JORNALISTA Conceituação e regime jurídico Instituto CARRION

JORNALISTA Conceituação e regime jurídico

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Acordãos na integra

Guilherme Caputo Bastos - TST

JORNALISTA. DIREITO À JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. EMPRESA NÃO JORNALÍSTICA. PROVIMENTO.

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

1. JORNALISTA. DIREITO À JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. EMPRESA NÃO JORNALÍSTICA. PROVIMENTO.

A jornada especial de cinco horas de empregado jornalista que trabalha em empresas jornalísticas está prevista no artigo 303 da CLT.

Já no § 2º do artigo 3º do Decreto 83.284/79, que regulamenta o exercício da profissão de jornalista, foi imputado às entidades não jornalísticas, que contratam jornalistas, o cumprimento do decreto. Tal obrigação, contudo, não é ampla e irrestrita, como entendeu o egrégio Tribunal Regional.

Do teor do citado dispositivo do Decreto, infere-se que a entidade pública ou privada não jornalística, obrigada ao cumprimento das normas aplicadas aos jornalistas, é aquela que tem responsabilidade de editar publicação destinada à circulação externa. Orientação Jurisprudencial nº 407 da SBDI-1.

No caso, a decisão do egrégio Tribunal Regional, que aplicou à reclamante a jornada prevista no artigo 303 da CLT, baseada apenas no fato de a autora ter sido contratada como jornalista, sem considerar a necessidade de a empresa não jornalística ter responsabilidade de editar publicação destinada à circulação externa, destoa da jurisprudência desta Corte Superior.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

2. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 62, II, DA CLT. NÃO CONFIGURAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO.

A interpretação sistemática das normas insculpidas no inciso II e no parágrafo único do artigo 62 da CLT permite concluir que, para a configuração do cargo de gestão, excludente da percepção de horas extraordinárias, o legislador ordinário exigiu que o alto empregado, além do exercício de encargos de gestão (critério subjetivo), ostente padrão remuneratório elevado em relação aos demais (critério objetivo).

Portanto, a configuração do cargo de confiança prevista no artigo 62, II, da CLT está condicionada às reais atribuições do empregado e à percepção de gratificação de função superior a 40% ao salário efetivo. Precedentes.

No caso, o egrégio Tribunal Regional, com base na análise de prova, concluiu que a reclamante não exerceu cargo de confiança, nos moldes do artigo 62 da CLT, uma vez que a despeito de receber gratificação de 40%, não tinha poderes de grande relevância para representar o empregador.

Nesse contexto, a decisão do egrégio Tribunal Regional que afastou a incidência do artigo 62 da CLT, por não ter ficado configurado o exercício de confiança, está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.

Incide o óbice do artigo 896, § 3º, da CLT e da Súmula nº 333.

Recurso de revista de que não se conhece.

3. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. NATUREZA JURÍDICA. SÚMULA 437, III. NÃO CONHECIMENTO.

A jurisprudência desta Corte Superior firmada no item III da Súmula nº 437 é de que "Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.".

Em vista de decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, o processamento do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333.

Recurso de revista de que não se conhece.

4. INTERVALO INTERJORNADA. NATUREZA JURÍDICA. NÃO CONHECIMENTO.

Esta colenda Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o desrespeito ao intervalo mínimo interjornada, previsto no artigo 66 da CLT, implica pagamento das horas subtraídas, como extraordinárias, com o respectivo adicional, aplicando-se, por analogia, o disposto no artigo 71, § 4º, da CLT. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1.

Em vista de decisão do egrégio Tribunal Regional em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, o conhecimento do recurso encontra óbice da Súmula nº 333.

Recurso de revista de que não se conhece.

5. FÉRIAS. PAGAMENTO EFETUADO FORA DO PRAZO LEGAL. DOBRA DEVIDA. SÚMULA Nº 450. NÃO CONHECIMENTO.

O artigo 145 da CLT estabelece que o pagamento da remuneração das férias será efetuado até dois dias antes do início do respectivo período de gozo.

Já o artigo 7º, XVII, da Constituição Federal prevê o pagamento das férias com o acréscimo, no mínimo, de um terço a mais do que o salário normal.

Infere-se, portanto, que o objetivo da norma é proporcionar ao empregado o gozo das férias com recursos que viabilizem o desfrute desse período de descanso, o que é possível, pelo menos em tese, com o recebimento antecipado da remuneração das férias.

Assim, o pagamento posterior ao gozo frustra a finalidade do instituto, o que levou esta Corte Superior a firmar o entendimento no sentido de que é devido o pagamento em dobro da remuneração das férias, incluído o terço constitucional, com base no artigo 137 da CLT, quando o empregador descumprir o prazo previsto no artigo 145 desse mesmo diploma legal (Súmula nº 450).

Ressalte-se que, no entendimento deste Relator, se for ínfimo o atraso no pagamento da remuneração das férias, de maneira que não traga qualquer prejuízo ao empregado no sentido de inviabilizar a fruição do descanso devido, frustrando o objetivo da norma trabalhista, não se justifica - e não é razoável - que se condene o empregador ao pagamento em dobro daquela remuneração, sendo inaplicável, em tal hipótese, a Súmula nº 450.

No caso, o egrégio Tribunal Regional registrou que as reclamadas efetuaram o pagamento das férias fora do prazo legal, razão pela qual manteve o pagamento em dobro de férias.

Nesses termos, o acórdão regional apresenta-se em consonância com a Súmula nº 450, o que inviabiliza o processamento do recurso de revista, ante o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333.

Recurso de revista de que não se conhece.

6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DECORRENTE DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. POSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

No caso, o egrégio Tribunal Regional consignou que ficou caracterizada a litigância de má-fé, decorrente oposição de resistência aos trabalhos periciais, o que é insuscetível de reexame nesta fase extraordinária (Súmula nº 126). Por consequência, manteve a condenação da reclamada em honorários advocatícios com fundamento no artigo 18 do CPC.

Em vista de decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte, o conhecimento do recurso encontra óbice na Súmula nº 333 e no artigo 896, § 7º, da CLT.

Recurso de revista de que não se conhece.

I – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONHECIMENTO.

O egrégio Tribunal Regional se manifestou acerca das questões relativas aos efeitos da não apresentação de alguns cartões de ponto e da litigância de má-fé.

Não há, portanto, negativa de prestação jurisdicional, mas inconformismo da parte com a conclusão do julgado que não lhe foi favorável.

Ilesos os artigos 818 da CLT, 373, I, do CPC/15(333, I, do CPC/73) e 93, IX, da Constituição Federal.

Recurso de revista de que não se conhece.

2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO. APRESENTAÇÃO PARCIAL. SÚMULA 338, I. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA JORNADA. NÃO CONHECIMENTO.

A Súmula nº 338, I, preconiza que é ônus do empregador, que conta com mais de 10 empregados, manter o registro da jornada de trabalho dos seus funcionários e que a não apresentação injustificada dos mencionados controles gera presunção relativa de veracidade quanto ao horário de labor alegado na petição inicial.

O entendimento contido no verbete em questão é aplicável quando há juntada parcial aos autos dos controles de frequência, hipótese em que incide a presunção de veracidade da jornada apontada na inicial em relação ao período não coberto pelo registro de jornada apresentado.

No caso, debate-se a jornada referente aos períodos de 21.07.2003 a 15.12.2004 e de 16.01.2006 a 25.01.2007, em que não foram juntados os cartões de ponto. No acórdão ficou consignado que a autora parou de anotar os registros nos referidos períodos, afirmando, contudo, que permaneceu cumprindo a mesma jornada, mantendo o egrégio Tribunal Regional a sentença, com fundamento no Princípio da Primazia da Realidade.

Recurso de revista de que não se conhece.

3. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO DA HORA INTEGRAL. PROVIMENTO.

De conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, após a edição da Lei 8.923/1994, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica pagamento total do período correspondente, como hora extraordinária, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, e não apenas dos minutos abolidos.

No caso, o egrégio Tribunal Regional concluiu que a supressão parcial do intervalo intrajornada implica o pagamento apenas do tempo reconhecidamente suprimido.

O v. acórdão regional, portanto, adotou posicionamento em contrariedade à Súmula n. 437, I.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

4. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. DIREITO DA MULHER. PROVIMENTO.

Recurso de revista conhecido e provido.

5. PARÂMETROS DE CÁLCULO. NÃO CONHECIMENTO.

O recurso encontra-se desfundamentado, visto que não foram indicadas violações a dispositivos de lei e/ou da Constituição Federal, contrariedade à súmula de jurisprudência deste Tribunal, nem a parte reiterou no presente agravo o aresto tido por divergente, o que desatende às hipóteses de admissibilidade do recurso de revista, insertas no artigo 896 da CLT, a e c, da CLT.

Recurso de revista de que não se conhece. (TST-RR-3333500-91.2007.5.09.0007, Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 12.04.19).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-3333500-91.2007.5.09.0007, em que são Recorrentes e Recorridos IESDE BRASIL S.A. E OUTROS e Recorrente e Recorrida LENISE ROSSETO DA SILVA.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante o v. acórdão de fls. 595/652, complementado a fls. 666/677, dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante e da reclamada.

