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Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Hugo Carlos Scheuermann - TST

Embargos. Horas de sobreaviso. Exercente de cargo de confiança. Art. 62, II, da CLT. Incompatibilidade.

Resumo do Voto.

Embargos. Horas de sobreaviso. Exercente de cargo de confiança. Art. 62, II, da CLT. Incompatibilidade. 

O empregado exercente de cargo de confiança previsto no art. 62, II, da CLT não tem direito a horas de sobreaviso, haja vista a necessidade de um controle dos horários de trabalho para sua concessão e a incompatibilidade entre a sistemática do controle de jornada e a atividade exercida pelo trabalhador inserido no referido dispositivo. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por maioria, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, vencido o Ministro Breno Medeiros, e, no mérito, por maioria, negou-lhe provimento, vencidos os Ministros Renato de Lacerda Paiva, Lelio Bentes Corrêa, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta e Cláudio Mascarenhas Brandão. 

A C Ó R D Ã O

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. EMPREGADO EXERCENTE DE CARGO DE CONFIANÇA NA FORMA DO ART. 62, II, DA CLT. HORAS DE SOBREAVISO. PAGAMENTO INDEVIDO.

1. Nos termos do art. 62, II, da CLT, os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento e filial, não são abrangidos pelo regime previsto no capítulo II da CLT, que trata da "duração do trabalho".

2. Isso porque, pela natureza e pelas prerrogativas do cargo ocupado, presume-se que há incompatibilidade entre a atividade exercida pelo empregado enquadrado no art. 62, II, da CLT e a sistemática de controle da jornada de trabalho. E, não havendo fiscalização dos horários de trabalho, não há como aferir a prestação de horas extraordinárias pelo trabalhador.

3. No caso, o reclamante, prestando serviços como "Coordenador de TI", exercia cargo de confiança nos moldes de confiança nos moldes do art. 62, II, da CLT. E a questão devolvida à apreciação do TST diz respeito ao direito desse empregado ao pagamento de horas de sobreaviso.

4. É certo que o art. 244, § 2º, da CLT, que disciplina o pagamento de horas de sobreaviso aos ferroviários e que é analogicamente aplicável às demais categorias profissionais, não está inserido no capítulo II da CLT. Não obstante, a previsão nele contida diz respeito aos limites da jornada laboral, sendo exigível, para a sua aplicação, que a os horários de trabalho sejam controlada. Com efeito, nos termos do item II da Súmula 428 do TST, "considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso".

5. Conclui-se, assim, que o empregado exercente do cargo de confiança de que trata o art. 62, II, da CLT não faz jus ao pagamento de horas de sobreaviso.

6. Precedente da SDI-I do TST. (TST-E-RR-10070-04.2015.5.01.0065, SBDI-I, rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 20/08/2021).

Recurso de embargos conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-10070-04.2015.5.01.0065, em que é Embargante ANDRÉ ONOFRE DE OLIVEIRA e são Embargados PETRO RIO S.A. E OUTRO.

A Eg. Quarta Turma, mediante o acórdão das fls. 362-7, quanto ao tema "gerente – art. 62, II, da CLT – horas de sobreaviso", conheceu do recurso de revista do reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negou-lhe provimento.

Inconformado, o reclamante interpõe recurso de embargos (fls. 369-88), com fundamento no art. 894, II, da CLT.

Despacho positivo de admissibilidade do recurso de embargos às fls. 423-5.

Sem impugnação (certidão da fl. 427).

Feito não remetido ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Satisfeitos os pressupostos referentes à tempestividade (fls. 368 e 421) e à representação processual (fl. 29). Desnecessário o preparo.

2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

EMPREGADO EXCERCENTE DE CARGO DE CONFIANÇA NA FORMA DO ART. 62, II, DA CLT. HORAS DE SOBREAVISO.

No tema, a Eg. Quarta Turma conheceu do recurso de revista do reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negou-lhe provimento.

