JORNADA Extenuante Instituto CARRION

JORNADA Extenuante

Data da publicação:

Acordão - TST

Maurício Godinho Delgado - TST

Motorista de caminhão entregador de bebidas será indenizado por cumprir jornada excessiva. Para a 3ª Turma, o excesso de jornada caracterizou dano existencial. A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Norsa Refrigerantes S.A., distribuidora da Coca-Cola em Jaboatão dos Guararapes (PE), ao pagamento de indenização a um motorista de caminhão entregador de mercadorias que chegava a trabalhar das 6h às 22h. Para o colegiado, o excesso de jornada caracterizou dano existencial. Frustração Na reclamação trabalhista, o motorista afirmou que a jornada de trabalho bastante alongada havia prejudicado sua pretensão de fazer curso técnico à noite ou em qualquer horário do dia e o impedido de desfrutar momentos ao lado da família e dos amigos. Segundo ele, a empresa não o autorizava a sair mais cedo, ao argumento de que o expediente só acabava depois da última entrega, e por isso se via diariamente frustrado.

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. DANO EXISTENCIAL. PRESTAÇÃO EXCESSIVA, CONTÍNUA E DESARRAZOADA DE HORAS EXTRAS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise da alegada violação do art. 927 do CCB. Agravo de instrumento provido.

B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

1. DANO EXISTENCIAL. PRESTAÇÃO EXCESSIVA, CONTÍNUA E DESARRAZOADA DE HORAS EXTRAS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O excesso de jornada extraordinária, para muito além das duas horas previstas na Constituição e na CLT, cumprido de forma habitual e por longo período, tipifica, em tese, o dano existencial, por configurar manifesto comprometimento do tempo útil de disponibilidade que todo indivíduo livre, inclusive o empregado, ostenta para usufruir de suas atividades pessoais, familiares e sociais. A esse respeito é preciso compreender o sentido da ordem jurídica criada no País em cinco de outubro de 1988 (CF/88). É que a Constituição da República determinou a instauração, no Brasil, de um Estado Democrático de Direito (art. 1º da CF), composto, segundo a doutrina, de um tripé conceitual: a pessoa humana, com sua dignidade; a sociedade política, necessariamente democrática e inclusiva; e a sociedade civil, também necessariamente democrática e inclusiva (Constituição da República e Direitos Fundamentais – dignidade da pessoa humana, justiça social e Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2015, Capítulo II). Ora, a realização dos princípios constitucionais humanísticos e sociais (inviolabilidade física e psíquica do indivíduo; bem-estar individual e social; segurança das pessoas humanas, ao invés de apenas da propriedade e das empresas, como no passado; valorização do trabalho e do emprego; justiça social; subordinação da propriedade à sua função social, entre outros princípios) é instrumento importante de garantia e cumprimento da centralidade da pessoa humana na vida socioeconômica e na ordem jurídica, concretizando sua dignidade e o próprio princípio correlato da dignidade do ser humano. Essa realização tem de ocorrer também no plano das relações humanas, sociais e econômicas, inclusive no âmbito do sistema produtivo, dentro da dinâmica da economia capitalista, segundo a Constituição da República Federativa do Brasil. Dessa maneira, uma gestão empregatícia que submeta o indivíduo a reiterada e contínua jornada extenuante, que se concretize muito acima dos limites legais, (o autor praticava jornada extraordinária de forma habitual, sendo comum iniciar sua jornada por volta das 6h da manhã e encerrá-la após às 21h, conforme registrado pelo TRT), em dias sequenciais, agride todos os princípios constitucionais acima explicitados e a própria noção estruturante de Estado Democrático de Direito. Se não bastasse, essa jornada gravemente excessiva reduz acentuadamente e de modo injustificável, por longo período, o direito à razoável disponibilidade temporal inerente a todo indivíduo, direito que é assegurado pelos princípios constitucionais mencionados e pelas regras constitucionais e legais regentes da jornada de trabalho. Tal situação anômala deflagra, assim, o dano existencial, que consiste em lesão ao tempo razoável e proporcional, assegurado pela ordem jurídica, à pessoa humana do trabalhador, para que possa se dedicar às atividades individuais, familiares e sociais inerentes a todos os indivíduos, sem a sobrecarga horária desproporcional, desarrazoada e ilegal, de intensidade repetida e contínua, em decorrência do contrato de trabalho mantido com o empregador. Logo, configurada essa situação no caso dos autos, em que a jornada de trabalho do Autor comumente ultrapassava 10 horas, não há dúvida sobre a necessidade de reparação do dano moral sofrido, devendo ser condenada a Reclamada ao pagamento de uma indenização. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido no aspecto.

2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TRANSPORTE DE VALORES. VALOR ARBITRADO. Conforme a jurisprudência do TST, o empregado desviado de função, que realiza transporte de valores, está exposto a risco, porque não é contratado e treinado para tal mister, fazendo jus, de fato, ao recebimento de indenização. Entretanto, não há na legislação pátria delineamento do quantum a ser fixado a título de dano moral. Caberá ao Juiz fixá-lo, equitativamente, sem se afastar da máxima cautela e sopesando todo o conjunto probatório constante nos autos. A lacuna legislativa na seara laboral quanto aos critérios para fixação da indenização por dano moral leva o Julgador a lançar mão do princípio da razoabilidade, cujo corolário é o princípio da proporcionalidade, pelo qual se estabelece a relação de equivalência entre a gravidade da lesão e o valor monetário da indenização imposta, de modo que possa propiciar a certeza de que o ato ofensor não fique impune e servir de desestímulo a práticas inadequadas aos parâmetros da lei. A jurisprudência desta Corte vem se direcionando no sentido de rever o valor fixado nas instâncias ordinárias a título de indenização apenas para reprimir valores estratosféricos ou excessivamente módicos. No caso em tela, restou incontroverso nos autos que o Reclamante, contratado para laborar como entregador de mercadorias, no desempenho de suas atividades, transportava não apenas mercadorias, mas também valores. Nesse contexto, o TRT considerou "reprovável a conduta da empresa ao se omitir de adotar medidas de segurança eficazes à preservação da integridade física do trabalhador, já que não fornecia escolta armada ao obreiro no transporte dos referidos numerários, nem optou por tomar iniciativa de outra natureza para salvaguardar a integridade física do reclamante. Essa circunstância, indene de dúvida, evidencia a culpa da reclamada na exposição do autor a risco de morte, inclusive, pelo que devida a reparação pecuniária". Nesse sentido, o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se revela módico no caso concreto, pelo que se entende razoável e proporcional a majoração do seu valor para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Recurso de revista conhecido e parcialmente provido no tema.

C) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

1. BANCO DE HORAS. INVALIDADE. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. ULTRAPASSADO O LIMITE DE 10 HORAS DIÁRIAS. ART. 59, § 2º, DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST.

2. INTERVALO INTERJORNADA. OJ 355 DA SDI-1/TST.

3. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM RSR. SÚMULA 172/TST.

4. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ENTREGADOR DE BEBIDAS. TRANSPORTE DE VALORES. DESVIO DE FUNÇÃO. EXPOSIÇÃO DO EMPREGADO A RISCO. DANO MORAL CONFIGURADO.

5. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. O banco de horas somente existe para o Direito caso atenda à sua estrita tipicidade legal, após aprovado por negociação coletiva, uma vez que, na qualidade de figura desfavorável, não pode sofrer interpretação extensiva. O art. 59 da CLT, desde janeiro de 1998, fixou indisfarçável marco diferenciador na evolução sociojurídica do regime compensatório no País, por eliminar a reciprocidade de vantagens que a clássica figura de compensação de jornada equilibradamente sempre propiciara às partes contratuais. De fato, o regime flexibilizatório clássico - anterior à Lei n. 9.601/98, portanto - trazia consigo instigante dubiedade que certamente justificava seu prestígio no cotidiano trabalhista e no estuário normativo da Carta Magna: é que o mecanismo, quando manejado com prudência e em extensão ponderada, tendia a favorecer não somente ao empregador, mas, também, de modo incontestável, ao próprio empregado. As vantagens que o regime flexibilizatório conferia ao empregador já eram, na época, óbvias, propiciando a realização de adequações tópicas e circunstanciais no horário laborativo dos obreiros no contexto da empresa, elevando, com isso, a produtividade do trabalho. Contudo, o regime flexibilizatório clássico propiciava igualmente indubitáveis vantagens também para o empregado. Efetivamente, quando utilizado em extensão ponderada, este mecanismo permitia a concentração mais racional do tempo do obreiro nas atividades laborativas, alargando-lhe, em contrapartida, o tempo para livre disponibilidade pessoal, sem prejuízo às cautelas recomendáveis no tocante à saúde e segurança laborais. Note-se um aspecto de suma relevância: a extensão na utilização do mecanismo compensatório é que autoriza preservar-se (ou não) seu impacto favorável ao trabalhador. Sendo manejado em extensão temporal excessiva, pode provocar danos à saúde e segurança laborais; sendo manejado em extensão temporal ponderada, não propicia esse tipo de malefício, alargando, ao revés, o tempo de disponibilidade pessoal do obreiro. Assim, a jornada de trabalho não pode ultrapassar o montante de duas horas suplementares ao dia ou, sendo a jornada inferior a 8 horas, o teto global de 10 horas diárias. No caso concreto, o Tribunal Regional reputou inválido o regime de banco de horas praticado pela Reclamada, por constatar, através da apreciação do conjunto fático-probatório produzido nos autos, a prestação habitual de horas extras acima do limite legal (art. 59 da CLT). Nesse contexto, descumpridos pelo empregador os requisitos fixados para a adoção do regime de banco de horas, nos termos do art. 59, § 2º, da CLT, não há, realmente, como reputá-lo válido. Frise-se que as situações de desrespeito à regularidade do banco de horas conduzem à automática sobrerremuneração das horas diárias em excesso, como se fossem efetivas horas extras. Registre-se, ainda, que a Súmula 85/TST se refere somente ao regime compensatório clássico, não se aplicando ao banco de horas os critérios atenuadores fixados em seus incisos. A matéria, inclusive, já está pacificada no item V do referido verbete. De outra face, decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula 126/TST). Agravo de instrumento desprovido. (TST-ARR-2016-65.2015.5.06.0144, Mauricio Godinho Delgado, DEJT, 14.06.19).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-2016-65.2015.5.06.0144, em que é Agravante e Recorrido NORSA REFRIGERANTES S.A. e Agravado e Recorrente REINALDO FERREIRA MACHADO.