A reclamante e a reclamada interpuseram recurso de revista, a fls. 680/703 e 704/722, respectivamente.

Mediante a decisão de fls. 726/734, apenas o recurso de revista da reclamante foi admitido.

a reclamada apresentou contrarrazões, a fls. 737/744 e interpôs agravo de instrumento, a fls. 745/760.

A reclamante apresentou contrarrazões e contraminuta, a fls. 764/775 e 776/782.

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA

1. CONHECIMENTO

Tempestivo, com regularidade de representação e satisfeito o preparo, conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

2.1. JORNALISTA. DIREITO À JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. EMPRESA NÃO JORNALÍSTICA

O egrégio Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da reclamante para deferir o direito à jornada especial de jornalista, prevista no artigo 303 da CLT. A decisão ficou assim fundamentada:

"A r. sentença fixou jornada da autora como de 6 horas diárias e 30 horas semanais, conforme contrato de trabalho.

Incontroverso que a autora era jornalista.

Para verificar se foram, preenchidos os requisitos ditados pelo artigo 302 da CLT, para que tenha a jornada reduzida prevista no artigo 303 consolidado, necessários analisar os termos do Decreto nº 83.284, de 13/3/79 em conjunto.

Verifica-se que a autora não trabalhava em empresa jornalística, sendo esta a condição que autorizaria a jornada reduzida, pelos termos da CLT. Depreende-se da leitura dos artigos citados:

(...)

Porem, o Decreto nº 83.284, de 13/3/79, no § 2º do art. 3º, impõe à entidade não jornalística o cumprimento do Decreto quanto ao exercício da profissão de jornalista. Desta forma, a jornada reduzida prevista no art. 303 não se aplica exclusivamente àqueles jornalistas que trabalham em empresas jornalísticas mas também em outras, desde que exercendo as atividades típicas de jornalista, o que é o caso dos autos.

(...)

Assim, a reclamante enquadra-se na hipótese do art. 303 da CLT, devendo ser considerada sua jornada de trabalho de 5 horas e 25 semanais. Dou provimento ao recurso da reclamante no tocante a fixação da jornada para 5 horas e 25 horas semanais."(fls. 619/621 – sem grifos no original)

As reclamadas insurgiram contra essa decisão, sob o argumento de que ficou demonstrada a alegada ofensa aos artigos 302 e 303 da CLT.

Argumentaram que não há como aplicar a jornada de trabalho especial prevista no artigo 303 da CLT se não tiver caracterizada a hipótese do artigo 302. Sustentaram que as reclamadas não se enquadram na condição de empresas jornalísticas, nos termos do § 2º do artigo 302 da CLT (aquelas que têm a seu cargo a edição de jornais, revistas, boletins e periódicos, ou a distribuição de noticiário, e, ainda, a radiodifusão em suas seções destinadas à transmissão de notícias e comentários).

Requereram a reforma do julgado para que fosse fixado o pagamento das horas extraordinárias além da 6ª diária ou 36ª semanal.

Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo, por julgar ausente pressuposto de admissibilidade específico, decidiu denegar seguimento ao recurso de revista.

Na minuta do agravo de instrumento, as reclamadas reiteram seus argumentos de recurso de revista.

Ao exame.

Nos termos do artigo 302, os empregados jornalistas são definidos nos seguintes termos:

"Art. 302. Os dispositivos da presente Seção se aplicam aos que nas empresas jornalísticas prestem serviços como jornalistas, revisores, fotógrafos, ou na ilustração, com as exceções nele previstas.

§ 1º Entende-se como jornalista o trabalhador intelectual cuja função se estende desde a busca de informações até a redação de notícias e artigos e a organização, orientação e direção desse trabalho

§ 2º Consideram-se empresas jornalísticas, para os fins desta Seção aquelas que têm a seu cargo a edição de jornais, revistas, boletins e periódicos, ou a distribuição de noticiário, e, ainda, a radiodifusão em suas sessões destinadas à transmissão de notícias e comentários.

O artigo 303 tem o seguinte teor:

A duração normal do trabalho dos empregados compreendidos nesta Seção não deverá exceder de 5 (cinco) horas, tanto de dia como à noite.

No caso, debate-se a possibilidade de concessão da jornada especial de 5 horas prevista no artigo 303 da CLT a empregada jornalista, que prestou serviços para grupo econômico que atua na área de educação.

Extrai-se do citado artigo 302 que somente faz jus à jornada especial de cinco horas o empregado jornalista que trabalhe em empresas jornalísticas.

Contudo, o § 2º do artigo 3º do Decreto 83.284/79, que regulamenta o exercício da profissão de jornalista, imputou às entidades não jornalísticas, que contratam jornalistas, o cumprimento do decreto:

"Art 3º Considera-se empresa jornalística, para os efeitos deste decreto, aquela que tenha como atividade a edição de jornal ou revista, ou a distribuição de noticiário, com funcionamento efetivo, idoneidade financeira e registro legal.

(...)

§ 2º A entidade pública ou privada não jornalística sob cuja responsabilidade se editar publicação destinada a circulação externa está obrigada ao cumprimento deste decreto, relativamente aos jornalistas que contratar.

Tal obrigação, no entanto, não é ampla e irrestrita, como entendeu o egrégio Tribunal Regional.

Conforme se infere do teor do citado dispositivo do Decreto, a entidade pública ou privada não jornalística obrigada ao cumprimento das normas aplicadas aos jornalistas é aquela que tem a responsabilidade de editar publicação destinada à circulação externa.

Sobre o tema esta egrégia Corte firmou entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 407 da SBDI-1, de seguinte teor:

JORNALISTA. EMPRESA NÃO JORNALÍSTICA. JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. ARTS. 302 E 303 DA CLT. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010)

O jornalista que exerce funções típicas de sua profissão, independentemente do ramo de atividade do empregador, tem direito à jornada reduzida prevista no artigo 303 da CLT.

Embora no referido verbete, não faça menção ao requisito da responsabilidade de circulação externa de publicações da empresa não jornalística, tem-se que essa condição foi amplamente debatida nos precedentes que lhe deram origem, conforme se extrai dos seguintes julgados:

"JORNALISTA. EMPRESA NÃO JORNALÍSTICA. JORNADA REDUZIDA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DE LEI NÃO CONFIGURADA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INSERVÍVEL. 1. Afigura-se escorreito o reconhecimento da condição de jornalista à reclamante quando evidenciado, na instância de prova, o exercício de funções típicas da profissão, inclusive com a produção de material para a imprensa em geral. Irrelevante, nessas circunstâncias, o fato de a reclamada não se dedicar a atividade jornalística. Incensurável, portanto, o reconhecimento do direito da obreira à jornada reduzida de cinco horas. 2. A mera indicação do repositório oficial afigura-se insuficiente para validar a transcrição, para fins de confronto de teses, de trechos constantes da fundamentação do acórdão, uma vez que, em regra, apenas as ementas são publicadas no órgão oficial da imprensa. Em casos que tais, deve a parte trazer aos autos cópia autenticada do inteiro teor do aresto colacionado. Inteligência da Súmula nº 337, I, do Tribunal Superior do Trabalho. 3. Recurso de embargos não conhecido." (ERR-666560-42.2000.5.01.5555 – Min. Lélio Bentes Corrêa; DEJT – 13.03.2009); grifei

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DA EDIÇÃO DA LEI Nº 11.496/2007. RECURSO DE REVISTA. NÃO-CONHECIDO. HORAS EXTRAS. JORNALISTA. TRABALHO PRESTADO A EMPRESA NÃO JORNALÍSTICA. ARTIGOS 302 E 303 DA CLT. APLICAÇÃO - A jurisprudência desta Corte tem se posicionado que o jornalista, mesmo trabalhando em empresa não jornalística, tem direito à jornada reduzida prevista no artigo 303 da CLT, pois o que norteia as obrigações é a atividade desenvolvida pelo profissional, sendo irrelevante o ramo da empresa. Na hipótese, o Regional, soberano na análise das provas, constatou que o Reclamante era responsável por atividades que iam desde do encaminhamento de matéria de um modo geral até a redação de notícias (§§ 1º e 2º do artigo 302 da CLT), além de editar publicações de circulação interna e chefiar funcionários do departamento de imprensa da Reclamada. Indiscutível, assim, que o Autor faz jus a jornada especial inerente da categoria dos jornalista, sendo lhe devido as horas extras deferidas. Recurso de Embargos não conhecido." (E-RR-706.251/2000, Ac. SBDI-1, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 4/4/2008)

"JORNALISTA. EMPRESA EQUIPARADA. JORNADA REDUZIDA.

1. É jornalista, ainda que trabalhe para empresa equiparada às empresas jornalísticas, o empregado que, registrado na função de assessor de comunicação, concretamente desenvolve a atividade de revisão de revista da empresa, cujo âmbito de circulação é interno e externo. Incidência do art. 2º, alínea h, do Decreto-Lei nº 972/69. Ausência de afronta ao art. 302, §§ 1º e 2º, da CLT.

2. Embargos não conhecidos." (E-RR-122000-06.199.5.01.0027; Min. João Oreste Dalazen; DJ 02.02.2007).

Outros precedentes de Turma deste Tribunal Superior:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. JORNALISTA. ENQUADRAMENTO. DIREITO À JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. EMPRESA NÃO JORNALÍSTICA. PUBLICAÇÃO DE INFORMATIVOS. ÂMBITO DE CIRCULAÇÃO. ARTIGO 3º, § 3º, DO DECRETO-LEI Nº 972/69. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. NÃO PROVIMENTO. 1. Hipótese em que a empresa reclamada, negando enquadrar-se no artigo 3º, § 3º, do Decreto-lei nº 972/69 ("A empresa não-jornalística sob cuja responsabilidade se editar publicação destinada a circulação externa, promoverá o cumprimento desta lei relativamente aos jornalistas que contratar, observado, porém, o que determina o artigo 8º, § 4º."), argumenta não se destinar seu informativo a circulação externa, e sim "... à circulação interna de clientes privados seus..." (fl. 669, sic). 2. Dizer-se, porém, "externa" a circulação de informativo não implica supô-la em graciosidade, senão excedente às lindes da própria empresa responsável por sua edição. Uma vez destinado o informativo à distribuição aos clientes dessa empresa, tem-se por externa sua circulação; e uma vez externa a circulação do informativo, tem-se por enquadrada sua editora no artigo 3º, § 3º, do Decreto-lei nº 972/69, ora havido por incólume. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR- 107240-06.2003.5.10.0013, Relator Juiz Convocado: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 1ª Turma, DJ 9/2/2007) grifei

"(...)

JORNALISTA. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA.

Na decisão recorrida, o Regional entendeu que -não há como conferir ao reclamante a jornada reduzida de 05 horas conferidas aos jornalistas que trabalhem em empresas jornalísticas ou equiparadas,- visto que a -cópia de alguns números da "Revista Econômica do Nordeste", editada pelo reclamado entre os anos de 1996 e 2001, fls. 157/161, não especifica se a referida publicação era destinada à circulação externa ou configurava um mero informativo, destinado às suas agências, para ser distribuído aos clientes e funcionários-. Infere-se que a Corte a quo deu interpretação ao termo -circulação externa- a que alude o § 2º do artigo 3º do Decreto nº 83.248/78, que regulamenta a profissão dos jornalistas, que seria definido como a publicação cujo -público alvo- é a -coletividade em geral-, e não apenas -suas agências, para ser distribuído aos clientes e funcionários-. Frisa-se que esta Corte superior já teve a oportunidade de se pronunciar sobre o sentido do termo -circulação externa-, que se daria quando a publicação atingisse, além dos funcionários, os clientes da empresa. Assim, seguindo essa definição, considera-se que, na hipótese, independente de se comprovar se a revista atingia apenas os funcionários e clientes da empresa, tem-se que a publicação da revista se destinava à -circulação externa-. De qualquer forma, independente de se tratar o Banco reclamado de entidade pública não jornalística que edita publicação destinada à circulação externa, tem-se que o que define as obrigações trabalhistas são as atividades desempenhadas pelo profissional, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 407 da SBDI-1 do TST, que assim dispõe: "JORNALISTA. EMPRESA NÃO JORNALÍSTICA. JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. ARTS. 302 E 303 DA CLT. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010) O jornalista que exerce funções típicas de sua profissão, independentemente do ramo de atividade do empregador, tem direito à jornada reduzida prevista no artigo 303 da CLT." Portanto, uma vez comprovado nos autos que o reclamante, no período de 1°/4/2002 a 21/11/2004, exerceu as atividades de jornalista em favor do reclamado, Banco do Nordeste S.A., entidade pública não jornalística, aplica-se ao autor a jornada especial a que alude o artigo 303 da CLT, motivo pelo qual merece ser reformada a decisão recorrida. Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 39600-64.2007.5.07.0001 Data de Julgamento: 19/03/2014, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/03/2014); grifei

Nesse contexto, a decisão do egrégio Tribunal Regional, que aplicou à reclamante a jornada prevista no artigo 303 da CLT, baseada apenas no fato de a autora ter sido contratada como jornalista, sem considerar a necessidade de a empresa não jornalística ter a responsabilidade de editar publicação destinada à circulação externa, destoa da jurisprudência desta Corte Superior.

Evidenciada possível violação do artigo 303 da CLT, dou provimento ao agravo de instrumento em exame para determinar o processamento do recurso de revista. Com fulcro no artigo 897, § 7º, da CLT, passa esta Turma ao exame do recurso de revista destrancado.

II – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

1. CONHECIMENTO

1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, considerados a tempestividade, a representação regular e o preparo, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

1.2.1. JORNALISTA. DIREITO À JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. EMPRESA NÃO JORNALÍSTICA

Em vista da fundamentação lançada sob o tópico II/2, julgo demonstrada a violação ao artigo 303 da CLT.

Assim, com fundamento no artigo 896, c, da CLT, conheço do presente recurso de revista.

1.2.2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARGO DE CONFIANÇA

O egrégio Tribunal Regional decidiu:

"Em sua inicial, aduziu a autora que durante toda a contratualidade trabalhou de segunda à sexta-feira, das 8h00/9h00 as 20h00, com intervalo de 30min. Ao menos quatro vezes no mês a jornada se estendia até às 24h00. (fl. 07)

Em sua contestação, as rés alegaram que, a partir de janeiro de 2006 a autora exerceu as funções de Coordenadora de Jornalismo, ocupando cargo de confiança, enquadrada no inciso II, do artigo 62, da CLT, não existindo direito às horas extras pretendidas, inclusive pela supressão de períodos intervalares, domingos e adicional noturno; que não havia controle ou fiscalização ou imposição no cumprimento de horários e dias da semana laborados, em tal período, (fl. 227)

A configuração do cargo de confiança exige a presença de dois requisitos: o primeiro, objetivo, que é o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, deverá ser igual ou superior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (§ único do artigo 62 da CLT); o segundo, subjetivo, e o exercício de cargo de gestão.

O inciso II do artigo 62 da CLT exclui do regime geral os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, desde que o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, não seja inferior ao valor do salário efetivo, acrescido de 40%. Ou seja, caberá à empresa sempre demonstrar o exercício de função na qual o empregado substitua o empregador em decisões importantes dentro da empresa, bem como o pagamento de salário maior. O adicional pode ser pago separadamente ou englobado no salário e deverá, sempre, ser superior em 40%.

Pois bem.

A partir dos comprovantes de pagamento de fls. 94-96, observa-se que, anteriormente a janeiro de 2006 a reclamante recebia o salário normal de R$2.842,32 (fl. 94-95) e após passou a perceber gratificação de função no valor de R$ 1.136,92, que refere-se a 40% do valor do salário normal. Assim, tem-se que o requisito objetivo encontra-se presente no caso dos autos.

Quanto ao requisito subjetivo, necessário analisar a prova oral produzida na Audiência Una de 19.03.2009:

(...)

Assim, tem-se, no caso, empregados que realizam suas atividades possuindo um vínculo de fidúcia especial com empregador. Isso fica evidente quando se verifica tratar-se de empregados que exercem cargos de gestão na empresa, ou seja, atuam na sua administração, representando e agindo como se fossem o próprio empregador. (...) De todo modo, para que se possa falar no efetivo empregado gerente, tal como previsto na mencionada regra de exceção, este deve ter maior autonomia em seu trabalho, o que justificaria a ausência de controle de jornada e, por conseqüência, a inaplicabilidade das disposições sobre a duração do trabalho. Assim, para ser gerente, o empregado deve ter poderes para representar o empregador, na tomada de decisões de grande relevância para a empresa, como admitir e dispensar empregados, aplicar penalidades disciplinares, efetuar compras e transações em nome da empresa... (Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora LTr. 2010. Página 837)."

Ante o exposto, observa-se que falham as Rés em comprovar suas alegações. Em momento algum apresentam as Reclamadas prova robusta, quer documental, quer oral, a fim de confirmar a fidúcia existente em sua relação com a Reclamada.

A Autora, de fato, afirma, em seu depoimento, "sempre trabalhou na mesma função, não passando a coordenadora ou chefe quando passou a receber a gratificação;" que "estava subordinada à gerente de produção, sra. Mareia Nogueira, que não se reportava diretamente ao presidente da empresa"; que "não possuía subordinados. (fl. 601)

Incumbia as Demandadas, em virtude do ônus a elas imposto, comprovar a ampla autonomia da Autora no exercício da função de coordenadora, bem como a confiança nela depositada pelas empresas. Como deste ônus não se desincumbiu, imperiosa a manutenção da sentença, quanto a não aplicação do artigo 62 ao caso em apreço. Nego provimento ao recurso das reclamadas."(fls. 613/619 – sem grifos no original)

As reclamadas interpõem recurso, com pretensão de reforma dessa decisão. Em suas razões recursais, alegam que a autora recebeu gratificação de função de chefia, fato que autoriza o enquadramento da reclamante na exceção do artigo 62 da CLT, pelo exercício de cargo de confiança.

Sustentam a existência de padrão salarial diferenciado em relação aos demais colegas, não havendo mais exigência de amplos poderes de mando e de gestão para caracterizar o cargo de confiança.

Transcrevem arestos para cotejo de teses.

Ao exame.

A interpretação sistemática das normas insculpidas no inciso II e no parágrafo único do artigo 62 da CLT permite concluir que, para a configuração do cargo de gestão, excludente da percepção de horas extraordinárias, o legislador ordinário exigiu que o alto empregado, além do exercício de encargos de gestão (critério subjetivo), ostente padrão remuneratório elevado em relação aos demais (critério objetivo).

Reza o referido dispositivo legal:

"Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

(...)

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento e/ou filial.

PARÁGRAFO ÚNICO. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento)." (grifamos)

"RECURSO DE REVISTA.

1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 62, II, DA CLT. NÃO CONHECIMENTO.

A egrégia Corte Regional, soberana no exame dos fatos e provas do processo, entendeu, notadamente com base na prova testemunhal, que o reclamante não tinha poderes de mando e gestão, não podia admitir empregados, bem como não percebia gratificação de função não inferior ao salário efetivo acrescido de 40%, além de estar sujeito ao cumprimento de horários de acordo com a conveniência da direção da loja.

Concluiu, assim, que o autor não desempenhou efetivo cargo de gestão, não se enquadrando na previsão contida no artigo 62, II, da CLT. Incidência do óbice contido na Súmula nº 126, a inviabilizar o reexame necessário para se infirmar a conclusão exposta pela instância ordinária.

Recurso de revista de que não se conhece." (Processo: RR - 163100-23.2011.5.21.0007 Data de Julgamento: 26/09/2018, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/09/2018); grifei

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DAS LEIS NºS 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017.

(...)

4. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 62, II, DA CLT. NÃO CONFIGURAÇÃO. À luz do princípio da primazia da realidade, que informa o Direito do Trabalho, a configuração da função ou cargo de confiança a que alude o art. 62, II, da CLT está vinculada às reais atribuições do empregado e ao recebimento de gratificação de função superior a 40% do salário, o qual, quando não comprovado, não pode ser enquadrado na exceção ali prevista. Por outra face, a valoração dos meios de prova ofertados pela parte constitui prerrogativa do julgador, pelo princípio da persuasão racional (art. 131 do CPC/73). Assim, não há que se falar em equívoco quanto às regras de distribuição do ônus da prova, quando o julgador, confrontando o acervo instrutório dos autos, reputa demonstrados os fatos constitutivos do direito postulado. Recurso de revista não conhecido. (...)" (Processo: ARR - 1088-70.2010.5.05.0192 Data de Julgamento: 20/02/2019, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/02/2019); grifei

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO. CONTROVÉRSIA RELATIVA À CONFIGURAÇÃO DO CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIA. O Regional consignou que, não obstante o reclamante auferisse gratificação de função, não se vislumbravam, no caso concreto, as funções de confiança bancária insculpidas no artigo 62, II, da CLT. Para tanto, amparou-se nos depoimentos testemunhais. Assentou que a prova demonstrou que o reclamante não era a autoridade máxima da agência, não possuía subordinados e sequer detinha poderes de gestão, porque não tinha autonomia nem para negociar taxa de juros e crédito. Asseverou a Corte de origem que incumbia ao Banco o ônus da prova quanto à existência do fato impeditivo do direito postulado, do qual não se desvencilhou a contento. Em sede declaratória, ressaltou expressamente que o reclamado, nas razões de recurso ordinário, não buscou o enquadramento do reclamante à luz do artigo 224, § 2º, da CLT, mas apenas do artigo 62, II, do mesmo diploma de lei. Conforme se depreende, a prestação jurisdicional do Colegiado limitou-se à matéria efetivamente devolvida pelo Banco reclamado no seu recurso ordinário, qual seja o enquadramento do reclamante no disposto no artigo 62, II, da CLT, tendo em vista que, nas suas razões de recurso ordinário, não referiu e sequer buscou a reforma da sentença pela qual se afastou, também, o enquadramento do empregado na exceção do § 2º do artigo 224 da CLT, entendendo aplicável, ao caso vertente, o caput do mesmo dispositivo infraconstitucional. Assim, é certo que o Tribunal a quo ateve-se ao pedido recursal, não sendo lícito conferir provimento além do que efetivamente foi, expressa e fundamentadamente, demandado pelo recorrente. (...)" (Processo: ARR - 262-52.2015.5.09.0129 Data de Julgamento: 13/02/2019, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/02/20190; grifei

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NULIDADE.

(...)

HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. PODERES DE MANDO E GESTÃO. ARTIGO 62, II, DA CLT. SÚMULA 126 DO TST.

O quadro fático descrito no acórdão regional deixa claro o enquadramento do reclamante no inciso II do artigo 62 da CLT, com registro de pagamento de gratificação mensal superior a 40% do salário-base e inequívocos poderes de mando e gestão, razão pela qual a conclusão pretendida pela parte em seu recurso, no sentido de que não exercia função de confiança com poderes de mando e gestão, encontra óbice intransponível na Súmula nº 126 do TST. Precedentes.

Agravo de instrumento desprovido." (Processo: AIRR - 10854-78.2015.5.18.0009 Data de Julgamento: 12/12/2018, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018);

"I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO ENQUADRAMENTO NO ART. 62, II, DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. O Tribunal Regional manteve a conclusão da sentença no sentido de que o reclamante não exercia cargo de confiança com amplos poderes de gestão, pelo que entendeu devidas as horas extras de mencionado período. O acórdão regional registra que "Deflui a prova oral que o autor não detinha amplos poderes de gestão para estar enquadrado na exceção prevista no artigo 62, II, da CLT, máxima pela circunstância de se subordinar ao gerente geral Osvaldo que, segundo as informações da testemunha do réu, era responsável pela área de cartões, organizada em setores, ficando ao encargo do autor o setor operacional dos cartões". Registra, também, que "Para o período posterior a maio de 2010, em que o autor passou ao posto de gerente de cartões, a prova oral não socorre a tese da ré de que permaneceu desempenhando função que exigisse fidúcia especial. A testemunha do réu não soube precisar se o autor possuía subordinados, tampouco as atribuições assumidas". Nesse contexto, para se chegar à conclusão oposta e entender que o reclamante exercia cargo de confiança, na forma do art. 62, II, da CLT, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que encontra limitação nessa instância extraordinária, conforme Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido." (Processo: ARR - 679-27.2011.5.09.0652 Data de Julgamento: 13/11/2018, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/11/2018);

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.014/15 E ANTERIOR À LEI 13.467/17. 1. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 62, II, DA CLT. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 2. HORAS EXTRAS. SÚMULA 338/TST. ANÁLISE PREJUDICADA. O artigo 62 da CLT indica dois tipos de empregados como inseridos em situação empregatícia tal que se tornam inviáveis efetivos controle e fiscalização sobre o cotidiano de suas jornadas laboradas. Trata-se, de um lado, dos trabalhadores que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho; de outro lado, os exercentes de cargos de gestão, desde que também recebam acréscimo salarial igual ou superior a 40% do salário do cargo efetivo (art. 62, II e parágrafo único, CLT). Note-se que, a teor do parágrafo único do art. 62 da CLT, há duas maneiras de incremento do padrão salarial para se classificar o empregado no inciso II do mesmo dispositivo legal: pelo próprio alto nível do salário do cargo de confiança ou por meio de gratificação de função, se houver. Quanto aos poderes de gestão inerentes a esses profissionais, certo que, na atual regra do art. 62 da CLT, após a Lei 8.966/94, houve atenuação dos requisitos que eram então lançados a esses trabalhadores, sendo que hoje se inserem nesse conceito os empregados que detenham elevadas atribuições e poderes de gestão (até o nível de chefe de departamento ou filial). No caso concreto, o Tribunal Regional consignou que "o autor atuou como um verdadeiro gestor, eis que, em suas palavras, era coordenador da execução e implantação dos projetos', que ' gerenciava as equipes dos projetos' e ' coordenava as atividades nas quais eram alocados engenheiros' " e que "o recorrente sempre deteve padrão salarial elevado, sendo que à época da dispensa ganhava R$ 12.606,88". Afirmando a Instância Ordinária, quer pela sentença, quer pelo acórdão, que o Obreiro estava inserido na hipótese exceptiva do art. 62, II da CLT, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conjunto probatório dos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido. (...)" (Processo: AIRR - 1001230-73.2016.5.02.0081 Data de Julgamento: 07/11/2018, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018).

No caso, o egrégio Tribunal Regional, com base na análise de prova, concluiu que a reclamante não exerceu cargo de confiança, nos moldes do artigo 62 da CLT, uma vez que a despeito de receber gratificação de 40%, não tinha poderes de grande relevância para representar o empregador.

Deixou expresso que as reclamadas não infirmaram as alegações da reclamante no sentido de que sempre trabalhou na função de coordenadora ou chefe, que estava subordinada à gerente de produção, que não se reportava diretamente ao presidente da empresa e que não possuía subordinados.

Incide o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333.

Não conheço.

1.2.3. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. NATUREZA JURÍDICA

O egrégio Tribunal Regional decidiu:

O artigo 71, § 4º, da CLT deve ser interpretado no sentido de que somente o tempo de intervalo não concedido pelo empregador deve ser remunerado como hora trabalhada, com o acréscimo do adicional extraordinário, ou seja, como hora extra cheia, independentemente de acréscimo ao final da jornada porque, a par do seu alcance remuneratório, a norma visa a desestimular o desrespeito a esse período de caráter profilático da saúde do trabalhador, destinado à sua alimentação e descanso no transcurso da jornada de trabalho, configurando-se, neste diapasão, como hora extra.

Da mesma forma, interpretando a OJ nº 307 da SDI-1 do TST, quando esta determina o pagamento total do período correspondente, está determinando que o período não concedido (ou seja, o período correspondente), deve ser remunerado com o valor da hora (proporcional, se houve fruição parcial), acrescido do adicional de hora extra de, no mínimo, 50%.

Ainda, entendo que não se trata de indenização, mas de parcela de natureza jurídica salarial, pois tais valores visam remunerar o trabalho prestado no horário do intervalo, ensejando assim o deferimento dos mesmos reflexos delimitados para as demais horas extras. Nesse sentido, inclusive, é a OJ 354 da SBDI-1 do C. TST:

INTERVALO INTRAJORNADA. ART.71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4", da CLT, com redação introduzida pela Lei n 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no calculo de outras parcelas salariais."(fls. 623/624 – sem grifos no original)

As reclamadas alegam a natureza indenizatória do intervalo previsto no artigo 71, § 4º, da CLT, consignando que a sua não concessão não enseja o pagamento de labor extraordinário.

Sem razão.

A decisão do Regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, consignada no item III da Súmula nº 437, de seguinte teor:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

(...)

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

Nesse contexto, o processamento do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333.

Não conheço.

1.2.4. INTERVALO INTERJORNADA

Sobre o intervalo interjornada, ficou decidido:

"No que se refere ao intervalo interjornadas, esta Turma também entende que deve ser remunerado como de trabalho extraordinário o tempo despendido com serviços em prejuízo aos intervalos mínimos de 11 horas (art. 66, CLT) ou 35 horas (art. 67, CLT) (Orientação n° 81,I).

O TST tem igual entendimento na OJ nº 355:

(...)

Ressalte-se que não ha que se falar em bis in idem e enriquecimento ilícito do autor, visto que se verificam duas situações diversas, passíveis de remuneração extraordinária, ou seja, o labor prestado em extrapolação da jornada e o intervalo não usufruído em prejuízo da saúde do trabalhador. Tampouco se trata de mera infração administrativa, mas de lesão ao direito de gozar repouso, cuja reparação se faz pelo pagamento da hora extra correspondente (hora mais adicional), que devem ser computadas cumulativamente com as demais horas extras.

Ainda, não se trata de indenização, mas de parcela de natureza jurídica salarial, pois tais valores visam remunerar o trabalho prestado no horário do intervalo, ensejando assim o deferimento dos mesmos reflexos delimitados para as demais horas extras.

Devido, portanto, o pagamento do período suprimido dos intervalos, conforme jornada já fixada.

Nada a prover. Nego provimento ao recurso das rés."(fls. 627/628 – sem grifos no original)

As reclamadas insurgem-se contra essa decisão, sob o argumento de que eventuais horas extraordinárias laboradas em tal período caracteriza apenas mera infração administrativa, não cabendo os reflexos deferidos.

Alegam ofensa aos artigos 66 e 67 da CLT.

Sem razão.

Nesse sentido, ficou consignado na Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1:

"OJ 355. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT.

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional."

Em vista de decisão do Regional em consonância com a jurisprudência desta Corte, o conhecimento do recurso encontra óbice na Súmula nº 333.

Não conheço.

1.2.5. FÉRIAS. PAGAMENTO EFETUADO FORA DO PRAZO LEGAL. DOBRA DEVIDA. SÚMULA Nº 450

Com relação às férias ficou decidido:

"A remuneração das férias, com o adicional respectivo, encontra previsão legal nos artigos 142 da CLT e art. 7º, XVII da CF, enquanto o artigo145, da CLT, estabelece que tal pagamento deverá ser efetuado até dois dias antes do início do respectivo período, visando garantir condições financeiras para que o trabalhador possa efetivamente usufruir das férias.

A partir desses dispositivos, esta Turma conclui (Orientação nº 96 da Turma) que as férias concedidas dentro do prazo legal, porém, não remuneradas eqüivalem a não concessão, por não alcançado o objetivo legal, devendo as férias não remuneradas dentro do prazo legal estabelecido pelo art. 145 da CLT, ser remuneradas em dobro (art. 137 da CLT).

In casu, as rés confirmam que concediam licença à autora e depois convertia em férias, com o pagamento efetuado somente após a fruição das mesmas. Como bem analisou o d. Juízo a quo, a prática adotada desvirtuou o instituto das ferias, assim, devido o pagamento na forma preconizada pela decisão."(fls. 649/651 – sem grifos no original)

As reclamadas, em suas razões recursais, alegam que não houve irregularidade no procedimento adota pelas reclamadas, no tocante à conversão da licença remunerada em férias.

Aduzem que a licença remunerada, mesmo em período inferior a 30 dias, foi convertida em férias, com pagamento do abono e posterior pagamento de mais 10 dias ao trabalhador.

Argumentam que a inobservância do prazo previsto no artigo 145 da CLT gera apenas punição administrativa.

Transcrevem arestos para demonstrar dissenso de teses.

Sem razão.

O artigo 145 da CLT estabelece que o pagamento da remuneração das férias será efetuada até dois dias antes do início do respectivo período de gozo. Já o artigo 7º, XVII, da Constituição da Federal prevê o pagamento das férias com o acréscimo, no mínimo, de um terço a mais do que o salário normal.

Por essa razão, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que é devido o pagamento em dobro da remuneração das férias, incluído o terço constitucional, com base no artigo 137 da CLT, quando o empregador descumprir o prazo previsto no artigo 145 desse mesmo diploma legal. Nesse sentido é a diretriz da Súmula nº 450, in verbis:

"FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.

É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal."

No caso, o egrégio Tribunal Regional registrou que a reclamada efetuou o pagamento das férias fora do prazo legal, razão pela qual manteve o pagamento em dobro de férias.

Nesses termos, o v. acórdão regional apresenta-se em consonância com a Súmula nº 450, de modo que o conhecimento do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, §7º, da CLT e na Súmula nº 333.

Não conheço.

1.2.6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O egrégio Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da reclamante para acrescer à condenação o pagamento de honorários advocatícios, com fundamento no artigo 18, caput, do CPC/73, nos seguintes termos:

"Por outro lado, cabível a condenação em honorários advocatícios previstos no caput do art. 18 do CPC. Nesse sentido, precedente da Terceira Turma, em que atuei como Revisor, RO 1399-2009-657-09-003, Relatora Des. Fátima T.L. Ledra Machado.

Assim, nega-se provimento ao recurso da ré e dá-se provimento ao recurso da autora para acrescer à condenação, em razão do reconhecimento de litigante de ma-fé, o pagamento de honorários advocatícios de 20%."(fls. 642 – sem grifos no original)

As reclamadas alegam que o deferimento dos honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, não decorre do artigo 18 do CPC, devendo estar preenchidos os requisitos exigidos nas Leis nºs 1.060/50 e 5.584/70, o que não se observa no caso da reclamante.

Invocam as Súmulas nºs 219 e 329.

Ao exame.

O egrégio Tribunal Regional consignou que ficou caracterizada a litigância de má-fé, decorrente de oposição de resistência aos trabalhos periciais, o que é insuscetível de reexame nesta fase extraordinária (Súmula nº 126). Por consequência, manteve a condenação das reclamadas ao pagamento de honorários advocatícios com fundamento no artigo 18 do CPC.

A jurisprudência deste Tribunal Superior já firmou entendimento de que não é incompatível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, decorrentes de litigância de má-fé com o preceituado na Súmula nº 219. Nesse sentido, cito precedentes de Turma e da Subseção I de Dissídios Individuais desta Corte:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017 - DESCABIMENTO. 1. TEMPO À DISPOSIÇÃO. INTERVALO PARA RECUPERAÇÃO TÉRMICA. BANCO DE HORAS. TEMAS DESFUNDAMENTADOS. O Regional tem legitimidade para exercer o juízo de admissibilidade do recurso de revista dentro dos limites da lei (CLT, art. 896, § 1°). Com o CPC/2015, o referido despacho ganha nova relevância, uma vez que a Corte tem que fazer a admissibilidade do apelo capítulo por capítulo e, se não o fizer, cumpre à parte opor embargos de declaração, sob pena de preclusão (IN 40/2016). Nesse contexto, o agravo genérico, que não impugna ponto a ponto os argumentos do despacho, encontra-se desfundamentado. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Quando o acolhimento das arguições da parte depender, antes, do revolvimento de fatos e provas, impossível o processamento do apelo. Inteligência da Súmula 126/TST. 3.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. MULTA PREVISTA NO ART. 81 DO CPC. Caracterizada a tentativa de alterar a verdade dos fatos, correta a aplicação da penalidade correspondente. 4. HONORÁRIOS PERICIAIS. Mantida a condenação, os honorários periciais ficam a cargo da reclamada, nos termos do art. 790-B da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (Processo: AIRR - 11522-30.2016.5.18.0101 Data de Julgamento: 19/09/2018, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/09/2018);

"EMBARGOS DOS RECLAMANTES - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DECORRENTES DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL ESPECÍFICA - CABIMENTO DA VERBA HONORÁRIA - JURISPRUDÊNCIA REITERADA DA SBDI-1. 1. A decisão embargada não conheceu do recurso de revista dos Reclamantes, no aspecto alusivo aos honorários advocatícios decorrentes da condenação daqueles em litigância de má-fé, por considerar que as Súmulas 219 e 329 do TST não tratam da matéria específica dos autos. 2. Nos embargos, os Reclamantes sustentam que a decisão redunda em contrariedade às súmulas invocadas, na medida em que a verba honorária somente é devida, na Justiça do Trabalho, nas hipóteses alinhadas pelo entendimento jurisprudencial cristalizado nas Súmulas 219 e 329 do TST, elencando, ainda, aresto para demonstração da disceptação jurisprudencial. 3. Os embargos admitem conhecimento, haja vista o aresto especificamente divergente trazido a lume no apelo, que preconiza a impossibilidade de condenação em honorários advocatícios decorrentes de litigância de má-fé. No mérito, a jurisprudência iterativa desta Subseção segue no sentido do cabimento dos honorários advocatícios na hipótese de condenação em litigância de má-fé, resultantes da aplicação do art. 18 do CPC, na medida em que, sendo penalidade, diferem, em essência, dos honorários assistenciais, que têm baldrame no art. 14 da Lei 5.584/70 e nas Súmulas 219 e 329 do TST. Nessa esteira, tendo os primeiros caráter de penalidade não se sujeitam ao atendimento dos requisitos elencados pelo entendimento sumulado nesta Corte, que dizem apenas com os honorários assistenciais. À luz dessas considerações é que, com ressalvas, mas, por disciplina judiciária, os embargos devem ser desprovidos. Embargos conhecidos e desprovidos." (E-ED-RR - 95800-11.2009.5.06.0014, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 17/04/2015)

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DECORRENTES DA CONDENAÇÃO DO RECLAMADO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ARTIGO 18 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONTRARIEDADE ÀS SÚMULAS DE N.OS 219 E 329 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO NÃO EVIDENCIADA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT QUE NÃO SE RECONHECE. Honorários advocatícios, decorrentes de litigância de má-fé, deferidos com amparo no artigo 18 do Código de Processo Civil. Aplicação conjugada das normas do CPC que disciplinam a litigância de má-fé. Inaplicabilidade dos requisitos erigidos na Lei n.º 5.584/70 e Súmulas de n.os 219 e 329 desta Corte superior, relacionados com honorários assistenciais. Recurso de embargos não conhecido." (E-ED-RR - 8595100-45.2003.5.01.0900, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 5/3/2010);

"RECURSO DE EMBARGOS SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL E CONTRARIEDADE ÀS SÚMULAS 219 E 329 DO TST E À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 305 DA SBDI-1/TST. NÃO-CONFIGURAÇÃO. Nos casos em que a parte não transcreve, nas razoes recursais, a ementa do acórdão paradigma, limitando-se a reproduzir tão-somente trechos da fundamentação, é imprescindível a juntada do inteiro teor do acórdão. Assim não o fazendo, não há como acolher a hipótese de divergência jurisprudencial. Também não se vislumbra a contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST e à Orientação Jurisprudencial 305 da SBDI-1/TST. Esta Subseção vem decidindo que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, com amparo no art. 18 do CPC, decorre exclusivamente da litigância de má-fé, e não da sucumbência, razão pela qual não se confunde com os honorários assistenciais de que tratam a Lei 5.584/70 e as Súmulas 219 e 329 do TST (Precedentes). Recurso de embargos não conhecido." (E-RR - 70500-39.1999.5.15.0049, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 3/12/2010).

Em vista de decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte, o conhecimento do recurso encontra óbice na Súmula nº 333 e no artigo 896, § 7º, da CLT.

Não conheço.

2. MÉRITO

JORNALISTA. DIREITO À JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. EMPRESA NÃO JORNALÍSTICA

Em vista do conhecimento do recurso de revista, no tópico, por violação do artigo 303 da CLT, seu provimento é mero consectário legal.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso para restabelecer a sentença no tópico.

III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE

1. CONHECIMENTO

1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, considerados a tempestividade, a representação regular e o preparo, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

1.2.1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A reclamante suscita a preliminar em epígrafe, sob o argumento de que o Tribunal Regional, mesmo instado por meio de embargos de declaração, não se manifestou sobre questões importantes para o deslinde da controvérsia, a saber:

- questões fáticas relativas aos cartões de ponto não trazidos aos autos pela reclamada, sob o enfoque do artigo 74, § 2º, da CLT;

- sobre o artigo 18 do CPC, em vista do reconhecimento da litigância de má-fé, em relação aos honorários periciais, com possibilidade de condenação ao pagamento de indenização à parte contrária;

Alega violação dos artigos 832 da CLT, 458 do CPC, 5º, LV, e 93, IX, da Constituição Federal e contrariedade à Súmula nº 297.

Ao exame.

Inicialmente, diga-se que o conhecimento do recurso, quanto à preliminar de nulidade da decisão, por negativa de prestação supõe a indicação de ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458 do CPC, nos termos da Súmula nº 459. Portanto, a questão será analisada somente sob este enfoque.

Com relação aos cartões de ponto não trazidos aos autos, o egrégio Tribunal Regional decidiu:

"No acórdão embargado constou (fl. 1002-1002v):

3. horas extras ausência de cartões de ponto do período de21.07.2003 a 15.12.2004 e de 16.01.2006 a 25.01.2007 - A r. sentença determinou para apuração de horas extras dos períodos em que não foram juntados controles de freqüência, pela aplicação da média dos cartões de ponto juntados: Assim, reconheço a veracidade dos cartões ponto juntados aos autos, sendo que nos períodos em que ausentes registros e/ou cartões deve ser adotada a média do período imprescrito, inclusive no período posterior a 2005, eis que a própria autora confirmou que permaneceu laborando nos mesmos horários e função. A autora requer a aplicação do artigo 359 do CPC e Súmula338 do TST e as rés requerem reforma da decisão quanto aos horários de trabalho e quanto às verbas efetivamente deferidas, visto que a autora do inicio do contrato de trabalho até dezembro de 2005 trabalhou de segunda à sexta-feira das 09h00 às 12h00 e das 14h00 às 17h00, em regime de compensação de jornada, com carga horária semanal de 30horas. A prova oral revelou que os controles de ponto juntados aos autos eram verdadeiros, além do que a reclamante, ao depor, assim afirmou: até o início de 2003 anotava integralmente as jornadas nos cartões ponto; (...) 4) a partir de voltou anotar integralmente os horários nos cartões ponto; 5)anotava corretamente os horários nos cartões ponto de horário de trabalho externo, inclusive entre 2003 e 2004; 6) - em fevereiro de 2006 parou de anotar os cartões ponto de trabalho interno, que consignavam as jornadas de segunda a sexta-feira, mas permaneceu trabalhando nos mesmos horários,". Assim, sendo verdadeiro o controle trazido, reputo aplicável o entendimento da Turma no sentido de aplicar a jornada média retirada dos cartões juntados (Orientação 46, VI), tendo em vista o princípio da primazia da realidade. Nada a prover. Nego provimento ao recurso da autora.

O acórdão consignou expressamente os motivos pelos quais entendeu que deveria prevalecer para o período faltante a jornada média retratada nos cartões juntados. Valeu-se da prova oral, especialmente do depoimento da autora restando afastado implicitamente qualquer afronta à Súmula 338 do TST."

(fls. 669/670 – sem grifos no original)

Sobre a litigância de má-fé, ficou decidido:

"Com relação ao tema, pronunciou o acórdão embargado (fls. 1011-1012v):

LITIGANCIA DE MÁ-FE Sem razão. A configuração da má-fé necessita de prova incontestável da existência do dolo. A boa-fé se presume, a má-fe exige prova cabal. No caso, ante as informações apresentadas (fls. 796/797), devidamente constatada se encontra a má-fé das partes res, como bem analisou o d. Juízo Primeiro. O valor da causa atribuído pelo reclamante foi de R$ 20.000,00 (fl. 41). O valor da indenização fixado pelo Juízo de Primeiro Grau foi de R$ 1.000,00. A indenização atende à disposição do §2° do art. 18 do CPC e ao princípio da razoabilidade. Os honorários periciais são devidos por quem sucumbiu no objeto da perícia. No caso, a parte autora [sem destaque no original]. Por outro lado, cabível a condenação em honorários advocatícios previstos no caput do art. 18 do CPC. Nesse sentido, precedente da Terceira Turma, em que atuei como Revisor, RO1399-2009-657-09-003, Relatora Des. Fátima T. L. Ledra Machado. Assim, nega-se provimento ao recurso da ré e dá-se provimento ao recurso da autora para acrescer à condenação, em razão do reconhecimento de litigante de má-fé o pagamento de honorários advocatícios de 20%.

O acórdão, consoante se verifica do trecho em destaque, não restou omisso. Entendeu cabível a condenação em honorários advocatícios previstos no caput do art. 18 do CPC e, de forma expressa, rejeitou o pedido de condenação das res ao pagamento de honorários periciais."(fls. 671/672 – sem grifos no original)

Constata-se, portanto, que o egrégio Tribunal Regional se pronunciou expressamente acerca das questões suscitadas pela reclamante, cartões não apresentados nos autos e litigância de má-fé, não havendo negativa de prestação jurisdicional, mas de inconformismo da parte com a conclusão do julgado, que não lhe foi favorável.

Ilesos os artigos 832 da CLT, 373, I, do CPC/15 (333, I, do CPC/73) e 93, IX, da Constituição Federal.

Não conheço.

1.2.2. CARTÕES DE PONTO. APRESENTAÇÃO PARCIAL. SÚMULA 338, I. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA JORNADA

O egrégio Tribunal Regional decidiu:

"3. horas extras - ausência de cartões de ponto do período de 21.07.2003 a 15.12.2004 e de 16.01.2006 a 25.01.2007

A r. sentença determinou para apuração de horas extras dos períodos em que não foram juntados controles de freqüência, pela aplicação da média dos cartões de ponto juntados:

Assim, reconheço a veracidade dos cartões ponto juntados aos autos, sendo que nos períodos em que ausentes registros e/ou cartões deve ser adotada a média do período imprescrito, inclusive no período posterior a 2005, eis que a própria autora confirmou que permaneceu laborando nos mesmos horários e função

A autora requer a aplicação do artigo 359 do CPC e Súmula338 do TST e as rés requerem reforma da decisão quanto aos horários de trabalho e quanto às verbas efetivamente deferidas, visto que a autora do início do contrato de trabalho até dezembro de 2005 trabalhou de segunda à sexta-feira das 09h00 às 12h00 e das 14h00 as 17h00, em regime de compensação de jornada, com carga horária semanal de 30 horas.

A prova oral revelou que os controles de ponto juntados aos autos eram verdadeiros, além do que a reclamante, ao depor, assim afirmou: "1) - até o início de 2003 anotava integralmente as jornadas nos cartões ponto; (...) 4) - a partir de 2005 voltou a anotar integralmente os horários nos cartões ponto; 5) – anotava corretamente os horários nos cartões ponto de horário de trabalho externo, inclusive entre 2003 e 2004; 6) - em fevereiro de 2006 parou de anotar os cartões ponto de trabalho interno, que consignavam as jornadas de segunda a sexta-feira, mas permaneceu trabalhando nos mesmos horários".

Assim, sendo verdadeiro o controle trazido, reputo aplicável o entendimento da Turma no sentido de aplicar a jornada média retirada dos cartões juntados (Orientação 46, VI), tendo em vista o princípio da primazia da realidade.

Nada a prover. Nego provimento ao recurso da autora."(fls. 621/622 – sem grifos no original)

A reclamante pretende a reforma dessa decisão. Em suas razões de revista, alega que a reclamada tem obrigação de apresentar os cartões de ponto, conforme artigo 74, § 2º, da CLT. Argumenta que não pode ser beneficiada no descumprimento de sua obrigação, pois representa um privilégio ao empregador, que poderá juntar apenas os cartões que contenham o menor número de horas extraordinárias cumpridas.

Requer a aplicação da Súmula nº 338, fixando-se a jornada de trabalho, no período em que não foram juntados os controles de frequência, pela jornada descrita na inicial.

Transcreve arestos para cotejo de teses.

Ao exame.

A Súmula nº 338, I, preconiza que é ônus do empregador, que conta com mais de 10 empregados, manter o registro da jornada de trabalho dos seus funcionários e que a não apresentação injustificada dos mencionados controles gera presunção relativa de veracidade quanto ao horário de labor alegado na petição inicial.

No caso, debate-se a jornada referente aos períodos de 21.07.2003 a 15.12.2004 e de 16.01.2006 a 25.01.2007, em que não foram juntados os cartões de ponto. No acórdão ficou consignado que a autora parou de anotar os registros nos referidos períodos, afirmando, contudo, que permaneceu cumprindo a mesma jornada, mantendo o egrégio Tribunal Regional a sentença, com fundamento no Princípio da Primazia da Realidade.

Nesse contexto, não há contrariedade à Súmula nº 338, uma vez que, conforme preconizado no referido verbete, a presunção de veracidade é relativa (iuris tantum), e não absoluta (iuris et de iure), podendo ser elidida por prova em contrário. Como já dito, a própria autora afirma que não houve alteração em sua jornada, no período em que não foram juntados os cartões de ponto.

Os arestos apresentados são inespecíficos, pois tratam da questão sem enfrentar a particularidade dos autos, qual seja, o depoimento da autora, confirmando a permanência da jornada demonstrada nos registros de ponto. Incide o óbice da Súmula nº 296, I.

Não conheço.

1.2.3. INTERVALO INTRAJORNADA

O egrégio Tribunal Regional, com relação ao tema, proferiu a seguinte decisão:

"Alega a autora que são devidas as horas extras decorrentes da não fruição do intervalo refeição, na forma da OJ 307 do TST. O d. Juízo condenou as rés ao pagamento do tempo faltante para completar o intervalo mínimo legal de uma hora, quando cumprida jornada superior a seis horas, como extra.

Ainda, entendo que não se trata de indenização, mas de parcela de natureza jurídica salarial, pois tais valores visam remunerar o trabalho prestado no horário do intervalo, ensejando assim o deferimento dos mesmos reflexos delimitados para as demais horas extras. Nesse sentido, inclusive, é a OJ 354 da SBDI-1 do C. TST:

Por último, quanto ao critério a ser utilizado para abatimento dos valores pagos a título de horas extras, esta Turma vem entendendo que o abatimento de parcelas comprovadamente quitadas, sempre a mesmo título e natureza jurídica, deve ocorrer de modo global e não mês a mês, de forma a evitar-se o enriquecimento sem causa do empregado (OJ 1, II).

Nada a prover. Nego provimento ao recurso da autora."(fls. 623/624 – sem grifos no original)

A reclamante pretende a reforma dessa decisão. Em suas razões recursais, alega que a concessão parcial do intervalo intrajornada implica o pagamento total do período correspondente.

Alega violação do artigo 71, caput e § 4º, da CLT, contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1. Transcreve arestos para cotejo de teses.

Com razão.

Dispõe o § 4º do artigo 71 da CLT que quando o intervalo para repouso e alimentação previsto neste artigo não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Afora a redação clara do preceito legal supra mencionado, a concessão parcial e/ou o fracionamento do intervalo intrajornada desvirtua a finalidade do instituto, implicando pagamento de todo o período assegurado, e não apenas dos minutos abolidos.

Esse é o entendimento deste colendo Tribunal Superior, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1, atual item I da Súmula nº 437, de seguinte teor:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração."

Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional concluiu que a supressão parcial do intervalo intrajornada implica o pagamento apenas do tempo reconhecidamente suprimido, adotando posicionamento contrário à Súmula nº 437, I.

Pelo exposto, conheço do recurso por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1, convertido na Súmula nº 437, I.

1.2.4. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. DIREITO DA MULHER

Sobre o tema, ficou decidido:

"No entendimento da maioria desta Turma, do qual compartilho, o artigo 384 da CLT, por estabelecer condições especiais ao trabalho da mulher - sem relação com a diferença biológica existente entre ambos (ex.: CLT, art. 390), não foi recepcionado pelo art. 5º , I, da Constituição Federal, que estabelece a igualdade de homens e mulheres em direitos e obrigações (Orientação nº 80, III, desta Turma).Assim, não faz jus a autora ao intervalo em questão.

Nada a prover. Nego provimento ao recurso da autora."(fls. 624 – sem grifos no original)

A reclamante reitera sua tese recursal quanto ao direito de usufruir o intervalo previsto no artigo 384 da CLT.

Argumenta que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres, contido no artigo 5º da Constituição Federal.

Alega violação do artigo 384 da CLT e transcreve arestos para cotejo de teses.

O recurso merece conhecimento.

Em razão da natureza jurídica eminentemente salarial das parcelas devidas a título de horas extraordinárias, não há como se sustentar a recepção do disposto no artigo 384 da CLT sem que se afronte o comando do artigo 7º, XXX, da Constituição Federal, segundo o qual se proíbe diferença de salários para o exercício de funções idênticas por motivo de sexo. Esse é o meu entendimento.

Todavia, o Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar o IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, em 17/11/2008, decidiu rejeitar o Incidente de Inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT, fundamentando, em resumo que:

"levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT".

Assim, apesar de posicionamento em sentido contrário, curvo-me a maioria e adoto o entendimento proferido pelo Tribunal Pleno que determinou a constitucionalidade do artigo 384 da CLT, que trata do intervalo de 15 minutos garantido às mulheres trabalhadoras que tenham que prestar horas extraordinárias. Por maioria de votos, o Tribunal Pleno decidiu que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres, contido no artigo 5º, I, da Constituição Federal.

Desse modo, uma vez reconhecido que não era concedido o referido intervalo à reclamante, são devidas as horas extraordinárias a ele pertinentes.

Corroboram esse entendimento os recentes julgados desta Corte:

"(...) 4. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA. ARTIGO 384 DA CLT. DIREITO DO TRABALHO DA MULHER. NÃO PROVIMENTO.

Por disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento do Tribunal Pleno desta Corte que, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 384 da CLT de que trata do intervalo de 15 minutos garantido às mulheres trabalhadoras antes da prestação de horas extraordinárias, considerou que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres, contido no artigo 5º, I, da Constituição Federal. Desse modo, não sendo concedido o referido intervalo, são devidas horas extraordinárias a ele pertinentes. Precedentes desta Corte. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)." (Processo: AIRR - 409-15.2015.5.23.0121 Data de Julgamento: 13/04/2016, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/04/2016)

"RECURSO DE REVISTA. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER - PERÍODO DE DESCANSO - INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT - FIXAÇÃO DE JORNADA EXTRAORDINÁRIA MÍNIMA PARA INCIDÊNCIA DA NORMA - IMPOSSIBILIDADE. O TRT reconheceu a constitucionalidade do artigo 384 da CLT, porém limitou o deferimento do intervalo nele previsto aos dias em que houve prorrogação da jornada em, no mínimo, 60 minutos. Todavia, o artigo 384 não estabelece nenhuma condição à concessão da pausa prévia à jornada extraordinária da mulher. Assim, ainda que o labor extraordinário seja de poucos minutos, a trabalhadora faz jus ao descanso a ela assegurado por norma de saúde, segurança e higiene do trabalho. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (...)." (Processo: RR - 961-43.2011.5.04.0381 Data de Julgamento: 16/03/2016, Redatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/05/2016)

"4. HORAS EXTRAS DECORRENTES DA SUPRESSÃO DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. Nos termos do art. 384 da CLT, em caso de prorrogação do horário normal, é obrigatória a concessão de um descanso de no mínimo 15 (quinze) minutos à empregada, antes do início do período extraordinário do trabalho, em razão da proteção ao trabalho da mulher. Tendo sido reconhecida a existência de prorrogação habitual da jornada de trabalho, deve-se conceder as horas extras correspondentes ao intervalo de 15 minutos previsto no art. 384/CLT, uma vez que não devidamente usufruído o mencionado intervalo. Ressalte-se, ainda, que o Tribunal Pleno desta Corte, por força da Súmula Vinculante nº 10 do E. STF, na apreciação da inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista, consagrou a tese de que a norma ali contida, ao garantir o descanso apenas à mulher, não ofende o princípio da igualdade, em face das diferenças inerentes à jornada da trabalhadora em relação à do trabalhador. Portanto, permanece em vigor o disposto no art. 384 da CLT. Recurso de revista não conhecido no aspecto.(...)." (Processo: RR - 1129-65.2010.5.09.0664 Data de Julgamento: 27/04/2016, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2016)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HSBC BANK BRASIL S.A. BANCO MÚLTIPLO. INTERVALO DE 15 MINUTOS. ART. 384 DA CLT. O Tribunal Regional julgou em conformidade com a jurisprudência uniforme desta Corte, no sentido de que a sanção imposta ao empregador que descumpre seu comando é a remuneração do intervalo não fruído com o acréscimo do adicional mínimo de 50% previsto no art. 71, § 4º, da CLT, aplicável por analogia ao caso. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.(...)." (Processo: AIRR - 387-34.2011.5.09.0008 Data de Julgamento: 30/03/2016, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/04/2016)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a disposição contida no art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição Federal. Assim, homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, especialmente no que concerne ao aspecto fisiológico, merecendo, portanto, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras. Por essa razão, faz jus ao intervalo de quinze minutos antes do início do período extraordinário. Ademais, registre-se que o não cumprimento do intervalo previsto no art. 384 da CLT entre a jornada regular e a extraordinária atrai os efeitos da não observância do intervalo intrajornada (art. 71, § 4º, da CLT) e implica pagamento integral do período de quinze minutos não usufruído como horas extras. Precedentes. (...)." (Processo: AIRR - 1278-72.2013.5.09.0012 Data de Julgamento: 27/04/2016, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2016) (grifei)

Ante o exposto, conheço do recurso de revista por violação do artigo 384 da CLT.

1.2.5. PARÂMETROS DE CÁLCULO

O egrégio Tribunal Regional decidiu:

"A reclamante busca reforma da decisão para que no cálculo das horas extras postuladas no item anterior, sejam observados os parâmetros quanto a base de calculo (salário base, adicional por tempo de serviço, diferenças deferidas em sentença, integração do adicional noturno em relação à hora extra noturna); adicional de50%: divisor de 125, ou sucessivamente 150, ou sucessivamente 180. Reflexos em RSR, diferenças nas verbas rescisórias e em FGTS (11,2% - 8% + 40%).

Assim restou fixado pelo d. Juízo a quo: (fl.899/900).

Por fim, quanto ao adicional noturno propriamente dito, também demonstrado pela reclamante o pagamento a menor de tal parcela, o que DEFIRO. Diante da habitualidade e natureza salarial, devidos os reflexos das verbas ora defendas em RSR e, com estes, em aviso prévio, férias, acrescidas do terço, 13o salários. Sobre o principal e reflexos exceto em ferias indenizadas com o terço, também incide o FGTS com acréscimo de 40%.

Destarte, DEFIRO o pagamento de:

a) horas extras trabalhadas e reflexos; b) tempo faltante para se completar os intervalos mínimos previstos nos artigos 66 e 67, bem como no artigo 71, da CLT, quando verificado o desrespeito aos mesmos, e reflexos; c) domingos e feriados trabalhados e não compensados, em dobro, e reflexos; d) diferenças de adicional noturno e reflexos. Divisor 180 e adicional legal (50%), exceto se houver previsão convencionai mais favorável a autora, acrescido do adicional noturno, para as horas prestadas após às 22h (OJ-SDI I n97), observando-se também a redução da hora noturna e a prorrogação do horário noturno. Observe-se o disposto no artigo58, § 1º, da CLT. Observe-se o período de fechamento dos cartões ponto adotado pela ex-empregadora, bem como os períodos de ausência da obreira ao serviço Sinalo que não se repete as horas irregularmente compensadas, sendo devido, nesse caso, tão-somente o adicional, consoante disposto no inciso III da Súmula 85 do TST. Apenas quanto ao divisor cabe modificação, visto a fixação da jornada de 5 horas e 25 semanais, o divisor é de 150. No mais, já houve determinação pela r. sentença a quo (fl.899/900).

Só quanto ao divisor cabe modificação, visto a fixação da jornada de 5 horas e 25 semanais, o divisor é de 125 (25 horas semanais dividido entre 6dias úteis e multiplicado por 30 dias do mês = 125), nos termos da Súmula 431 do TST. No mais, já houve determinação pela r. sentença a quo (fl.899/900).

Dou parcial provimento para determinar seja utilizado o divisor 125."(fls. 629/630 – sem grifos no original)

A reclamante requer que sejam observados os seguintes parâmetros nas horas deferidas, salário base e diferenças salariais, adicional de 50% e divisor 180, bem como os reflexos das verbas postuladas neste recurso em repousos semanais remunerados.

Ao exame.

Não conheço.

2. MÉRITO

2.1. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO DA HORA INTEGRAL

Conhecido o recurso por contrariedade à Súmula 437, I, corolário lógico é o seu provimento para determinar o pagamento integral, como extraordinárias, das horas relativas ao intervalo intrajornada e reflexos, em face de sua concessão parcial, nos termos da Súmula nº 437, I.

2.2. INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. DIREITO DA MULHER

Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 384 da CLT, dou-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias pela supressão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento agravo de instrumento da reclamada para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos do artigo 257 do Regimento Interno desta Corte; e II - por unanimidade, conhecer do recurso de revista da reclamada quanto ao tema "JORNALISTA. DIREITO À JORNADA DE TRABALHO REDUZIDA. EMPRESA NÃO JORNALÍSTICA", por violação do artigo 303 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença no tópico; III - conhecer do recurso de revista da reclamante com relação aos temas "INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO INTEGRAL" e "INTERVALO PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT. DIREITO DA MULHER", por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1, convertida na Súmula nº 437, I, e por violação do artigo 384 da CLT, respectivamente, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o pagamento integral, como extraordinárias, das horas relativas ao intervalo intrajornada e reflexos, em face de sua concessão parcial, nos termos da Súmula nº 437, I e para condenar a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias pela supressão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT.

Brasília, 10 de abril de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator

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