Eis o teor do acórdão embargado:

"GERENTE – ART. 62, II, DA CLT – HORAS DE SOBREAVISO – PAGAMENTO INDEVIDO

Nas razões de revista, o Reclamante sustenta, em síntese, que o fato de ter exercido cargo de confiança não lhe retira o direito de perceber pelas horas em que permanecia de sobreaviso. Indica ofensa ao art. 244, § 2º, da CLT e divergência jurisprudencial (seq. 3, págs. 321-327).

No caso em análise, o acórdão regional assentou ser indevido o pagamento de sobreaviso ao Reclamante, uma vez que, na condição de Coordenador de TI, exercia cargo de confiança nos moldes previstos no inciso II do art. 62 da CLT. Registrou in verbis:

‘[...]

O reclamante admitiu, na inicial, que exercia cargo de confiança e que, apesar de sua jornada, de segunda a sexta-feira, não ser controlada pelo empregador, o mesmo não ocorria nos fins de semana, em que tinha uma escala definida de sobreaviso e era submetido a controle patronal, por instrumentos telemáticos ou informatizados, a permanecer em regime de plantão, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

No entanto, ainda que se presumam verdadeiras as alegações contidas na inicial, estão excluídos do capítulo II, "Da Duração do Trabalho", os empregados de confiança, na forma

do art. 62, II, da CLT. Estes trabalhadores não têm direito a receber o pagamento extra pelo tempo que permanecem à disposição, em sobreaviso, prontidão e supressão ou labor nos intervalos inter e intraj ornada. Isso porque, quem exerce cargo de confiança desfruta de liberdade de horário de trabalho e não recebe horas extras, porque o salário maior já cobre eventual remuneração de horas extras prestadas, bem como a maior responsabilidade pelo cargo exercido’ (seq. 3, págs. 288-289, grifos nossos).

Verifica-se que o aresto paradigma colacionado nas razões do recurso de revista às págs. 326-327 do seq. 3, oriundo do Tribunal Regional da 3ª Região, apresenta tese divergente, no sentido de que ‘o fato do empregado encontrar-se enquadrado na exceção do art. 62, II, da CLT, por exercer cargo de confiança, não lhe retira o direito às horas de sobreaviso’ (seq. 3, págs. 326-327, grifos nossos).

Do exposto, CONHEÇO do recurso de revista, por divergência jurisprudencial específica.

II) MÉRITO

GERENTE – ART. 62, II, DA CLT – HORAS DE SOBREAVISO – PAGAMENTO INDEVIDO

A discussão cinge-se em definir se o Empregado gerente, enquadrado na exceção do art. 62, II, da CLT, tem direito à percepção das horas de sobreaviso.

Nas razões do recurso de revista, o Reclamante alega que ‘o empregado não tem afastado o direito a receber as horas de sobreaviso, pelo exercício do cargo de confiança’ (seq. 3, pág. 327). Aponta violação do art. 244, § 2º, da CLT e divergência jurisprudencial (seq. 3, págs. 321-328).

Conforme anteriormente exposto, o Tribunal Regional afastou a pretensão do Reclamante de recebimento de horas de sobreaviso, ao fundamento de que é detentor de cargo de confiança, estando enquadrado na exceção do inciso II do art. 62 da CLT.

A decisão regional não merece reforma.

Com efeito, os gerentes, assim tidos os exercentes de cargos de gestão, enquadrados na exceção prevista no art. 62, II, da CLT, não possuem o direito ao pagamento das horas de sobreaviso, uma vez que não estão abrangidos pelas normas previstas no Capítulo II da CLT, intitulado "Duração do Trabalho", tampouco pelo disposto no art. 244, § 2º, da CLT, que define o regime de sobreaviso para os ferroviários, aplicável analogicamente aos demais empregados.

Com efeito, não havendo previsão no contrato de trabalho quanto ao pagamento de sobreaviso, não é possível estender ao gerente do art. 62, II, da CLT, impossibilitado de receber horas extras, o pagamento de horas de sobreaviso previsto especificamente para a categoria dos ferroviários. O regime de sobreaviso é afastado pelo próprio caput do art. 62 da CLT.

Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte Superior:

‘RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE [...] GERENTE GERAL. HORAS DE SOBREAVISO. Os gerentes gerais, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, enquadrados na exceção de que trata o art. 62, inc. II, da CLT, não têm direito ao pagamento das horas de sobreaviso, uma vez que não estão abrangidos pelas normas da "Duração do Trabalho", previstas no Capítulo II, da CLT, tampouco pelo art. 244, § 2º, da CLT, que define o regime de sobreaviso para os ferroviários, aplicável analogicamente aos demais empregados. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento’ (TST-RR-2120-18.2011.5.12.0019, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, DEJT de 15/09/17).

‘EMBARGOS – HORAS DE SOBREAVISO – GERENTE – INDEVIDAS As horas de sobreaviso são devidas apenas ao trabalhador submetido ao regime normal de duração do trabalho, previsto no capítulo II do título II da CLT. No caso do gerente do art. 62, II, da CLT, esse regime é afastado pelo próprio caput do preceito consolidado. Embargos não conhecidos’ (TST-RR-677800-52.2001.5.12.0037, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-1, DJ de 29/06/07).

Desse modo, em face da incidência do art. 62, II, da CLT, o Reclamante, detentor de cargo de gestão, não tem direito às horas de sobreaviso, sendo estas devidas apenas ao trabalhador submetido ao regime normal de duração do trabalho, previsto no capítulo II do título II da CLT.

Sinale-se que seria inclusive desarrazoado o deferimento de horas de sobreaviso no caso em análise. Basta destacar que o empregado enquadrado no art. 62, II, da CLT e submetido a regime que, em tese, caracterizaria o sobreaviso, se chamado ao trabalho, não terá direito à percepção de horas extras, a teor citado preceito consolidado. Ora, seria incoerente admitir do pagamento de horas de sobreaviso e, no entanto, caso convocado ao trabalho, o empregado não ter direito ao recebimento de horas extraordinárias.

Desse modo, NEGO PROVIMENTO ao recurso de revista do Reclamante".

No recurso de embargos, o reclamante alega que "o fato de ter exercido cargo de confiança não lhe retira o direito de perceber pelas horas em que permaneceu de sobreaviso". Colaciona aresto.

Ao exame.

A Eg. Quarta Turma entendeu que o empregado enquadrado no art. 62, II, da CLT não faz jus ao pagamento de horas de sobreaviso.

E o aresto das fls. 380-2 (RR-3795-59.2013.5.03.0063), oriundo da Eg. Segunda Turma e publicado no DEJT de 19.10.2018, é formalmente válido e específico, pois esposa entendimento no sentido de que "o fato de o gerente estar excluído do capítulo da jornada não exclui o seu direito ao repouso ou, como no caso, ao sobreaviso".

Conheço do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial.

II - MÉRITO

EMPREGADO EXCERCENTE DE CARGO DE CONFIANÇA NA FORMA DO ART. 62, II, DA CLT. HORAS DE SOBREAVISO.

Nos termos do art. 62, II, da CLT, os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento e filial, não são abrangidos pelo regime previsto no capítulo II da CLT, que trata da "duração do trabalho".

Isso porque, pela natureza e pelas prerrogativas do cargo ocupado, presume-se que há incompatibilidade entre a atividade exercida pelo empregado enquadrado no art. 62, II, da CLT e a sistemática de controle da jornada de trabalho. E, não havendo fiscalização dos horários de trabalho, não há como aferir a prestação de horas extraordinárias pelo trabalhador.

No caso, o reclamante, prestando serviços como "Coordenador de TI", exercia cargo de confiança nos moldes de confiança nos moldes do art. 62, II, da CLT (aspecto incontroverso). E a questão devolvida à apreciação do TST diz respeito ao direito desse empregado ao pagamento de horas de sobreaviso.

É certo que o art. 244, § 2º, da CLT, que disciplina o pagamento de horas de sobreaviso aos ferroviários e que é analogicamente aplicável às demais categorias profissionais, não está inserido no capítulo II da CLT. Não obstante, a previsão nele contida diz respeito aos limites da jornada laboral, sendo exigível, para a sua aplicação, que os horários de trabalho sejam controlados. Com efeito, nos termos do item II da Súmula 428 do TST, "considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso".