O Tribunal Regional do Trabalho de origem denegou seguimento aos recursos de revista das partes Recorrentes.

Inconformadas, as Partes interpõem os presentes agravos de instrumento, sustentando que os seus apelos reuniam condições de admissibilidade.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95, § 2º, do RITST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n° 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. 5°, XXXVI da CF; 6° da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015; e 1º da IN 41 de 2018 do TST).

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

DANO EXISTENCIAL. PRESTAÇÃO EXCESSIVA, CONTÍNUA E DESARRAZOADA DE HORAS EXTRAS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

O Tribunal Regional de origem deu provimento ao recurso ordinário da Reclamada para excluir da condenação o pagamento de indenização por dano existencial.

Nas razões do recurso de revista, o Reclamante requer a reforma da decisão. Sustenta que, tendo laborado habitualmente acima do limite legal de 10 horas diárias, ficou privado da prática de outras atividades inerentes à vida social do indivíduo. Nesse sentido, alega que o TST vem se manifestando no sentido de que o dano existencial se presume, dispensando a produção de prova do prejuízo. Aponta violação dos arts. 5º, X, 6º, 7º, XIII; 170, caput, III, e 226 da CF; 186, 187 e 927 do CCB; 59 e 61 da CLT. Transcreve ainda arestos para o confronto de teses.

Por ocasião do primeiro juízo de admissibilidade, o Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista. No agravo de instrumento, a Parte reitera as alegações trazidas no recurso de revista, ao argumento de que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT.

Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 927 do CCB.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.

1. DANO EXISTENCIAL. PRESTAÇÃO EXCESSIVA, CONTÍNUA E DESARRAZOADA DE HORAS EXTRAS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Eis o teor do acórdão regional na parte que interessa:

Dos pedidos de reforma envolvendo a jornada de trabalho (matéria comum)

Atendo-me ao exame da irresignação obreira, quanto ao reconhecimento de que válidos são os cartões de ponto, comungo com a avaliação feita pela autoridade sentenciante.

Com efeito, há algum tempo, após rever meu posicionamento a respeito da validade do controle de jornada procedido pela reclamada, passei a adotar o entendimento no sentido de conferir validade aos registros de horários efetivados na forma da Portaria nº. 1.510/2009, do Ministério do Trabalho e Emprego, salvo se houver prova robusta capaz de revelar realidade diversa, fato esse não verificado na hipótese.

O art. 11, da Portaria nº 1.510/2009 dispõe acerca do fornecimento ao trabalhador de comprovante do registro de ponto, nos seguintes termos:

"Art. 11. Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador é um documento impresso para o empregado acompanhar, a cada marcação, o controle de sua jornada de trabalho, contendo as seguintes informações:

I - cabeçalho contendo o título "Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador";

II - identificação do empregador contendo nome, CNPJ/CPF e CEI, caso exista;

III - local da prestação do serviço;

IV - número de fabricação do REP;

V - identificação do trabalhador contendo nome e número do PIS;

VI - data e horário do respectivo registro;e

VII - NSR.

§ 1o A impressão deverá ser feita em cor contrastante com o papel, em caracteres legíveis com a densidade horizontal máxima de oito caracteres por centímetro e o caractere não poderá ter altura inferior a três milímetros. (redação dada pela Portaria 2233, de 17/11/2009)

§ 2º O empregador deverá disponibilizar meios para a emissão obrigatória do Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador no momento de qualquer marcação de ponto."

Vê-se que, através desse mecanismo, o empregado, de regra, fica de posse do "Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador", documento esse hábil à demonstração inequívoca de eventuais divergências entre o horário efetivamente cumprido e aquele consignado nos espelhos de ponto apresentados pela reclamada.

Logo, tratando-se de ponto biométrico, era de se esperar que o reclamante trouxesse aos autos qualquer desses comprovantes que demonstrassem a falta de fidedignidade dos registros lançados nos cartões de ponto. Todavia, assim não procedeu, preferindo valer-se de prova emprestada à comprovação do que por ele alegado.

Ocorre, no entanto, que, dessa forma, o autor não se desincumbiu do encargo de provar a apontada inidoneidade dos controles de jornada exibidos pela empresa.

Isso porque da prova emprestada produzida pelas partes não se extrai que havia a manipulação dos controles, como sugerido, mas, apenas, que o horário ali consignado poderia ser corrigido se o empregado possuísse comprovação de que efetivamente estava errado.

Ora, vários são os motivos que podem ensejar na necessidade de conserto do horário nos espelhos, sendo imprescindível haver uma forma de a empresa efetuar esse acerto, mas isso não significa que, no caso, havia a manipulação voluntária e proposital pela demandada, com vistas a suprimir o pagamento de eventuais horas extras.

Confira-se, a propósito, o depoimento prestado pelo Alexandro de Castro Silva, por ocasião da instrução da reclamação trabalhista nº 0001146-26.2013.5.06.0003, cuja ata foi utilizada como prova emprestada a requerimento da reclamada (Id. 06b78ff):

"(...) que o controle de jornada é feito mediante registro eletrônico com identificação biométrica em equipamento que emite bilhete com os dados do registro; que, salvo engano, esse equipamento com emissão dos bilhetes foi implantado no início de 2012; que os registros são efetuados nos exatos momentos de início e término da jornada pelo próprio trabalhador e, ao final do mês, é apresentado um espelho para conferência e assinatura e estes espelhos refletem, fielmente, os horários trabalhados no período; que o depoente nunca ouviu reclamações de funcionários de erros nos apontamentos dos espelhos, principalmente se comparados aos bilhetes emitidos diariamente; que, eventualmente, houve reclamações de ausência de registros, quando ocorre do funcionário esquecer de bater o ponto ou quando deseja abonar uma falta justificando a ausência, sem constar do espelho; que, em casos de omissão no registro pelo trabalhador, este preenche uma ficha padrão informando o horário de entrada ou saída, conforme o caso, e de acordo com este horário informado por ele, o registro é retificado; (...)"

Ainda que haja nos autos depoimento, também utilizado por empréstimo (Id. adc27a9 - pág. 3), revelando que havia deliberada manipulação de horário por parte de gestores da empresa, no caso vertente, essa informação não possui o condão de infirmar o valor probante dos controles de jornada porque se verdadeiro isso fosse não haveria grande quantidade de horas extras registradas, onde era comum o reclamante iniciar sua jornada por volta das 6h da manhã e encerrá-la após as 21h, tendo dia, inclusive, de haver trabalhado das 06h21min às 23h55min (26.06.2013 - Id. c483c98 - pág. 5).

O que não se revela razoável admitir como verdadeiro é a tese declinada na exordial, no sentido de que o reclamante trabalhou por quase 4 anos em jornada das 6h às 22h, no mínimo (com períodos de trabalho até a meia-noite), de segunda a sábado e dispondo de, no máximo, 30 minutos de intervalo.

Com essas considerações, mantenho a sentença quanto ao reconhecimento de que válidos são os controles de ponto colacionados aos autos, inclusive quanto à pré-assinalação do intervalo intrajornada, porquanto, no particular, não houve prova robusta a respeito do descumprimento da regra prevista no art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho.

É que, ao exercer atividade externa, como motorista de entrega, ainda que o obreiro esteja submetido à fiscalização do início e do término da jornada, ele adquire a liberdade de escolher o horário, bem como o tempo de duração destinado à refeição e descanso, sem a interferência do empregador. Sendo assim, não havendo prova da proibição efetiva da fruição integral da pausa, tal circunstância não autoriza a condenação da ré ao pagamento das horas do intervalo intrajornada.

No que concerne à invalidade do banco de horas (objeto da irresignação empresarial), de igual modo, julgo que a decisão impugnada não comporta a reforma pretendida pela reclamada.

Isso porque o reclamante, com habitualidade, laborava em sobrejornada acima do limite legal (art. 59 da CLT), circunstância essa que invalida o referido sistema de compensação.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SÚMULAS 184 E 297/TST. 2. BANCO DE HORAS. INVALIDADE. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. ULTRAPASSADO O LIMITE DE 10 HORAS DIÁRIAS. ART. 59, § 2º, DA CLT. A Corte de origem, com alicerce no conjunto fático probatório produzido nos autos, concluiu que, no caso concreto, o regime de compensação de jornada adotado na modalidade banco de horas, ainda que previsto em norma coletiva, era inválido, pois, pela avaliação dos registros de ponto, constatou-se a prestação habitual de horas extras além da 10ª diária. Com efeito, o art. 59, § 2º, da CLT condiciona a validade do banco de horas à observância do limite máximo de 10 horas diárias. Frise-se que as situações de desrespeito à regularidade do banco de horas conduzem à automática sobre remuneração das horas diárias em excesso, como se fossem efetivas horas extras. Essa conduta resulta do sentido da norma disposta no § 3º do art. 59 da CLT, o qual dispõe: "Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão". Assente-se, ainda, que a Súmula 85/TST refere-se somente ao regime compensatório clássico, não se aplicando ao banco de horas os critérios atenuadores fixados em seus incisos. A matéria, inclusive, já está pacificada no item V da referida Súmula: "As disposições contidas nesta Súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade ' banco de horas', que somente pode ser instituído por norma coletiva". Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 3480-59.2015.5.12.0047 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 16/11/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2016)

(...) JORNADA DE TRABALHO. BANCO DE HORAS. 1 - Preenchidos os requisitos previstos no artigo 896, § 1º-A, da CLT. 2 - O TRT considerou inválido o regime de compensação porque havia trabalho extraordinário de forma habitual e o banco de horas porque ajustado por acordo individual e não por norma coletiva, como determinado na própria Convenção Coletiva de Trabalho. 3 - Portanto, ao declarar a invalidade do regime compensatório em razão de prestação de horas extras habituais, a Corte regional decidiu em harmonia com a Súmula nº 85, item IV, do TST e ao considerar inválido o sistema de banco de horas, a decisão do TRT observou o artigo 59, § 2º, da CLT, segundo o qual referido sistema só pode ajustado por norma coletiva. 4 - Recurso de revista de que não conhece. (RR - 130-06.2013.5.09.0245 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 23/11/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/11/2016)

Assim, julgo subsistente a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras e reflexos, considerando-se como tais aquelas trabalhadas além da 44ª semanal, tal como definido na sentença, sendo inaplicável, à hipótese, o entendimento consagrado na Súmula nº 85 do TST, notadamente porque a diretriz ali contida não se molda ao regime de compensação de jornada mediante banco de horas.

A condenação concernente ao intervalo interjornada também é devida, tendo em vista que os cartões de ponto demonstram a inobservância da regra prevista no art. 66 da CLT, como se infere, por exemplo, nos dias 13.03.2013 e 15.03.2013 (Id. c483c98- pág. 1), nos quais o reclamante encerrou a jornada após as 22h50min e iniciou o labor no dia seguinte antes das 7h da manhã.

Em circunstâncias da espécie, aplica-se, por analogia, o art. 71, §4º, da CLT, conforme entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº. 355, da SDI-I, do TST, inexistindo falar-se em violação ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal).

De modo a evitar eventuais questionamentos despropositados, ressalto que, na hipótese, não há enriquecimento sem causa, tendo em vista que a condenação alcança apenas as diferenças de horas extras, já que determinada a dedução dos valores pagos a idêntico título, pelo que as parcelas deferidas com base na jornada de trabalho não envolvem verbas já auferidas pelo autor, no curso da relação de emprego.

Também não prospera o pedido de reforma quanto à repercussão das horas extras sobre o repouso semanal remunerado, pois condenação da espécie encontra amparo no art. 7º, "a", da Lei nº 605/49. Nesse sentido, a propósito, a diretriz contida na Súmula nº 172 do Tribunal Superior do Trabalho:

"REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas (ex-Prejulgado nº 52)."

Não houve condenação ao pagamento de incidência das diferenças de repouso sobre outras parcelas trabalhistas, em razão da integração as horas extras, pelo que desnecessária qualquer providência a esse respeito.

Confira-se a sentença em relação ao tema:

(...)

Com o cancelamento da Súmula 03 deste Regional e conforme o entendimento majoritário consolidado na OJ 394 da SDI-I do C. TST, indefiro o reflexo do acréscimo no repouso semanal remunerado em virtude das horas extras, sobre férias + 1/3, 13º salários e FGTS+40%.

(...)

Procede, no entanto, a pretensão da reclamada com o fim de fazer incidir à espécie a Súmula nº 340 do TST, tendo em vista que a remuneração do reclamante era composta de parcela variável ("comissão"), pelo que a apuração das horas extras sobre ela deve ser limitada ao respectivo adicional.

Diante desse contexto, nego provimento ao recurso do reclamante e dou parcial provimento ao recurso da reclamada para estabelecer que a apuração das horas extras sobre a parcela variável da remuneração denominada "comissão" se limite ao respectivo adicional, nos exatos termos da Súmula nº 340 do Tribunal Superior do Trabalho.

(...)

Da indenização por dano existencial

A reclamada pede a reforma da sentença para se eximir do pagamento de indenização por dano existencial, decorrente da excessiva jornada de trabalho que o reclamante diz ter se submetido. Afirma que o autor não se desincumbiu do seu ônus de provar a existência do dano por ele suportado. Sucessivamente, postula a redução dessa indenização, arbitrada em R$ 10.000,00.

Considero justa a irresignação.

Com efeito, o dano existencial é aquele que atinge a dignidade da pessoa humana, ocorrendo quando o trabalhador sofre limitações/prejuízos em seu projeto de vida, bem como em relação ao seu convívio familiar e social, decorrente de condutas ilícitas praticadas pelo empregador.

Esclareço, de logo, que a realização de labor em sobrejornada, por si só, não enseja ofensa de ordem moral, fazendo-se necessária, concomitantemente, a prova de que aspectos da vida social e familiar tenham sido afetados.

No caso dos autos, muito embora tenha sido comprovado que o reclamante, em vários dias, se submeteu a jornada além dos limites legais (superior a 10 horas), não existem nos autos elementos que comprovem que isso lhe tenha causado sofrimento considerável. Ademais, registro que a existência de folga semanal, como ocorria na hipótese vertente, garante ao trabalhador o razoável direito ao lazer e ao convívio familiar.

Ressalto que a própria legislação já possui punições específicas para casos em que configurado o habitual labor em sobrejornada, como, por exemplo, o pagamento de horas extras correspondentes com o adicional mínimo de 50%.

Assim, as infrações trabalhistas cometidas pela reclamada, por si só, que acarretaram a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras, não ensejam indenização por dano existencial, pois não se pode presumir que, em razão disso, o autor tenha sido ferido em seus valores mais íntimos.

Nesse sentido, precedente desta Turma:

HORAS EXTRAS. DANOS EXISTENCIAIS. NÃO CONFIGURADOS - É certo que a submissão do empregado a jornadas extenuantes, muito acima dos limites legais e desafiadoras de suas forças físicas, ultrapassa a mera ofensa ao direito material, atingindo também os direitos morais, quando solapados ou suspenso o gozo de direitos decorrentes de sua condição humana, que o impede de ser tratado como mero meio de produção. Isso porque a vida do trabalhador não se resume à esfera laboral; e a garantia do sustento não pode implicar no sacrifício das outras dimensões de seu viver, quais sejam, as dimensões pessoal, familiar, social, religiosa etc., sem o que, se torna um autômato, um robô sem tempo para pensar ou agir como ser humano. O cumprimento de jornadas excessivas, com labor habitual e diário acima dos limites estabelecidos pela lei pode causar dano (presumível) aos direitos da personalidade do empregado - dada a incúria do empregador na observância dos direitos fundamentais e básicos estabelecidos pela lei -, mas, no entanto, para a sua configuração há que se considerar, além do excesso de jornada, a ausência de regularidades de descansos para recomposição física e mental e o tempo de sujeição do obreiro a tais condições de trabalho/vida. No caso, não obstante a existência de horas extras, não se evidencia a exaustão laboral a ponto de comprometer o estado psicossocial do autor. (Processo: RO - 0000563-76.2016.5.06.0022, Redator: Jose Luciano Alexo da Silva, Data de julgamento: 08/11/2017, Quarta Turma, Data da assinatura: 09/11/2017)

Na mesma direção o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho:

"(...). RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DANO EXISTENCIAL. PRESSUPOSTOS. SUJEIÇÃO DO EMPREGADO A JORNADA DE TRABALHO EXTENUANTE1. A doutrina, ainda em construção, tende a conceituar o dano existencial como o dano à realização do projeto de vida em prejuízo à vida de relações. O dano existencial, pois, não se identifica com o dano moral. 2. O Direito brasileiro comporta uma visão mais ampla do dano existencial, na perspectiva do art. 186 do Código Civil, segundo o qual "aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". A norma em apreço, além do dano moral, comporta reparabilidade de qualquer outro dano imaterial causado a outrem, inclusive o dano existencial, que pode ser causado pelo empregador ao empregado, na esfera do Direito do Trabalho, em caso de lesão de direito de que derive prejuízo demonstrado à vida de relações. 3. A sobrejornada habitual e excessiva, exigida pelo empregador, em tese, tipifica dano existencial, desde que em situações extremas em que haja demonstração inequívoca do comprometimento da vida de relação. 4. A condenação ao pagamento de indenização por dano existencial não subsiste, no entanto, se resulta incontroverso que o contrato de trabalho mantido entre as partes perdurou por apenas seis meses. Não se afigura razoável, assim, que nesse curto período a conduta patronal comprometeu, de forma irreparável, a realização de um suposto projeto de vida em prejuízo à vida de relações do empregado. 5. Igualmente não se reconhece dano existencial se não há demonstração de que a jornada de trabalho exigida, de alguma forma, comprometeu irremediavelmente a vida de relações do empregado, aspecto sobremodo importante para tipificar e não banalizar, em casos de jornada excessiva, pois virtualmente pode consultar aos interesses do próprio empregado a dilatação habitual da jornada. Nem sempre é a empresa que exige o trabalho extraordinário. Em situações extremas, há trabalhadores compulsivos, ou seja, viciados em trabalho (workaholic), quer motivados pela alta competitividade, vaidade, ganância, necessidade de sobrevivência, quer motivados por alguma necessidade pessoal de provar algo a alguém ou a si mesmo. Indivíduos assim geralmente não conseguem desvincular-se do trabalho e, muitas vezes por iniciativa própria, deixam de lado filhos, pais, amigos e família em prol do labor. Daí a exigência de o empregado comprovar que o empregador exigiu-lhe labor excessivo e de modo a afetar-lhe a vida de relações. 6. Recurso de revista do Reclamante de que se conhece e a que se nega provimento, no aspecto. (RR - 9900-62.2014.5.13.0023 , Relator Desembargador Convocado: Altino Pedrozo dos Santos, Data de Julgamento: 29/11/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/12/2017)

(...) RECURSO DE REVISTA - JORNADA EXCESSIVA. DANO MORAL. Jornada de trabalho prorrogada, ainda que em excesso, não enseja, por si só, reparação, exigindo-se a prova efetiva do dano, que, em casos tais, não se manifesta in re ipsa. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR - 98-85.2016.5.12.0059 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 29/11/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/12/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. SUBMISSÃO A JORNADA EXTENUANTE. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. O dano existencial é espécie de dano imaterial. No caso das relações de trabalho, o dano existencial ocorre quando o trabalhador sofre dano/limitações em sua vida fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas, por parte do empregador, impossibilitando-o de estabelecer a prática de um conjunto de atividades culturais, sociais, recreativas, esportivas, afetivas, familiares etc., ou de desenvolver seus projetos de vida nos âmbitos profissional, social e pessoal. Não é qualquer conduta isolada e de curta duração, por parte do empregador, que pode ser considerada como dano existencial. Para isso, a conduta deve perdurar no tempo, sendo capaz de alterar o objetivo de vida do trabalhador, trazendo-lhe um prejuízo no âmbito de suas relações sociais. Ressalte-se, por oportuno, que a prestação de horas extras, por si só, não configura ato ilícito cometido pelo empregador a ensejar a condenação em danos existenciais, cabendo ao trabalhador a efetiva prova acerca da afronta aos seus direitos fundamentais do trabalhador. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (...) - ARR - 682-17.2014.5.09.0671 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 22/11/2017, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/11/2017

Com essas considerações, dou provimento ao recurso para excluir da condenação a indenização por dano existencial. (g.n.)

O Reclamante, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acórdão regional para que a Reclamada seja condenada ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em razão de ter sido submetido constantemente a jornadas extenuantes. Sustenta que, tendo laborado habitualmente acima do limite legal de 10 horas diárias, ficou privado da prática de outras atividades inerentes à vida social do indivíduo. Nesse sentido, alega que o TST vem se manifestando no sentido de que o dano existencial se presume, dispensando a produção de prova do prejuízo.

Com parcial razão.

Inicialmente, ressalte-se que o Reclamante, em momento algum, seja no seu recurso ordinário, seja nas contrarrazões ao recurso ordinário interposto pela Reclamada, se insurgiu com relação ao valor arbitrado na sentença (R$ 10.000,00). Nesse sentido, preclusa a oportunidade de obter a revisão da lide nesse aspecto.

Por outro lado, conforme visto, o Tribunal Regional de origem, apesar de constatar que o Reclamante laborava habitualmente numa jornada de trabalho superior a 10 horas, consignando, inclusive, que os controles de jornada atestaram a prática comum de se iniciar a jornada por volta das 6h da manhã e encerrá-la após as 21h, entendeu que "não existem nos autos elementos que comprovem que isso lhe tenha causado sofrimento considerável".

O excesso de jornada extraordinária, para muito além das duas horas previstas na Constituição e na CLT, cumprido de forma habitual e por longo período, tipifica, em tese, o dano existencial, por configurar manifesto comprometimento do tempo útil de disponibilidade que todo indivíduo livre, inclusive o empregado, ostenta para usufruir de suas atividades pessoais, familiares e sociais.

A esse respeito é preciso compreender o sentido da ordem jurídica criada no País em cinco de outubro de 1988 (CF/88).

É que a Constituição da República determinou a instauração, no Brasil, de um Estado Democrático de Direito (art. 1º da CF), composto, segundo a doutrina, de um tripé conceitual: a pessoa humana, com sua dignidade; a sociedade política, necessariamente democrática e inclusiva; e a sociedade civil, também necessariamente democrática e inclusiva (Constituição da República e Direitos Fundamentais - Dignidade da Pessoa Humana, Justiça Social e Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2015, Capítulo II).

Ora, a realização dos princípios constitucionais humanísticos e sociais (inviolabilidade física e psíquica do indivíduo; bem-estar individual e social; segurança das pessoas humanas, ao invés de apenas da propriedade e das empresas, como no passado; valorização do trabalho e do emprego; justiça social; subordinação da propriedade à sua função social, entre outros princípios) é instrumento importante de garantia e cumprimento da centralidade da pessoa humana na vida socioeconômica e na ordem jurídica, concretizando sua dignidade e o próprio princípio correlato da dignidade do ser humano. Essa realização tem de ocorrer também no plano das relações humanas, sociais e econômicas, inclusive no âmbito do sistema produtivo, dentro da dinâmica da economia capitalista, segundo a Constituição da República Federativa do Brasil.

Dessa maneira, uma gestão empregatícia que submeta o indivíduo a reiterada e contínua jornada extenuante, que se concretize muito acima dos limites legais, em dias sequenciais, agride todos os princípios constitucionais acima explicitados e a própria noção estruturante de Estado Democrático de Direito.

Se não bastasse, essa jornada gravemente excessiva reduz acentuadamente e de modo injustificável, por longo período, o direito à razoável disponibilidade temporal inerente a todo indivíduo, direito que é assegurado pelos princípios constitucionais mencionados e pelas regras constitucionais e legais regentes da jornada de trabalho.

Tal situação anômala deflagra, assim, o dano existencial, que consiste em lesão ao tempo razoável e proporcional, assegurado pela ordem jurídica, à pessoa humana do trabalhador, para que possa se dedicar às atividades individuais, familiares e sociais inerentes a todos os indivíduos, sem a sobrecarga horária desproporcional, desarrazoada e ilegal, de intensidade repetida e contínua, em decorrência do contrato de trabalho mantido com o empregador. A situação retratada nos autos, portanto, enseja a indenização prevista no art. 5º, V e X, da CF, e no art. 186 do CCB.

Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte Superior:

(...) II - RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. EXIGÊNCIA DO CUMPRIMENTO DE JORNADAS EXTENUANTES. Extrai-se do trecho transcrito pela parte que o autor laborou em jornada excessiva exigida pela Ré. A realização de jornada exaustiva, sem concessão regular dos intervalos intrajornada e interjornadas mínimos e repouso semanal remunerado, exercida em atividade de risco, obriga o trabalhador a permanecer muito tempo longe de sua residência, prejudicando-lhe o direito ao lazer, à convivência familiar e ao descanso efetivo. Nesse contexto, o quadro fático delineado pelo TRT revela a ocorrência de dano à esfera íntima do empregado, nos moldes do artigo 5º, X, da Constituição Federal. Ora, a higidez física, mental e emocional do ser humano é bem fundamental de sua vida privada e pública, de sua intimidade, de sua autoestima e afirmação social e, nessa medida, também de sua honra. Frise-se que não foi a exigência do cumprimento de horas extraordinárias que acarretou a condenação da empresa em indenizar o autor pelo abalo moral sofrido, mas sim a imposição de jornada excessivamente exaustiva, por um longo período de tempo, que impediu o autor de realizar seus projetos de vida. Assim sendo, correta a decisão regional que condenou a empresa ao pagamento de indenização por danos morais. Recurso de revista não conhecido. CONCLUSÃO: Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Recurso de revista não conhecido. (ARR - 10148-33.2014.5.03.0079 Data de Julgamento: 12/12/2018, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018)

(...) B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. (...) 2. DANO EXISTENCIAL. PRESTAÇÃO EXCESSIVA, CONTÍNUA E DEZARRAZOADA DE HORAS EXTRAS. CONFIGURAÇÃO. O excesso de jornada extraordinária, para muito além das duas horas previstas na Constituição e na CLT, cumprido de forma habitual e por longo período, tipifica, em tese, o dano existencial, por configurar manifesto comprometimento do tempo útil de disponibilidade que todo indivíduo livre, inclusive o empregado, ostenta para usufruir de suas atividades pessoais, familiares e sociais. A esse respeito é preciso compreender o sentido da ordem jurídica criada no País em cinco de outubro de 1988 (CF/88). É que a Constituição da República determinou a instauração, no Brasil, de um Estado Democrático de Direito (art. 1º da CF), composto, segundo a doutrina, de um tripé conceitual: a pessoa humana, com sua dignidade; a sociedade política, necessariamente democrática e inclusiva; e a sociedade civil, também necessariamente democrática e inclusiva (Constituição da República e Direitos Fundamentais - dignidade da pessoa humana, justiça social e Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2015, Capítulo II). Ora, a realização dos princípios constitucionais humanísticos e sociais (inviolabilidade física e psíquica do indivíduo; bem-estar individual e social; segurança das pessoas humanas, ao invés de apenas da propriedade e das empresas, como no passado; valorização do trabalho e do emprego; justiça social; subordinação da propriedade à sua função social, entre outros princípios) é instrumento importante de garantia e cumprimento da centralidade da pessoa humana na vida socioeconômica e na ordem jurídica, concretizando sua dignidade e o próprio princípio correlato da dignidade do ser humano. Essa realização tem de ocorrer também no plano das relações humanas, sociais e econômicas, inclusive no âmbito do sistema produtivo, dentro da dinâmica da economia capitalista, segundo a Constituição da República Federativa do Brasil. Dessa maneira, uma gestão empregatícia que submeta o indivíduo a reiterada e contínua jornada extenuante, que se concretize muito acima dos limites legais, em dias sequenciais, agride todos os princípios constitucionais acima explicitados e a própria noção estruturante de Estado Democrático de Direito. Se não bastasse, essa jornada gravemente excessiva reduz acentuadamente e de modo injustificável, por longo período, o direito à razoável disponibilidade temporal inerente a todo indivíduo, direito que é assegurado pelos princípios constitucionais mencionados e pelas regras constitucionais e legais regentes da jornada de trabalho. Tal situação anômala deflagra, assim, o dano existencial, que consiste em lesão ao tempo razoável e proporcional, assegurado pela ordem jurídica, à pessoa humana do trabalhador, para que possa se dedicar às atividades individuais, familiares e sociais inerentes a todos os indivíduos, sem a sobrecarga horária desproporcional, desarrazoada e ilegal, de intensidade repetida e contínua, em decorrência do contrato de trabalho mantido com o empregador. Logo, configurada essa situação no caso dos autos, deve ser restabelecida a sentença, que condenou a Reclamada no pagamento de indenização por danos morais. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. (ARR - 1983-45.2013.5.15.0128 Data de Julgamento: 28/02/2018, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/03/2018)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXAUSTIVA. 15 (QUINZE) HORAS DIÁRIAS DE TRABALHO. MOTORISTA DE CARRETA. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. O dano existencial é espécie do gênero dano imaterial cujo enfoque está em perquirir as lesões existenciais, ou seja, aquelas voltadas ao projeto de vida (autorrealização - metas pessoais, desejos, objetivos etc) e de relações interpessoais do indivíduo. Na seara juslaboral, o dano existencial, também conhecido como dano à existência do trabalhador, visa examinar se a conduta patronal se faz excessiva ou ilícita a ponto de imputar ao trabalhador prejuízos de monta no que toca o descanso e convívio social e familiar. Nesta esteira, esta Corte tem entendido que a imposição ao empregado de jornada excessiva ocasiona dano existencial, pois compromete o convívio familiar e social, violando, entre outros, o direito social ao lazer, previsto constitucionalmente (art. 6º, caput). Na hipótese dos autos, depreende-se da v. decisão regional, que o reclamante exercia a função de motorista de carreta e fazia uma jornada de trabalho de segunda a sábado, das 7h00 às 22h00, totalizando um total de 15 (quinze) horas diárias de trabalho. Assim, comprovada a jornada exaustiva, decorrente da conduta ilícita praticada pela reclamada, que não observou as regras de limitação da jornada de trabalho, resta patente a existência de dano imaterial in re ipsa, presumível em razão do fato danoso. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 1351-49.2012.5.15.0097 Data de Julgamento: 12/03/2019, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/03/2019)

(...) II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA IN Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL. EXCESSO DE JORNADA. 1 - Esta Corte Superior vem se posicionado no sentido de que os danos existenciais não ficam configurados apenas pela jornada excessiva de trabalho, mas, sim, quando esteja demonstrado que, em razão da jornada excessiva, ocorra a supressão ou limitação de atividades de cunho familiar, cultural, social, recreativas, esportivas, afetivas ou quaisquer outras desenvolvidas pelo empregado fora do ambiente laboral. 2 - Contudo, a Sexta Turma do TST, na Sessão de 26/04/2017, no ARR-1262-47.2010.5.20.0003, Ministro Augusto César Leite de Carvalho, reconheceu os danos existenciais evidentes na hipótese de jornada contínua superior a 12h, inclusive feriados, sem a observância de descanso obrigatório (naquele caso, o intervalo intrajornada), constando na fundamentação do julgado: "Não desconheço a jurisprudência desta Turma que se sedimentou na direção de ser necessária a comprovação do dano moral, sob o entendimento de que o trabalho em jornada excessiva, por si só, não conduz à conclusão de que o empregado tenha sofrido dano existencial. Entretanto, penso que o caso reclama reflexão sob a influência da hermenêutica constitucional - que confere sentido à ordem jurídica e investe os órgãos jurisdicionais de amplos poderes para garantir a efetividade dos direitos fundamentais, inclusive daqueles que concernem à dignidade humana, liberdade, saúde, honra - porquanto o excesso comprovadamente havido ao se exigir um regime de trinta dias de trabalho, com uma jornada superior a 12 horas, sem intervalo intrajornada, com labor aos domingos e feriados, dispensa demonstração dos prejuízos advindos ao descanso, lazer, convívio familiar e recomposição física e mental do reclamante". 3 - Também no RR-922-11.2015.5.17.0101, na Sessão de 17/05/2017, Ministra Kátia Magalhães Arruda, foram reconhecidos os danos existenciais no seguinte caso: "além da jornada excessiva de 15h30 (5h30 a 21h), o reclamante trabalhava em todos os feriados sem compensação (...), sem a observância do intervalo interjornada (...); (...) o reclamante foi contratado para a função de montador em obra de construção de torres de linhas de transmissão de energia elétrica, tendo sido registrado no acórdão recorrido (tema "horas in itinere") que trabalhava em locais de difícil acesso, não servido por transporte público regular, em montanhas de elevado aclive, em zonas rurais de acesso extremamente arriscado, nas Cidades Afonso Cláudio, Domingos Martins, Marechal Floriano e Viana, sendo necessárias entre duas e três horas de percurso (cada trecho percorrido)". 4 - No caso em apreço, o reclamante era submetido a jornada excessiva contínua de 17h (5h00 às 22h), sem a observância dos intervalos intrajornada, interjornada e daquele previsto no art. 235-D da CLT. Em síntese: o contexto registrado no acórdão do Regional demonstra de plano que o reclamante vivia não apenas do trabalho, mas para o trabalho, tendo objetivamente limitadas suas atividades de cunho familiar, cultural, social, recreativas, esportivas, afetivas ou quaisquer outras desenvolvidas fora do ambiente laboral. 5 - Pelo exposto, deve ser mantida a conclusão do TRT quanto à configuração dos danos existenciais, e, ainda, o montante de R$ 10 mil, fixado pela Corte regional, porquanto não demonstrada a falta de proporcionalidade entre os fatos discutidos e o quantum estabelecido no segundo grau de jurisdição. 6 - Recurso de revista da reclamada de que não se conhece. (...) (ARR - 10503-48.2014.5.03.0142 Data de Julgamento: 06/02/2019, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/02/2019)

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso por violação do art. 927 do CCB.

2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TRANSPORTE DE VALORES. VALOR ARBITRADO.

O Tribunal Regional, quanto ao tema, assim decidiu:

Da indenização por danos morais

Postulou o autor o pagamento de indenização por risco de vida ao argumento de que a equipe de entregas retornava com valores que chegavam a atingir R$ 50.000,00, por dia, sem qualquer treinamento específico para isso.

A reclamada contestou o pleito, aduzindo que não praticou nenhum ato que implique na violação do direito do reclamante, destacando que ele não transportava quantias elevadas de numerário em sua jornada de trabalho diária.

Registre-se, de logo, que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, incisos V e X, assegura o direito à indenização por dano material, moral ou à imagem, uma vez que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.

Esses direitos da personalidade, entretanto, não configuram "numerus clausus", podendo existir outros, como a saúde, a integridade física e psíquica, inclusive à luz do § 2º do mesmo art. 5º da Carta Magna.

Para a configuração do dano, portanto, é imprescindível que estejam conjugados a ação ou omissão do agente, o prejuízo a um bem material ou imaterial da vítima e a relação de causalidade entre eles.

O dano não deve estar acobertado por excludente da responsabilidade do agente e da reparação do prejuízo, adotando o ordenamento jurídico a teoria clássica, assentada no conceito da culpa (artigo 186 do CC), salvo as hipóteses previstas em lei de responsabilidade objetiva e quando a atividade do ofensor, por sua natureza, implique em risco para outrem, o que não é a hipótese dos autos.

Em sendo assim, cabia ao autor o ônus de provar os fatos alegados na peça vestibular, constitutivos do seu direito ao recebimento da indenização por danos morais, "ex vi" do disposto nos artigos 818 da CLT, 373, I, do CPC/2015, do qual se desincumbiu a contento.

A esse respeito, o Juízo de primeiro grau assim se expressou:

"(...)

O autor trouxe aos autos diversos boletins de ocorrência policial, onde são relatados assaltos sofridos por empregados da parte ré, durante as entregas, quando transportavam valores recebidos de clientes. É fato que tais documentos apenas trazem declarações unilaterais do ocorrido, mas não é mais possível ignorar os crescentes índices de assaltos que ocorrem n região, por vezes com vítimas fatais, tal como noticiado rotineiramente nos meios de comunicação.

É de se destacar que o autor não se refere ao transporte de valores da empresa ré para os bancos, mas dos valores recebidos na rota, dos clientes, no momento da entrega, e que era acondicionados no cofre do veículo.

A prova testemunhal emprestada, indicada pela parte autora, confirmou que as equipes de entrega recebiam vultosos valores dos clientes, em espécie, a exemplo do depoimento da testemunha Vando Henrique Martins Santana (ids a805854 e 49b30a8). Irrelevante que tais documentos não se refiram especificamente ao demandante, mas refletem a rotina das equipes de entrega, como um todo.

Há farta prova documental comprovando os elevados valores recebidos dos clientes, em espécie, e que eram transportados dentro do veículo, sendo certo que a reclamada sabia, de antemão, a forma de pagamento dos clientes (dinheiro/cheque/boleto).

Evidente que motoristas e ajudantes de entrega estavam igualmente expostos ao mesmo risco de assalto e violência, ao longo do cumprimento da rota de entregas, transitando com valores consideráveis dentro do cofre do caminhão, sem qualquer aparato de segurança.

Sobrelevo que não veio aos autos o alegado contrato com empresa especializada para transportar valores (Lei 7.102/83), a partir do recebimento desses valores das mãos dos clientes. Tampouco há indício de treinamento da equipe de entregas quanto ao recebimento e transporte de valores no veículo.

Portanto, tenho que a atividade do autor o expunha a um risco mais elevado que os demais trabalhadores. O cofre existente no veículo, não inibe a ação dos meliantes, cada vez mais ousados e aparelhados, como é cediço. Basta ver o número de registros de assaltos trazidos aos autos.

Diante desse contexto fático-probatório, tenho que o reclamante, juntamente com os demais membros integrantes da equipe de entrega, trabalhava em veículo da reclamada, transportando valores vultosos recebidos dos clientes, sem treinamento para tal, e sem escolta armada capaz de minimizar o risco potencial dessa atividade, expostos à própria sorte. O agir da parte ré portanto, impôs ao autor violência psicológica, ferindo seu patrimônio moral.

Ainda que se considere que o recebimento e transporte de valores no veículo integrava o feixe de atribuições inerentes ao cargo do autor, nos moldes do parágrafo único do art. 456 da CLT, isso não eliminava o risco dessa atividade, sendo patente a negligência empresarial expondo indevidamente a integridade física e psicológica do demandante.

Ressalto ser irrelevante o reclamante não ter provado ter sofrido assalto ou outro tipo de ação violenta durante as entregas, ao longo do pacto, pois a simples exposição a esse risco, como na hipótese, já configura ilícito, eis que desatendidas as normas mínimas de segurança para esse tipo de atividade. A empresa, assim, lucrava, economizando medidas de segurança e proteção à vida de seus empregados envolvidos nas entregas, expondo-o desnecessariamente ao risco de violência ou assalto.

Registro que a parte ré possui meios simples e seguros de evitar esse risco desnecessário à vida e à integridade física e psicológica ao qual era exposta a equipe de entregas, sem a necessária habilitação para essa tarefa. Bastaria não aceitar pagamentos em dinheiro (em espécie ou em cheque) ou ainda contratar serviços especializados de vigilância patrimonial e de transporte de valores e segurança privada que atuem no momento das entregas a serem pagas em espécie ou cheque, independente de solicitação da equipe de entregas, na forma prevista no art. 10, §4º da Lei 7.102/83.

Feita tal análise, revejo meu posicionamento anterior e considero que a parte ré praticou ato ilícito ensejador de dano moral ao autor, configurado pela negligência empresarial em adotar medidas para diminuir ou eliminar os riscos decorrentes da prática de transportar valores e espécie no interior do caminhão (ainda que em cofres). Presente, portanto, o nexo de causalidade entre a conduta da parte ré e o dano, devendo o autor ser ressarcido pelo dano moral experimentado.

Sobre a hipótese, trago a lume ementas que refletem o entendimento deste juízo:

RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. INDENIZAÇAO. TRANSPORTE DE VALORES. CONFIGURAÇÃO. A conduta do empregador, ao exigir do empregado o transporte de valores, atividade para a qual não fora contratado, com exposição indevida a situação de risco, enseja o pagamento de indenização. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido. (TST - RR Proc. 1403-09.2012.5.04.0014 - 3ª Turma - Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira - DEJT: 05/09/2014).

(...)RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA E ADESIVO DO RECLAMANTE. DANO MORAL EM FACE DE TRANSPORTE IRREGULAR DE VALORES. QUANTUM COMPENSATÓRIO. Tendo em vista que neste feito restou incontroverso que o reclamante, motorista, transportava valores, numa média de R$ 10.000,00 (dez mil reais), quando, ao entregar a mercadoria, recebia o pagamento em dinheiro, levando os valores recebidos atéreclamada durante as rotas, restam evidenciados os requisitos imprescindíveis para configuração do dano moral, quais sejam, a conduta ilícita culposa da reclamada consubstanciada no ato de submeter o empregado ao transporte de valores sem a qualificação e o treinamento para essa tarefa (ainda que realizada de forma secundária e não como atividade principal) aumentando bastante a possibilidade da ocorrência de assaltos; o nexo causal, já que a conduta patronal provoca invariavelmente alta tensão psicológica; e o dano moral, cuja constatação não depende da prova do efetivo prejuízo, pelo que a r. sentença, que condenou a reclamada no particular não merece qualquer reparo. Entretanto, dá-se parcial provimento ao recurso patronal para reduzir o valor arbitrado a título de dano moral, de R$ 30.000,00 para R$ 10.000,00, atendendo aos precedentes julgados pela Turma. Nega-se provimento ao recurso adesivo obreiro que pretendia a majoração do valor. (...)PROCESSO nº 0000180-80.2013.5.23.0006 (RO) Rel. Osmair Couto - 1ª Turma - DEJT 01.10.13)

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TRANSPORTE DE VALORES. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ENTREGA DE BEBIDAS. O transporte de valores deve ser feito por pessoal especializado, nos termos do art. 3.º, da Lei n.º 7.102/83. Quando o empregador exige o transporte de valores por empregado que não possui a qualificação exigida, como no caso, em que o reclamante era motorista de caminhão de bebidas, que recebia valores pelas entregas que realizava, comete ato ilícito, de índole conscientemente culposa, apto a produzir o resultado danoso, posto que o expõe a risco que não é próprio de sua atividade . Recurso de revista conhecido e não provido. (TST - RR- Proc. 180-80.2013.5.23.0006 - 6ª Turma - Rel. Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos - DEJT 07/11/2014)

A indenização postulada e ora deferida, tem caráter reparador, como penalidade, e também é medida pedagógica. Considerando a extensão do dano, o grau de culpa do ofensor, conduta da empresa, a natureza da lesão e a capacidade econômica das partes, considero razoável arbitrar tal indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

(...)"

Posiciono-me em convergência ao entendimento firmado pela autoridade sentenciante, por considerar ser reprovável a conduta da empresa ao se omitir de adotar medidas de segurança eficazes à preservação da integridade física do trabalhador, já que não fornecia escolta armada ao obreiro no transporte dos referidos numerários, nem optou por tomar iniciativa de outra natureza para salvaguardar a integridade física do reclamante.

Essa circunstância, indene de dúvida, evidencia a culpa da reclamada na exposição do autor a risco de morte, inclusive, pelo que devida a reparação pecuniária.

No que concerne ao valor atribuído à indenização, também julgo que a sentença não comporta reforma, pois os R$ 5.000,00 fixados pelo juízo de primeiro grau encontra-se proporcional ao dano suportado e em perfeita harmonia com decisões já proferidas por esta Turma em processos envolvendo discussão dessa mesma natureza, sem que isso afaste a natureza pedagógica da pena, permitindo que a empresa adote medidas mais eficazes de segurança, suficientes para afastar a exposição de seus empregados a essas situações.

Friso que não restou evidenciado que o reclamante esteve envolvido em nenhuma ocorrência de maior gravidade além da exposição ao risco de assaltos, pelo que indevida a majoração pretendida pelo autor (R$ 30.000,00), pois não se revela adequado proporcionar o enriquecimento indevido do trabalhador, impondo ao empregador prejuízo demasiado, notadamente quando se deve preservar a viabilidade das atividades comerciais e os demais empregos gerados pela empresa.

Com essas considerações, nego provimento a ambos os recursos. (g.n.)

O Reclamante, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acórdão regional para que a indenização por danos morais em razão do transporte irregular de valores seja majorada para R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Aponta violação ao art. 5º, V e X, da CF.

Com parcial razão.

Conforme a jurisprudência do TST, o empregado desviado de função, que realiza transporte de valores, está exposto a risco, porque não é contratado e treinado para tal mister, fazendo jus, de fato, ao recebimento de indenização.

Entretanto, não há na legislação pátria delineamento do quantum a ser fixado a título de dano moral. Caberá ao Juiz fixá-lo, equitativamente, sem se afastar da máxima cautela e sopesando todo o conjunto probatório constante dos autos.

A lacuna legislativa na seara laboral quanto aos critérios para fixação da indenização por dano moral leva o Julgador a lançar mão do princípio da razoabilidade, cujo corolário é o princípio da proporcionalidade, pelo qual se estabelece a relação de equivalência entre a gravidade da lesão e o valor monetário da indenização imposta, de modo que possa propiciar a certeza de que o ato ofensor não fique impune e servir de desestímulo a práticas inadequadas aos parâmetros da lei.

A jurisprudência desta Corte vem se direcionando no sentido de rever o valor fixado nas instâncias ordinárias a título de indenização apenas para reprimir valores estratosféricos ou excessivamente módicos.

No caso em tela, restou incontroverso nos autos que o Reclamante, contratado para laborar como entregador de mercadorias, no desempenho de suas atividades, transportava não apenas mercadorias, mas também valores.

Nesse contexto, o TRT considerou "reprovável a conduta da empresa ao se omitir de adotar medidas de segurança eficazes à preservação da integridade física do trabalhador, já que não fornecia escolta armada ao obreiro no transporte dos referidos numerários, nem optou por tomar iniciativa de outra natureza para salvaguardar a integridade física do reclamante. Essa circunstância, indene de dúvida, evidencia a culpa da reclamada na exposição do autor a risco de morte, inclusive, pelo que devida a reparação pecuniária".

Nesse sentido, o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se revela módico no caso concreto, pelo que se entende razoável e proporcional a majoração do seu valor para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 5, V, da CF/88.

II) MÉRITO

1. DANO EXISTENCIAL. PRESTAÇÃO EXCESSIVA, CONTÍNUA E DESARRAZOADA DE HORAS EXTRAS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Conhecido o recurso por violação dos art. 927 do CCB, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, no aspecto, para restabelecer a sentença na parte em que condenou a Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TRANSPORTE DE VALORES. VALOR ARBITRADO

Como consequência lógica do conhecimento do recurso por violação do art. 5, V, da CF/88, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, no aspecto, para rearbitrar o valor da indenização por danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

C) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

1. BANCO DE HORAS. INVALIDADE. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. ULTRAPASSADO O LIMITE DE 10 HORAS DIÁRIAS. ART. 59, § 2º, DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 2. INTERVALO INTERJORNADA. OJ 355 DA SDI-1/TST. 3. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM RSR. SÚMULA 172/TST. 4. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ENTREGADOR DE BEBIDAS. TRANSPORTE DE VALORES. DESVIO DE FUNÇÃO. EXPOSIÇÃO DO EMPREGADO A RISCO. DANO MORAL CONFIGURADO. 5. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR ARBITRADO

O Tribunal Regional assim se manifestou sobre os temas:

Dos pedidos de reforma envolvendo a jornada de trabalho (matéria comum)

Atendo-me ao exame da irresignação obreira, quanto ao reconhecimento de que válidos são os cartões de ponto, comungo com a avaliação feita pela autoridade sentenciante.

O art. 11, da Portaria nº 1.510/2009 dispõe acerca do fornecimento ao trabalhador de comprovante do registro de ponto, nos seguintes termos:

I - cabeçalho contendo o título "Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador";

II - identificação do empregador contendo nome, CNPJ/CPF e CEI, caso exista;

III - local da prestação do serviço;

IV - número de fabricação do REP;

V - identificação do trabalhador contendo nome e número do PIS;

VI - data e horário do respectivo registro;e

VII - NSR.

§ 2º O empregador deverá disponibilizar meios para a emissão obrigatória do Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador no momento de qualquer marcação de ponto."

Ocorre, no entanto, que, dessa forma, o autor não se desincumbiu do encargo de provar a apontada inidoneidade dos controles de jornada exibidos pela empresa.

No que concerne à invalidade do banco de horas (objeto da irresignação empresarial), de igual modo, julgo que a decisão impugnada não comporta a reforma pretendida pela reclamada.

Isso porque o reclamante, com habitualidade, laborava em sobrejornada acima do limite legal (art. 59 da CLT), circunstância essa que invalida o referido sistema de compensação.

Nesse sentido:

"REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas (ex-Prejulgado nº 52)."

Confira-se a sentença em relação ao tema:

(...)

Da indenização por danos morais

A esse respeito, o Juízo de primeiro grau assim se expressou:

"(...)

Sobre a hipótese, trago a lume ementas que refletem o entendimento deste juízo:

(...)"

Essa circunstância, indene de dúvida, evidencia a culpa da reclamada na exposição do autor a risco de morte, inclusive, pelo que devida a reparação pecuniária.

Com essas considerações, nego provimento a ambos os recursos.

Da indenização decorrente do não fornecimento de refeição

Sobre o tema, o juízo de primeiro grau assim se pronunciou:

"(...)

Aduz o reclamante que apesar de trabalhar em sobrejornada, não recebia ticket para jantar, previsto na norma coletiva. DEFIRO o pedido de indenização dos tickets refeição, nos moldes pleiteados na inicial, observando-se as vigências das normas coletivas aplicáveis ao reclamante e os controles de jornada juntados, ante a ausência de comprovação de pagamento dos tickets referentes ao jantar quando havia extrapolação da jornada por 2 horas ou mais. Observe-se a limitação ao período em que atuou como motorista de entrega - de 01/02/2013 a 05/01/2015.

(...)"

Superada a discussão envolvendo a jornada de trabalho e considerando a disposição normativa aplicável à espécie, no sentido de que o empregado, no dia em que exceder sua jornada em mais de duas horas diárias, faz jus a refeição compatível com suas necessidades, há ser mantida a decisão de primeiro grau, em relação ao tema, tendo em vista ser incontroversa a inobservância da disposição normativa de que ora se cuida, cuja pretensão, inclusive, encontra amparo nos artigos 186 e 927, do Código Civil.

Ocorre que, no acordo coletivo de 2013/2014, que vigorou de 01.09.2013 a 31.08.2014 (Id. f628758 - pág. 17), foram incluídos dois parágrafos na décima segunda cláusula, passando a estabelecer o seguinte:

"CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - REFEIÇÃO DA JORNADA EXCEDENTE

Será assegurado ao empregado, que no mesmo dia exceda a sua jornada normal de trabalho em 02 (duas) horas extras, sem nenhum ônus para o mesmo, refeição compatível com as suas necessidades.

Parágrafo primeiro - Sempre que o refeitório da empresa estiver aberto, referida refeição deverá ser obrigatoriamente feita naquele local.

Parágrafo segundo - Se o refeitório da empresa estiver fechado por ocasião da hora, o empregado fará jus a ressarcimento do valor dispendido para realizar a refeição no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, mediante apresentação de recibo comprobatório da despesa e limitado a R$ 14,50 (quatorze reais e cinquenta centavos)."

Assim, a partir desta alteração na norma coletiva, repetida nos instrumentos coletivos posteriores, cabia ao autor apresentar comprovantes das despesas de refeição, em razão da jornada excedente, encargo esse do qual não se desvencilhou.

Dessa forma, a condenação alusiva à indenização pelo não fornecimento de refeição em razão do labor em jornada excedente a duas horas diárias, tomando-se como base os cartões de ponto, há ser limitada a 31 de agosto de 2013, data anterior à vigência do acordo coletivo de trabalho 2013/2014. (g.n.)

A Reclamada, nas razões do recurso de revista, renovadas em agravo de instrumento, pugna pela reforma do acórdão recorrido, quanto aos temas em epígrafe.

Sem razão, contudo.

No que se refere tema "horas extras - compensação de jornada na modalidade banco de horas", registre-se que o banco de horas somente existe para o Direito caso atenda à sua estrita tipicidade legal, após aprovado por negociação coletiva, uma vez que, na qualidade de figura desfavorável, não pode sofrer interpretação extensiva.

O art. 59 da CLT, desde janeiro de 1998, fixou indisfarçável marco diferenciador na evolução sociojurídica do regime compensatório no País, por eliminar a reciprocidade de vantagens que a clássica figura de compensação de jornada equilibradamente sempre propiciara às partes contratuais.

De fato, o regime flexibilizatório clássico - anterior à Lei n. 9.601/98, portanto - trazia consigo instigante dubiedade que certamente justificava seu prestígio no cotidiano trabalhista e no estuário normativo da Carta Magna: é que o mecanismo, quando manejado com prudência e em extensão ponderada, tendia a favorecer não somente ao empregador, mas, também, de modo incontestável, ao próprio empregado.

As vantagens que o regime flexibilizatório conferia ao empregador já eram, na época, óbvias, propiciando a realização de adequações tópicas e circunstanciais no horário laborativo dos obreiros no contexto da empresa, elevando, com isso, a produtividade do trabalho.

Contudo, o regime flexibilizatório clássico propiciava igualmente indubitáveis vantagens também para o empregado. Efetivamente, quando utilizado em extensão ponderada, este mecanismo permitia a concentração mais racional do tempo do obreiro nas atividades laborativas, alargando-lhe, em contrapartida, o tempo para livre disponibilidade pessoal, sem prejuízo às cautelas recomendáveis no tocante à saúde e segurança laborais.

Note-se um aspecto de suma relevância: a extensão na utilização do mecanismo compensatório é que autoriza se preservar (ou não) seu impacto favorável ao trabalhador. Sendo manejado em extensão temporal excessiva, pode provocar danos à saúde e segurança laborais; sendo manejado em extensão temporal ponderada, não propicia esse tipo de malefício, alargando, ao revés, o tempo de disponibilidade pessoal do obreiro.

Assim, a jornada de trabalho não pode ultrapassar o montante de duas horas suplementares ao dia ou, sendo a jornada inferior a 8 horas, o teto global de 10 horas diárias.

No caso concreto, o Tribunal Regional reputou inválido o regime de banco de horas praticado pela Reclamada, por constatar, através da apreciação do conjunto fático-probatório produzido nos autos, a prestação habitual de horas extras acima do limite legal (art. 59 da CLT).

Verifica-se, portanto, que, apesar de o sistema de banco de horas adotado conter previsão em norma coletiva, foi ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias, descumprindo-se, assim, um dos requisitos fixados para a adoção do regime de banco de horas, nos termos do art. 59, § 2º, da CLT.

No mesmo sentido, os seguintes julgados desta Corte:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. INVALIDADE. DESCUMPRIMENTO DO LIMITE DIÁRIO DE 10 HORAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85/TST. 2. INTERVALO INTRAJORNADA. SÚMULA 437/TST. 3. HORAS EXTRAS. SOBREAVISO. O banco de horas somente existe para o Direito caso atenda à sua estrita tipicidade legal, após aprovado por negociação coletiva, uma vez que, na qualidade de figura desfavorável, não pode sofrer interpretação extensiva. O art. 59 da CLT, desde janeiro de 1998, fixou indisfarçável marco diferenciador na evolução sociojurídica do regime compensatório no País, por eliminar a reciprocidade de vantagens que a clássica figura de compensação de jornada equilibradamente sempre propiciara às partes contratuais. De fato, o regime flexibilizatório clássico - anterior à Lei n. 9.601/98, portanto - trazia consigo instigante dubiedade que certamente justificava seu prestígio no cotidiano trabalhista e no estuário normativo da Carta Magna: é que o mecanismo, quando manejado com prudência e em extensão ponderada, tendia a favorecer não somente ao empregador, mas, também, de modo incontestável, ao próprio empregado. As vantagens que o regime flexibilizatório conferia ao empregador já eram, na época, óbvias, propiciando a realização de adequações tópicas e circunstanciais no horário laborativo dos obreiros no contexto da empresa, elevando, com isso, a produtividade do trabalho. Contudo, o regime flexibilizatório clássico propiciava igualmente indubitáveis vantagens também para o empregado. Efetivamente, quando utilizado em extensão ponderada, este mecanismo permitia a concentração mais racional do tempo do obreiro nas atividades laborativas, alargando-lhe, em contrapartida, o tempo para livre disponibilidade pessoal, sem prejuízo às cautelas recomendáveis no tocante à saúde e segurança laborais. Note-se um aspecto de suma relevância: a extensão na utilização do mecanismo compensatório é que autoriza preservar-se (ou não) seu impacto favorável ao trabalhador. Sendo manejado em extensão temporal excessiva, pode provocar danos à saúde e segurança laborais; sendo manejado em extensão temporal ponderada, não propicia esse tipo de malefício, alargando, ao revés, o tempo de disponibilidade pessoal do obreiro. Assim, a jornada de trabalho não pode ultrapassar o montante de duas horas suplementares ao dia ou, sendo a jornada inferior a 8 horas, o teto global de 10 horas diárias. No caso concreto, o Tribunal Regional reputou inválido o regime de banco de horas praticado pela Reclamada, aduzindo que "o Reclamante extrapolava, quase que, diariamente, o limite de duas horas extras, salientando, que chegava a trabalhar, seguidamente, mais de 16 horas por dia". Verifica-se, portanto, que, apesar de o sistema de banco de horas adotado conter previsão em norma coletiva, foi ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias, descumprindo-se, assim, um dos requisitos fixados para a adoção do regime de banco de horas, nos termos do art. 59, § 2º, da CLT. Assim, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido. (Ag-AIRR - 11094-29.2016.5.15.0005 Data de Julgamento: 18/12/2018, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2019)

(...) II - RECURSO DE REVISTA. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. BANCO DE HORAS. NÃO ATENDIMENTO AO DISPOSTO NO ARTIGO 59, § 2º, DA CLT. DESCARACTERIZAÇÃO. O quadro fático retratado pelo Regional revela a existência de regime de compensação semanal e de banco de horas, tidos por inválidos. Em relação ao regime compensatório semanal, o Regional consignou a prestação habitual de horas extras e, como tal, considerou inviável a validação do regime, conforme o inciso IV da Súmula 85/TST. Correta, portanto, a decisão do Regional, no aspecto em que entendeu pela invalidade do acordo de compensação, em decorrência da prestação habitual de horas extras, conforme delineado no acórdão recorrido. No que diz respeito ao banco de horas, o Regional consignou que por vezes, também era ultrapassado o limite de 10 horas por dia previsto no artigo 59, § 2º, da CLT, pelo que se infere a invalidade da compensação acertada. Ademais, esta Corte Superior tem firme entendimento de que, para a validade do regime do banco de horas, não basta apenas a previsão em norma coletiva, conforme exigência contida no art. 59, § 2º, da CLT, mas também que não haja prorrogação habitual da jornada, pois tal prática desnatura o referido regime de compensação. Precedentes. Portanto, correta a decisão do Regional que concluiu pela invalidade dos regimes. Em relação ao pedido sucessivo, verifica-se que a reclamada adotava dois regimes distintos de compensação (banco de horas e compensação semanal). O Tribunal Regional, ao declarar a invalidade do acordo de compensação semanal, porque frustrada a sua finalidade de permitir o descanso do empregado, decidiu em conformidade com a Súmula 85 desta Corte Superior, ante a invalidação material do acordo de compensação, e não apenas o não atendimento de exigências legais, este último capaz de atrair a incidência do item III da Súmula 85/TST. Recurso de revista não conhecido. (ARR - 885-21.2015.5.09.0678 Data de Julgamento: 24/04/2019, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/04/2019)

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) 2. REGIME DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. INVALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. I. Nos termos do § 2º do art. 59 da CLT, são requisitos de validade do regime de compensação de jornada na modalidade banco de horas: (a) a estipulação do referido regime em convenção ou acordo coletivo de trabalho, (b) a efetiva compensação do horário laborado em sobrejornada com a diminuição da jornada em outro dia, e (c) a ausência de extrapolação do limite máximo de 10 horas diárias. II. Do quadro fático delineado pela Corte de origem, verifica-se que a Reclamada não demonstrou o cumprimento dos requisitos acima referidos para a atribuição de validade do sistema de compensação horária, visto que houve extrapolação do limite máximo de 10 horas diárias. Assim, não se vislumbra a alegada violação do art. 59, § 2º, da CLT, mas sim sua observância. III. Quanto ao pedido sucessivo (limitação da condenação ao pagamento do adicional de horas extras), o recurso de revista também não merece ser conhecido, porquanto a pretensão encontra óbice no entendimento consagrado no item V da Súmula nº 85 do TST, no sentido de que "as disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatória na modalidade 'banco de horas'". IV. Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 10787-56.2014.5.15.0034 Data de Julgamento: 24/04/2019, Relator Ministro: Alexandre Luiz Ramos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/04/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. (...) HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. PERÍODO ANTERIOR A AGOSTO DE 2013 1 - Conforme se depreende da decisão regional, constatou-se a descaracterização do acordo de compensação no sistema de banco de horas, porquanto resultou comprovada a prestação habitual de horas extras pelo reclamante, inclusive com jornadas diárias superiores a 10 horas. 2 - Nesse contexto, é devido o pagamento da hora normal mais adicional de horas, haja vista que o próprio art. 59, § 2º, da CLT fixa como pressuposto de validade do banco de horas a observância ao limite máximo de 10 (dez) horas diárias. 3 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...) (ARR - 733-71.2015.5.09.0322 Data de Julgamento: 20/02/2019, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/02/2019)

Frise-se que as situações de desrespeito à regularidade do banco de horas conduzem à automática sobrerremuneração das horas diárias em excesso, como se fossem efetivas horas extras.

Registre-se, ainda, que a Súmula 85/TST refere-se somente ao regime compensatório clássico, não se aplicando ao banco de horas os critérios atenuadores fixados em seus incisos. A matéria, inclusive, já está pacificada no item V da referida Súmula:

"As disposições contidas nesta Súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade ‘banco de horas’, que somente pode ser instituído por norma coletiva".

Harmonizando-se, pois, o acórdão regional com a iterativa, notória e atual jurisprudência deste TST, torna-se desnecessária a análise das violações alegadas e da divergência jurisprudencial suscitada, nos termos da Súmula 333/TST e do art. 896, § 7º, da CLT.

De outra face, decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula 126/TST).

Saliente-se ainda que a distribuição do ônus da prova não representa um fim em si mesmo, sendo útil ao Julgador quando não há prova adequada e suficiente ao deslinde da controvérsia. Se há prova demonstrando determinado fato ou relação jurídica, como na hipótese em exame, prevalece o princípio do convencimento motivado, segundo o qual ao Magistrado cabe eleger a prova que lhe parecer mais convincente.

Relativamente ao tema "intervalo interjornada", o artigo 66 da CLT estabelece o intervalo mínimo de onze horas consecutivas de descanso entre duas jornadas de trabalho.

Embora o desrespeito pelo empregador a essa norma de conteúdo imperativo acarrete a penalidade prevista no artigo 75 da CLT, é inconteste o prejuízo do empregado pela não fruição desse período mínimo de descanso, necessário não apenas para a sua saúde e segurança, mas para assegurar a sua integração com a família e comunidade, dado o caráter protetivo da norma.

É certo que a não concessão do intervalo intrajornada gera direito ao trabalhador de sua remuneração como hora extraordinária, de acordo com a disposição contida no § 4º do artigo 71 da CLT.

Assim, tomando-se como parâmetro o disposto na Súmula 110/TST e no art. 71, § 4º, da CLT, conclui-se que as situações de desrespeito ao intervalo mínimo de onze horas entre as jornadas de trabalho ensejam a recomposição do prejuízo causado ao obreiro, remunerando-o com horas extraordinárias, quando não observado o intervalo interjornada estabelecido no artigo 66 da CLT.

Neste sentido é o entendimento consubstanciado na OJ 355/SBDI-1/TST:

355. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.08.

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

No tocante ao tema "reflexos das horas extras em RSR", registre-se que as horas extras recebidas habitualmente pelo obreiro, no curso do contrato de trabalho, integram seu salário para todos os fins, refletindo em parcelas trabalhistas, inclusive sobre o repouso semanal remunerado. Esse entendimento, hoje, é pacífico, conforme se extrai do teor da Súmula 172/TST.

Nesse contexto, a integração das horas extras habitualmente prestadas deve se dar apenas de forma simples nas mencionadas parcelas, o que foi observado no caso dos autos.

Assim, verifica-se que a decisão recorrida foi proferida em conformidade com o entendimento consubstanciado na Súmula 172/TST, sendo impertinente a arguição de aplicação da OJ 394/SBDI-1/TST ao caso concreto, o que obsta o seguimento do apelo, no aspecto, a teor do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333/TST.

No que diz respeito ao tema "indenização por dano moral – transporte de valores", conforme a jurisprudência do TST, o empregado desviado de função, que realiza transporte de valores, está exposto a risco, porque não é contratado e treinado para tal mister, fazendo jus ao recebimento de indenização.

No presente caso, restou incontroverso nos autos que o Reclamante, contratado para laborar como motorista de caminhão, no desempenho de suas atividades, transportava não apenas mercadorias, mas também valores, resultantes das vendas de produtos transportados.

Desse modo, a conduta da empregadora, ao impor ao empregado o desempenho de atividade para a qual não foi contratado - transporte de valores-, expõe o trabalhador a situação de risco, mesmo que a tarefa não esteja vinculada a grande numerário, ensejando, assim, o pagamento de indenização.

Ainda que não tenha efetivamente ocorrido nenhum assalto, a tensão pelo risco é permanente.

O estresse acentuado que resulta do risco da nova função exercida em face do desvio irregular da atividade enseja dano moral, cuja reparação é fixada pelo Direito (art. 5º, V e X, CF; arts. 186 e 927, CC).

Nesse sentido, inclusive, os seguintes julgados desta Corte Superior, envolvendo a mesma Reclamada:

(...) II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017 - DESCABIMENTO. TRANSPORTE DE VALORES. EMPREGADO NÃO VIGILANTE. DESVIO DE FUNÇÃO. EMPRESA DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Não se pode perder de vista que o Direito do Trabalho tem a sua gênese na reação aos fatos e à necessidade de proteção dos trabalhadores quando aviltados pelos primeiros excessos da Revolução Industrial. É, assim, ramo jurídico especialmente protetivo, cunhado sobre desigualdade essencial entre empregados e empregadores. Àqueles, sem sombra de dúvidas, voltam-se os olhos do Direito do Trabalho. Para os empregadores, por outra quadra, as normas trabalhistas atuam, precipuamente, no estabelecimento de limites. Não se nega que o direito objetivo, no art. 2º, "caput", da CLT, assegura o poder diretivo. Contudo, tal poder encontra limites traçados, não se tolerando a prática de atos que importem violação dos direitos da personalidade do empregado. Ao assumir os riscos de seu empreendimento (CLT, art. 2º), o empregador toma a si a obrigação de adotar providências que garantam a segurança de seu patrimônio, iniciativa que encontrará larga resposta por parte da tecnologia moderna. Assumir os riscos de seu empreendimento significa não os transferir aos trabalhadores. O poder diretivo, reitere-se, não se estende a ponto de permitir ao empregador dispor de seus empregados, submetendo-os a situações de riscos, às quais se curvem pela necessidade de conservação do emprego. A conduta do empregador de exigir do empregado o transporte de valores, atividade para a qual não fora contratado, com exposição indevida a situação de risco, enseja o pagamento de indenização. Não tem relevância para a configuração do dano moral, o fato de a reclamada não exercer atividade bancária, nem o montante habitualmente transportado pelo empregado. Precedentes. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. VALOR. CRITÉRIOS PARA ARBITRAMENTO. A indenização por dano moral guarda conteúdo de interesse público. O valor fixado deve observar a extensão do dano sofrido, o grau de comprometimento dos envolvidos no evento, os perfis financeiros do autor do ilícito e da vítima, além de aspectos secundários pertinentes a cada caso. Incumbe ao juiz fixá-lo com prudência, bom senso e razoabilidade. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 1519-48.2015.5.06.0145 Data de Julgamento: 13/03/2019, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/03/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. TRANSPORTE DE VALORES. EXPOSIÇÃO INDEVIDA A SITUAÇÃO DE RISCO. Por estar a decisão do Regional de acordo com a jurisprudência atual, notória e reiterada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, na forma em que estabelecem a Súmula n.º 333 do TST e o artigo 896, § 7.º, da CLT. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 2075-93.2015.5.23.0107 Data de Julgamento: 05/12/2018, Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/12/2018)

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL POR TRANSPORTE DE VALORES. Este Tribunal Superior tem se posicionado no sentido de que a conduta do empregador de atribuir aos seus empregados a atividade de transporte de numerário dá ensejo à indenização por danos morais, em virtude da exposição indevida à situação de risco. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 1627-46.2016.5.06.0144 Data de Julgamento: 19/03/2019, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/03/2019)

Quanto ao valor da indenização, frise-se que não há na legislação pátria delineamento do valor da indenização a ser fixado a título de dano moral. Caberá ao juiz fixá-lo, equitativamente, sem se afastar da máxima cautela e sopesando todo o conjunto probatório constante dos autos.

A lacuna legislativa na seara laboral, quanto aos critérios para fixação, leva o julgador a lançar mão do princípio da razoabilidade, cujo corolário é o princípio da proporcionalidade, pelo qual se estabelece a relação de equivalência entre a gravidade da lesão e o valor monetário da indenização imposta, de modo que possa propiciar a certeza de que o ato ofensor não fique impune e servir de desestímulo a práticas inadequadas aos parâmetros da lei.

Oportuno dizer que a jurisprudência desta Corte vem se direcionando no sentido de rever o valor fixado nas instâncias ordinárias a título de indenização apenas para reprimir valores estratosféricos ou excessivamente módicos, o que não se verifica na hipótese.

O valor arbitrado a título de indenização por danos morais (R$ 5.000,00) não se revela excessivo, tendo as instâncias ordinárias considerado parâmetros como a intensidade do sofrimento, o grau de culpa do ofensor e a sua condição econômica, o não enriquecimento indevido da vítima e o caráter pedagógico da medida.

Com efeito, conforme visto, o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se revelou inclusive módico, pelo que esta Turma deu parcial provimento ao Recurso de Revista do Reclamante para majorar o valor para R$ 10.000,00 (dez mil reais), por entender que tal valor se demonstra mais razoável e proporcional.

Ressalte-se, por fim, que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I - dar provimento ao agravo de instrumento do Reclamante para determinar o processamento do recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista do Reclamante, quanto aos temas "indenização por dano moral - dano existencial - prestação excessiva, contínua e desarrazoada de horas extras" e "indenização por dano moral - transporte de valores - valor arbitrado", por violação aos artigos 927 do CCB e 5º, V, da CF, respectivamente; e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos aspectos, para: a) restabelecer a sentença na parte em que condenou a Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais); b) rearbitrar o valor da indenização por danos morais pelo transporte irregular de valores para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Juros incidem a partir do ajuizamento da reclamação trabalhista em face da exegese dos artigos 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91 e 883 da CLT. Correção monetária incide na forma da Súmula 439 do TST. Fixado acréscimo ao valor da condenação em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com diferenças de custas no montante de R$ 300,00 (trezentos reais), a cargo da Reclamada; III – negar provimento ao agravo de instrumento da Reclamada.

Brasília, 12 de junho de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator

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