuneratória do autor; e o divisor 220; para fins do disposto no parágrafo 3 9 do art. 832 da CLT, declarar que as diferenças salariais, adicional de periculosidade e horas extras têm natureza salarial, à exceção das repercussões nas férias indenizadas mais 1/3, aviso prévio e FGTS + 40%; invertida a sucumbência, os honorários periciais, no valor fixado na sentença, ficam a cargo das reclamadas, nos termos do disposto no art. 790-6 da CLT; elevar o valor da condenação para R$20.000,00 (vinte mil reais)" (acórdãos de fls. 971/991 e 1013/1016).

A Reclamada interpôs recurso de revista (fls. 1020/1035). A insurgência foi admitida quanto ao tema "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / JULGAMENTO EXTRA/ULTRA/CITRA PETITA", por violação do art. 460 do CPC/1973 (decisão de fls. ).

O Reclamante apresentou contrarrazões (fls. 1064/1070) ao recurso de revista.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente constituído e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. JULGAMENTO ULTRA PETITA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES ATRIBUÍDOS A CADA UM DOS PEDIDOS DA PETIÇÃO INICIAL

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada Expresso Nepomuceno S.A. pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. 460 do CPC/1973.

Argumenta que "os pedidos da inicial são apresentados com valores líquidos e certos, e o v. acórdão recorrido violou os limites dos artigos 460 do CPC, subsidiariamente aplicáveis à espécie, ao não reconhecer os limites fixados nos pedidos da inicial pelo reclamante", uma vez que, "a prevalecer o que determinou a Egrégia Turma Julgadora, a recorrente será condenada ao pagamento de quantidade superior ao que lhe foi demandado" (fl. 1022).

Afirma, ainda, que a decisão recorrida diverge do entendimento de outros Tribunais acerca da matéria. Transcreve arestos para demonstração de dissenso pretoriano.

Consta do acórdão resolutório dos embargos de declaração opostos pelas Reclamadas:

"MÉRITO

A segunda reclamada (Pirelli) apresenta embargos de declaração, às f. 709/711, contra o v. acórdão de f. 696/707, alegando a necessidade de prequestionamento de matéria e propugnando por que a d. Turma se pronuncie, expressamente, a respeito da aplicação da parte final do item "1" da Súmula 364 do TST à hipótese deste processo, considerando o tempo que entende extremamente reduzido da exposição do autor à condição de risco acentuado, para efeito de pagamento do adicional de periculosidade.

A primeira reclamada - Expresso Nepomuceno - também opõe embargos de declaração (f. 712/714) contra o supracitado acórdão, alegando a existência de omissões no julgado, pretendendo que a d. Turma aponte qual o dispositivo da norma técnica que sustenta a configuração da condição de insalubridade para o trabalhador que se ocupa das funções de operador de empilhadeira. Questiona a embargante, ainda, o exame de fato obstativo da equiparação salarial, alegado na defesa, no sentido de que as diferenças salariais entre autor e modelo deixaram de ser praticadas a partir do mês de maio do ano de 2010, quando os salários teriam sido igualados. Por fim, com base nos limites do artigo 460 do CPC questiona se os valores definidos na petição inicial para os pedidos "B" e "J" (periculosidade e diferença salarial) devem ser considerados como limites máximos da condenação.

Ao exame dos embargos de declaração opostos verifica-se que as embargantes manifestam o seu natural inconformismo com o resultado do julgamento que lhes foi desfavorável, olvidando-se de que o instrumento utilizado não consiste num meio de reforma da decisão e que os artigos 463, caput, primeira parte e 471, caput, do CPC e 836 da CLT vedam que o julgador conheça e decida novamente as questões já decididas, como ocorreu na hipótese.

É ver-se que a d. Turma julgadora analisou suficientemente a controvérsia submetida ao seu exame, expondo o entendimento unânime dos julgadores a respeito da prova da exposição intermitente do trabalhador à condição de risco, pelo contato com agentes inflamáveis, nos termos dos seguintes fundamentos:

"(...) Disso decorre, primeiramente, que o contato com o agente perigoso não de dava de forma eventual, data venha do posicionamento adotado na origem.

Quando as atividades exercidas pelo empregado, de forma rotineira ou períódica, tornam obrigatória a proximidade à inflamáveis em condições perigosas, ainda que de forma intermitente, o risco existe independentemente do tempo de exposição do trabalhador, podendo ocorrer o sinistro a qualquer momento de cada ocas/ão em que trabalho ocorreu em área de risco.

A atividade eventual, ao contrário, é aquela que ocorre de forma aleatória e imprevisível, exatamente por não corresponder às tarefas próprias da função desempenhada pelo empregado na organização empresarial (o que, compro vadamente, não era o que ocorria no presente caso).

Dessa forma, o reclamante faz jus ao adicional, em conformidade com a Súmula 364, inciso 1, primeira parte, in verbís:

`ADICIONAL DE PER/CULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. (...).'

E considerando-se as condições de trabalho relatadas na prova técnica, não ilididas por outro meio de prova, não se há falar, data venha, que a exposição ao agente perigoso se dava por tempo extremamente reduzido, de forma a elidir o direito ao adicional (conforme laudo técnico, a permanência na área de risco se dava cerca de uma a três vezes por dia de trabalho, por aproximadamente dez minutos por vez).

Tem-se, pois, que o risco era potencial e iminente, podendo o sinistro acontecer a qualquer momento. Logo, não se aplica à situação fática dos autos o disposto na parte final do verbete sumulado em comento. (...)" (grifos acrescidos – fundamentos de f. 702, frente e verso).

Ficou claro que o tempo em que o reclamante adentrava e permanecia em área de risco (em torno de trinta minutos por dia, conforme laudo pericial), no entendimento da d. Turma, era suficiente para configurar a condição de perigo, tendo em vista o contato com agente inflamável, enquadrando o caso no entendimento contido na primeira parte, e não na parte final, como questionado pelas embargantes, da Súmula 364 do C. TST.

O enquadramento legal da presente hipótese não se deu com base na função exercida pelo autor (operador de empilhadeira), mas sim, em razão dele adentrar em área de risco acentuado, o que, como expressamente previsto no Anexo "2" da NR-16 da Portaria n. 3.214/78 do MTE, também caracteriza o trabalho perigoso independentemente da função do empregado.

Por outro lado, o acórdão embargado enfrentou a matéria afeta aos fundamentos que asseguraram o direito do autor às diferenças salariais pleiteadas, declinando o entendimento unânime da d. Turma a respeito da matéria, nos termos dos fundamentos de item "3.1.1", f. 6971701.

Registre-se que no caso de inexistir diferença salarial, em liquidação de sentença, nenhum prejuízo será causado à ré.

Por fim, quanto à limitação da condenação aos valores discriminados na petição inicial, a liquidação da sentença não está vinculada ao valor dado ao pedido pela peça inicial, pois os valores atribuídos na inicial representam apenas uma estimativa do conteúdo econômico dos pedidos e são formulados para fins de fixação da alçada, não havendo falar em limite do valor dos pedidos.

A propósito do prequestionamento pretendido pelas embargantes, a d. Turma ressaltou que, embora a Súmula 297/TST a tanto se refira como pressuposto de admissibilidade do recurso de revista, tal não instituiu um novo requisito para o conhecimento desse recurso e nem mesmo obrigou o Julgador a apreciar embargos de declaração fora dos limites impostos pelo artigo 535 do CPC ou do artigo 897-A da CLT.

Para que fique caracterizado o prequestionamento da matéria é suficiente que na decisão tenha sido adotada, explicitamente, tese a respeito; se a tese, em vista da qual pretende a embargante opor eventual recurso, encontra-se claramente explicitada na decisão, tem-se por completa a prestação jurisdicional, nada mais havendo a ser complementado, para fim de prequestionamento.

Desse modo, nego provimento aos embargos de declaração opostos pelas reclamadas".

Como se observa, a Corte Regional decidiu que, "quanto à limitação da condenação aos valores discriminados na petição inicial, a liquidação da sentença não está vinculada ao valor dado ao pedido pela peça inicial, pois os valores atribuídos na inicial representam apenas uma estimativa do conteúdo econômico dos pedidos e são formulados para fins de fixação da alçada, não havendo falar em limite do valor dos pedidos".

O aresto transcrito à fl. 1023, oriundo do TRT da 2ª Região e com a regular indicação da fonte oficial de publicação, é específico e divergente da decisão recorrida. Dele consta tese no sentido de que, "considerando que o juiz está adstrito ao limite do pedido (artigos 128 e 460 do CPC), resta mantida a r. decisão de origem que limitou a condenação ao valor constante dos pedidos, vez que o reclamante na inicial apôs valores específicos a alguns deles".

Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por divergência jurisprudencial.

1.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE EMPILHADEIRA. HABITUALIDADE. TEMPO DE EXPOSIÇÃO

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada Expresso Nepomuceno S.A. pretende o processamento do seu recurso de revista por violação do art. 193 da CLT e do Anexo 2 da NR – 16 da Portaria nº 3.214/1978 do MTE e por contrariedade à Súmula nº 364 do TST.

Argumenta que "o adicional de periculosidade é indevido quando o contato do empregado, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido" (fl. 1026). Defende que "a atividade de operador de empilhadeira não está regulamentada pelo Ministério do Trabalho como atividade perigosa" (fl. 1031).

Afirma, ainda, que a decisão recorrida diverge do entendimento de outros Tribunais acerca da matéria. Transcreve arestos para demonstração de dissenso pretoriano.

Consta do acórdão recorrido:

"3.1.2 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O recorrente alega ter direito ao adicional de periculosidade, por ter comprovado que adentrava e permanecia, de forma habitual, em área de risco à inflamável gerada pelo GLP.

Designada a realização de prova técnica, nos termos do art. 195 da CLT, a perita, no laudo de f. 440/453, conclui a respeito da periculosidade o seguinte:

"(..) O reclamante ingressava em área de armazenamento de botijões de GLP, 1 (uma) a 3 (três) vezes por dia, durante aproximadamente 10 (dez) minutos por vez, para trocar o botijão de GLP de sua empilhadeira.

De acordo com suas informações, ficavam armazenados no depósito 9 (nove) botijões de GLP entre cheios e vazios, todos com capacidade de 20 Kg148 L.

O Operador de Empilhadeira do 1P Reclamado, Ronaldo Gonçalves, disse que ficavam armazenados no local de 6 (seis) a 8 (cilindros) entre cheios e vazios.

Durante a troca do botijão, quando estavam armazenados no depósito quantidade total igual ou superior a 7 (sete) . cilindros, o Reclamante permanecia em área de risco. Segundo o estabelecido no Anexo 2 da NR-16, a execução de atividades em área de risco é fator caracterizador de periculosidade.

Por outro lado, de acordo com as disposições do art. 193 da CLT, serão consideradas periculosas as atividades e operações que impliquem no contato permanente com inflamáveis, em condições de risco acentuado.

Tendo em vista o exposto, e considerando-se que o conceito de exposição em caráter permanente é matéria de natureza jurídica, e não técnica, a Perita deixa ao juízo a decisão de caracterizar, ou não, a periculosidade (vide subitem 8.1 do laudo). (...)"(f. 452/453).

Impugnado o laudo, a perita prestou esclarecimentos às f. 511/512, 542 e 547/548, ratificando a conclusão de seu laudo pericial.

Ressalte-se que a prova testemunhal produzida pelas partes nestes autos (observando-se a média dos depoimentos prestados - vide atas de f. 604/607 e 608/609) corrobora os fatos constatados pela perita quanto ao ingresso do reclamante, como operador de empilhadeira, em área de armazenamento de, pelo menos, sete botijões GLP, cerca de uma a três vezes por dia, durante, aproximadamente, dez minutos por vez, para trocar o botijão de sua empilhadeira.

Disso decorre, primeiramente, que o contato com o agente perigoso não de dava de forma eventual, data venia do posicionamento adotado na origem.

Quando as atividades exercidas pelo empregado, de forma rotineira ou periódica, tornam obrigatória a proximidade à inflamáveis em condições perigosas, ainda que de forma intermitente, o risco existe independentemente do tempo de exposição do trabalhador, podendo ocorrer o sinistro a qualquer momento de cada ocasião em que trabalho ocorreu em área de risco.

A atividade eventual, ao contrário, é aquela que ocorre de forma aleatória e imprevisível, exatamente por não corresponder às tarefas próprias da função desempenhada pelo empregado na organização empresarial (o que, comprovadamente, não era o que ocorria no presente caso).

Dessa forma, o reclamante faz jus ao adicional, em conformidade com a Súmula 364, inciso I, primeira parte, in verbis:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. (...)."

E considerando-se as condições de trabalho relatadas na prova técnica, não ilididas por outro meio de prova, não se há falar, data venia, que a exposição ao agente perigoso se dava por tempo extremamente reduzido, de forma a elidir o direito ao adicional (conforme laudo técnico, a permanência na área de risco se dava cerca de uma a três vezes por dia de trabalho, por aproximadamente dez minutos por vez).

Tem-se, pois, que o risco era potencial e iminente, podendo o •sinistro acontecer a qualquer momento. Logo, não se aplica à situação fática dos autos o disposto na parte final do verbete sumulado em comento.

De acordo com o art. 436 do CPC, na análise do pedido de adicional de insalubridade ou periculosidade, o Juiz não está adstrito ao laudo pericial, pois o perito é apenas seu auxiliar na apuração da matéria fática que exija conhecimentos técnicos. No entanto, somente poderá ser proferida decisão contrária à manifestação técnica se nos autos houver outros elementos e fatos provados que fundamentem tal entendimento. Na falta de elemento que possa infirmar suas conclusões, deve-se prestigiar o conteúdo da prova técnica produzida, em direta aplicação do art. 195 da CLT.

E, no presente caso, não há qualquer elemento hábil a ilidir a prova pericial, nem mesmo o parecer do assistente técnico da primeira reclamada foi capaz de desconstituir o trabalho técnico apresentado pelo perito de confiança do juízo, devendo prevalecer a conclusão técnica de trabalho em condições perigosas.

Por fim, é entendimento desta Relatora que o adicional de periculosidade deve incidir sobre a remuneração, nos termos do art. 7º, XXIII, da Constituição, prevalecendo sobre o disposto no art. 193, § l, da CLT, a norma mais favorável de estatura constitucional.

Uma vez que a própria Constituição já estabelece que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros, o adicional de remuneração para as atividades perigosas, a meu ver, encontra-se dirimida a questão.

Ocorre que o reclamante, ao formular o pedido de condenação da reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade (rol de pedidos, f. 07), não especificou se pretendia o cálculo da parcela sobre o salário base ou sobre a remuneração. Requereu, contudo, a incidência de reflexos sobre adicional noturno e horas extras. Ou seja, ainda que implicitamente, deixou clara sua pretensão de que a apuração se desse sobre o salário base.

Na hipótese do processo, portanto, observado o princípio da adstrição aos limites do pedido, o adicional de periculosidade deve incidir apenas sobre o salário base.

Dou provimento parcial ao recurso do reclamante para acrescer à condenação das reclamadas o adicional de periculosidade, no percentual de 30% (trinta por cento) do salário base, considerando as diferenças deferidas com base na equiparação salarial, por todo o período imprescrito, com reflexos sobre 13 salários, férias + 1/3, adicional noturno, horas extras, aviso prévio e FGTS + 40%.

Indefiro o pedido de reflexos sobre os repousos, pois, sendo calculado o adicional de periculosidade sobre o salário do empregado, já que neste já se encontram remunerados os repousos pretendidos.

Invertida a sucumbência, os honorários periciais, no valor fixado na sentença, ficam a cargo das reclamadas, nos termos do disposto no artigo 790-B da CLT".

Como se observa, a Corte Regional examinou a prova e consignou que "a prova testemunhal produzida pelas partes nestes autos (observando-se a média dos depoimentos prestados - vide atas de f. 604/607 e 608/609) corrobora os fatos constatados pela perita quanto ao ingresso do reclamante, como operador de empilhadeira, em área de armazenamento de, pelo menos, sete botijões GLP, cerca de uma a três vezes por dia, durante, aproximadamente, dez minutos por vez, para trocar o botijão de sua empilhadeira". Por essa razão, entendeu que o contato com o agente perigoso não ocorria de forma eventual nem por tempo extremamente reduzido, razão pela qual entendeu que o Reclamante faz jus ao adicional de periculosidade.

Esta Corte Superior tem entendido que a exposição do trabalhador à situação de risco por alguns minutos, desde que habitual, não caracteriza tempo extremamente reduzido de que trata a Súmula nº 364 do TST. Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. ABASTECIMETO DO VEÍCULO. Esta Corte reconhece o direito ao adicional de periculosidade ao motorista que abastece seu próprio veículo de trabalho, desde que de forma não eventual ou por tempo extremamente reduzido. Assim, se a permanência na presença de inflamáveis se dá habitualmente, mesmo que por poucos minutos, está configurada a intermitência, e não a eventualidade. A exposição eventual é fortuita, não habitual, esporádica e sem previsibilidade, o que não se constata na hipótese dos autos, visto que havia habitualidade e periodicidade na exposição ao fator de risco. Dessa forma, está configurada, no caso, a exposição habitual e intermitente a agente periculoso, nos termos da Súmula 364 desta Corte. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento" (E-ED-RR – 1600-72.2005.15.0120, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, SBDI-1, DEJT 28/09/2012).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. 1. Nos termos da Súmula n.º 364, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido o pagamento do referido adicional somente quando o contato se dá de forma eventual com o agente perigoso, assim considerado o fortuito ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. 2. A SBDI-I, órgão uniformizador da Jurisprudência desta Corte superior, tem considerado que a permanência habitual em área de risco, ainda que por período de tempo reduzido, não consubstancia contato eventual, e sim contato intermitente, com risco potencial de dano efetivo ao trabalhador. 3. Na hipótese dos autos, incontroversa a permanência do reclamante na área de risco, exposto a agente perigoso - inflamáveis - por cinco minutos durante três vezes na semana, há de se reconhecer o contato de forma intermitente, o que gera direito à percepção do adicional de periculosidade . Recurso de revista parcialmente conhecido e provido" (TST - 1ª Turma - RR-31600-86.1999.5.03.0027 - Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa - DEJT 19/02/2010).

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SÚMULA 364/TST. MATÉRIA FÁTICA. Segundo a atual jurisprudência desta Corte, a exposição do empregado ao agente de risco por alguns minutos durante o abastecimento, mas repetidamente na jornada laborada, enseja o pagamento do adicional de periculosidade. Recurso de revista não conhecido, no aspecto" (TST - 3ª Turma - RR - 1591-16.2010.5.03.0041 - Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado - DEJT 15/02/2013).

"RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - ABASTECIMENTO DE EMPILHADEIRAS - TEMPO DE EXPOSIÇÃO - SÚMULA Nº 364 DO TST. Da leitura da decisão recorrida extrai-se sua estreita consonância com a orientação jurisprudencial estratificada na Súmula nº 364 do TST, pela qual "tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido". Na mesma toada, verifica-se das premissas lançadas no julgado regional que o abastecimento das empilhadeiras pelo reclamante era realizado diariamente, pelo lapso de cinco minutos, aspecto que redunda na configuração de exposição não eventual, embora intermitente, e por tempo que não pode ser considerado extremamente reduzido a ponto de minimizar, de forma substancial, o risco, mormente em se tratando de manuseio habitual de inflamáveis gasosos liquefeitos. Recurso de revista não conhecido" (TST - 4ª Turma - RR - 147-95.2010.5.04.0662 - Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - DEJT 16/11/2012).

"RECURSO DE REVISTA ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS. PERMANÊNCIA NA ÁREA DE RISCO. SÚMULA Nº 364, I. Consoante o entendimento pacífico deste Tribunal, em interpretação às disposições do artigo 193 da CLT, faz jus ao adicional de periculosidade não só o empregado exposto permanentemente, mas também aquele que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco em contato com inflamáveis e/ou explosivos, sendo indevido apenas quando o contato se dá de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, ocorre em tempo extremamente reduzido. Na hipótese em que o empregado ingressa habitualmente em área de risco, onde são armazenados combustíveis inflamáveis, e realiza o abastecimento de empilhadeira que opera, permanecendo por cerca de 5 minutos diários, faz jus ao adicional de periculosidade. Não há falar em contato eventual ou fortuito, tampouco em tempo de exposição extremamente reduzido, a atrair a exceção da Súmula nº 364. Recurso de revista conhecido e provido" (TST - 5ª Turma - RR - 116900-82.2009.5.15.0010 - Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos - DEJT 16/11/2012).

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - ABASTECIMENTO DE EMPILHADEIRA - EXPOSIÇÃO HABITUAL E INTERMITENTE A AGENTE DE RISCO - INFLAMÁVEIS - TEMPO DE EXPOSIÇÃO. A sujeição do empregado a risco intermitente - regular contato com o agente nocivo, mesmo que somente em parte da jornada de trabalho - dá direito ao recebimento do adicional de periculosidade. Assim, desde que não haja exposição por tempo extremamente reduzido ou contato eventual (casual ou fortuito) com o material periculoso, há potencial risco de dano efetivo ao trabalhador. No caso, o Tribunal Regional verificou que o obreiro manuseava material combustível e adentrava regularmente em área de risco de inflamáveis, todos os dias, por dois ou três minutos. Logo, o reclamante estava exposto habitualmente e por tempo considerável a agente periculoso inflamável, sendo devido o pagamento do adicional de periculosidade. Incide a Súmula nº 364 do TST. Recurso de revista do reclamante conhecido e provido" (TST - 7ª Turma - ARR - 64600-21.2005.5.15.0096 - Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho - DEJT 21/06/2013).

"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE EMPILHADEIRA. O entendimento da SDI-1 e desta Turma é de ser devido o adicional de periculosidade ao empregado que abastece veículo, mesmo que o referido abastecimento seja ou não diário e por poucos minutos. O Regional consignou que o reclamante adentrava à área de risco para abastecimento de máquina empilhadeira, uma vez ao dia, por cerca de 3 minutos e 20 segundos. Logo, a decisão regional contraria o disposto na Súmula nº 364 desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido" (TST - 8ª Turma - RR - 205000-08.2007.5.15.0099 - Relatora Ministra Dora Maria da Costa - DEJT 26/04/2013).

Registrado pelo Tribunal Regional que o Reclamante expunha-se diariamente a situação de risco em razão da proximidade com substância inflamável durante o abastecimento da empilhadeira, por três vezes ao dia e pelo período de dez minutos em cada abastecimento, o deferimento do adicional de periculosidade não contraria, mas encontra amparo na Súmula nº 364, I, desta Corte.

Estando a decisão regional de acordo com a jurisprudência dominante desta Corte Superior, inviável o processamento do recurso de revista, seja por violação de lei ou da Constituição Federal, seja por divergência jurisprudencial, ante os óbices do art. 896, § 7º (redação da Lei 13.015/14), da CLT c/c 932, IV, c, do CPC/2015 e da Súmula nº 333 do TST.

Ressalte-se que indicação de violação de dispositivo presente em portaria ministerial não caracteriza hipótese de admissibilidade do recurso de revista, uma vez que não há previsão nesse sentido no art. 896 da CLT.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

1.3. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A Recorrente atendeu aos requisitos previstos no art. 896, § 1º-A, da CLT (redação da Lei nº 13.015/2014), quanto ao tema em destaque.

A Reclamada Expresso Nepomuceno S.A. pretende o processamento do seu recurso de revista por violação dos arts. 461 da CLT e 460 do CPC/1973.

Argumenta que "a interpretação ampliativa da regra inserida no artigo 461 da CLT destoa de todos os fundamentos até então discutidos nos autos" e que, "enquanto o pedido da inicial era de equiparação salarial, o v. acórdão recorrido condenou a recorrente por isonomia, desconsiderando os limites do artigo 460 do CPC" (fl. 1034).

Alega que não estão presentes os requisitos para deferir a equiparação salarial e que "a interpretação ampliativa não é suficiente para atender aos limites do artigo 461 da CLT" (fl. 1035).

Afirma, ainda, que a decisão recorrida diverge do entendimento de outros Tribunais acerca da matéria. Transcreve arestos para demonstração de dissenso pretoriano.

Consta do acórdão recorrido:

"3.1.1 - EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Aduz o reclamante que tem direito ao reconhecimento da equiparação salarial com o modelo Edércio Nunes Gonçalves, por ter comprovado através da prova testemunhal produzida pelas partes tanto a identidade funcional quanto o tempo de serviço na mesma função com menos de dois anos, satisfazendo, assim, os requisitos estabelecidos no artigo 461 da CLT. Sustenta que, mesmo considerando o lapso temporal de dois anos e um mês no exercício das funções, ele, pelo princípio da razoabilidade, estaria enquadrado dentro do limite temporal do supracitado dispositivo consolidado.

Esta Relatora adota entendimento de que é necessário novo enfoque jurisprudencial a respeito da equiparação salarial, levando-se em conta não só a norma infraconstitucional, mas também a adoção das perspectivas constitucional e internacional de direitos humanos de índole trabalhista neste campo de aplicação do princípio da não discriminação, conforme artigo de sua lavra publicado na Revista LTr de fevereiro de 2015.

Com efeito, a partir da constituição da OIT em 1919, no final da 1@ Guerra Mundial, as convenções internacionais do trabalho tinham por objetivo estabelecer o equilíbrio assegurador da paz universal e durável, por meio da melhoria da condição social do ser humano.

Em matéria de isonomia, vigoram algumas convenções no plano jurídico internacional. Baseadas no princípio da igualdade de remuneração para um trabalho de igual valor, têm por objetivo a equiparação salarial. Para atingir essa equiparação salarial, é preciso, segundo o direito internacional do trabalho, assegurar igual remuneração para empregos idênticos ou similares e para - aqui está o grande salto em relação à atual redação do artigo 461 da CLT - empregos que não sejam idênticos ou similares, mas cujo valor do trabalho é igual.

A Convenção 100 da OIT versa sobre "Igualdade de Remuneração de Homens e Mulheres Trabalhadores por Trabalho de Igual Valor". Aprovada logo após o término da Primeira Guerra Mundial, teve o contexto do trabalho desenvolvido pelas mulheres durante o conflito. A igualdade de remuneração entre homens e mulheres é considerada uma das primeiras etapas do processo de instauração de melhor equidade na sociedade. Mais de 60 anos após sua adoção pela comunidade internacional, ainda hoje é considerada importante instrumento de inspiração e de repercussão do princípio 40 da igualdade de tratamento no mundo.

Em 1958, foi adotada a mais ampla Convenção 111 da OIT, que trata da "Discriminação em Matéria de Emprego e Ocupação". Em seu artigo 1, "a" e "b", compreende no termo "discriminação", respectivamente, "toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão" e "qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados".

Observe-se, pois, que não há numeros clausus: a enumeração é exemplificativa, diante da cláusula aberta a "toda e qualquer outra distinção, exclusão ou preferência..."

Mais de 90% dos Estados membros da OIT ratificaram essas duas convenções fundamentais, o que demonstra o grande nível de aceitação e de quase consenso sobre os valores sociais e humanos que delas emanam.

Estas duas convenções são consideradas fundamentais pela Declaração da OIT de 1998, relativa aos princípios direitos fundamentais no trabalho, dentre os quais se encontra a eliminação da discriminação em matéria de emprego e de profissão. A Declaração de 2008 sobre a justiça social para uma mundialização equitativa afirma que a igualdade entre homens e mulheres e a não discriminação devem ser consideradas como questões transversais na agenda do Trabalho Decente da OIT.

Igualmente a Convenção 168 da OIT, "Promoção do Emprego e Proteção Contra o Desemprego". No art. 6, estabelece: "1. Todo Membro deverá garantir a igualdade de tratamento para todas as pessoas protegidas, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, religião, opinião pública, ascendência nacional, nacionalidade, origem étnica ou social, invalidez ou Idade".

A propósito, a interpretação dos órgãos de controle da OIT tem considerado que cabe remuneração quando há exercício de mesmo trabalho ou trabalho idêntico, mas também quando os equiparandos "realizam trabalho que, mesmo sendo diferentes, são de igual valor".

A Comissão de Peritos examinou o exemplo da Irlanda, onde o âmbito da noção de "trabalho similar" foi definido como abrangendo desde o "mesmo trabalho" ao "trabalho de mesmo valor", levando-se em conta o que for preciso em áreas tais como aptidões, esforço físico ou mental, responsabilidade e condições de trabalho.

Garantias desse jaez, é induvidoso, em alguns casos, têm sofrido franco retrocesso no ordenamento jurídico pátrio, a exemplo da disciplina em discussão, atinente à rígida interpretação que vem sendo conferida ao art. 461 da CLT, se considerado em sua lira 1 idade.

É preciso então indagar a respeito do lugar do direito internacional no ordenamento jurídico interno. A evolução da internalização do direito internacional dos direitos humanos revela que, até 1977, a tradição jurisprudencial no Supremo Tribunal Federal era de preponderância do direito internacional sobre o direito interno.

De 1977 até 2008, manteve-se o reconhecimento do status de lei ordinária aos tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil e prevalência da Constituição sobre os tratados ratificados.

Ocorre que, com o advento da ordem constitucional de 1988, as instituições políticas passaram a ter novos desenhos, o que revelou a necessidade de novos posicionamentos acerca de alguns temas jurídicos, mais adequados aos novos paradigmas constitucionais.

Com efeito, a Constituição da República de 1988 elegeu como princípios fundamentais da nova ordem jurídica a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III); a prevalência dos direitos humanos (artigo 4º, II).

O art. 5º, § 1º, da Constituição Brasileira de 1988, dispõe que os direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, vinculando os poderes públicos independentemente do reconhecimento expresso por lei infraconstitucional.

Por sua vez, o art. 5º, parágrafo 2º da Constituição estabelece que "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

A Emenda Constitucional n 9 45 de 2004 acrescentou o § 32 ao art. 59, o qual dispõe que "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".

Em 2008, houve, então, importante modificação de jurisprudência de nossa Corte Constitucional. O leading case foi o Recurso Extraordinário 466.343-1, em cujo seio houve profunda reflexão acerca da necessidade de reconhecimento de lugar privilegiado na hierarquia das normas aos tratados de direitos humanos ratificados antes da Emenda Constitucional n 2 4512004, que incorporou o § 32 ao art. 52 da Constituição da República.

A tese então prevalecente foi a da supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados até a introdução do quórum qualificado do par. 3º do art. 5º da Constituição. Todavia, é preciso ressaltar que importante voto da lavra do Ministro Celso de Mello pregava a equiparação desses tratados à norma constitucional. Para chegar a essa conclusão, valeu-se o Ministro da noção de bloco de constitucionalidade, para concluir que, mesmo não sendo formalmente constitucionais (porque inexistente o quórum qualificado de que trata o par. 3º do art. 5º da CF), tais tratados "revestem-se de caráter materialmente constitucional".

Não sendo possível, no nosso modesto entender, a divisão dos tratados de direitos humanos em dois níveis hierárquicos (constitucional e supralegal), temos que a concepção mais adequada é a que os reconhece como materialmente constitucionais, independentemente dos critérios formais de ratificação.

A concepção de bloco de constitucionalidade é salvo-conduto para essa conclusão, na medida em que concebe o texto constitucional não somente como aquele objetivado na Constituição escrita, mas também abrange os textos que visam adicionar, expandir, complementar e integrar os parâmetros normativos fixados na própria Constituição, como é o caso dos tratados internacionais de direitos humanos até aqui conhecidos.

Ainda que se outorgue a esses tratados o valor apenas supralegal, uma consequência ressalta: o poder-dever do juiz de controlar a conformidade das leis aos tratados ratificados, em autêntico exercício de controle de convencionalidade. Isso significa que um jurisdicionado pode contestar perante o juiz a aplicação de uma lei por afronta a uma convenção internacional. Como no controle de constitucionalidade difuso, trata-se de uma aferição a posteriori e concreta, cujos efeitos somente serão sentidos inter partes.

O controle de convencionalidade, com assento constitucional, constitui, pois, grande inovação na aplicação dos direitos fundamentais no âmbito do direito privado, em especial no campo da isonomia salarial.

Uma vez relembrada a evolução do direito internacional do trabalho e sua aplicação nacional, visitemos agora a evolução constitucional neste importante tema da isonomia salarial.

O princípio da isonomia consagrado constitucionalmente é densificado em regras específicas, as quais, no tocante às questões salariais, encontram nas figuras da equiparação salarial e do salário equitativo alguns de seus prismas.

A partir da Constituição de 1934, os direitos sociais do homem (decorrentes do direito natural) foram progressivamente inseridos no texto constitucional brasileiro, convertendo-se em direitos fundamentais, juridicamente institucionalizados em direito vigente. O direito à igualdade salarial é contemplado desde então.

A Lei Maior de 1934 assim regulou a questão: "Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País. § 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: a) proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil".

Princípio ignorado na Carta de 1937, foi parcialmente albergado em 1946, em conformidade com o disposto no inciso II do artigo 157: "Art. 157 - A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão aos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores: (...) II - proibição de diferença de salário para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil". Em comparação a o artigo 121 da Carta de 1934, suprimiu-se o caput do artigo, o que poderia ser interpretado como retrocesso.

Quanto à isonomia de salários, pontuou a Constituição de 1967, mas somente após a edição da Emenda Constitucional nº 1, de 1969, a teor do artigo 165: "A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria de sua condição social: III - proibição de diferença de salários e de critérios de admissões por motivo de sexo, cor e estado civil".

A superveniência da Constituição Federal de 1998 trouxe expressivas e contundentes mudanças, entrementes, apresenta timidez diante do texto da Convenção 111 da OIT, que maior amplitude ostenta, diante da cláusula de redação aberta pela enumeração meramente exemplificativa.

Especificamente quanto ao princípio em estudo, inseriu a Lei Maior a proibição não apenas de diferença de salários, mas de exercício de funções, ex vi do disposto no artigo 7º, XXX: "proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil". Note-se que o legislador constituinte utilizou a conjunção coordenativa "e", aditiva, ligando duas orações independentes e estabelecendo uma relação de soma, adição; inexiste alternância, mediante o emprego de conjunção alternativa, como "ou".

Ora, os rígidos critérios objetivos traçados pelo artigo 461 da CLT não podem restringir a aplicação das diretrizes constitucional e internacional. Uma releitura de seu vetusto texto se impõe diante da ordem constitucional vigente.

Com efeito, a função é definida de acordo com o feixe peculiar de atribuições incumbidas ao empregado, que concretamente demandam, na dinâmica da prestação de serviços, a execução de atividades necessárias ao desempenho da responsabilidade inerente ao cargo.

Ainda que considerada a plena vigência do artigo 461 da CLT, é preciso abrir sua interpretação. Para que se verifique identidade funcional entre dois empregados, há que se perquirir se desempenham as mesmas atribuições, ainda que se identifiquem variações no contexto, na forma ou no objeto das atividades realizadas.

Os parâmetros definidos no art. 461 da CLT, para aferição do "trabalho de igual valor", inclusive os requisitos temporal e espacial, devem ser, pois, sopesados diante da análise do caso concreto, não sendo possível aplicá-los de forma inflexível, sob pena de esvaziar o sentido igualitário privilegiado pela norma.

Propõe-se então a perspectiva de visão de que a CLT define uma presunção de ordem apenas relativa quando estabelece que trabalho de igual valor seria aquele desempenhado entre pessoas, com igual produtividade e perfeição técnica, que labutam na mesma localidade e cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a dois anos.

Isso porque a isonomia constitucionalmente prevista e a decorrente dos ordenamentos internacionais ratificados deve se pautar no trabalho de igual valor, não necessariamente, em coro com a limitação expressa no plano infraconstitucional, na identidade de funções (caput do artigo 461 da CLT), e independentemente, ainda, de eventual diferença de dois anos no exercício e da existência de plano de cargos e salários, os quais devem ser considerados como parâmetros a serem avaliados diante do caso concreto.

A isonomia tem, pois, como norte o trabalho humano digno. E o significado de trabalho é sem dúvida por demais abrangente, compreendendo gama diversa de atribuições e funções, com variantes que vão desde o desenvolvimento de atividades braçais até o "trabalho remoto", sem qualquer necessidade de comparecimento às dependências do empregador.

A propósito, o trabalho, em seu largo conceito, e até mesmo o exercício de específica e determinada função, pode ou não ser desenvolvido em uma mesma localidade, sem que isso influencie a sua identidade. Exemplos concretos se identificam com atividades altamente intelectuais - que sequer dependem de metas e diretrizes específicas próprias que imponham às empresas atuação mais direta na forma de execução do mister - mais e mais praticadas em sistemas de home office, notadamente na cultura globalizada hoje vivenciada, à qual tem se rendido o sistema corporativo mundial.

Pontue-se, ainda, que francamente colidem os preceitos do art. 6º, também da Consolidação das Leis do Trabalho - "Não se dístingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego" - com o conceito de "mesma localidade" inserido no caput do art. 461, do mesmo diploma normativo.

Como inserir as vetustas restrições expressas no art. 461 Consolidado ("idêntica função", "mesma localidade"), na cultura globalizada que hoje se vivencia, é tarefa que, mais cedo ou mais tarde, todos os operadores de Direito haverão de enfrentar.

Como priorizado desde a Carta de 1934, deve-se vedar a discriminação e garantir a igualdade, por meio da leitura teleológica e evolutiva dos conceitos que se inserem no art. 461 Consolidado e no texto Constitucional inscrito no artigo 7º, caput e XXX, como também preceituado no artigo 5º da CLT: "A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo".

Pelo exposto, entendemos que devem ser sopesados os rígidos critérios do artigo 461 da CLT, a exemplo da diferença na função superior a dois anos ou a "mesma localidade", diante do caso concreto, já que não mais têm o condão de afastar a isonomia pretendida, quando provada a identidade funcional.

O raciocínio que prega a interpretação evolutiva da lei infraconstitucional cuida, antes de tudo, de reconhecimento da superioridade da Constituição e dos tratados internacionais reconhecedores de direitos humanos fundamentais no trabalho, em face da rigidez infraconstitucional, que, por sua vez, se submete a mutações legislativas, com alteração do significado, do alcance e do sentido de suas regras, sempre dentro dos limites da Constituição.

Essa autorização interpretativa dos Magistrados, oriunda do pós-positivismo, constitui, na realidade, reconhecimento do caráter evolutivo e dinâmico do Direito, que não está perfeito e acabado, mas deve sempre interagir com a realidade e com os fatos sociais.

Cuida-se, no dizer de renomados doutrinadores, de eficácia horizontal dos direitos fundamentais sociais, a qual autoriza concluir pela aplicação direta e imediata dos dispositivos constitucionais que os instituem, sempre com o objetivo de assegurar a máxima efetividade possível para os direitos fundamentais.

Para Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, "O discurso acerca dos princípios da supremacia dos direitos fundamentais e do reencontro com a Ética - ao qual, no Brasil, se deve agregar o da transformação social e o da emancipação - deve ter repercussão sobre o ofício dos juízes, advogados e promotores, sobre a atuação do Poder Público em geral e sobre a vida das pessoas. Trata-se de transpor a fronteira da reflexão filosófica, ingressar na dogmática jurídica e na prática jurisprudencial e, indo mais além, produzir efeitos positivos sobre a realidade".

Não há, nessa atividade de interpretação ampliativa, qualquer violação ao princípio da reserva de plenário, conforme já decidiu o E. STF: "Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). 'Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição." (cf RE 184.093, Moreira Alves, DJ de 591997).

Da mesma forma, o órgão fracionário teria até mesmo competência para estabelecer se a Constituição recepcionou ou não lei anterior à sua promulgação, no caso, eventual declaração de não recepção do art. 461 da CLT, por restrição à norma constitucional mais abrangente. Nesse caso, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a questão se resolve no plano intertemporal e não no da validade da norma.

A interpretação ampliativa da regra inserida no art. 461 da CLT parece ser, pois, a solução que melhor atende aos valores positivados nas normas princípio da Constituição e à necessidade de concretizar, com a maior efetividade possível, o direito à igualdade de tratamento contido no art. 5º da CLT ("A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual ..."), assim como o direito fundamental à isonomia inscrito no inciso XXX, do art. 7º da Lei Maior ("proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil") e nas Convenções Internacionais 100 e 111 da OIT, ratificadas pelo Brasil e consideradas fundamentais por aquele órgão das Nações Unidas (Declaração de 1998), além de manifestar aderência à vedação do retrocesso social (art. 7º, caput) e à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).

Mas, ainda que aplicada a literalidade do artigo 461 da CLT, os requisitos da isonomia salarial são: identidade funcional; identidade de empregador; identidade de localidade de exercício das funções e simultaneidade nesse exercício, competindo ao autor a prova desses requisitos, por constitutivos do direito vindicado; por outro lado, ao réu incumbe a prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do pleito equiparatório, quais sejam, diferença de produtividade e perfeição técnica, diferença de tempo no exercício da função superior a dois anos, labor em localidades diferentes e existência de quadro de carreira.

No caso dos autos, é incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada em 17/11/2007, para exercer a função de "operador de empilhadeira".

A prova testemunhal produzida pelas partes alicerça a afirmação do reclamante de que as funções exercidas por ele e pelo paradigma Edércio Nunes Gonçalves eram exatamente as mesmas. Transcrevem-se, a seguir, trechos dos depoimentos prestados nestes autos:

"(...) o reclamante e o Sr. Edércio Nunes Gonçalves exerciam a mesma função, qual se/a, operador de empilha deira, executando os mesmos serviços, com a mesma qualidade e produtividade; (...)" (grifo acrescido - testemunha Wanderson Balbino Pires, que foi arrolada pelo autor e ouvida por carta precatória, conforme ata de f. 6041605);

"(...) o depoente e o reclamante exerciam a mesma função, qual seja, operador de empilhadeira, executando os mesmos serviços, com a mesma qualidade e produtividade; (...)" (grifo acrescido - testemunha Edércio Nunes Gonçalves, que foi arrolada pelo autor, mas foi ouvida por carta precatória apenas como informante, por ser tio dele, conforme ata de f. 606/607);

"que Edércio Gonçalves era operador de empilhadeira; que as funções de operador de empilhadeira são as mesmas cara ambos, porém cada um trabalhava em um setor diferente dentro da 2 reclamada; (...)" (grifo acrescido - preposto da primeira redamada, f. 608); e

"(...) que trabalha na reclamada desde 1995, como operador de empilhadeira; que trabalhou junto com o reclamante nas dependências da 2 reclamada no período contratual do reclamante; que o reclamante também era operadora de empilhadeira; (...) que o Sr. Edércio também era operador de empilhadeira, desempenhando as mesmas funções que depoente e reclamante" (grifo acrescido - única testemunha ouvida a rogo da primeira reclamada, f. 608/609).

Assim, comprovando o autor que exercia as mesmas funções que o modelo indicado, caberia às rés comprovar os fatos obstativos do direito do autor à equiparação salarial. Todavia desse ônus não se desvencilharam satisfatoriamente nestes autos, data venia.

Isso porque a ficha de registro do empregado Edércio Nunes Gonçalves, que foi juntada às f. 100/101, no campo "alterações de cargo", comprova admissão em 10110/2005, para exercer a função de "ajudante", sendo promovido a "operador de empilhadeira" somente a partir de lº/01/2007, e não desde a admissão, como alegado pela primeira reclamada em sua contestação (item "VII", f. 82/83), o que, data venha, foi acolhido pelo julgador de origem (f. 630).

Acrescente-se que o próprio paradigma Edércio Nunes Gonçalves, que foi ouvido como informante (f. 6061607), confirma esses fatos ao alegar que "o depoente trabalhou para a 1 reclamada no período de 10/outubro/2005 a 23/março/2012" e que "o depoente sempre trabalhou no estabelecimento da 2ª reclamada, inicialmente como ajudante, durante o primeiro ano de trabalho, e como operador de empilhadeira no período restante".

Assim, não subsiste o lapso temporal de dois anos a favor do paradigma, conforme reconhecido na sentença, renovadas as vênias.

Dou provimento ao recurso para acrescer à condenação das reclamadas as diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial com o paradigma Edércio Nunes Gonçalves, por todo o período imprescrito, com reflexos sobre 13 9 salários, férias + 1/3, aviso prévio, horas extras, adicional noturno e FGTS + 40%".

Como se observa, a Corte Regional registrou que "o reclamante foi contratado pela primeira reclamada em 17/11/2007, para exercer a função de ‘operador de empilhadeira’". Consignou também que o empregado paradigma foi "promovido a ‘operador de empilhadeira’ somente a partir de lº/01/2007, e não desde a admissão, como alegado pela primeira reclamada em sua contestação". Destacou que "a prova testemunhal produzida pelas partes alicerça a afirmação do reclamante de que as funções exercidas por ele e pelo paradigma Edércio Nunes Gonçalves eram exatamente as mesmas".

Nesse contexto, estão presentes todos os requisitos necessários para o reconhecimento da equiparação salarial, razão pela qual incólume o art. 461 da CLT. Decisão em sentido diverso depende do reexame de matéria fático-probatória, hipótese vedada em recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Não há violação do art. 460 do CPC/1973, porquanto se extrai do acórdão regional que existe na petição inicial pedido de equiparação salarial, sendo que o Tribunal Regional o deferiu tal qual postulado.

O aresto transcrito à fl. 1034 é inservível para ensejar o processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, porquanto dele não consta a indicação da fonte oficial de publicação nem do repositório autorizado em que foi publicado, desatendendo à diretriz contida na Súmula nº 337 do TST.

Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.

2. MÉRITO

2.1. JULGAMENTO ULTRA PETITA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES ATRIBUÍDOS A CADA UM DOS PEDIDOS DA PETIÇÃO INICIAL

Trata-se de discussão a respeito do julgamento dentro dos limites da lide, na hipótese em que o Autor atribui valores específicos aos pedidos constantes da petição inicial.

A Corte Regional decidiu que, "quanto à limitação da condenação aos valores discriminados na petição inicial, a liquidação da sentença não está vinculada ao valor dado ao pedido pela peça inicial, pois os valores atribuídos na inicial representam apenas uma estimativa do conteúdo econômico dos pedidos e são formulados para fins de fixação da alçada, não havendo falar em limite do valor dos pedidos".

Este Tribunal Superior firmou entendimento de que, na hipótese em que existe pedido líquido e certo na petição inicial, o julgador fica adstrito aos valores atribuídos a cada um desses pedidos, de maneira que a condenação em quantia superior àquela fixada pelo Reclamante na reclamação trabalhista caracteriza violação dos arts. 128 e 460 do CPC/1973.

Nesse sentido:

"JULGAMENTO EXTRA PETITA. limitação da condenação aos valores INDICADOS Na petição inicial. Na hipótese, o reclamante indicou, na petição inicial, pedido líquido e certo ao fixar valores determinados a vários pedidos. Em casos como este, esta Corte tem entendido que a condenação em quantidade superior ao indicado na inicial implica julgamento extra petita, porque se trata de condenação em objeto diverso daquele em que foi demandado. Recurso de revista conhecido e provido" (ARR - 1794-53.2010.5.02.0316, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 07/12/2018).

"RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO NOVO CPC (LEI N.º 13.105/2015). LIMITES DA LIDE. PEDIDOS LÍQUIDOS. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES PLEITEADOS NA PETIÇÃO INICIAL. Visto que a quantia máxima a que pode corresponder o objeto da condenação imposta no presente feito é aquela constante na petição inicial, devidamente corrigida, o Tribunal Regional, ao não considerar os limites formulados pelo próprio Reclamante, proferiu decisão ultra petita. Recurso de Revista conhecido e provido" (RR - 743-74.2014.5.03.0110, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 25/08/2017).

"LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA PETIÇÃO INICIAL. As normas dos arts. 128 e 460 do CPC/73, vigentes ao tempo de elaboração da inicial e das decisões proferidas, aplicáveis de forma subsidiária ao Processo Trabalhista, nos termos do art. 769, da CLT, consagram o princípio da adstrição da sentença ao pedido. Por tal princípio deve o Juiz decidir a lide nos limites em que esta foi proposta, sendo-lhe defeso proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. No caso concreto, o reclamante formulou pedidos líquidos, de modo que delineou os limites para a lide, a tornar devida a observância dos valores postulados e especificamente indicados na inicial. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR - 10142-53.2015.5.15.0080, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, DEJT 27/10/2017).

"I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 - LIMITES DA CONDENAÇÃO - JULGAMENTO EXTRA PETITA A formulação de pedidos líquidos na petição inicial impede que o juízo condene a parte em montante superior, por força dos arts. 128 e 460 do CPC" (RR - 52-30.2015.5.03.0141, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 26/02/2016).

No presente caso, ao formular os pedidos da petição inicial, o Reclamante atribuiu valor específico a alguns dos pedidos formulados (fls. 11/15 – pedidos "b" e "i"), de modo que esse deve ser observado pelo julgador.

Assim, ao decidir que a condenação das Reclamadas pode ultrapassar o valor fixado nos pedidos, o Tribunal Regional decidiu em desacordo com os arts. 128 e 460 do CPC/1973 e com a jurisprudência desta Corte Superior.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista, para restringir a condenação ao pagamento dos valores indicados na petição inicial, devidamente atualizados.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade:

(a) não conhecer do recurso de revista quanto aos temas "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE EMPILHADEIRA. HABITUALIDADE. TEMPO DE EXPOSIÇÃO" e "EQUIPARAÇÃO SALARIAL"; e

(b) conhecer do recurso de revista no tocante ao tópico "JULGAMENTO ULTRA PETITA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES ATRIBUÍDOS A CADA UM DOS PEDIDOS DA PETIÇÃO INICIAL", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento, para restringir a condenação ao pagamento dos valores indicados na petição inicial, devidamente atualizados.

Custas processuais inalteradas.

Brasília, 26 de junho de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE LUIZ RAMOS

Ministro Relator