Conclui-se, assim, que o empregado exercente de cargo de confiança de que trata o art. 62, II, da CLT não faz jus ao pagamento de horas de sobreaviso.

Nesse sentido, rememoro julgados desta Subseção:

"EMBARGOS DA RECLAMADA - HORAS DE SOBREAVISO - EXERCÍCIO DE CARGO DE GESTÃO PREVISTO NO ART. 62, II, DA CLT - INCOMPATIBILIDADE. A SBDI-1 do TST já decidiu que o empregado exercente de cargo de gestão previsto no art. 62, II, da CLT que receba gratificação de função, se houver, superior ao montante do respectivo salário acrescido de 40% (quarenta por cento), não tem direito a horas de sobreaviso na forma do art. 244, § 2º, da CLT e da Súmula nº 428 do TST, porque não abrangido pelo regime da duração do trabalho limitado a oito horas diárias conforme expresso no art. 62, caput, da CLT. Contemplar empregado em semelhante situação com horas de sobreaviso, e não remunerar o trabalho extraordinário prestado, geraria paradoxo insanável, porque se reconheceria, em essência, submissão à jornada, mas sem os consectários. Recurso de Embargos conhecido e provido" (Processo: E-ED-RR - 100000-08.2007.5.05.0031 Data de Julgamento: 06/05/2021, Redator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 04/06/2021).

"EMBARGOS - HORAS DE SOBREAVISO - GERENTE – INDEVIDAS. As horas de sobreaviso são devidas apenas ao trabalhador submetido ao regime normal de duração do trabalho, previsto no capítulo II do título II da CLT. No caso do gerente do art. 62, II, da CLT, esse regime é afastado pelo próprio caput do preceito consolidado. Embargos não conhecidos" (Processo: RR - 677800-52.2001.5.12.0037 Data de Julgamento: 18/06/2007, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 29/06/2007).

Na mesma linha, colho decisões de Turmas do TST:

"ADICIONAL DE SOBREAVISO. GERENTE-GERAL DE AGÊNCIA BANCÁRIA. 1. ‘A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT’ (Súmula nº 287 desta Corte superior). 2. Ausente a fiscalização e o controle do tempo à disposição do empregador, resta o reclamante excluído do regime de duração da jornada, nos moldes do artigo 62, II, da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, não tem jus à percepção de horas extraordinárias e, como corolário lógico, ao adicional de sobreaviso. Recurso de revista conhecido e provido" (Processo: RR - 38700-53.1997.5.01.0501 Data de Julgamento: 17/04/2013, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/04/2013).   

"BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. GERENTE GERAL. ART. 62, II, DA CLT. ENCARGO DE GESTÃO. SÚMULA 287/TST. De acordo com os dados constantes do acórdão regional, verifica-se que a hipótese fática delineada nos autos se enquadra no conceito de cargo de confiança apto a atrair a aplicação da excludente de pagamento de horas extras prevista no art. 62, II, da CLT. No caso, o TRT reformou a sentença para deferir o pagamento de horas extras ao Reclamante, entendendo que o trabalhador "possuía poderes de mando restritos e sofria fiscalização por parte da gerência regional". Contudo, o TRT também consignou que o Autor exerceu a função de gerente geral, na condição de autoridade máxima da agência, estava subordinado apenas ao gerente regional e não se submetia a um controle formal nem intenso de sua jornada, pois apenas se reportava à diretoria do banco sobre as atividades atinentes ao cargo.

(...) Constatado, portanto, que o empregado exercia, de fato, a função de gerente geral de agência, é indevido o pagamento de horas extras e horas de sobreaviso" (RR - 148400-11.2005.5.01.0039 Data de Julgamento: 07/08/2013, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/08/2013).

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. HORAS DE SOBREAVISO. EMPREGADO NÃO SUBMETIDO A CONTROLE DE JORNADA. Nos termos da Súmula 428, II, do TST, considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância, é submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados e permanece em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. Ora, se o Regional concluiu, com fundamento no exame do contexto fático- probatório, que a Reclamante efetivamente não estava submetida a controle de jornada, não há falar, em face da incoerência, que estava submetida a controle patronal por meio de instrumento telemático ou informatizado, e, portanto, fazia jus às horas de sobreaviso. Por outro lado, se não havia controle de jornada, em face da incompatibilidade com a função exercida, não há como estabelecer a partir de que momento a Reclamante se encontrava em regime de plantão ou sobreaviso, ou se o fato de ter de ficar à disposição do empregador para resolver eventuais problemas também era inerente às atribuições do seu cargo de gestão. Também não se infere da decisão recorrida se, nas horas em que a Reclamante ficava à disposição do empregador, em regime de plantão, para resolver eventuais problemas, havia, de fato, o controle patronal a ponto de impedir sua livre locomoção, de acordo com os termos da Súmula n.º 428, II, do TST. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido" (Processo: RR - 369-68.2012.5.03.0097 Data de Julgamento: 11/12/2013, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/12/2013).

"GERENTE GERAL. HORAS DE SOBREAVISO. Os gerentes gerais, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, enquadrados na exceção de que trata o art. 62, inc. II, da CLT, não têm direito ao pagamento das horas de sobreaviso, uma vez que não estão abrangidos pelas normas da ‘Duração do Trabalho’, previstas no Capítulo II, da CLT, tampouco pelo art. 244, § 2º, da CLT, que define o regime de sobreaviso para os ferroviários, aplicável analogicamente aos demais empregados. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento" (Processo: RR - 2120-18.2011.5.12.0019 Data de Julgamento: 13/09/2017, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/09/2017).

"HORAS EXTRAS DE SOBREAVISO. Considerando que a pretensão ao pagamento de horas extras por trabalho em sobreaviso se limita ao período posterior a dezembro de 2003, fica prejudicada a análise do recurso de revista, no aspecto, em razão do reconhecimento de que o Reclamante, inserido na situação excepcional do art. 62, II, da CLT a partir de junho de 2001, não faz jus a horas extras no período. Análise do recurso de revista prejudicada, no tema" (Processo: RR - 29500-87.2006.5.04.0221 Data de Julgamento: 21/03/2012, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/04/2012).

"ADICIONAL DE SOBREAVISO. Enquadrado o obreiro nas disposições do artigo 62, II, da CLT, não se encontra submetido ao regime de duração do trabalho previsto pela Consolidação, não fazendo jus às parcelas decorrentes da extrapolação dessa jornada, mormente considerando-se não haver prova de que o empregado estivesse sujeito a qualquer modalidade de controle. Assim, não há direito à percepção de horas extraordinárias e, como corolário lógico, do adicional de sobreaviso" (Processo: AIRR - 124340-82.2005.5.10.0019 Data de Julgamento: 17/11/2010, Relator Juiz Convocado: Flavio Portinho Sirangelo, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/11/2010).

"HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. ENQUADRAMENTO. Na hipótese, não apenas a prova testemunhal, mas o próprio depoimento do autor - reproduzido na sentença transcrita pelo acórdão regional - evidencia que as atividades exercidas não eram triviais ou meramente técnicas, como quer fazer parecer. Ao contrário, sobrelevam o poder de mando e gestão e o alto grau de fidúcia envolvidos. Ainda, os demais elementos incontroversos nos autos apontam, de modo inquestionável, para o exercício de cargo de gestão, na forma do art. 62, II, da CLT.

(...) Conhecidos os recursos de revista por violação do art. 62, II, da CLT, dou-lhes provimento para, reconhecendo o exercício de cargo de gestão, restabelecer a sentença, no ponto em que julgou improcedentes os pedidos de pagamento de horas extras, horas de sobreaviso e parcelas correspondentes aos intervalos intrajornada irregularmente concedidos e reflexos" (RR - 483-17.2012.5.09.0654 Data de Julgamento: 22/11/2017, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/11/2017).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, conhecer do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, vencido o Excelentíssimo Ministro Breno Medeiros e, no mérito, ainda por maioria, negar-lhe provimento, vencidos os Excelentíssimos Ministros Renato de Lacerda Paiva, Lelio Bentes Corrêa, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta e Cláudio Mascarenhas Brandão, que conheciam e davam provimento aos embargos.

Brasília, 05 de agosto de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator