Data da publicação:
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais
Cláudio Mascarenhas Brandão - TST
IRR 02 - DECISÃO -BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. DIVISOR. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA.
INCIDENTE DE RECURSO DE REVISTA REPETITIVO. TEMA Nº 0002.
BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. DIVISOR. BANCOS PÚBLICOS E PRIVADOS
INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. RECURSOS DE REVISTA REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. TEMA REPETITIVO Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA.
FIXAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA – ARTIGOS 896-C da CLT e 926, § 2o, e 927 do CPC.
1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical.
2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não.
3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente.
4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso.
5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5.
6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis);
7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado.
MODULAÇÃO DE EFEITOS.
Para fins de observância obrigatória das teses afirmadas neste incidente (artigos 927, IV, e 489, § 1o, VI, do CPC, 896-C, § 11, da CLT e 15, I, "a", da Instrução Normativa n. 39 deste Tribunal), a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR); b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo. Definidos esses parâmetros, para o mesmo efeito e com amparo na orientação traçada pela Súmula n. 83 deste Tribunal, as novas teses não servirão de fundamento para a procedência de pedidos formulados em ações rescisórias. (TST-RR-849-83.2013.5.03.0138, Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT, 19.12.2016).
Trata-se de recurso de revista interposto pelo BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. na ação proposta por ROSÂNGELA ANTÔNIA DE OLIVEIRA GOMES, no qual se discute, dentre outros temas, o divisor a ser utilizado para o cálculo das horas extras do empregado bancário (fls. 656/670).
Distribuído originariamente ao Exmo. Ministro João Oreste Dalazen, foi suscitado e acolhido, no âmbito da 4ª Turma desta Corte, incidente de julgamento de recursos de revista repetitivos (IRRR), nos termos dos artigos 896-B e 896-C da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014 (fls. 732/736).
Admitido o incidente pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais e adotado o mesmo procedimento em relação ao RR-144700-24.2013.5.13.0003, posteriormente apensado a estes autos, houve a distribuição, por sorteio, a este Relator (fls. 738/741 e 754).
Seguiram-se diversos pedidos de ingresso na lide, na qualidade de amicus curie, os quais, devidamente apreciados, foram deferidos ou indeferidos conforme despachos às fls. 5565/5571, 5605/5606, 6195 e 6888.
As FEDERAÇÕES DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS DE CRÉDITO (FETEC) DO CENTRO NORTE, PARANÁ, MINAS GERAIS E RIO GRANDE DO SUL e as FEDERAÇÕES DOS TRABALHADORES DO RAMO FINANCEIRO DOS ESTADOS DO RIO DE JANEIRO, ESPÍRITO SANTO e NORDESTE, nas petições juntadas às fls. 1648/1659, 1936/1947, 2004/2015, 2072/2084, 2137/2154 e 4497/4508, de conteúdos essencialmente idênticos, argumentam que a lei, ao prever que o trabalho semanal do bancário será cumprido de segunda a sexta, estabeleceu o sábado e o domingo como dias de repouso semanal remunerado, o que, consequentemente, repercute na fixação do divisor das horas extras. Afirmam que as normas coletivas firmadas pela FENABAN também consagram essa tese, ao preverem que:
"CLÁUSULA 8ª ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. As horas extraordinárias serão pagas com o adicional de 50% (cinquenta por cento). Parágrafo Primeiro Quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados." (fl. 1651)
Acrescentam que a Súmula nº 124 desta Corte seguiu no mesmo sentido e que, não obstante a clareza do panorama normativo, os bancos continuam se recusando a utilizar o divisor correto, que seria 150, para os empregados que cumprem jornada de 6 horas, e 180, para os que laboram 8 horas:
"O bancário enquadrado no caput do artigo 224 da CLT tem carga horária de 6 horas diárias e 30 horas semanais, apuradas em 05 dias da semana. Sendo cinco o número de dias trabalhados na semana (sábado = RSR), multiplicados por 6 horas diárias, chega-se a 30 horas semanais que, em cinco semanas por mês (legalmente presumidas), redunda no divisor mensal de 150 horas.
Já o bancário enquadrado no parágrafo segundo do artigo 224 da CLT, tem carga horária de 8 horas diárias e 40 horas semanais, apuradas em 05 dias da semana. Sendo cinco o número de dias trabalhados na semana (sábado = RSR), multiplicados por 8 horas diárias, chega-se a 40 horas semanais que, em cinco semanas por mês (legalmente presumidas), redunda no divisor mensal de 200 horas." (fl. 1657)
Especificamente em relação à Caixa Econômica Federal e ao Banco do Brasil, invocam normas internas que também dariam amparo à tese defendida:
"No caso da Caixa Econômica Federal, temos a RH035 que dispõe, em seu item 3.11.1, que ‘o empregado faz jus ao repouso semanal remunerado aos sábados, domingos e feriados’. Já no Banco do Brasil, a condição vem estampada no item 1.1.10.1.1 da Instrução Normativa 361, o qual indica que o ‘repouso semanal de 48 horas consecutivas, coincidentes com os sábados e domingos, exceto na hipótese de prestação de serviços de caráter permanente’". (fl. 1652)
Argumentam pela aplicação da norma mais favorável ao empregado, em atenção ao princípio da proteção ao hipossuficiente.
Adicionam que o entendimento consagrado na Súmula nº 113 do TST não tem aplicação nas hipóteses em que a norma coletiva fixa o sábado como dia de repouso remunerado:
"Referido verbete, em sua parte final, ao afirmar que ‘não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais’ o faz diante de uma premissa: o sábado é dia útil não trabalhado. Ora, se a norma coletiva assegura a repercussão das horas extras habituais, logicamente, descaracteriza o sábado como dia útil e o equipara ao repouso semanal remunerado.
Vê-se que a interpretação sumulada (113) partiu de um raciocínio jurídico: somente haverá repercussão das horas extras habituais no descanso semanal remunerado. Ora, como a norma coletiva diz o contrário, a toda evidência, ao equiparar o sábado ao descanso semanal remunerado, ela deixa de aplicar a Súmula 113. Logo, o sábado não pode ser considerado dia útil não trabalhado e, portanto, a jornada real do bancário é de 30/40 horas semanais e, como tal, perfaz 150/200 horas para fins de divisor." (fl. 1658).
O BANCO DE BRASÍLIA - BRB, na petição às fls. 1812/1826, invoca o teor da Súmula nº 124 desta Corte, argumentando que os divisores 150 e 200 só terão aplicação no caso de norma coletiva que preveja expressamente o sábado como dia de repouso remunerado, o que não se verifica nos instrumentos por ele firmados. Sustenta que a previsão quanto à repercussão das horas extras nos sábados não tem esse alcance e deve ser interpretada restritivamente.
Indica o artigo 64 da CLT e a Súmula nº 113 desta Corte como supedâneos da sua tese e desenvolve o seguinte raciocínio: "se o empregado trabalha 6 (seis) horas por dia, trinta dias por mês, não é possível que outro seja o resultado, senão a utilização do divisor 180, para os bancários, ainda que se conceda, a título de mero benefício o reflexo das horas extras trabalhadas durante a semana nos sábados, domingos e feriados" (fl. 1814).
Menciona a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE nº 590.415, que validou a quitação geral prevista no PDI instituído por norma coletiva, para concluir que aquela Corte tende a validar a vontade dos entes coletivos nessas negociações.
Reitera, que, no caso, a intenção foi apenas a de ampliar a repercussão das horas extras habituais, e não a de reduzir o divisor a ser utilizado no seu cálculo:
"Ou seja, os empregados que laborem em jornadas extraordinárias, mas sem habitualidade, sequer tem direito ao recebimento desse reflexo no sábado, demonstrando que não passa de um benefício especifico e não uma cláusula de aplicação geral e indiscriminada.
CLÁUSULA QUARTA HORAS EXTRAORDINÁRIAS - As horas extraordinárias serão pagas com adicional de 50% (cinquenta por cento). Quando realizadas em domingos e feriados serão pagas com adicional de 100%.
PARÁGRAFO PRIMEIRO - O cálculo do valor da hora extraordinária será feito tomando se por base o somatório das verbas de natureza salarial e das vantagens pessoais de natureza salarial inclusive as verbas de incorporação.
PARÁGRAFO SEGUNDO - Quando prestadas durante toda a semana, o BANCO pagará, também, o valor correspondente ao sábado e domingo, inclusive feriado, este se ocorrido após o início da prestação da sobrejornada." (fl. 1816)
Ainda em defesa da interpretação restrita da norma coletiva, acrescenta:
"Além disso, impõe-se dizer que alguns Juízes somente em função dessa ‘equiparação’ determinaram a utilização do divisor 150/200, sem contudo, considerar que o BRB paga os reflexos de horas extras quando exercidas com habitualidade em diversas hipóteses de interrupções do contrato de trabalho, sem considerá-las dias de repouso semanal remunerado ou dias efetivamente trabalhados
PARAGRÁFO SEXTO - O BANCO assegurara o pagamento de horas extraordinárias aos empregados detentores de habitualidade na prestação de Jornada suplementar por ocasião das seguintes licenças nos moldes em que previstas no Regulamento de Pessoal
1 Licença para prestar assistência a pessoa enferma da família
2 Licença saúde a cargo do Banco
3 Licença saúde previdenciária
4 Licença saúde compulsória
5 Licença saúde por acidente do trabalho
6 Licença maternidade
7 Licença para exercício de mandato de Diretor de entidades sindicais
PARÁGRAFO SÉTIMO - O BANCO assegurará, também o pagamento de horas extraordinárias aos empregados detentores de habitualidade na prestação de Jornada suplementar nas seguintes ausências abonadas de que trata o Regulamento de Pessoal
1 Luto
2 Casamento
3 Licença paternidade
4 Participação no Tribunal do Júri
5 Comparecimento a Juízo como Parte ou Testemunha
6 Requisição da Justiça Eleitoral
7 Doação de Sangue
8 Atividade Sindical
9 Apresentação Militar
10 Realização de provas de exame vestibular
11 Voto
12 Abono assiduidade
13 Folga destinada a compensar eventual prestação de serviço em dia não útil realizada por convocação da chefia da unidade administrativa.
Percebe-se que o beneficio conquistado por meio da negociação coletiva não se trata do reconhecimento do sábado como dia de repouso semanal remunerado, mas sim o pagamento de reflexos de horas extras quando essas forem prestadas habitualmente durante toda a semana." (fls.1816/1818)
Por fim, com esteio no Princípio da Eventualidade, na hipótese de se fixar a aplicação dos divisores 150 e 200, requer a modulação dos efeitos da decisão, para que atinja apenas situações futuras.
O BANCO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - BANRISUL, na petição de fls. 2368/2371, afirma que "a previsão, em norma coletiva, de que as horas extras laboradas durante toda a semana devem refletir no repouso semanal remunerado, NÃO acarreta alteração no divisor de horas extras". Reforça o argumento de que, com tal previsão, não se pretendeu caracterizar o sábado como dia de repouso semanal remunerado. Acrescenta que, quando as partes assim acordaram, fizeram constar expressamente, como no caso da cláusula 23, que transcreve:
"CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCEIRA AUSÊNCIAS LEGAIS
Ficam ampliadas as ausências legais previstas nos incisos I, II, III e IV do artigo 473 da CLT, e acrescidas outras, respeitados os critérios mais vantajosos, nos seguintes termos I - 4 (quatro) dias úteis consecutivos, em caso de falecimento de cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, comprovadamente, viva sob sua dependência econômica; II - 5 (cinco) dias úteis consecutivos, em virtude de casamento; III - 5 (cinco) dias consecutivos, ao pai, garantido o mínimo de 3 (três) dias úteis, no decorrer da primeira semana de vida do filho; IV - 1 (um) dia para doação de sangue, comprovada; V - 1 (um) dia para internação hospitalar, por motivo de doença de cônjuge, filho, pai ou mãe; VI - 2 (dois) dias por ano para levar filho ou dependente menor de 14 (catorze) anos ao médico, mediante comprovação, em até 48 (quarenta e oito) horas, após; VII - nos termos da Lei no 9.853, de 27.10.99 (DOU 28.10.99), quando o empregado tiver que comparecer a juízo.
PARÁGRAFO PRIMEIRO
Para efeito desta cláusula sábado não será considerado dia útil.
PARÁGRAFO SEGUNDO
Entende-se por ascendentes pai, mãe, avós, bisavós, e por descendentes, filhos e netos, na conformidade da lei civil." (fl. 2370)
A FEDERAÇÃO NACIONAL DOS BANCOS - FENABAN, na petição às fls. 2375/2396, ressalta existir distinção entre os conteúdos das cláusulas das normas coletivas firmadas pelos bancos privados e pela CEF, e acrescenta que o Banco do Brasil assinou acordos idênticos aos dos bancos privados.
Quanto à questão jurídica a ser solucionada no presente incidente, pontua que vai além da extensão proposta (se a definição do sábado como dia de repouso semanal remunerado, pelas normas coletivas, acarreta a alteração do divisor das horas extras) para alcançar o seguinte questionamento: "a previsão de incidência de reflexo de horas extras em sábados transforma-o em descanso semanal remunerado ou não". Explicita, assim, a necessidade de que esta Corte se manifeste expressamente sobre a natureza jurídica do sábado para os bancários, segundo a disciplina legal e as normas coletivas aplicáveis.
Defende, em seguida, que não cabe responder de forma afirmativa. Para tanto, veicula os seguintes argumentos: a cláusula normativa presente nas negociações firmadas pelos bancos privados se limita a tratar dos reflexos das horas extras, sem alterar, nem mesmo implicitamente, a natureza jurídica dos sábados (dia útil não trabalhado, conforme já sedimentado na Súmula nº 113 do TST), tampouco repercutir no divisor; deve ser prestigiada a intenção das partes, ao firmarem o instrumento de negociação coletiva e elas "sempre entenderam que essa previsão não alterava o divisor para apuração de horas extras", tanto que nas ações ajuizadas até setembro de 2012 (quando houve a alteração da Súmula nº 124 do TST), os próprios sindicatos dos empregados postulavam a aplicação dos divisores 180 e 220 (colaciona exemplos); respeito ao princípio da boa-fé objetiva e vedação ao chamado venire contra factum proprium; necessidade de se evitar interpretação de negócio jurídico que leve a resultado absurdo, uma vez que, ao condicionar os reflexos das horas extras nos sábados ao labor em sobrejornada durante toda a semana, "o sábado seria ou não descanso semanal remunerado conforme a frequência de prestação de horas extras, o que não parece fazer nenhum sentido, tanto mais diante da regra dos arts. 64 e 224 da CLT", de modo que, "ao longo do mesmo mês, o sábado poderia ter a natureza de descanso remunerado em uma semana e não em outra"; se o sábado fosse considerado dia de repouso semanal remunerado, a falta injustificada do empregado, durante a semana, levaria ao desconto também desse dia, procedimento que nunca fora adotado pelos bancos.
Sucessivamente, também pugna pela modulação dos efeitos do precedente judicial, caso haja alteração da jurisprudência até então consagrada.
A CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES DO RAMO FINANCEIRO – CONTRAF, na petição às fls. 2483/2504, discorre sobre a evolução jurisprudencial das Súmulas nºs 113 e 124 do TST para, em seguida, concluir que nos casos em que há "ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado os divisores seriam 150 (para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT) e 200 (para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT)". Afirma que as normas coletivas em discussão tiveram justamente o intuito de fixar tal exceção, esclarecendo que "existia e existe, repita-se, cláusula coletiva nesse sentido, negociada e ajustada amplamente nas mesas de negociação, mas ainda solenemente desconsiderada pelos bancos". Insiste que a interpretação da cláusula não enseja dúvidas, porque, ao determinar que as horas extras habituais repercutam na remuneração dos sábados, o transformou em dia de repouso semanal remunerado para todos os efeitos. Invoca precedentes dos vários órgãos deste Tribunal Superior. Os mesmos argumentos são repetidos na petição de fls. 2885/2904, apresentada em nome da FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS DE CRÉDITO DE SÃO PAULO FETEC-CUT.
A CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NAS EMPRESAS DE CRÉDITO – CONTEC, por meio das petições às fls. 4434/4457 e 5573/5596, sustenta que a matéria em discussão já foi devidamente pacificada pela Súmula nº 124 desta Corte, cujo teor defende. Acrescenta, com base em diversos precedentes, que as normas coletivas em exame definem, implicitamente, o sábado como dia de repouso semanal remunerado, conclusão reforçada pelos regulamentos internos da Caixa Econômica Federal e do Banco do Brasil, de seguinte teor, respectivamente:
"CEF RH035, Item 3.11.1: o empregado faz jus ao repouso semanal remunerado aos sábados, domingos e feriados"
"BB IN 361, Item 1.1.10.1.1: repouso semanal de 48 horas consecutivas, coincidentes com os sábados e domingos, exceto na hipótese de prestação de serviços de caráter permanente".
A ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS BENEFICIÁRIOS DOS PLANOS DE REGULAMENTO BÁSICO E REGULAMENTO DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS – ANBERR, na petição às fls. 5608/5632, argumenta que as partes signatárias das normas coletivas em discussão tiveram a expressa intenção de considerar o sábado como dia de repouso semanal remunerado, razão pela qual há repercussão direta no divisor a ser utilizado no cálculo das horas extras. Afirma que, ao descumprir tal ajuste, a CEF ofendeu "o conteúdo institucional subjacente ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, bem assim ao art. 4º da Convenção nº 98 da OIT, na medida em que preferiu o confronto com seus empregados na arena judicial ao cumprimento das normas elaboradas com sua contraparte obreira no âmbito da negociação coletiva".
Acrescenta que:
"Tendo em vista o conceito legal e as origens históricas do instituto em apreço, os sindicatos profissionais dos bancários e a própria Caixa Econômica Federal valeram-se do poder de autorregulamentação a eles conferido pelo art. 7º, XXVI, da Constituição Federal para enquadrar os sábados como ‘repouso semanal remunerado’, justamente no fito de que o referido dia da semana fosse pago àqueles obreiros com base na jornadas habituais por eles desempenhadas de segunda a sexta-feira, segundo a mesma lógica estabelecida na Lei nº 605/1949".
Alega que ao desconsiderar o que teria expressamente acordado, a CEF desrespeita o princípio da boa-fé objetiva, amparado nos artigos 422 do Código Civil e 8º, parágrafo único, da CLT, bem como frustra "as legítimas expectativas criadas na categoria obreira em torno da aplicação dos divisores 150 (cento e cinquenta) e 200 (duzentos), para as jornadas semanais de 6 (seis) e de 8 (oito) horas, respectivamente".
Em resposta a ofício específico enviado pelo Presidente desta Corte, os Tribunais Regionais do Trabalho prestaram informações acerca da questão controvertida, no âmbito de suas jurisdições, e enviaram processos representativos da controvérsia. Todos os documentos foram encartados aos autos e, quanto aos processos, determinou-se o apensamento daqueles que apresentavam peculiaridades relevantes para a formação do precedente, ou a regular distribuição dos que não continham tal diferencial (fls. 5570/5571, 6196, 7068/7069).
Como regra, limitaram-se a informar a suspensão dos processos que tratam da matéria em discussão, bem como a adoção do entendimento jurisprudencial fixado na Súmula nº 124 do TST.
Os Tribunais da 2ª e 7ª Regiões relataram, ainda, a instauração prévia de Incidente de Uniformização da Jurisprudência interna.
O Tribunal da 12ª Região também destacou a existência de divergência entre suas Turmas.
O Tribunal da 19ª Região explicitou que:
"os Desembargadores e Juízes do Trabalho da 19a Região que aplicam o divisor 180 para a hipótese sob comento, o fazem com o seguinte raciocínio: o sábado do bancário é dia útil não trabalhado, consoante expressa a Súmula 113 do C. TST, e por essa razão conforme o art. 64 da CLT, o número de horas- da jornada diária deve ser multiplicado por 30 dias, gerando a aplicação do divisor 180. Por fim chegaram à. conclusão de que o instrumento coletivo que reconhece o sábado como dia de repouso semana remunerado o faz apenas para efeito de cálculo dos reflexos de horas extras, e em nenhum momento a cláusula coletiva altera o divisor para 150, pois as repercussões das horas suplementares sobre o referido repouso semanal são acrescidas posteriormente aos cálculos. Isso porque, independentemente do sábado ser repouso remunerado ou dia útil não trabalhado, o bancário recebe 6h diárias em todos os dias do mês (30 dias), logo o divisor em qualquer dos casos deveria ser 180".
De todos os processos enviados, apenas 2 foram apensados, por apresentarem alguma peculiaridade a ser considerada:
TST-RR-24216-77.2013.5.24.0001 (fls. 6201/6803) - em razão de discutir cláusula normativa de conteúdo similar, mas não idêntico, ao daquelas presentes nos demais processos. Eis o teor:
"Parágrafo Quarto - As horas extraordinárias pagas deverão integrar o pagamento do repouso semanal remunerado, considerados os sábados, domingos e feriados, décimo terceiro salário e férias, inclusive nas indenizações rescisórias dessas parcelas." (fl. 6229)
TST-RR-82111-07-2014-5-22-0004 (fls. 7072/7850) – porque a decisão regional parte da premissa de que a caracterização do sábado como dia de repouso para o bancário decorre do disposto no artigo 224 da CLT e não da norma coletiva:
"HORAS EXTRAS - BANCÁRIO - REFLEXO NOS SÁBADOS – As horas extras do empregado bancário devem gerar reflexos nos sábados, pois como o art. 224, caput, da CLT, excluiu os sábados dos dias úteis, impedindo a exigência de trabalho nesse dia, automaticamente, caracteriza-o como dia de repouso. (fl. 7725)
Foi realizada audiência pública para a ampla instrução do feito, com a participação de representantes dos empregados, empregadores e servidores especializados em cálculos trabalhistas, conforme ata e material juntados às fls. 6904/7060.
Dela, cabe fazer os seguintes registros, com base nas notas degravadas, memoriais e material complementar juntados aos autos (fls. 6904/6984 e 6992/7060).
A CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES DAS EMPRESAS DE CRÉDITO - CONTEC (fls. 6904/6911 e 6992/6996) ressaltou que, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, se passou a tomar como base a duração semanal do trabalho para o cômputo do salário-hora normal do empregado mensalista. Assim, defendeu o cálculo do divisor a partir da multiplicação da carga semanal por 5 (semanas), ressaltando que se trata da fórmula utilizada por esta Corte Superior na edição das Súmulas nºs 124 e 431. Em seguida, concluiu:
"(1) a previsão da letra ‘b’ do item I da Súmula nº 124 é redundante e se articula com elementos complicadores desnecessários, porque aos bancários enquadrados na hipótese excepcional do § 2º do art. 224 da CLT já se aplica, ipsis literis, a regra da. Súmula nº 431 do TST, pois sujeitos ao regime de jornada de trabalho do art. 58 da CLT; e (2) a previsão da letra ‘a’ do item I da Súmula nº 124 do TST revela-se desnecessária, pois, aos enquadrados no caput do art. 224 da CLT, o mesmo resultado matemático também se obtém com a aplicação da matriz da Súmula nº 431 do TST.
Estas Súmulas nºs 124, I, e 431 do TST, por basearem-se em raciocínio cartesiano, não necessitam de defesa. Qualquer afirmação contrária a seus conteúdos seria o equivalente a dizer que o resultado da soma de 2 + 2 poderia ser 5. Ou, ainda, que pela redação do inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal se pudessem dilatar os limites legais e constitucionais de trabalho semanal, o que seu dispositivo expressamente não permite." (fl. 6906)
Quanto à Súmula nº 113 desta Corte, afirmou que está ultrapassada, considerando o raciocínio posterior empregado na edição dos verbetes acima aludidos. Nesse ponto, asseverou:
"Já quanto à Súmula nº 113 do TST, aclarados os limites de mérito da questão em debate, seu conteúdo não pode mais lhe impor ruído. Se antes já carecia de razoável sustentação lógica, agora, depois da edição das Súmulas nº 124, I, e 431 do TST, perdeu completamente o sentido. Não resistiu, portanto, aos processos histórico, evolutivo e social particulares à aplicação concreta do Direito no tempo, classificados como ‘mudanças meta-jurídicas’ das relações jurídico-sociais." (fl. 6907)
Expôs preocupação com a possibilidade de a decisão proferida no presente feito vir a contrariar a jurisprudência já consolidada no âmbito das referidas súmulas, discutidas e aprovadas pelo Tribunal Pleno. Nessa linha, argumentou que "não pode um mero caso de rebeldia interpretativa, em que uma linha jurisprudencial, de forma sofismática, nega a existência do óbvio, colocar em risco todo este arcabouço jurisprudencial já cristalizado" (fl. 6909).
Arrematou:
"Nesse contexto, se não for para reafirmar o entendimento já consolidado nas Súmulas nºs 124, I, ‘a’ e ‘b’, e 431 do TST, este procedimento de processos repetitivos há de ser descartado. Isto por carecer de uma questão jurídica legítima, que dá ensejo a uma multiplicidade de recursos, de forma suficiente ao acionamento da sistemática de uniformização jurisprudencial prevista no art. 896-C da CLT; como também por basear-se em mero error in judicando, em que a linha jurisprudencial dissonante é incoerente com a lógica da fundamentação já cristalizada em sentido contrário, inclusive por sistema de uniformização típico e próprio: o tradicional, sumular." (fl. 6910)
A FEDERAÇÃO NACIONAL DOS BANCOS - FENABAN (6912/6916 e 6996/7000) reiterou a tese de que o sábado não é dia de repouso para o bancário, especialmente porque não há disposição expressa nesse sentido nas normas coletivas. Renovou os argumentos já expostos em minutas anteriores e apresentou as seguintes questões a serem solucionadas na presente decisão:
"a) Como se vai proceder nas semanas em que não houve a prestação de horas extras em TODOS OS DIAS;
b) Como se vai apurar o divisor nos meses em que em apenas uma semana houve a prestação de horas extras em todos os dias, enquanto nas demais isso não se deu;
c) A partir de que momento os novos divisores (150 e 200) serão adotados;
d) Se os novos divisores aplicam-se a processos julgados por decisão passada em julgado, com previsão expressa de adoção de outros divisores;
e) Se os novos divisores aplicam-se a processos liquidados antes ou até setembro de 2012." (fls. 6915/6916)
A FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES DAS EMPRESAS DE CRÉDITO – FETEC/CUT e a CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES DO RAMO FINANCEIRO - CONTRAF (fls. 7000/7004) destacaram o histórico e a cronologia Súmulas nºs 113, 124 e 431 do TST, mencionando que a primeira é anterior à Constituição Federal de 1988 e às cláusulas coletivas em discussão. Afirmaram que o primeiro verbete está ultrapassado, uma vez que teve a única finalidade de afastar a repercussão do pagamento de horas extras habituais na remuneração, o que já não faria mais sentido, considerando a existência de cláusula de convenção coletiva na direção diametralmente oposta. Acrescentaram que a Súmula nº 124 teve sua redação alterada em 2012, justamente para contemplar essa nova realidade.
Ponderaram que a existência de algumas iniciais em que sindicatos de trabalhadores pleiteiam a aplicação dos divisores 180 e 220 não passa de mero equívoco, de modo que estas peças jamais poderiam levar à conclusão de que representam o reconhecimento da intenção daqueles entes sindicais, durante a negociação.
Ressaltaram que, na prática da "mesa de negociação", é inviável estabelecer os pormenores das normas coletivas, o que acaba dando espaço para redações não tão claras, mas não justifica o desrespeito ao que foi acordado.
A CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO (fls. 7004/7006) destacou as premissas que orientam ou deveriam orientar as partes de uma negociação coletiva:
"Forte representatividade das partes que garanta os compromissos assumidos durante a negociação; respeito mútuo para uma negociação civilizada e produtiva; equilíbrio de forças para garantir a independência das representações; busca incessante do entendimento, com a visão de que o objetivo é a paz social, ainda que existam conflitos de interesse; e o mais importante: a explicitação dos compromissos firmados durante a negociação que nortearão a elaboração do instrumento coletivo e sua aplicação futura" (fl. 7004)
Destacou que há grande preocupação na redação das cláusulas, justamente para que reflitam, com precisão, o que foi negociado. Nesse contexto, reforçou que as normas em discussão nunca foram celebradas com o intuito de alterar a natureza jurídica do sábado, ou de fixar divisor reduzido para o cálculo das horas extras; objetivaram, exclusivamente, criar um "prêmio de remuneração para aqueles empregados que prestassem horas extraordinárias durante toda a semana". Reafirmou que esse foi o "espírito" das negociações, ao longo dos últimos 30 anos, tanto que "as pautas de reinvindicações apresentadas durante quase trinta anos pedem o pagamento de reflexos sem a restrição contida na cláusula firmada em 1985". Ressaltou que, recentemente, as pautas passaram a incluir pedido expresso de alteração do divisor, o que jamais foi objeto de acordo entre as partes.
O SINDICATO DOS BANCÁRIOS DE SERGIPE (fls. 7008/7011) sustentou que o divisor aplicável será 150 ou 180, conforme a jornada do empregado, independentemente da interpretação que se dê às normas coletivas. Afirmou que o critério que define o divisor é a duração semanal do trabalho, em horas, sem qualquer interferência da quantidade de dias de repouso. Apontou, a partir de cálculos aritméticos, equívocos na Súmula nº 124 desta Corte:
"A Súmula n.º 124 do TST, no meu entender, quando estabelece o divisor 150 e o divisor 200 em razão e com fundamento na cláusula coletiva, equivoca-se apenas quando diz que se fundamenta na cláusula coletiva, porque não precisava afirmar que a fixação daqueles dois divisores decorria da cláusula coletiva ou cláusula regulamentar em que foi ajustado o sábado como dia de repouso. Também quando ela foi fixar os divisores 180 e 200 para o bancário ou 220 para o bancário, nas demais hipóteses, também se equivocou, porque incidente é a cláusula coletiva. Não sendo incidente a cláusula coletiva, a jornada de trabalho do empregado bancário de seis horas é de trinta horas semanais, e, sendo de trinta horas semanais, o divisor que se encontra é 150 (30x30/6=150). Da mesma forma, quando estabelece o divisor 220 para o bancário que trabalha oito horas, incorre no mesmo equívoco ao calcular o divisor 220. Revela, ainda, um segundo equívoco, que foi estabelecer o divisor 220 para o empregado que trabalha oito horas diárias e fixar o divisor 180 para o que trabalha seis horas. Ora, sequer se guardou proporcionalidade na fixação do divisor aplicável, porque o divisor 220 está para quarenta horas, assim como o divisor 165 está para trinta horas. Então, se fosse ela aplicar o divisor 220, que já é um equívoco, deveria aplicar o divisor 165, partindo da mesma lógica da fixação do divisor 220." (fls. 7009/7010)
Concluiu pela prevalência da regra que inspirou a Súmula nº431 do TST para todos os casos de cálculo de divisor, seja o empregado bancário ou não:
"É seguida a regra que foi estabelecida na Súmula n.º 431, porque ela atende a todas as situações. Não há no bancário nenhuma particularidade que diga ser de forma diversa, salvo aquilo que é variável – a carga semanal trabalhada. É a única. Para qualquer trabalhador só vai existir essa variável, porque o restante é fixo por força da própria formulação legal, arts. 58, 64 e letra a do art. 7.º da Lei n.º 605/49. Não é o que sugiro, mas o que acho que seria mais razoável: permanecer íntegra a disposição da Súmula n.º 431, porque atende a qualquer circunstância, isso por uma simples regra de três (...)" (fl. 7011)
O SINDICATO DOS BANCOS DOS ESTADOS DE SP, PR, MT, MS, AC, AM, PA, AP, RO E RR (fls. 7011/7015) destacou que o bancário é trabalhador mensalista e que seus dias são remunerados com base em 1/30 do salário, independentemente de serem trabalhados ou não. Prosseguiu afirmando que se a cláusula normativa tivesse fixado o sábado como dia de repouso (mas ressaltou que não o fez), não haveria repercussão no pagamento, que continuaria sendo feito na mesma proporção: 1/30.
Teceu raciocínio no sentido de que o salário hora, conforme dicção do artigo 64 da CLT, é obtido pela divisão do valor dessa fração pela jornada, para então concluir que "o total de horas envolvido na remuneração mensal, no contrato de uma unidade/mês, continua sempre igual, cento e oitenta horas no caso do bancário de seis horas".
Ponderou que, nesse contexto, a previsão inserta nas normas coletivas não gera consequências no divisor. Exemplificou:
"Então, penso que não se trata de discutir a quantidade de dias trabalhados, mas a quantidade de horas pagas naquele mês. Remuneram-se todos os dias, inclusive os não trabalhados. Então, exemplifico com a situação anterior em que se tinha, pela soma das horas da semana, o resultado de nove horas. Dividia-se por seis e se obtinha que a média de horas extras era de uma hora e meia que integrariam o descanso semanal. Na situação posterior à implementação da cláusula, as mesmas nove horas não seriam divididas por seis, mas por cinco, porque o sábado vai recepcionar as horas e não compor o divisor. Nesse sentido, vê-se o benefício que isso trouxe, porque, no primeiro caso, tinha-se uma hora e meia refletida nos descansos. Neste caso, considerando os sábados e os descansos, tenho 3,6 horas. Por outro lado, entendemos que, em interpretação diversa dessa que estou falando, o que determina o divisor é a quantidade de horas que se remunera no contrato mensal. Não há modificações do divisor, neste caso." (fl. 7013)
Ao continuar, apresentou a seguinte indagação:
"Eu gostaria de ressaltar que essa visão de que o que se está remunerando são as horas trabalhadas não se coaduna com o contrato de uma unidade de tempo chamada mês, que é divisível por 1/30 e 1/6, no caso. Então, há o seguinte: ainda que se fosse aplicar divisores diferentes dos normais, esses divisores dependeriam da quantidade de sábados de casa mês. Poderia haver divisores de 150 horas se houvesse cinco sábados que fossem retirados da condição de dia útil não trabalhado. E poderia haver o divisor de 156 se fossem quatro sábados. Então, isso gera uma dificuldade, porque vai ter de se verificar mês a mês. Outra questão é a seguinte: se se considerar 150 horas como divisor, na verdade, está-se afirmando que se remunera cada dia à razão de cinco horas e não de seis horas, porque os sábados, os domingos e os feriados também são remunerados pelo salário mensal. Essa é uma dificuldade. Entendo que isso é um paradoxo." (fl. 7014)
Ressaltou, por fim, que o sábado é considerado dia útil não trabalhado por determinação legal, uma vez que a Lei n.º 4.178/62 proibiu expressamente o funcionamento dos estabelecimentos bancários nesse dia, tanto para o atendimento ao público quanto para o expediente interno.
O SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS DO RAMO FINANCEIRO DO GRANDE ABC (fls. 6928/6950, 6951/6969 e 7015/7019) iniciou sua apresentação ressaltando que um empregado que trabalha 6 horas durante 5 dias na semana (caso dos bancários) tem salário-hora superior ao daquele que, recebendo a mesma quantia mensal, tem jornada de 6 horas em seis dias da semana.
Após inúmeros exemplos, pontuou que o artigo 64 da CLT não se aplica aos bancários, em razão das peculiaridades que envolvem essa categoria, em especial, o fato de possuírem, como regra, duração de 30 horas para o trabalho semanal, distribuídas de segunda a sexta-feira. Prosseguiu:
"Quando a jornada é de quarenta e quatro horas semanais, divido por seis dias e multiplico por trinta; faço o mesmo quando se trata de uma jornada de trinta e seis horas. Logo, uma jornada de trinta horas semanais, dividida por seis dias, resulta em cinco horas diárias, que, multiplicadas por trinta, resultam em cento e cinquenta horas. Não deixei de aplicar o art. 64. Multipliquei por trinta, sim. Como eu disse, tem de estar em perfeita harmonia com o art. 224. Neste caso, mais uma vez, observa-se a proporcionalidade das jornadas, que seria a proporcionalidade correta, respeitando também uma regra de matemática e de proporção. Pois bem. Os senhores poderiam insistir na aplicação do art. 64. Acontece que o art. 64 tem um parágrafo único, que diz que, sendo o número de dias inferior a trinta, adotar-se-á para o cálculo, em lugar desse número, o de dias de trabalho por mês. O bancário não trabalha aos sábados. Então, não posso adotar os trinta dias, por força do parágrafo único do art. 64. Trinta dias menos os cinco sábados pelos quais ele não é remunerado, pois não trabalha, chega a um total de vinte e cinco dias, que, multiplicados por seis horas, resultaria novamente no divisor 150, o mesmo se aplicando à jornada de oito horas. Trago para os senhores novamente – para fixar bem a ideia do calendário mensal – que são seis horas todos os dias, de segunda a sexta-feira, e, aos domingos, mais seis horas, resultando um total de cento e cinquenta ou cento e cinquenta e seis horas, e não cento e oitenta". (fls. 7017/7018)
Em sede de memoriais, acrescentou:
"O bancário não compensa o sábado durante a semana, como é comum ser feito nas demais categorias, posto que há proibição de trabalho neste dia. Assim, a lógica que se estabeleceu no artigo 64 da CLT, a de considerar a multiplicação da jornada diária por 30 - 30 dias no mês - pois a semana é constituída por 6 dias e um DSR - não pode ser a mesma para o bancário". (fl. 6946)
Mais adiante:
"Com isso, cabe ao julgador estabelecer outro parâmetro para o cálculo do salário-hora do mensalista bancário. Esse cálculo deverá obedecer ao princípio da isonomia (artigo 5° e incisos XXX, XXXI e XXXIV, artigo 7° da CF e artigos 3º, 5º e 8º da CLT) que deve existir entre os trabalhadores. Para que esta isonomia seja respeitada, deve existir uma proporcionalidade baseada em regra aritmética. Assim, temos:
Jornada de 48h semanais: divisor 240 (8h x 30 dias)
Jornada de 44h semanais: divisor 220 (7,33h x 30 dias)
Jornada de 40h semanais: divisor 200 (6,66h x 30 dias)
Jornada de 36h semanais: divisor 180 (6h x 30 dias)
Jornada de 30h semanais: divisor 150 (5h x 30 dias)" (fl. 6946)
Para finalizar, defendeu a incidência analógica do raciocínio externado na Súmula nº 431 desta Corte:
"Ora, se para o trabalhador comum que labor a 8 horas por dia e não trabalha aos sábados, o divisor será de 200 horas, por que o bancário, que inclusive não trabalha aos sábados por conta de sua jornada especial, não teria o mesmo direito?
Por conseguinte, se para a jornada de 8 horas, o divisor é 200, para a de 6 horas, mais uma vez pela lógica matemática da proporcionalidade, deverá ser de 150 horas. Com isso, torna-se indubitável que para a jornada bancária de 6 horas diárias o divisor deve ser o de 150, do contrário novamente teríamos uma discrepância entre o salário-hora de um bancário de 8 horas diárias, para um bancário de 6, posto que o primeiro, proporcionalmente, ganharia um salário-hora maior que o de 6 horas". (fl. 6949)
A CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS (fls. 7019/7022) sustentou que o sábado é sempre remunerado para o trabalhador mensalista, seja dia de trabalho ou não.
Afirmou que, à luz do Princípio da Isonomia, o bancário não poderia ter tratamento diferenciado, quanto ao divisor das horas extras, em relação aos demais trabalhadores.
Ressaltou que as normas coletivas são celebradas entre partes equivalentes - entes coletivos -, o que afastaria a ideia de proteção ao hipossuficiente.
Reforçou que nunca houve a intenção de se considerar o sábado como dia de repouso semanal remunerado, com repercussão do divisor das horas extras.
Ressaltou que a Súmula nº 113 do TST foi revisada em 2003, depois, portanto, da promulgação da Constituição Federal atual, e foi mantida a concepção de que o sábado é apenas dia útil não trabalhado.
O SERVIDOR CARLOS ALBERTO PAES MARQUES DE OLIVEIRA, ESPECIALISTA EM CÁLCULOS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5.ª REGIÃO (fls. 7024/7027), corroborou a tese de que o salário do empregado mensalista remunera os 30 dias do mês, independentemente de sua natureza jurídica. Destacou que "a mudança da natureza jurídica desse dia vai ter repercussão em outra questão, que é a do cálculo do repouso remunerado, mas não em relação ao divisor de salário".
Prosseguiu:
"Para que possamos quantificar o salário de um dia do empregado, temos duas possibilidades: dividir o salário desse empregado por trinta dias, e teremos um dia de trabalho – e, repito, não me interessa a qualificação desse dia, se é dia útil ou dia de repouso, ou qualquer outro título que se dê a ele –, ou dividir esse salário por cento e oitenta, já que ele contempla trinta dias de seis horas diárias, e multiplicar o valor dessa hora encontrada pela jornada legal – no caso do bancário, jornada de seis horas. Das duas contas que se fizer encontrar-se-á o mesmo valor, isto é, a quantia resultante do salário dividido por trinta ou do salário dividido por cento e oitenta e multiplicado por seis será igual seja qual for o critério utilizado. (...) Mesmo no caso do empregado que falte ao serviço, para que se possa descontar o dia desse empregado, temos de dividir o salário por trinta para encontrar o salário de um dia." (fls. 7024/7025)
A partir dessas considerações, apresentou a tese de que o divisor utilizado no cálculo do salário do mensalista não está diretamente ligado à duração semanal do seu trabalho, mas, sim, à jornada.
Expressou o seguinte raciocínio:
"Tivemos, depois da Constituição, a alteração da jornada semanal do mensalista, de quarenta e oito para quarenta e quatro horas, mas a Constituição manteve a jornada legal de oito horas. Como consequência disso, criamos um salário que remunera o empregado de 7,33h e mantivemos uma jornada legal de oito horas. Criamos um evento, que é a possibilidade de se remunerar um domingo trabalhado sem folga compensatória de duas formas: pode-se remunerá-lo por dia e, então, estar-se-ia remunerando-o por 7,33h, ou posso remunerar esse domingo por quantidade de horas e, dessa forma, estar-se-ia remunerando-o por oito horas. No caso do bancário, se este raciocínio proporcional da redução da jornada semanal de quarenta e oito horas para quarenta e quatro horas for aplicado, passar-se-á a ter também essa discrepância, da possibilidade de se remunerar um dia sob a forma de cinco horas, enquanto que a jornada legal seria de seis horas por dia. Creio que isso é mais um reforço lógico da não proporcionalidade do divisor, levando-se em conta a jornada semanal de trabalho, observando-se sempre a jornada legal diária. Se a jornada semanal for de trinta horas, o sexto e sétimo dias estão pagos no salário. Trata-se de outra implicação que ocorrerá nessa questão das horas extras e do repouso remunerado. O divisor de salário não deve ser alterado. O fato de considerar o sábado como dia de repouso necessariamente não deve acrescer uma vantagem de hora de trabalho ao trabalhador. A vantagem, que irá diferenciá-lo dos demais trabalhadores, é que ele passará a ter dois repousos semanais remunerados." (fl. 7026)
E arrematou:
"A vantagem que o empregado alcançará na transformação do sábado, como sendo dia útil não trabalhado, em repouso não remunerado é a de se ter o direito de receber o reflexo daquelas parcelas salariais pagas com habitualidade durante a semana no dia de descanso de forma dobrada, porque ele não terá apenas um, mas dois repousos remunerados. Porém, para se calcular o valor daquela hora extra, tem-se de continuar a usar o divisor de cento e oitenta horas, sob o risco, como também já dito aqui anteriormente, de se passar a ter divisores salariais variados, conforme a jornada de trabalho. Isso não caberia ao empregado mensalista." (fl. 7027)
O SERVIDOR IGOR DE OLIVEIRA ZWICKER, ESPECIALISTA DA ÁREA DE CÁLCULOS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO (fls. 6970/6984 e 7027/7030), expressou entendimento de que a Súmula nº 113 do TST contraria a dicção do artigo 224, caput, da CLT. Também pontuou que já houve antinomia entre dois verbetes desta Corte, quanto à forma de calcular o divisor das horas extras:
"A Súmula n.º 343 se chocava com a Súmula n.º 431. Havia uma antinomia, porque a Súmula n.º 343 traz um critério diário da definição do divisor, e a Súmula n.º 431 trazia um critério semanal. A Súmula n.º 343 dizia que a jornada, a partir de oito horas, do bancário sujeito a oito horas, o divisor seria 240.Pelo filtro constitucional do art. 7.º, XIII, reduziria para 220. Já a Súmula n.º 431, a partir da duração semanal do trabalho, dizia que o divisor era 200, a partir de uma duração de quarenta horas semanais. O TST acolheu essa questão da antinomia, tanto que cancelou a Súmula n.º 343, e não modificou a Súmula n.º 431. Fez apenas um acréscimo que modificou a essência, mas modificou também a Súmula n.º 124, que foi o grande impacto." (fls. 7028/7029)
Defendeu que a forma correta de definição do divisor é aquela que parte da jornada e não da duração semanal e exemplificou:
"Na jornada comercial, trabalha-se oito horas em cinco dias da semana e quatro horas aos sábados. Como não é um número uniforme, deve-se tirar a média e surge essa dízima periódica de 7,333, ao infinito, que, vezes trinta, dá exatamente o divisor 220. No caso dos bancários sujeitos a seis horas, seis vezes trinta dá cento e oitenta. É simples assim. Esta é a fórmula do divisor: jornada de trabalho vezes trinta. No caso do bancário sujeito a oito horas, oito vezes trinta dá 240. Diante do filtro constitucional do art. 7.º, XIII, reduz-se para 220, porque 240 é um típico divisor de quarenta e oito horas semanais, cuja jornada hoje é inconstitucional. Os jornalistas – art. 330 da CLT – tem jornada de até cinco horas diárias: cinco vezes trinta, o divisor seria 150". (fl. 7029)
Criticou a utilização do critério da duração semanal e da ficção de que um mês tem 5 semanas:
"De que trata esse critério de cinco semanas? É no sentido da presunção, porque não existe nenhum mês que tem cinco semanas. Multiplicando-se cinco vezes quarenta e quatro encontra-se 220. Daí parte-se do princípio de que o único mês redondo é o mês de fevereiro, que tem vinte e oito dias. Dessa forma, há quatro semanas certas. O restante é ‘quatro vírgula’ e alguma coisa para cima. Então, arredonda-se para cinco. Esse é o critério que foi definido." (7030)
Fez coro à tese de que as normas coletivas - na forma como celebradas e dentro do contexto em que o sábado, como regra geral, é considerado dia útil não trabalhado para os bancários – acabaram por alterar a natureza jurídica desse dia e que tal fato, como consequência lógica, repercute no divisor das horas extras:
"Se partirmos da Súmula n.º 113, que diz que o sábado é dia útil não trabalhado - considerando isso como certo, que é a jurisprudência remansosa da Corte - não se pode dizer que o sábado, se tem o condão de repercutir horas extras, que não é repouso, porque contradiz a própria súmula que diz que não repercute. Então, se a norma coletiva, apesar de silente, diz que o sábado repercute horas extras, é claro que a norma coletiva está transmudando a natureza jurídica do sábado; e ele passa a ser dia não útil ou repouso semanal remunerado.
(...)
Os sistemas dialogam, o Direito dialoga com a Matemática, na medida em que o divisor não é um direito. O divisor é um mero cálculo lógico, matemático, aritmético. À medida que transmudo a natureza jurídica do sábado, por certo, terei que afetar o divisor. Nesse caso prático, se a norma coletiva está dizendo que as horas extras habituais repercutem no sábado, por certo, estou afetando o divisor, então, com esteio na Súmula n.º 124 do TST, os bancários sujeitos a seis horas terão divisor 150, e os sujeitos a oito horas terão divisor 200." (fls. 7030/7031)
A FEDERAÇÃO NACIONAL DAS ASSOCIAÇÕES DE PESSOAL DA CEF - FENAE, A FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES DAS EMPRESAS DE CRÉDITO DO PARANÁ - FETEC/PR E A FEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES DO SISTEMA FINANCEIRO DO NORDESTE - FETRAFI/NE (fls. 7032/7035) defenderam que a única finalidade da Súmula nº 113 do TST, ao estabelecer que o sábado não é dia de repouso, foi evitar a repercussão do pagamento das horas extras habituais e sua remuneração. Ponderou, assim, que as normas coletivas, ao determinarem expressamente tal repercussão, afastaram a própria Súmula e equipararam o sábado ao domingo, para todos os efeitos.
Invocaram o Princípio da Isonomia para sustentar que a utilização do divisor 220 em relação ao bancário que trabalha 8 horas gera discriminação:
"(...) aplicação do divisor 220 para o empregado bancário acaba por trazer tratamento discriminatório, vedado pelo art. 5.º, caput, e não menos pelo art. 7.º, XXX, da Constituição. Com isso, aplicando-se na mesma jornada de oito horas diárias e de quarenta horas semanais para tal empregado comum tem-se o divisor 200 e o empregado bancário o divisor 220, gerando, portanto, o pagamento de horas extras mais baratas, o que, repito, está em dissonância com o entendimento do art. 7.º, XXX, da Constituição. A discriminação deve ser vedada no caso concreto." (fl. 7034)
Renovaram o argumento de que os regulamentos internos da CEF e do BANCO DO BRASIL preveem, expressamente, que o sábado é dia de repouso.
Concluíram:
"A alteração defendida pelas empresas representa um verdadeiro descumprimento do que os bancos assinaram e assinam com os sindicatos dos bancários em negociações coletivas, em detrimento, portanto, do art. 7.º, XXVI, da Constituição. É um verdadeiro retrocesso social e discriminação da categoria bancária, deixando de lado a real jornada, em flagrante violação também dos arts. 5.º, caput e XXXVI, e 7.º, XXX, da Constituição". (fl. 7035)
O BANCO SANTANDER S.A (fls. 7038/7042) sustentou que as normas coletivas incluíram os sábados e feriados na mesma categoria do domingo, exclusivamente para o efeito de receberem os reflexos das horas extras, sem, com isso, lhes ter atribuído a mesma natureza jurídica. Ponderou que, mesmo nessa hipótese – sábado como descanso semanal remunerado – não haveria alteração do divisor, já que este deve ser calculado a partir da regra inserta no artigo 64 da CLT. Acrescentou que a Súmula nº 431 do TST não se aplica aos bancários, porque a ausência de trabalho aos sábados, para a categoria, decorre de expressa proibição legal. Em seguida, alertou para a complexidade de cálculos que a tese defendida pelos empregados acarretaria, considerando que a definição da natureza jurídica do sábado dependeria de ter havido, ou não, prestação de horas extras durante toda a semana:
"Caso se entenda que a norma em questão altera o divisor, seria necessário que a contabilidade, nos casos, verificasse todas as semanas em que houve prestação habitual de horas extras e todas as semanas em que não houve. Torna-se ainda mais complexo porque não é nada pouco raro, na situação bancária, de bancários que trabalham horas extras em dias de pico, do dia 1.º até o dia 5 de todo mês. Como ficará a contabilidade da Justiça do Trabalho ao ter que verificar, mês a mês, durante todo o período imprescrito, se esses primeiros dias, 1.º a 5, por exemplo, configurariam uma semana cheia ou não? Gerando também não só o aludido acúmulo de ações que, com certeza, virão, mas também o acúmulo de complexidades nesses cálculos trabalhistas, que seriam feitos não somente pelas partes, mas também por peritos oficiais." (7041)
Para arrematar, destacou a necessidade de que não haja apego à jurisprudência consolidada, a fim de que possa ser revista e aprimorada, caso se entenda pertinente:
"(...) não podemos nos engessar por jurisprudência de anos ou porque tais Turmas já estão com posicionamento favorável ou desfavorável. Trata-se de um questionamento científico. É necessário nos aprofundarmos nessas questões, é necessário questionar se o cálculo matemático está certo, se a interpretação está correta. Caso contrário, caso simplesmente se admita que, porque se entendeu desta forma e porque as oito Turmas – sequer são as oito Turmas que decidem dessa forma – estariam decidindo assim, então não se poderia alterar? Seria possível, num óbvio exagero, que estaríamos entendendo ainda que a Terra seria o centro do Universo, o que não acontece." (fl. 7042)
O SINDICATO DOS BANCÁRIOS DE BRASÍLIA (fls. 7042/7045) mencionou que o interesse dos empregados, na mesa de negociações coletivas, é justamente tornar a hora extra mais cara às instituições bancárias, para, com isso, desestimular sua exigência e permitir a abertura de mais postos de trabalho.
Mencionou que a jornada de 6 horas e a proibição do trabalho aos sábados foram conquistas da categoria, oriundas de sua força e da necessidade de se preservar a saúde do trabalhador. Fez um escorço histórico da evolução dos direitos dos bancários e, especificamente quanto à questão do divisor, registrou:
"a mesa de negociação não chegou a um termo sobre isso quando a conferência dos bancários apontou aquela cláusula para que se estabelecesse, por escrito, o divisor. Não chegamos a um entendimento, e isso não foi uma prioridade, porque a jurisprudência já vinha favorável aos bancários. Por isso, não colocamos isso na mesa de negociação, apesar de estar escrito na nossa minuta de reivindicação. As negociações sempre vão trabalhar e atuar com a boa-fé e com o respeito mútuo, mas nem sempre entendemos isso no dia a dia dos bancários." (fl. 7045)
A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (fls. 7045/7048) pontuou que o regulamento interno mencionado em outras falas não tem a extensão que se lhe pretendeu atribuir – a de caracterizar o sábado como dia de repouso remunerado. Argumentou que a norma já foi revogada há alguns anos.
Defendeu a manutenção da Súmula nº 113 do TST e afirmou que a boa-fé impede que se dê às normas coletivas por ela firmadas a interpretação ampliativa que pretendem os empregados.
A ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS BENEFICIÁRIOS DOS PLANOS REG E REPLAN - ANBERR (fls. 7050/7054) afirmou que a definição do divisor decorre da duração semanal de trabalho e que as disposições do artigo 224 da CLT não têm o condão de amparar a criação de uma carga fictícia de 36 horas de trabalho por semana. Deduziu que tal ficção decorreu de interpretação equivocada dada à Súmula nº 113 desta Corte, uma vez que esta se limita a cuidar dos reflexos das horas extras e nada disciplina a respeito do divisor e emendou:
"Essa projeção ficta de trinta para trinta e seis, se formos investigar a história, começou como uma interpretação da Súmula n.º 113 do TST nos idos de 1980. Fui ao site do TST verificar os precedentes, e prevaleceu um voto do Ministro Marcelo Pimentel. A Súmula n.º 113 do TST é muito clara no sentido de que ela se dirige não a divisor, ela se dirige à integração e reflexos das horas extras habituais em RSR. O que nós operadores jurídicos fizemos? Vejam o exercício que fizemos. Pegamos a Súmula n.º 113 do TST, que não diz respeito a divisor, e migramos, derivamos algumas ilações dela e trouxemos para o campo do divisor em detrimento do bancário, sendo que onde está situado o art. 224 da CLT? Está situado no Título III da CLT, na parte que diz: "DAS NORMAS ESPECIAIS DE TUTELA DO TRABALHO". Será que o legislador quis prejudicar a atividade do bancário ao trazer o art. 224 da CLT? Porque a interpretação que estamos dando é em prejuízo ao bancário. Porque ele colocou que sábado é um dia útil não remunerado, colocamos todo um arrazoado para prejudicar, sendo que esta norma veio para tutelar o trabalho do bancário. Não me parece ser essa a melhor exegética para seguirmos." (fl. 7051)
Propôs a seguinte redação para a Súmula nº 124 desta Corte:
"Independente de qualquer ajuste coletivo acerca da definição do sábado como dia útil ou repouso semanal remunerado, o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário é sempre de 150 para os empregados submetidos a carga semanal legal de trinta horas e de 200 para os submetidos a carga semanal legal de quarenta horas. Aplicação do art. 64 combinado com o art. 224 da CLT."
Ressaltou que as normas coletivas devem ser interpretadas em consonância com a legislação, em especial o artigo 67 da CLT e a Lei nº 605/49, o que leva à conclusão inexorável de que o sábado é dia de repouso remunerado, tal qual o domingo:
"Sendo o repouso semanal remunerado um conceito umbilicalmente ligado à remuneração e à jornada de trabalho, não é possível ao intérprete - quando falo intérprete estou-me referindo aos sindicatos e aos bancos ao exercerem o poder normativo autônomo e me refiro também aos bancos quando, com base no poder diretivo, elaboram suas normas internas - elaborar normas complementares de modo a ignorar esse conceito inerente ao repouso semanal remunerado. Não é possível que o repouso semanal remunerado seja válido apenas para o fim de cálculos das horas extras, mas não do divisor. Uma coisa está ligada à outra. Não há como afastar-se da questão do divisor. O divisor é um elemento inerente ao repouso semanal remunerado. De modo que, se na jornada normal dos bancários o sábado não entra no cálculo, ou seja, é dia de repouso semanal remunerado, é claro que isso vai se refletir também no cálculo do divisor. Não há como se pretender coerente uma interpretação com sentido limitado ao repouso semanal remunerado apenas para fins de cálculo de hora extra e não para fins de cálculo de divisor." (fl. 7053)
A FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES DAS EMPRESAS DO RAMO FINANCEIRO DE MINAS GERAIS - FETRAFI MG (fls. 7054/7057) ressaltou o reiterado descumprimento da Súmula nº 124 do TST pelos bancos.
Afirmou que a questão do divisor se resolve com relativa facilidade, a partir da duração semanal do trabalho, como tantas outras entidades já sustentaram. Reiterou o argumento de que a hora do bancário não pode ter o mesmo valor que a hora do empregado que trabalha 36 horas por semana. Concluiu por defender a manutenção da atual redação do citado verbete.
A FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES DAS EMPRESAS DE CRÉDITO DO CENTRO NORTE – FETEC CENTRO NORTE e A FEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES DAS EMPRESAS DO RAMO FINANCEIRO DO RIO GRANDE DO SUL - FETRAFI/RS (fls. 7057/7060) reforçaram os argumentos pela utilização da duração semanal do trabalho na definição do divisor e pela interpretação das normas coletivas no sentido de terem previsto o sábado como dia de repouso.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO emitiu parecer às fls. 8300/8309. Em seu arrazoado, o Órgão afirmou que, pela dicção legal, o sábado do bancário é dia útil:
"Na hipótese, numa leitura razoável, entre outras, não é preciso afastar-se da expressão clara para atingir a integralidade lógica da lei, muito ao contrário, é suficiente para concluir que, se a duração normal do trabalho dos bancários ‘será de 6 (seis horas) contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados’, o sábado, apesar de jornada a ser excepcionada para um ou outro efeito, compõe o conjunto dos dias considerados úteis.
Ponderou, a seguir, que as normas coletivas objeto dos processos ora examinados alteram tal realidade, ao fixarem o sábado como dia de repouso remunerado, para fins de reflexos das horas extras. Concluiu, porém, que tal assertiva não acarreta, necessariamente, a alteração do divisor:
"À indagação formulada, responde o Ministério Público que, salvo melhor juízo, não há uma imposição lógica que, ao considerar por norma coletiva o sábado como dia de repouso semanal remunerado, apenas para fins de reflexos, acarrete uma necessária alteração no divisor utilizado para cálculos das horas extraordinárias, nos termos do item I da Súmula 124 desta Corte Superior, assim como não há razão, à luz da Lei 13.015/2014, para mudar o texto do referido verbete sumular, do qual deriva a jurisprudência que, partindo dos indícios lógicos, considera o sábado remunerado, tal como indicado no próprio Despacho do Eminente Relator Ministro Cláudio Brandão (‘A definição do sábado como dia de repouso semanal remunerado’.)
E arrematou afirmando que "A questão jurídica em debate deveria ser resolvida na esfera do Direito Coletivo, não na do Direito Individual".
É o relatório.
V O T O
Inicialmente, destaco que a presente decisão segue a disciplina prevista na CLT, na Lei nº 13.015/2014 e no CPC/2015, normas que formam e orientam o microssistema de precedentes judiciais e se aplicam imediatamente aos processos em curso, a fim de manter a integridade do sistema. Conclusão extraída da conjugação dos artigos 896-B da CLT, 1046 do CPC e 1ª, parágrafo único, do Ato 491/SEGJUD.GP, de 23 de setembro de 2014.
I - DECISÃO PROPRIAMENTE DITA – FIXAÇÃO DO PRECEDENTE
Exposta a longa argumentação, a fim de atender a regra prevista no § 3o do artigo 1.038 do CPC, de aplicação subsidiária, cabe traçar as linhas mestras que deverão compor o substrato da norma a ser extraída do presente julgamento.
1. ALCANCE DA DECISÃO – MATÉRIA CONSOLIDADA PELO TRIBUNAL PLENO POR INTERMÉDIO DE SÚMULAS – IMPOSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS
O primeiro argumento a ser analisado, mencionado pela Confederação Nacional dos Trabalhadores de Crédito – CONTEC, diz respeito à própria instauração do incidente e à possibilidade de revisão do entendimento consolidado na Súmula n. 124, por haverem sido aprovadas pelo Tribunal Pleno, a revelar verdadeira "rebeldia interpretativa" e a "negativa de existência do óbvio", além de "colocar em risco todo este arcabouço jurisprudencial já cristalizado", o que imporia ser descartado o procedimento de recursos repetitivos.
Em que pese ser verdadeira a assertiva de que eventual decisão contrária ao posicionamento firmado pode acarretar mudança em jurisprudência consolidada do Tribunal, não se pode negar que o sistema jurídico em que a súmula possui efeito meramente persuasivo provoca, como se percebe pelos milhares de processos ajuizados sobre o mesmo tema em todo o País, a incompreensível distorção do papel atribuído às Cortes de Precedentes, como é o Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de promover e garantir a unidade do sistema jurídico e, de outro modo, incentiva a litigiosidade repetitiva e compromete o princípio constitucional da isonomia, diante da possibilidade de decisões contrárias, caso os magistrados de primeiro grau ou os Tribunais Regionais do Trabalho afastem a tese em virtude de, dela, discordarem.
Ainda sob o cenário normativo pretérito à aprovação da Emenda Constitucional n. 92, que expressamente incluiu o TST como tribunal superior, Carlos Eduardo Rangel Xavier (XAVIER, Carlos Eduardo Rangel. Reclamação constitucional e precedentes judiciais. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 134) enumera fundamentos autorizadores do reconhecimento do TST como Corte Suprema:
a) a similitude de funções com o STJ, no que tange à tutela do direito objetivo, com a única diferença de ser restrita à interpretação da lei trabalhista, ao passo que àquele incumbe fazê-lo quanto ao direito comum federal;
b) o cancelamento pelo TST do item II da Súmula 212, em setembro de 2012, que passou a permitir o conhecimento do recurso de revista, ainda que a interpretação da lei feita pelo TRT fosse razoável. Para o citado autor, à semelhança do que ocorreu "na intimidade do Tribunal Constitucional italiano em 1956", o TST passou a apreciar violação de normas jurídicas e não apenas de textos legislativos, no que denomina de "transição da ideologia estática para a ideologia dinâmica";
c) a criação do incidente de julgamento dos recursos de revista repetitivos pela Lei n. 13.015/2014, cuja disciplina se assemelha aos recursos extraordinário e especial repetitivos e adota a Teoria dos Precedentes, inclusive ao consagrar as possibilidades de distinção e superação.
O sistema de precedentes judiciais com força obrigatória introduzido pela citada Lei n. 13.015/2014 possui vários objetivos entre os quais se destaca a tentativa de estabelecer um rumo único para a complexa via da interpretação das normas jurídicas e definir que a última palavra em matéria trabalhista cabe ao TST, ressalvada questão constitucional.
Doravante, seja qual for o resultado oriundo do julgamento dos incidentes que compõem o Microssistema de Formação Concentrada de Precedentes Obrigatórios,[1] a decisão passará a figurar como norma jurídica de observância obrigatória nos planos horizontal (internamente ao tribunal) e vertical (instâncias inferiores) e preservará os princípios da segurança jurídica, da isonomia (já mencionado) e da proteção da confiança.
Portanto, é nova realidade normativa que autoriza e legitima a instauração do incidente e a rejeição do argumento.
2. INTERPRETAÇÃO DA QUESTÃO JURÍDICA AFETADA – VARIÁVEIS A SEREM EXAMINADAS
Começo por invocar a regra contida no artigo 926 do CPC, segundo a qual os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, com destaque para o último requisito.
Significa reconhecer a necessidade de que as decisões dos Tribunais preservem a necessária harmonia para que possam reger de maneira idêntica casos que sejam similares ou conexos. Toca à interpretação de temas conexos, pois, conquanto não decorram diretamente do que já foi decidido, devem guardar correspondência com os precedentes editados e seguir a mesma linha da fundamentação neles adotada. É o dever de autorreferência atribuído aos tribunais que indica manter "diálogo" com os casos passados, já decididos.
Ao discorrer sobre a previsão do CPC, de modo especial no que se refere a esse predicado, Fredie Didier Jr. (DIDIER Jr., Fredie. Sistema Brasileiro de Precedentes Judiciais e os Deveres Institucionais dos Tribunais: Uniformidade, Estabilidade, Integridade e Coerência da Jurisprudência. In.: DIDIER Jr., et al (coord.). "Precedentes". Coleção Grandes Temas do CPC. v. 3. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 384-393) afirma que corresponde à inexistência de contradição (coerência formal) e "conexão positiva de sentido" (conexão substancial), além de dever ser observada no plano externo (observância pelo tribunal das decisões anteriores e garantia de sua linha evolutiva) – dever de autorreferência (dialogar com os precedentes anteriores, até para superá-los ou distingui-los), no espaço e no tempo.
Humberto Theodoro Júnior e três outros autores,[2] em obra coletiva, destacam a sustentação teórica do dispositivo:
"A noção de integridade e de coerência se ligam umbilicalmente à concepção teórica de Ronald Dworkin, que ensinou que o intérprete deve analisar o Direito como um romance em cadeia, atento às virtudes da integridade e da coerência, de modo a decidir o novo caso diante de si, como parte de um complexo empreendimento em cadeia do qual os capítulos passados (julgados passados e entendimentos doutrinários) devem ser levados em consideração para que se escreva um novo capítulo, em continuidade, que o respeite ou o supere, com coerência. É dizer, para ele a interpretação do Direito é construtiva: a decisão, ao mesmo tempo em que foi uma resposta aos postulantes elaborada por um grupo em certo período, é também produto de várias mãos e dá continuidade (sem ruptura) àquela construção referida". (THEODORO JÚNIOR, Humberto, et. al. Novo cpc: fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 306).
Importante rememorar a questão jurídica afetada no incidente:
BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. DIVISOR. A definição do sábado como dia de repouso semanal remunerado, por norma coletiva da categoria dos bancários, mesmo que apenas para fins de reflexos das horas extras habituais, acarreta alteração no divisor utilizado para cálculo das horas extraordinárias, nos termos da Súmula n. 124 deste Tribunal?
Lendo-a, podem ser extraídas as variáveis objeto de exame:
a) os limites da autonomia sindical coletiva, diante da cláusula coletiva que supostamente define o sábado como dia de repouso semanal remunerado;
b) os efeitos produzidos por essa cláusula: se seriam limitados ao acréscimo das horas extras no sábado ou se também alterariam a natureza jurídica da parcela;
c) se, em consequência, a mudança afetaria o valor da hora-normal de trabalho;
e) em caso positivo à variável anterior, definir o procedimento a ser adotado para a sua obtenção, no caso de empregado que percebe salário por mês.
3. CLÁUSULA NORMATIVA – POSSIBILIDADE DE SER AMPLIADO O NÚMERO DE DIAS DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO – LIMITES DA AUTONOMIA SINDICAL COLETIVA
Há que se examinar, na sequência, a cláusula objeto de toda a controvérsia, a qual, embora possua numeração distinta (oitava, quarta etc.), foi reproduzida em centenas de instrumentos normativos Brasil afora com a mesma redação, ora transcrita, da qual parte toda a análise da controvérsia:
"CLÁUSULA 8ª ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. As horas extraordinárias serão pagas com o adicional de 50% (cinquenta por cento). Parágrafo Primeiro Quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados."
Nos processos afetados, foi identificada redação um pouco diferente na cláusula (geralmente o parágrafo quarto de cláusulas com várias numerações, mas com idêntica grafia) dos instrumentos normativos firmados nos últimos anos pela Caixa Econômica Federal com a CONTRAF ou CONTEC e vários sindicatos: a expressão "inclusive sábados e feriados" foi substituída por "considerados os sábados, domingos e feriados". Veja-se:
"Parágrafo Quarto - As horas extraordinárias pagas deverão integrar o pagamento do repouso semanal remunerado, considerados os sábados, domingos e feriados, décimo terceiro salário e férias, inclusive nas indenizações rescisórias dessas parcelas." (fl. 6229)
A partir da leitura das citadas cláusulas, as entidades representativas dos trabalhadores extraem conclusão no sentido de que a intenção foi incluir os sábados como dias de repouso semanal remunerado. Assim se posicionaram, por exemplo, as Federações dos Trabalhadores em Empresas de Crédito (FETEC) do Centro Norte, Paraná, Minas Gerais e Rio Grande do Sul e as Federações dos Trabalhadores do Ramo Financeiro dos Estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo e Nordeste; a Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro – CONTRAF; a Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito – CONTEC; e a Associação Nacional dos Beneficiários dos Planos de Regulamento Básico e Regulamento dos Planos de Benefícios – ANBERR.
Em sentido diametralmente oposto, as entidades representativas de empregadores asseveram que o objetivo foi tão somente elevar o valor da remuneração devida para esse dia (sábado), sem alterar a sua natureza jurídica. Foi essa a argumentação central apresentada pela Federação Nacional dos Bancos – FENABAN; pelo BRB - Banco de Brasília S.A.; e pelo Banco do Estado do Rio Grande do Sul – BANRISUL.
Além desses argumentos, também se sustentou a impossibilidade de ser ampliado o número de dias de repouso previsto na Lei n. 605/1949 por meio de normas coletivas, o que afastaria a validade das cláusulas instituidoras.
Necessário se torna, por conseguinte, analisar os termos em que redigida a questionada cláusula para que se possa precisar os seus objetivo e alcance.
Não sem antes pontuar que nenhum dos contendores carreou aos autos documentos que pudessem identificar a real intenção no processo de negociação. Muito ao contrário, reconheceram (Federação dos Trabalhadores das Empresas de Crédito – FETEC/CUT e a Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro – CONTRAF), na audiência pública, que nem sempre é possível refletir nas normas coletivas os pormenores das "mesas de negociação", o que acaba dando espaço para redações não tão claras.
Embora tenham sido contrariados pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, o fato é que se houvesse a real e efetiva preocupação, de ambos os lados, em demonstrar ao Tribunal o que, de fato, ocorreu, talvez os primeiros documentos juntados fossem as pautas de reivindicações e contrapropostas, atas de reuniões, esboços de redação dos instrumentos normativos, dentre outros. Tudo isso levaria a compreender qual teria sido a "vontade" dos convenentes e facilitaria, em muito, a atividade interpretativa.
Por isso, ficam comprometidas as alegações de violação ao princípio da boa-fé objetiva, vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium); ou a necessidade de se evitar interpretação de negócio jurídico que leve a resultados absurdos, formuladas pela Federação Nacional dos Bancos - FENABAN e também pela Associação Nacional dos Beneficiários dos Planos REG e REPLAN - ANBERR, as quais são rejeitadas.
Não se poderá, depois, censurar este Tribunal por não ter conseguido extrair o que as partes desejaram, se estas não contribuem, senão com a transcrição das cláusulas e argumentos de hermenêutica, e desprezam a possibilidade de fornecerem elementos de interpretação autêntica.
O Tribunal se limitará ao "texto frio", pura e simplesmente, conquanto o debate pudesse ser enriquecido sobremaneira se tivesse contado com essa especial colaboração de tantos quantos figuram nos autos, sejam como contendores, sejam as entidades que representam os interesses das categorias em conflito.
Nesse contexto, importa reconhecer a validade do instrumento normativo celebrado, por não contrariar nenhum preceito de ordem pública e, muito ao contrário, encontrar-se em plena sintonia com o princípio orientador contido na parte final do caput do artigo 7o da Constituição – "melhoria da condição social".
O direito à negociação coletiva está constitucionalmente assegurado (artigo 7º, XXVI) e as entidades representativas das categorias profissional e econômica possuem ampla liberdade para dispor acerca de direitos trabalhistas, observados os limites nas normas de natureza cogente e caráter irrenunciável que representam o mínimo social - ou, para outros, o mínimo existencial -, assegurado ao trabalhador, como, por exemplo, aquelas que tratam sobre a proteção, saúde, higiene, segurança e liberdade do obreiro.
Essa liberdade resulta da autonomia privada coletiva, que nada mais é do que expressão, nas sociedades políticas organizadas e como decorrência do pluralismo político, do direito assegurado a esses grupos sociais, por meio das negociações coletivas, de elaborarem normas jurídicas a partir da fixação das condições de trabalho. Estas, por sua vez, são aplicáveis, de modo amplo, aos contratos de trabalho celebrados por eles próprios, no plano individual.
Trata-se de verdadeiro poder social conferido pela Constituição para a criação de normas jurídicas paraestatais com plena validade e eficácia, materializadas por meio das convenções e acordos coletivos de trabalho, instrumentos de autocomposição dos conflitos coletivos.
A negociação coletiva significa o procedimento que tem lugar a partir da vontade manifestada por esses atores sociais e chancelada, prévia ou posteriormente, pelos respectivos órgãos de deliberação, no sentido de discutirem os seus interesses a fim de obterem a composição de eventuais litígios. É exercida por meio de convenções e acordos coletivos de trabalho, em que ambas as partes pactuam normas que passarão a reger a relação de trabalho, caracterizando-se assim como forma de solução direta de um conflito coletivo.
Fixa-se, portanto, a tese de que o número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência da autonomia sindical.
3.1. NATUREZA JURÍDICA DO SÁBADO – ALTERAÇÃO POR NORMA COLETIVA
Fixada a tese no item anterior, cabe analisar se as cláusulas já mencionadas alteraram ou não a natureza jurídica do sábado, para dia de repouso semanal remunerado.
Assim decidia, quanto ao tema, no voto originariamente proferido:
Começando pelo final, parece evidente que o objetivo foi estabelecer tratamento específico quanto aos sábados, especialmente quando se constata a semelhança entre ambas as disposições que regem o tema (bancos privados e CEF), pois, em relação aos domingos, a cláusula é absolutamente desnecessária em virtude de a matéria estar disciplinada no artigo 7o, "a", da Lei n. 605/1949 que, desde 09/12/1985, com a alteração promovida pela Lei n. 7.415, incluiu na remuneração dos dias de repouso semanal remunerado o valor correspondente à média das horas extraordinárias habitualmente prestadas:
Art. 7º A remuneração do repouso semanal corresponderá:
a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; (Redação dada pela Lei nº 7.415, de 09.12.85)
O mesmo ocorre em relação aos feriados, por estarem abrangidos pela mesma regra remuneratória, a teor do previsto no artigo 8o da mesma Lei:
Art. 8º Excetuados os casos em que a execução do serviço for imposta pelas exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho em dias feriados, civis e religiosos, garantida, entretanto, aos empregados a remuneração respectiva, observados os dispositivos dos artigos 6º e 7º desta lei.
Após estabelecer a obrigação de pagamento do repouso semanal remunerado, quando houver horas extraordinárias prestadas durante toda a semana anterior, o âmago da disputa decorre da palavra "inclusive" contida na cláusula, cujo significado revela sempre a ideia de inclusão, como, por exemplo no Dicionário Aurélio (3a ed. Curitiba: Positivo, ____. p. 1.088): "1. De modo inclusivo; com inclusão", ou em no Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. p. 1.065): "1. De modo inclusivo; sem exclusão; inclusivamente".
Conclui-se, por conseguinte, que as partes objetivaram definir os sábados como dias de repouso semanal remunerado. O texto da norma coletiva deve ser compreendido no sentido de dar tratamento diferenciado aos sábados, para torná-los equivalentes aos domingos e feriados e afastar a jurisprudência sumulada deste Tribunal (Súmula n. 113) que os reconhece como dias úteis não trabalhados. Tal ajuste se revela possível por representar norma mais benéfica para os trabalhadores em geral. Rejeito o argumento apresentado pela Associação Nacional dos Beneficiários dos Planos REG e REPLAN – ANBERR.
A cláusula vigésima terceira da aludida convenção coletiva, ao tratar da ampliação das ausências legais, em face da regra prevista na Lei n. 4.178/1962, e prever que "Para os efeitos desta cláusula o sábado não será considerado dia útil", seguiu a mesma linha e apenas reforçou a ideia de que houve, de fato, alteração da natureza jurídica do sábado. Rejeito, portanto, o argumento levantado pelo Banco do Estado do Rio Grande do Sul – BANRISUL, ao defender que a aludida redação demonstraria justamente o oposto: que apenas nesse particular se pretendeu qualificar o sábado como dia de repouso.
Prevaleceu nesse tema, contudo, a fundamentação adotada pelo Exmo. Sr. Ministro Revisor, João Oreste Dalazen, a qual peço vênia para transcrever, considerando que acolhidas, como foram, pelo Colegiado, passam a compor as razões de decidir:
"Como já tive oportunidade de externar ao julgar recursos de revista e agravos de instrumento na Quarta Turma, penso que as normas coletivas em análise, tal como dispõem de forma expressa, asseguraram simplesmente a repercussão de horas extras habituais na remuneração do sábado do bancário. Isso, contudo, não implicou reconhecer o sábado como mais um dia de descanso semanal remunerado para efeito da incidência dos divisores 150 ou 200, nos termos em que sinaliza a atual redação da Súmula nº 124, I, alíneas "a" e "b".
Entendo que as cláusulas dos acordos e das convenções coletivas de trabalho, já referidas, objetivaram exclusivamente afastar o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula nº 113 do TST, cujo teor é de todos conhecido:
"O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração."
Cumpre ter presente, antes de mais nada, cuidar-se de cláusula benéfica, ao permitir, em sentido contrário à jurisprudência consolidada no TST, que as horas extras prestadas durante toda a semana repercutam no sábado do bancário. Para tanto, e apenas nessa peculiar circunstância, no contexto das normas coletivas, o que se quis iniludivelmente foi emprestar ao sábado o mesmo tratamento concedido ao descanso semanal remunerado.
Por se tratar de norma jurídica nitidamente ditada a beneficiar os bancários, penso que em boa exegese não se lhe deve conferir alcance ampliativo para nela ler o que nela não se afirma. Por traduzir cláusula mais benéfica, parece-me que, ao contrário, é imperativo conferir-se interpretação restritiva à referida cláusula, consoante dispõe o artigo 114 do Código Civil.
De outro lado, entendo que se impõe, no particular, tomar em conta o princípio da boa fé objetiva que deve nortear não só as relações contratuais privadas, mas também o processo de negociação coletiva, no âmbito do Direito Coletivo do Trabalho.
Neste passo, não compartilho, data venia, do entendimento esposado pelo Exmo. Ministro Relator, no que sustentou, em seu voto (fl. 35), que "ficam comprometidas as alegações de violação ao princípio da boa-fé objetiva (...)", formuladas por entidades que integram a relação processual na condição de amici curiae.
A fundamentação de que se valeu Sua Excelência, nesse aspecto, assenta-se no pressuposto de que "nenhum dos contendores carreou aos autos documentos que pudessem identificar a real intenção no processo de negociação".
Se é certo que efetivamente as partes não lograram elucidar, de forma mais profunda, como desejável, a razão de ser da estipulação das cláusulas em foco, não menos certo que de outros elementos pode-se inferir a boa fé e o real escopo com que firmada, desde a sua origem.
Penso que a "real intenção no processo de negociação" extrai-se primeiramente a partir do próprio conteúdo das cláusulas dos ACT’s e das CCT’s. Esse exame, a meu juízo, não conduz a outro resultado senão o de que em momento algum se quis avençar, e efetivamente não se avençou, mediante negociação coletiva, a alteração do divisor do salário hora dos bancários.
Se se objetivasse realmente disciplinar a respeito do divisor para o cálculo do salário-hora do bancário, bastaria que se estipulasse cláusula expressa nesse sentido, nos acordos e nas convenções coletivas de trabalho. Não é, contudo, o que se observa nos sucessivos acordos e convenções coletivas de trabalho firmados pela categoria dos bancários, os quais, como é cediço, cingiram-se a reproduzir o teor de cláusula que tratava unicamente da repercussão das horas extras habituais nos sábados.
Impende realçar, aqui, que, como é público, notório e incontroverso, o teor da cláusula 8ª da Convenção Coletiva de Trabalho 2007/2008, dirigida aos Bancos privados, é o mesmo desde 1985.
Em contrapartida, pelo menos no âmbito do TST, datam apenas de 2009 e 2010 os primeiros julgados em que se detecta a discussão acerca do conteúdo da referida cláusula, ou de cláusulas semelhantes de outros instrumentos, relativamente à natureza do sábado do bancário.
Semelhante conclusão infere-se a partir do exame dos julgados que serviram de precedentes para a edição da atual redação da Súmula nº 124, item I, alíneas "a" e "b" (Precedentes: RR-136900-36-2005-5-02-0033, 3ª Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani, DEJT 25/9/2009; RR-90300-15-2007-5-10-0016, 5ª Turma, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DEJT 28/5/2010; RR-188485-44-2003-5-05-0024, 3ª Turma, Rel. Min. Rosa Maria Weber, DEJT 10/9/2010).
Constata-se, pois, que, mesmo sob o pálio de cláusula desse jaez, sucessivamente renovada até os dias de hoje, passaram-se cerca de 24 anos sem que os sindicatos representantes da categoria profissional questionassem o divisor para cálculo de horas extras dos bancários, tampouco indagassem a natureza do sábado, para esse fim.
A meu juízo, a inércia das combativas entidades sindicais representativas da categoria profissional, por mais de duas décadas, traduz, pelo eloquente silêncio, forma de manifestação de vontade de que, de boa fé, o que se avençou foi tão somente a repercussão de horas extras habituais nos sábados.
Com efeito. Se por mais de duas décadas os sindicatos de bancários não postularam o reconhecimento judicial de que a cláusula controvertida assegura mais um dia de descanso semanal ao bancário, com repercussão no divisor para o cálculo das horas extras, tal conduta permite inferir e concluir igualmente que, ao celebrarem os acordos e as convenções coletivas de trabalho, os sindicatos tinham os olhos fitos tão somente na obtenção da repercussão das horas extras habituais nos sábados, precisamente o que a Súmula nº 113 do TST não lhes assegurava.
De outra parte, o próprio teor de outras normas coletivas inseridas nos mesmos ACT e CCT igualmente demonstra o propósito das partes signatárias em manter a natureza do sábado como dia útil não trabalhado.
É o caso, por exemplo, do já aludido § 5º da Cláusula 3ª do Acordo Coletivo de Trabalho 2007/2008, firmado com a Caixa Econômica Federal (processo RR-144700-24.2013.5.13.0003, representativo da controvérsia).
Após tratar da repercussão das horas extras habituais nos sábados (§ 3º), o aludido § 5º da polêmica cláusula 3ª do ACT 2007/2008 disciplina a possibilidade de compensação de horas extras prestadas. Reza, a propósito, que "as horas a compensar, consoante o Parágrafo Primeiro, deverão ser computadas desconsiderando-se os dias de descanso remunerado e dias úteis não trabalhados (sábados, domingos e feriados)". Aqui não me parece haver dúvida de que o sábado continua a ostentar a natureza de dia útil não trabalhado, uma vez que, insisto, não faria sentido atribuir tal natureza, de dia útil, aos domingos ou feriados.
Significativa também e digna de destaque para realçar a real intenção das partes é a Cláusula 23ª da Convenção Coletiva de Trabalho dirigida aos Bancos privados, vigente no biênio 2007/2008 e juntada ao processo principal (RR-849-83.2013.5.03.0138).
Ao dispor sobre as ausências legais previstas no artigo 473, I, II, III, e IV, da CLT, as partes convenentes estabeleceram, de forma clara, no parágrafo único da referida Cláusula 23ª, que "para efeito desta cláusula, sábado não será considerado dia útil" (fls. 56/57 do processo principal). Houve aí, como se percebe, expressa e textual manifestação de vontade das partes no sentido de alterar a natureza do sábado apenas para o fim de disciplinar as ausências legais.
Vale dizer: quando a norma coletiva quis afastar o sábado como dia útil não trabalhado, disse-o com todas as letras.
Tenho presente que o Exmo. Ministro Relator faz uma leitura diversa da cláusula 23ª da CCT 2007/2008. Conforme Sua Excelência, referida cláusula "seguiu a mesma linha e apenas reforçou a ideia de que houve, de fato, alteração da natureza jurídica do sábado".
Se é certo que tanto a Cláusula 23ª, quanto a Cláusula 8ª, § 1º, ambas da CCT 2007/2008, de fato seguiram a mesma linha, entendo, ao contrário do Exmo. Ministro Relator, que isso se deu apenas para transmudar a natureza do sábado do bancário em circunstâncias pontuais e expressamente especificadas, a saber: ausências legais e repercussão de horas extras.
Ademais, é forçoso convir que, a não se entender assim, estar-se-ia chancelando uma verdadeira "balbúrdia contábil" no que concerne ao divisor para cálculo de horas extras no caso de empregados faltosos de Bancos privados. Tendo em vista que apenas quando "prestadas durante toda a semana anterior" as horas extras refletem no sábado do bancário, a adoção de uma interpretação ampliativa das normas coletivas implicaria reconhecer que um mesmo empregado poderia submeter-se a divisores distintos ao longo da semana. Bastaria, para tanto, que se ausentasse injustificadamente do trabalho um dia ou mais no curso da mesma semana. As faltas injustificadas, portanto, repercutiriam diretamente no número de horas extras prestadas durante o módulo semanal e, em consequência, no cálculo do divisor.
Não me parece razoável e desejável, todavia, adotar-se uma solução desse jaez, em que a tônica para obtenção do divisor seja o casuísmo. Isso exigiria do departamento de recursos humanos das empresas a adoção de "malabarismos" matemáticos no cálculo do divisor aplicável à categoria dos bancários -- de elevado grau de complexidade e de especificidade em relação à situação individual de cada empregado, e, por isso mesmo, mais suscetível a resultados equivocados.
Em síntese, no tocante à primeira questão jurídica relevante, discordo do Exmo Ministro Relator, data venia, acerca do alcance das normas jurídicas em foco: entendo que as cláusulas dos ACT’s e das CCT’s comportam interpretação restritiva, mais afinada ao contexto em que firmadas e em observância ao princípio da boa fé objetiva, no sentido de que ali se assegurou tão-somente a repercussão no sábado de horas extras prestadas durante toda a semana.
Eis as razões pelas quais não compartilho da premissa exposta no douto voto do Exmo. Ministro Relator, de que ‘as partes objetivaram definir os sábados como dias de repouso semanal remunerado’"
Destaco, porém, que, a partir da fundamentação desenvolvida a seguir, a natureza jurídica atribuída ao sábado deixa de ter relevância para a definição do divisor aplicável às horas extras do bancário, na medida em que o este Tribunal sempre utilizou o critério de cálculo definido no artigo 64 da CLT.
4. FUNÇÃO DO DIVISOR NO CONTEXTO DA QUESTÃO JURÍDICA OBJETO DA CONTROVÉRSIA
Como assinalado, o cerne da controvérsia não diz respeito ao divisor propriamente dito, mas ao valor da hora normal de trabalho do bancário e se este sofre influência pelo aumento do número de dias de repouso remunerado por semana.
Não é, portanto, debate meramente aritmético, embora, como ressaltado pelo servidor Igor de Oliveira Zwicker, Especialista na Área de Cálculos do TRT-8, na audiência pública, "o Direito dialoga com a Matemática, na medida em que o divisor não é um direito [..] é um mero cálculo lógico, matemático, aritmético".
Assim deve ser compreendida a controvérsia. Não está em jogo o divisor; ele ocupa papel acessório. Busca-se identificar o valor unitário da hora-normal trabalhada, para os empregados que percebem salário mensal, e, para tanto, o divisor é a ferramenta necessária para o cálculo aritmético.
Mais ainda, o raciocínio aplicado ao caso em exame deve guardar coerência com os critérios adotados para o mesmo cálculo nas demais categorias profissionais, em sendo os empregados mensalistas, observadas, tão somente, as peculiaridades que eventualmente existam em cada uma delas.
5. DISCIPLINA NORMATIVA DA JORNADA DE TRABALHO DO BANCÁRIO – SUCESSIVAS ALTERAÇÕES DA REDAÇÃO DO ARTIGO 224 DA CLT
Para se definir o alcance da vontade das partes ao pactuarem a alteração dos parâmetros de remuneração dos dias de sábado do bancário, necessário se faz analisar, antes, a regência legal atribuída ao tema.
Em trabalho publicado na Revista deste Tribunal (Jornada especial dos bancários. "Revista TST", Brasília, v. 75, n. 2, abr/jun 2009, p. 17-20), o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga traçou a evolução histórica das normas que regeram a duração do trabalho dos bancários, assim resumida nas sucessivas redações do artigo 224 da CLT:
- até 1933, estavam integrados no regime de enquadramento sindical dos comerciários, inexistindo regra especial;
- por meio do Decreto n. 23.322, de 3/11/1933, a duração foi fixada em 6 horas diárias e 36 semanais, em virtude do desgaste físico e mental "provocado pela tarefa cotidiana de exercer função voltada ao recebimento e pagamento de grandes somas em dinheiro, onde a concentração para evitar incorreções causava sofrimento maior", além da possibilidade de lesões na coluna pelo trabalho permanentemente sentado. Também aponta reivindicação a cargo dos bancários de São Paulo, inclusive com a primeira greve da categoria (em 1932), motivada, também, por melhoria das condições sanitárias, diante da elevada incidência de tuberculose e neurose. Confira-se a redação do dispositivo: "Art. 224. Para os empregados em Bancos e casas bancárias será de seis horas por dia ou trinta e seis horas semanais a duração normal de trabalho, excetuados os que exercerem as funções de direção, gerência, fiscalização, chefes e ajudantes de secção e equivalentes, ou desempenharem outros cargos de confiança, todos com vencimentos superiores aos dos postos efetivos";
- com a vigência da CLT, em 1943, foram preservados os limites já fixados;
- em 1952, a duração semanal foi reduzida para 33 horas, mantida a jornada de 6, de segunda a sexta, e 3, aos sábados (alteração promovida pela Lei n. 1.540, de 3/01/1952): "Art. 224. O horário diário para os empregados em Bancos e Casas Bancárias, será de seis horas contínuas, com exceção dos sábados, cuja duração será de três horas, perfazendo um total de trinta e três horas de trabalho por semana.";
- em 1969, nova alteração no limite semanal, fixado em 30 horas (Decreto-lei n. 229, de 28.2.1969), regra que se mantém desde então: "Art. 224. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos e casas bancárias será de seis horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de trinta horas de trabalho por semana.".
Seja pelo fundamento biológico, seja pela conquista da categoria profissional, é inegável o tratamento especial atribuído aos bancários, no sentido da redução do limite semanal para o trabalho normal, diante do desgaste provocado pela atividade, antes, motivada por algumas enfermidades psicológicas (neurose) ou infectocontagiosas (tuberculose), hoje, marcada pelos elevados índices de doenças resultantes do esforço repetitivo e exigência de agilidade pelo uso do computador e doenças psíquicas provocadas pelo atingimento de metas, como ressalta Marco Aurélio Aguiar Barreto ("Da análise sobre a jornada de trabalho dos bancários – a discussão sobre o exercício de cargos de confiança – horas extraordinárias". Revista LTr, v. 75, n. 9, setembro de 2011, p. 1.071-1.072), às quais se somam o assédio moral, a síndrome do pânico, a hipertensão e as doenças cardiovasculares, acrescenta o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga no trabalho referido (p. 20).
Mencione-se, pela importância no debate, a Lei n. 4.178, de 11/12/1962, que proibiu os estabelecimentos bancários de funcionarem aos sábados, em expediente interno ou interno ("Art. 1º Os estabelecimentos de crédito não funcionarão aos sábados, em expediente externo ou interno").
6. EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO TST QUANTO À DEFINIÇÃO DO DIVISOR A SER UTILIZADO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS
A jurisprudência dos tribunais sempre adotou, para efeito de definição do valor da hora-normal de trabalho do empregado, a fórmula prevista no artigo 64 da CLT.
No caso dos bancários, a mencionada Lei n. 4.178/1962 provocou discussões a respeito de haver consagrado mais um dia de repouso, na medida em que veda qualquer possibilidade de realização de trabalho externo ou interno no sábado, tese que não encontrou eco na jurisprudência dos tribunais trabalhistas, posteriormente consolidada na Súmula n. 113 desta Corte, que o definiu como dia "útil não trabalhado" e também reconheceu não ser remunerado.
Percebe-se que houve, de fato, pelo legislador, tratamento particularmente diferenciado: do enquadramento como comerciários, sujeitos aos mesmos limites diário e semanal, os bancários passaram a dispor de regras específicas quanto à duração semanal e à proibição de funcionamento aos sábados.
Por conseguinte, manteve-se na jurisprudência o reconhecimento da composição da semana em 6 dias úteis, apenas um deles sem labor e, como ressaltado em um dos precedentes que deram origem à citada Súmula n. 113 (TST-RR-3031/78, 3a T, Rel. Min. Expedito Amorim, em 29/03/1979), seria sem remuneração, a partir da compreensão de que a remuneração do repouso é definida em regra própria e se limita a um dia, independentemente do fato de o empregado não laborar em outros dias da semana.
Nesse julgado, reconheceu-se que o direito ao descanso não se confunde com o direito à remuneração a ele atribuída, definida na Lei n. 605/49 e restrita a um dia por semana; os demais dias nos quais não houver trabalho serão considerados úteis sem remuneração, porque não compreendidos naqueles reservados ao descanso, consoante previsão contida no artigo 67 da CLT; o empregado não trabalha e o pagamento não lhe é devido, como ressalta trecho que transcrevo, com destaques:
"Havendo, pois, o repouso obrigatório sido fixado para todas as categorias profissionais em 24 horas, embora proibido o trabalho aos sábados dos bancários, este é de ser considerado dia útil.
Face do art. 67 da CLT, desde a sua entrada em vigor, ao trabalhador foi assegurada (sic) vinte e quatro horas de descanso semanal, que, contudo, não era devidamente remunerado.
Somente com a promulgação da Lei n. 605/49, é que o repouso passou a ser devidamente remunerado, sendo que o descanso aos sábados para o bancário é de equivaler aos descansos assegurados pelo art. 67 da CLT, antes da Lei 605/49, isto é, descanso sem remuneração.
Assim, valendo-se o bancário de jornada reduzida de cinco dias por semana, face a proibição do trabalho aos sábados, esse dia é considerado como dia útil, apenas para descanso, não comportando remuneração, eis que a lei restringe o pagamento tão somente aos domingos e feriados.
Logo, em que pese a proibição do trabalho aos sábados para esta categoria, isso não resultou em conversão em dia de repouso semanal, pelo que, não pode sobre o mesmo incidir horas extra habituais trabalhadas".
Comprova essa assertiva precedente em sentido diverso resultante do mesmo debate, também incluído entre os que deram origem à súmula mencionada, que se baseou no argumento de que o sábado estava incluído no repouso semanal remunerado do bancário e, por conseguinte, o divisor a ser utilizado deveria ser 150 (RR 2148/1979, 3a Turma, Ministro Luiz Roberto de Rezende Puech, em 12.09.1980).
A tese foi centrada nos seguintes fundamentos:
a) o artigo 67 da CLT não atribui direito à remuneração dos dias destinados ao repouso;
b) o direito à remuneração do repouso está restrito a um dia por semana, na forma prevista na Lei n. 605/1949;
c) o descanso aos sábados dos bancários equivale aos dias de descanso previstos no artigo 67 da CLT e, por isso, não é convertido em repouso semanal com remuneração devida pelo empregador;
d) o divisor, para cálculo do salário-hora do bancário (180), é obtido mediante a multiplicação da jornada normal (6) pelo número de dias do mês (30).
Apesar desses fundamentos, solidificou-se no Tribunal a compreensão de que o valor do salário-hora normal seria definido com base na regra fixada no caput do artigo 64 da CLT, segundo a qual, para o empregado mensalista, é fruto da divisão do salário mensal por divisor resultante da multiplicação da jornada normal (prevista no artigo 58 da CLT para os empregados não sujeitos a regra especial) por 30 vezes o número de horas dessa duração, estas equivalentes ao número de dias do mês:
"Art. 64 - O salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa duração."
Pode-se perceber que o legislador, ao definir multiplicador fixo (30), desprezou, por ficção e em vetusta regra, o número de dias efetivamente existentes em cada mês e, de forma coerente, manteve esse parâmetro para outros fins, como no cálculo do salário por tarefa, no caso da antiga indenização do tempo de serviço (§ 5o do artigo 478 da CLT), e no valor devido a título de aviso prévio para empregados mensalistas (artigo 487), dentre outras hipóteses.
Também se extrai da mesma regra a conclusão de que o cálculo do salário hora-normal era definido independentemente da quantidade de dias úteis ou de repouso havidos na semana ou no mês, e para definição do divisor era suficiente multiplicar o número de horas normais trabalhadas em cada dia (6, no caso do bancário) pelo número de dias do mês (30). Obtinha-se, então, 180 como divisor.
As fórmulas podem assim ser representadas:
a) para o divisor:
D = JN x 30
D = divisor
JN = jornada normal
30 = multiplicador fixo, correspondente aos dias do mês
Em números:
6 (JN) x 30 = 180 (D)
b) para o salário-hora normal:
SHN = SM : D
SHN = salário-hora normal
SM = salario mensal
D = divisor.
Em números (salário fictício de R$ 3.000,00):
3.000,00 (SM) : 180 (D) = 16,67 (SHN)
Essa fórmula foi aplicada a todas as categorias de trabalhadores e reinou pacificamente durante décadas na jurisprudência do TST.
No caso do bancário, foi refletida na Súmula n. 124, na sua redação original, editada em 1981: "Nº 124 - Para o cálculo do salário-hora do bancário mensalista, o divisor a ser adotado é o de 180 (cento e oitenta)", redação mantida na revisão promovida em 2003.
Fundamentos adotados pelo Tribunal, não contidos na citada Súmula:
"Para o bancário mensalista, apenas o domingo, para efeito de pagamento do repouso, é assim considerado. O sábado, na melhor das hipóteses, pode ser dia sem trabalho.
O divisor, para cálculo do salário-hora do bancário, é 180, isto é, o produto da multiplicação do número de horas da jornada diária pelo número de dias do mês.
Revista conhecida e provida" (RR-1228/79, 2a T, Rel. Min. Nélson Tapajós, em 24/09/1979).
Consta do voto condutor:
"Para obtenção do divisor, multiplica-se o número de horas trabalhadas por dia pelo número de dias do mês. No caso do bancário, o divisor é 180, ou seja, o seu salário mensal deverá ser dividido por 180, para ser encontrado o valor-hora, eis que o sábado integra o cálculo e o salário mensal".
O mesmo critério foi adotado para os bancários ocupantes de cargos de confiança, sujeitos à jornada normal de oito horas (Súmula n. 267, editada em 1987 e revista em 2003 pela Súmula n. 343, em decorrência da alteração no divisor promovida pela Constituição de 1988, ao implantar o limite semanal de 44 horas): "BANCÁRIO. HORA DE SALÁRIO. (cancelada) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. O bancário sujeito à jornada de 8 (oito) horas (art. 224, § 2º, da CLT), após a CF/1988, tem salário-hora calculado com base no divisor 220 (duzentos e vinte), não mais 240 (duzentos e quarenta)", súmula esta cancelada em 2012.
Essa modificação no parâmetro de cálculo ocorrida em 1988 adveio do inciso XIII do artigo 7o da Constituição da República, ao limitar a duração semanal em 44 horas. Com isso, não mais se tornou possível, apenas para essa situação fática (empregados sujeitos à jornada normal de oito horas e labor em seis dias), a incidência da regra citada e se introduziu novo procedimento para efeito de cálculo: duração semanal dividida por 6 dias e o resultado multiplicado por 30, em virtude de haverem sido introduzidos dois limites para a duração normal do trabalho (diário de 8 e semanal de 44 horas), como representado na fórmula a seguir:
- para a definição da jornada normal:
JN = HTS : DU
JN = jornada normal
HTS = horas trabalhadas por semana
DU = dias úteis
Em números:
44 (HTS) : 6 (DU) = 7,34* (JN)
(* 7,34 equivale a 7 horas e 20 minutos)
b) para o divisor:
D = JN x 30
D = divisor
JN = jornada normal
30 = multiplicador fixo, correspondente aos dias do mês
Em números:
7,34 (JNP) x 30 = 220 (D)
Seguia-se, por conseguinte, o mesmo parâmetro de cálculo adotado para todos os empregados que possuíam um único dia de repouso por semana.
A segunda alteração significativa ocorreu quando o Tribunal examinou a questão pertinente ao empregado que, embora sujeito aos mesmos limites normais, tem a duração semanal reduzida para 40 horas, trabalhando oito horas de segunda à sexta e sem labor aos sábados.
Novamente a tese do divisor a ser adotado para cálculo da hora-normal de trabalho veio à tona e diversos foram os julgados que afirmaram não ter havido qualquer modificação na quantidade de dias de repouso, definidos na Lei n. 605/1949. Ocorreu, apenas, a suspensão do trabalho em um dos dias da semana; por isso, o número de horas de trabalho semanal deveria ser distribuído entre 6 dias e, em consequência, obtida jornada média fictícia que, multiplicada por 30, definiria o divisor, como consagrado na Súmula n. 431, editada em setembro de 2012:
"SALÁRIO-HORA. EMPREGADO SUJEITO AO REGIME GERAL DE TRABALHO (ART. 58, CAPUT, DA CLT). 40 HORAS SEMANAIS. CÁLCULO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 200 (redação alterada na sessão do tribunal pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Para os empregados a que alude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora."
Observe-se que da Súmula consta expressa referência ao artigo 58 da CLT, ou seja, destina-se exclusivamente aos empregados sujeitos ao regime geral de trabalho cuja duração semanal do trabalho é reduzida, de 44 (por força de mandamento constitucional) para 40 horas.
A leitura da referida Súmula permite concluir, com clareza, que o Tribunal, que até então adotava a regra prevista no artigo 64 da CLT para obtenção do salário-hora normal e, em consequência, definir o divisor, modificou o critério de apuração, unicamente para essa hipótese fática, repita-se.
Explico.
Se fosse preservado o critério até então adotado (horas/dia x 30), sem ser influenciado pelo número efetivo de dias de trabalho por semana, o divisor, também nesse caso, seria definido pela mesma regra, ou seja, 8 horas/dia x 30, resultado: 240 (reduzido para 220, em função do limite constitucional), o que significava concluir que a redução do número de horas de trabalho por semana, sem modificação do limite diário, não afetaria o cálculo da hora-normal de trabalho, argumento sustentado na audiência pública pelo servidor Carlos Alberto Paes Marques de Oliveira, do TRT da 5a Região.
Contudo, não é essa a tese que o Tribunal vem adotando desde a edição da citada Súmula n. 431, como comprovam alguns dos precedentes que lhe deram origem:
"HORAS EXTRAS - DIVISOR. Sendo a jornada semanal de trabalho do empregado de quarenta horas, conforme pactuado entre as partes, através de acordo coletivo, não haveria como se considerar que fosse aplicado, para se
calcular o seu salário-hora, o divisor duzentos e vinte, conforme a atual Constituição Federal prevê, mas, sim, de duzentos, em decorrência da redução de jornada. Revista da Reclamada conhecida e desprovida. (RR-319.242/96, Ac. 2a Turma, Rel. Ministro Valdir Righetto, DJ 19/5/2000)";
"RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAS. DIVISOR 200. CARGA HORÁRIA SEMANAL DE 40 HORAS. DESPROVIMENTO. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XIII, estabelece carga horária semanal de 44 horas, para a qual deve ser utilizado o divisor 220, a fim de se obter o valor do salário-hora, conforme a previsão contida no artigo 64 da CLT. Sendo a jornada de trabalho semanal de 40 horas, deve ser aplicado o divisor 200, como corolário lógico da redução de jornada. (RR - 73500-35.2005.5.12.0012 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 27/02/2007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 09/03/2007)";
"RECURSO DE REVISTA. DIVISOR. HORAS EXTRAS. CARGA SEMANAL DE QUARENTA HORAS SEM TRABALHO AOS SÁBADOS. Nos termos do art. 64 da CLT, o divisor para o cálculo do salário-hora será obtido com o produto da jornada regular de trabalho multiplicado por 30, no caso de empregados mensalistas. O produto alcançado, na situação do reclamante, que trabalha 40 horas semanais sem trabalho aos sábados (6h40min/dia), é exatamente 200 horas e deve ser considerado como divisor para o cálculo das horas extras. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. RR - 23200-47.2007.5.12.0029 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 06/04/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2011 – com negrito).
No último deles, destaco trechos do voto condutor, da lavra do Ministro Augusto César de Carvalho:
"O entendimento predominante nesta Corte Superior é de que para os trabalhadores sujeitos à jornada de 40 (quarenta) horas semanais aplica-se o divisor 200 (duzentos) no cálculo das horas extras. O divisor 220 (duzentos e vinte) restringe-se àqueles que laboram 44 (quarenta e quatro) horas semanais.
Conforme consignado nos autos, incontroverso que o autor, apesar de submetido à jornada de oito horas, cumpria jornada semanal de quarenta horas, porquanto não trabalhava aos sábados.
A dispensa do trabalho aos sábados, analisada à luz do princípio da primazia da realidade, leva à inarredável conclusão de que a jornada média diária era inferior a oito horas, mais precisamente 6h40min (resultado da divisão de 40 horas por seis dias úteis da semana)."(negritos postos).
Nos termos do art. 64 da CLT, o divisor para o cálculo do salário-hora será obtido com o produto da jornada regular de trabalho multiplicado por 30, no caso de empregados mensalistas, como o autor da presente ação. O produto alcançado é exatamente 200 horas (jornada mensal efetivamente trabalhada) e deve ser considerado como divisor para o cálculo das horas extras.
[...]
Cumpre destacar, ainda, os diversos precedentes da SBDI-1, constantes do rol de Temas não convertidos em OJ sob o n.o 399, a saber: ERR 201100-88.2003.5.02.0464 - Min. João Batista Brito Pereira, DEJT 05.03.2010; ERR 80521/2003-900-12- 00.1 - Min. Lelio Bentes Corrêa, DJET 28.08.2009; ERR 3381/2001-018-12-00.0 - Min. Maria de Assis Calsing, DJ 07.08.2009; ERR 5298/2000-018-12-00.5 - Min. Maria de Assis Calsing, DEJT 29.05.2009; EEDRR 2809/2005-038-12-00.6 - Min. Lelio Bentes Corrêa, DEJT 13.03.2009, ERR 632650/2000 - Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 21.11.2008; ERR 337/2003- 076-15-00.5 - Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 03.10.2008."
Fundamentação e explicação didática no voto condutor do Ministro Brito Pereira ( E-ED-RR- 4.997/2005-035-12-00.8), no qual cita diversos precedentes da SbDI-I:
"A reclamada sustenta que o divisor a ser aplicado é o 220, pois, segundo entende, a dispensa do trabalho aos sábados não faz deduzir-se necessariamente que o empregado esteja submetido ao regime de 40 horas semanais. Aponta ofensa ao art. 7o, inc. XIII, da Constituição da República.
O divisor 220 foi estabelecido tendo em vista uma jornada de 8 horas diárias e 44 horas semanais. Assim, como conseqüência lógica da redução da jornada semanal para 40 horas, deve ser adotado o divisor 200 para o cálculo do salário-hora. Ressalte-se que segundo Valentin Carrion, "antes da CF de 1988, a operação aritmética era indiscutível, por ser a jornada de 8 horas sem limite semanal de 44, o que apontava mensalmente 240 horas. A modificação constitucional, apesar de não haver qualquer suporte legal em contrário, modifica a realidade para minimizar a existência efetiva da jornada diária, prevalecendo uma verdadeira 'jornada' semanal (...)".
Portanto, para se encontrar o divisor para o cálculo do salário-hora divide-se o número de horas da jornada semanal pelo número de dias úteis da semana e multiplica-se o valor apurado pelos 30 dias do mês. Assim, na hipótese dos autos, considerando-se a jornada mensal (sic) de 40 horas e os seis dias úteis da semana, encontra-se o divisor 200 para o cálculo do salário-hora.
Dessa forma, esta Corte pacificou o entendimento de que deve ser utilizado o divisor 200 para o cálculo do salário- hora de uma jornada semanal de 40 horas. Nesse sentido são os seguintes precedentes:
"RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAS. DIVISOR 200. CARGA HORÁRIA SEMANAL DE 40 HORAS. DESPROVIMENTO. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7o, inciso XIII, estabelece carga horária semanal de 44 horas, para a qual deve ser utilizado o divisor 220, a fim de se obter o valor do salário-hora, conforme a previsão contida no artigo 64 da CLT. Sendo a jornada de trabalho semanal de 40 horas, deve ser aplicado o divisor 200, como corolário lógico da redução de jornada" (E-RR-735/2005-012-12- 00, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 9/3/2007).
"EMBARGOS HORAS EXTRAS TRABALHO SEMANAL DE 40 (QUARENTA) HORAS DIVISOR 200 (DUZENTOS) Se, na negociação coletiva, não há estipulação específica acerca do divisor de hora extra a ser utilizado, impõe-se a utilização do divisor 200 nas hipóteses de ajuste de carga semanal de trabalho de 40 horas. Precedentes da C. SBDI-1" (E-RR- 637.551/2000, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, DJ 17/2/2006).
"EMBARGOS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT. HORAS EXTRAS. JORNADA SEMANAL DE 40 HORAS. DIVISOR 200. Cumprindo o empregado jornada de 40 horas semanais e oito horas diárias, o divisor a ser aplicado no cálculo do salário-hora deve ser o 200, e não 220. A adoção do divisor 220 resultou da introdução da jornada semanal de quarenta e quatro horas, operada pela Constituição de 1988. Não há de se falar, portanto, em violação dos incisos XIII e XXVI do artigo 7o da Constituição da República. Embargos não conhecidos" (E-RR-49.032/2002-900-02-00, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJ 6/8/2004)"
A discussão, nessa oportunidade, foi oriunda de decisões dos TRTs que alteraram o divisor (para 200), mantidas pelo TST, ou preservaram o critério indicado no artigo 64 (220), estas reformadas.
A partir de então, adotou-se o entendimento de que, no caso dos empregados sujeitos aos limites normais de 8 horas/dia e 44 horas/semana que obtivessem redução da duração semanal do trabalho, o limite diário seria definido em função do número de dias úteis da semana, ainda que não trabalhados, como uma espécie de "compensação" na distribuição da carga semanal; na hipótese, laboravam em apenas 5 dias (já que não o faziam aos sábados), mas no cálculo as 40 horas eram distribuídas por 6 dias. Criou-se jornada normal ficta, a qual seria multiplicada por 30, chegando-se ao divisor.
As fórmulas passaram a ser, nesses casos:
a) para a jornada normal ficta:
JNF = HTS : DU
JNF = jornada normal ficta
HTS = horas trabalhadas por semana
DU = dias úteis
Em números:
40 (HTS) : 6 (DU) = 6,67* (JNF)
(*6,67 equivale a 6 horas e 40 minutos)
b) para o divisor:
D = JNF x 30
D = divisor
JNF = jornada normal ficta
30 = multiplicador fixo, correspondente aos dias do mês
Em números:
6,67 (JNF) x 30 = 200 (D)
c) para o salário-hora normal:
SHN = SM : D
SHN = salário-hora normal
SM = salario mensal
D = divisor.
Em números (salário fictício de R$ 3.000,00):
3.000,00 (SM) : 200 (D) = 15,00 (SHN)
Afirmou também o Tribunal que o entendimento firmado não seria aplicável aos bancários, tendo em vista as "peculiaridades da categoria", como destacado em outro acórdão que serviu de suporte à aludida Súmula n. 431, no caso o E-RR-735/2005-012-12-00.0, relatado pelo Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, em passagem que transcrevo:
"A reclamada apresenta recurso de embargos, pelas razões de fls. 164-169, apontando violação dos artigos 896, "c", da CLT e 7º, XIII, da Constituição Federal e 1º da Lei nº 605/49. Afirma que a jornada de trabalho do autor é de 44 horas semanais, uma vez que o sábado é considerado útil e que somente por liberalidade empresarial é que os empregados não trabalham aos sábados.
Sem razão a reclamada.
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XIII, estabeleceu a carga horária semanal de 44 (quarenta e quatro) horas, para a qual deve ser utilizado o divisor 220, a fim de obter o valor do salário-hora, conforme a previsão contida no artigo 64 da CLT.
Após o advento da Constituição Federal, o empregado sujeito à jornada de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, tem seu salário-hora calculado com base no divisor 220 horas.
Em sendo a jornada de trabalho semanal de 40 (quarenta) horas, no entanto, a ilação que se extrai é a aplicação do divisor 200, como corolário lógico da redução de jornada, não se admitindo conclusão diversa, nos termos da legislação que rege a matéria (artigos 64 c/c 58 da CLT).
Situação diversa é aquela constante da Súmula nº 343 dessa C. Corte, direcionada, específica e expressamente, aos bancários, consideradas as peculiaridades da categoria, não havendo como se cogitar de aplicação analógica e extensiva a outros empregados.
No caso dos autos, como a jornada do reclamante era de 40 (quarenta) horas semanais, (oito horas diárias de segunda à sexta-feira) segundo noticia o v. acórdão proferido pelo Eg. Tribunal Regional, para o cálculo do salário-hora deve ser utilizado o divisor 200, em razão da redução da jornada de trabalho."
Compreende-se que as peculiaridades mencionadas se referem ao fato de: a) representar melhoria, quando comparado o trabalho com aquele desenvolvido pelos empregados submetidos à regra geral (artigos 7º, XIII, da Constituição e 58 da CLT); e b) o sábado do bancário possuir tratamento específico em lei.
Assim, desde a edição da Súmula n. 431, o Tribunal firmou duas teses distintas referentes à apuração do divisor para definição do valor da hora-normal de trabalho:
a) empregados sujeitos ao limite semanal normal e com trabalho em todos os dias úteis: jornada normal multiplicada por 30, critério adotado para os bancários submetidos à jornada normal de 6 horas (a Súmula n. 124, dirigida ao bancário, reproduziu critério geral do artigo 64 da CLT). O mesmo procedimento era adotado para os ocupantes de cargo de confiança, submetidos ao limite diário de 8 horas;
b) empregados sujeitos à regra geral, mas com limite semanal reduzido de 40 horas: jornada normal ficta multiplicada por 30 (Súmula n. 431).
Por volta do ano 2000, começaram a surgir no TST decisões que apreciaram a tese referente à interpretação das normas coletivas dos bancários que instituíram o direito à repercussão das horas extras habituais nos sábados, tema central da questão jurídica debatida.
A primeira que examinou o mérito (RR-523664-22.1998.5.09.5555, Rel. Min. Vantuil Abdala, 2ª T, DJ 20/10/2000), apesar de haver preservado o entendimento contido na Súmula n. 124, chancelou o cálculo efetuado pelo TRT, que levou em consideração o número de dias úteis da semana, tendo em vista haver consagrado o sábado como dia de repouso, o que não acarretaria modificação no cálculo do divisor até então utilizado (180), invocando-se a aplicação da Súmula n. 124.
A jurisprudência, contudo, trilhou caminho diverso e aos poucos se consolidou no sentido de reconhecer a existência de distinção, diante da alteração do quadro fático relativamente à existência de dois dias de repouso, como previsto na norma coletiva, o que afastaria o parâmetro geral criado pelo artigo 64, já mencionado, culminando com a alteração, em setembro de 2012, da Súmula n. 124, desdobrada em dois itens, o primeiro dos quais tratando especificamente da nova hipótese (definição do divisor para cálculo da hora extra do bancário, no caso de norma coletiva que define o sábado como dia de repouso remunerado):
"BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:
a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;
b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.
II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:
a)180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;
b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT."
Diante da ausência, no texto da Súmula, dos seus fundamentos determinantes, impõe-se a análise dos acórdãos indicados como precedentes, colhidos no sítio deste Tribunal na internet.
Inicialmente, os da SbDI-I, em ordem cronológica de julgamento:
a) E-ED-ED-RR-197100-20.2005.5.02.0482 (Red. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SbDI-I, julgado em 18/08/2011): primeiro precedente da SbDI, reitera a aplicação das Súmulas n. 113 e 124 na situação anterior. Como fundamento, menciona que "a obtenção do divisor aplicável à jornada de trabalho dos bancários é obtida por meio da divisão entre o número de horas trabalhadas durante a semana, pelo número de dias efetivamente trabalhados, multiplicado pelo número de dias do mês (30/5 X 30 = 180)"; quanto à nova hipótese, invoca que deve ser prestigiada a norma coletiva: "No caso dos autos, de outro lado, tem-se que a incidência do divisor 150 se deu por força de norma coletiva, que expressamente determinou a repercussão de horas extraordinárias nos repousos semanais remunerados, inclusive sábados. Diante dessa particularidade, não vislumbro seja o caso de aplicação do divisor 180, previsto na Súmula 124 do TST, mas sim o de prestígio ao que consagrou a norma coletiva da categoria, motivo pelo qual se deve aplicar, na situação em comento, o divisor 150." Não houve definição de parâmetros de cálculo;
b) E-ED-RR-71200-49.2008.5.10.0013 (Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, SbDI, julgado em 24/11/2011): no segundo precedente, identificam-se outros fundamentos e critérios para a Súmula n. 124, embora conduzindo ao mesmo resultado. Diferentemente da divisão da carga semanal (30) por dias efetivamente trabalhados (5) e resultado multiplicado por 30, afirmados anteriormente, invocou-se a divisão por dias úteis (6, em virtude de ser incluído o sábado) e resultado multiplicado por 30: "Assim, laborando 6 (seis) horas em cada dia útil, considerando-se os sábados como de 6 (seis) horas, e multiplicando-se essas horas por 30 (trinta), número de dias do mês, chega-se no divisor 180, que deve ser aplicado no cálculo das horas extras do empregado bancário para saber o valor da hora normal (Súmula 124 do TST)".
Para a nova hipótese, afirma-se que se deve levar em consideração a carga semanal efetivamente laborada e não a fictícia: "[...] nos casos dos empregados bancários cujo contrato de trabalho é regido por norma coletiva que inclui os sábados como dia de repouso remunerado, a carga horária semanal deve ser aquela efetivamente laborada. No cálculo das horas extras, leva-se em conta o número real de horas trabalhadas (trinta horas), e não o fictício de 36 (trinta e seis) horas. Assim o divisor a ser aplicado no cálculo do valor da hora extra é 150, e não 180". Citou o precedente anterior;
c) E-RR-53200-67.2004.5.02.0464 (Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, SbDI,I, julgado em 10/05/2012): no terceiro, o Ministro Relator ressalvou entendimento pessoal quanto à caracterização do sábado como dia de repouso pelas normas coletivas e seguiu a jurisprudência da SbDI quanto ao tema, mencionando, além dos dois precedentes indicados acima, outro da relatoria do Ministro Augusto César, que consagra idênticos fundamentos: E-ED-RR- 93500-69.2004.5.15.0089, SbDI-I, julgado em 06/10/2011;
d) E-RR-74500-56.2007.5.15.0064 (Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, julgado em 25/05/2012): o quarto e último baseia-se nos mesmos fundamentos adotados pelo Ministro Augusto César, acima citados, mas em outro acórdão da SbDI-I (E-RR-250700-26.2006.5.15.0007, Rel. Min. Augusto César, julgado em 01/12/2011), ao afirmar que deve ser utilizada a regra de cálculo prevista na Súmula n. 124 (jornada multiplicada por 30 – critério do artigo 64 da CLT) e, na outra hipótese, "leva-se em conta a carga horária real de 30 (trinta) horas que os bancários efetivamente laboravam, e não a fictícia carga horária de 36 (trinta e seis) horas" e afastou o argumento de que deveria haver expressa previsão do divisor 150 na norma coletiva; citou precedentes da SbDI.
Os precedentes das Turmas, quanto à ausência de previsão em norma coletiva, ratificaram a prevalência do critério previsto no artigo 64 da CLT e, em relação à hipótese prevista no item I, afastaram a incidência do entendimento contido na Súmulas n. 113 e 124 e com variados fundamentos:
a) divisão por 6 da carga semanal de trabalho e multiplicação por 30: RR-131900-54.2007.5.15.0023, 1a T, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa;
b) a alteração da natureza jurídica pela norma coletiva altera o limite semanal, que passa a desconsiderar as horas referentes ao sábado: RR-23900-25.2004.5.02.0411, 1a T, Rel. Min. Philippe Vieira de Mello Filho;
c) duração do trabalho semanal (30) equivalente a 150 horas/mês (cinco semanas por mês): RR-1556-84.2010.5.10.0001, 2a T, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta;
d) aplicação da norma mais favorável: RR-4100-65.2006.5.02.0047, 5a T, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda; RR-90300-15.2007.5.10.0016, 5a T, Rel. Min. Emmanoel Pereira; RR-252400-46.2005.5.02.0003, 7a T, Rel. Min. Pedro Paulo Mannus;
e) previsão do sábado como dia de repouso em norma coletiva: RR-1382-42.2010.5.10.0012, 6a T, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga;
f) carga horária semanal e divisor 150 (acatamento da jurisprudência da SbDI, por disciplina judiciária): ARR-424-65.2010.5.03.0072, 8a T, Rel. Min. Dora Maria da Costa.
Os demais, não conheceram dos recursos, ou por não reconhecerem contrariedade às Súmulas n.s 113 e 124, ou por invocarem a jurisprudência pacificada: RR-64600-81.2009.5.10.0011, 2a T, Rel. Min. Caputo Bastos; RR-190400-31.2009.5.10.0008, 3a T, Rel. Min. Horácio Pires; RR 136900-36.2005.5.02.033, 3a T, Rel. Min. Alberto Bresciani; RR-14400-14.2007.5.10.0020, 6a T, Rel. Min. Maurício Godinho Delgado; e RR-85400-10.2007.5.10.0009, 8a T, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro.
6.1. ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS DETERMINANTES CONTIDOS NOS PRECEDENTES DA SÚMULA N. 124, ITEM I, "A" E "B"
Com a alteração promovida na Súmula n. 124, passaram a ser três as teses referentes à apuração do divisor para definição do valor da hora-normal de trabalho incorporadas à jurisprudência sumulada do TST:
a) empregados sujeitos ao limite semanal normal e com trabalho em todos os dias: jornada normal multiplicada por 30, critério adotado para os bancários submetidos à jornada normal de 6 horas (Súmula n. 124, item II, "a" e "b", dirigida ao bancário, mas reproduzindo critério geral do artigo 64 da CLT). O mesmo procedimento era adotado para os ocupantes de cargo de confiança, submetidos ao limite diário de 8 horas;
b) empregados sujeitos à regra geral quanto à duração (artigos 7º, XIII, da Constituição e 58 da CLT), mas com limite semanal reduzido para 40 horas: jornada normal ficta multiplicada por 30 (Súmula n. 431);
c) bancários regidos por norma coletiva que reconheceu o sábado como dia de repouso semanal remunerado: carga semanal dividida pela quantidade de dias úteis e o resultado multiplicado por 30 (Súmula n. 124, item II, "a" e "b", decorrente do artigo 7o, XIV, da Constituição).
Exposta a fundamentação, impõe-se examiná-la, em especial à luz do parâmetro de coerência indicado no artigo 926 do CPC, já aludido.
Em relação aos divisores 180 e 220 para a situação fática prevista no item II, "a" e "b", da citada Súmula n. 124, há torrencial jurisprudência do Tribunal afirmando incidir a previsão contida no artigo 64 da CLT, regra aplicável aos trabalhadores em geral, ou seja, todos aqueles que cumprem os limites diário e semanal normais e possuem um dia de repouso semanal remunerado.
Portanto, reafirma-se a atual, reiterativa e notória jurisprudência do Tribunal no sentido de que, nessa hipótese, os bancários encontram-se regidos pelo artigo 64 da CLT e se submetem ao parâmetro geral de cálculo do divisor, reproduzido na fórmula já apresentada acima, ora repetida:
a) para o divisor:
D = JN x 30
D = divisor
JN = jornada normal
30 = multiplicador fixo, correspondente aos dias do mês
Em números:
6 (JN) x 30 = 180 (D)
b) para o salário-hora normal:
SHN = SM : D
SHN = salário-hora normal
SM = salario mensal
D = divisor.
Em números (salário fictício de R$ 3.000,00):
3.000,00 (SM) : 180 (D) = 16,67 (SHN)
Em relação aos ocupantes de cargo de confiança, o raciocínio é idêntico, observada a limitação semanal introduzida pela Constituição (44 horas), a qual alterou o jornada máxima normal a ser utilizada para 7 horas e 20 minutos (7,34), conforme exposto acima na fórmula reproduzida:
- para o divisor:
D = JN x 30
D = divisor
JN = jornada normal
30 = multiplicador fixo, correspondente aos dias do mês
Em números:
7,34 (JNP) x 30 = 220 (D)
Quanto à hipótese em que "houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado" a que alude o item I da citada Súmula n. 124, observa-se, com o devido respeito, a ocorrência de equívoco na definição do divisor.
Explico, a partir dos fundamentos contidos nos precedentes já mencionados:
I. a divisão por 6 dias da carga semanal de trabalho (30) compromete o resultado e, também com o devido respeito, mostra-se equivocada, pois o sábado passou a ser considerado dia de repouso e, por conseguinte, não pode ser inserido na operação que define o divisor, por não existir trabalho nesse dia. As decisões que deram origem à Súmula mencionaram, sempre, carga horária real e dias úteis como elementos da operação que define o divisor;
II. se as horas relativas ao sábado são desconsideradas, a carga semanal (30) deve ser dividida por 5 (dias úteis, excluído o sábado), e não por 6 (dias úteis, computado o sábado), o que revela ter havido equívoco na identificação do resultado (150);
III. a aplicação da norma mais favorável, ainda que possível no caso do reconhecimento do sábado como dia de repouso, pelo fato de ser devida a remuneração ao empregado sem que haja a contraprestação correspondente (condição, sem dúvida, mais benéfica), não produz a consequência de se fixar o divisor em 150, seja por inexistir previsão expressa (a norma não define o divisor), seja por não ser possível, matematicamente, a comprovação do resultado, tanto que a questão central discutida em milhares de processos se refere aos efeitos produzidos pela modificação da sua natureza jurídica (de dia útil não trabalhado para dia de repouso semanal remunerado). Com esses fundamentos, rejeita-se a argumentação exposta pelas Federações dos Trabalhadores em Empresas de Crédito (FETEC) do Centro Norte, Paraná, Minas Gerais e Rio Grande do Sul e as Federações dos Trabalhadores do Ramo Financeiro dos Estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo e Nordeste;
IV. o fato de a norma coletiva expressamente determinar a repercussão das horas extras nos sábados não significa, senão quando amparada legalmente, a obtenção do divisor 150. A questão, antes de ser matemática, é jurídica e depende da previsão no sistema jurídico para ser acolhida;
V. a norma coletiva, como reiteradamente reconhecido, não ampliou o número de dias que, a cada semana, estarão enquadrados no conceito previsto no artigo 1o da Lei n. 605/49 (de 1 para 2). Não alterou, para mais ou mais menos, o número de horas por semana definidas por lei para a duração do trabalho do bancário; permaneceu a mesma (30 ou 40, conforme a hipótese), em virtude da expressa previsão contida no artigo 1o da Lei n. 4.178/1962, o que impede a aplicação da tese contida na Súmula n. 431 do TST;
VI. o número de semanas do mês, para efeito de cálculo, é 4,2857, fruto da divisão da duração média do mês (30) por 7 (dias da semana), o que afasta a possibilidade de multiplicação da carga semanal (30) por 5, para obter-se 150, o que autoriza a rejeição do argumento invocado pela Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito – CONTEC;
VII. a adoção da "duração fictícia" de 36 horas por semana não pode ser utilizada, pois desde 1969, com a alteração promovida no artigo 224 da CLT pelo Decreto-lei n. 229, o limite semanal de trabalho do bancário foi fixado em 30 horas;
Portanto, ao introduzir o critério da obtenção da jornada normal a partir da divisão do número de horas trabalhadas por semana (30) pelos dias úteis (5, em virtude de o sábado ser considerado dia de repouso remunerado ou, como prevaleceu no julgamento, dia útil não trabalhado, o que torna o denominador da fração sempre fixo - 5), o resultado será exatamente o oposto do afirmado na Súmula, pois a fórmula seria assim representada:
- para a jornada normal:
JN = HTS : DU
JN = jornada normal
HTS = horas trabalhadas por semana
DU = dias úteis
Em números:
30 (HTS) : 5 (DU) = 6 (JN)
- para o divisor:
D = JN x 30
D = divisor
JN = jornada normal
30 = multiplicador fixo, correspondente aos dias do mês
Em números:
6 (JN) x 30 = 180 (D)
Essa conclusão, aparentemente paradoxal, se explica com certa facilidade. Se não houve aumento de salário e o número de horas diárias é ampliado, a consequência é exatamente a inversa da afirmada na citada Súmula n. 124: a redução do valor da hora-normal de trabalho, consequência que não pode ser chancelada em face da garantia constitucional da irredutibilidade do salário (artigo 7o, VI, da Constituição). Não importa se o sábado era dia útil e passou a ser considerado de repouso ou mesmo se permaneceu como dia útil. O número total de horas a cada semana não sofreu alteração, repita-se.
E por que não ocorreu com os bancários? Porque a jurisprudência do Tribunal, ao longo de décadas, adotou a regra prevista no artigo 64 da CLT para cálculo do divisor que define fórmula diferente para o cálculo. Se assim não fosse, o divisor deveria ser 150 e a alteração provocaria redução do valor da hora-normal porque o salário passou a remunerar 180 horas. O aumento do número de horas, sem majoração do salário mensal, acarreta em qualquer circunstância, redução do valor da hora-normal de trabalho.
Tomem-se como exemplo três situações de um empregado sujeito à jornada normal de 7 horas:
- situação n. 1: trabalho de segunda a sábado (6 dias úteis). Por qualquer um dos critérios adotados, o divisor será 210:
. regra do artigo 64 (letra "a", acima):
7 x 30 = 210
. dias úteis - regra do artigo 7o, XIV, CF (letra "c" acima):
(42 : 6) x 30 = 210
- situação n. 2: esse mesmo empregado com dois dias de repouso semanal remunerado por semana. A sua carga de trabalho será reduzida em 7 horas e o número de dias úteis também (para 5). O divisor, contudo, se mantém inalterado, exatamente porque o salário e o número de dias do mês não sofreram qualquer mudança; apenas em relação a um deles havia labor, exigido para tornar devida a respectiva contraprestação. Com a mudança, o crédito não depende do trabalho e o valor da hora-normal não sofre qualquer impacto:
(35 : 5) x 30 = 210
- situação n. 3: redução da carga de trabalho em 1 dia e 1 dia de repouso (Súmula n. 431): as 35 horas seriam distribuídas por 6 dias:
(35 : 6) x 30 = 175
Observa-se que somente sofre modificação quando o total de horas do mês, somadas as de trabalho e de repouso, é reduzido. Isso porque o divisor nada mais é do que o número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não.
No caso dos empregados sujeitos aos limites de 8 horas/dia e 44 horas/semana, corresponde a 220 e é reconhecido legalmente. Veja-se, por exemplo, o parágrafo único do artigo 2o da Lei n. 13.152/2015 (Lei do Salário Mínimo). Não significa que sejam 220 horas de trabalho efetivo porque nelas estão computadas as correspondentes aos dias de repouso, inclusive feriados.
É a única hipótese legalmente autorizada a obter-se o divisor utilizando-se o critério de divisão por dias úteis, diante da limitação em 44 horas, introduzida pela Constituição.
Nos demais casos, a regra citada do artigo 64 da CLT, em que a jornada é inferior a 8 horas, se aplica. Veja-se:
Jornada de 7 horas: divisor 210 (7h x 30 dias)
Jornada de 6 horas: divisor 180 (6h x 30 dias)
Jornada de 5 horas: divisor 150 (5h x 30 dias)
Jornada de 4 horas: divisor 120 (4h x 30 dias).
Se o empregado sujeito aos limites de 8 e 44 horas, mencionado acima, tem reduzido o limite semanal para 40 horas, ocorre a majoração do seu salário-hora porque o total de horas que o salário mensal irá remunerar será menor do que na hipótese anterior, o que justifica o entendimento mantido na Súmula n. 431.
Todavia, se ocorre apenas a transformação em dia de repouso daquele antes trabalhado, não modificará o divisor porque o total de horas remuneradas pelo salário permanecerá o mesmo, a exemplo dos feriados no curso do mês ou dias destinados à compensação de jornada: apesar de não trabalhados, são computados na carga horária mensal.
Poder-se-ia indagar qual seria a vantagem de incidência da cláusula normativa questionada, considerando que não altera o valor da hora-normal de trabalho do bancário, afinal os acordos e convenções coletivas possuem como pressuposto propiciar melhores condições de trabalho, materializadas em cláusulas econômicas e sociais.
A resposta se encontra no acréscimo, na remuneração decorrente, do valor correspondente à média das horas extras habitualmente prestadas.
A apontada contradição existente na Súmula n. 124 entre as premissas e o resultado na operação que define o divisor, no caso dos bancários sujeitos à regra das normas coletivas quanto aos sábados, foi identificada por Raimundo Canuto, ao discorrer sobre a definição do valor do salário-hora do bancário (CANUTO, Raimundo. "Cálculos trabalhistas". São Paulo: Mundo Jurídico, 2016. p.104-105):
"Realmente, não deveria haver diferença no divisor, uma vez que, com ajuste ou sem ajuste expresso, o sábado do bancário não é dia de labor, conforme termos do artigo 224, da CLT. Além disso, se o bancário, com ajuste ou sem ajuste expresso, ganha salário mensal e não trabalha sábado e domingo, que influência pode ter o ajuste expresso na composição do divisor para cálculo de seu salário-base? Entendemos que o divisor é um número obtido por uma fórmula exata, matematicamente, considerando os dias do mês e a jornada diária do trabalhador, independentemente de cláusula normativa. Se essa redução de divisores, para 150 e 200, segue alguma regra matemática, deve ser uma inovação, porque não encontramos operações lógicas que justifiquem tais divisores".
Em outro trecho (obra citada, p. 106), identifica o injustificado resultado da operação que teria orientado a edição da Súmula n. 124:
"Se tentarmos utilizar para o bancário o mesmo critério empregado para os trabalhadores comuns, os divisores surgem de forma invertida em relação aos constantes do novo texto da Súmula 124 do TST. Vamos conferir?
Para o trabalhador comum (não bancário) o divisor 220 representa a multiplicação de 30 dias por 7h20min, sendo que essa quantidade de horas foi obtida pela divisão da jornada semanal (44 horas) por 6 dias úteis. Para o bancário, que tem o sábado como dia de descanso remunerado, aplicando-se a mesma fórmula, o divisor seria 180, conseguido pela seguintes operações: 30h / 5 dias úteis x 30 dias."
8. REJEIÇÃO DOS DEMAIS ARGUMENTOS CONSIDERADOS RELEVANTES (ARTIGO 1.038, § 3O, DO CPC).
8.1. A decisão ora proferida gerou a paradoxal consequência de produção de efeitos contrários aos afirmados por ambos responsáveis pela celebração da cláusula: a) as entidades representativas dos trabalhadores afirmaram a possibilidade de modificação da natureza jurídica do sábado pela norma coletiva, o que foi reconhecido na decisão; todavia, a consequência por eles afirmada – redução do divisor – foi rejeitada; b) as entidades que representam os empregadores sustentaram argumentos contrários à possibilidade de modificação, negada pela decisão, e sustentaram que o divisor não é afetado, reconhecido pela decisão, mas por fundamento diverso. Por isso, não há ofensa ao artigo 4o da Convenção n. 98 da OIT, como sustentado pela ANBERR. Argumento rejeitado.
8.2. Como afirmado pelo Sindicato dos Bancários de Sergipe, a fixação do divisor independe da interpretação que se atribua às normas coletivas, mas a sua argumentação se baseia na aplicação de regra de três simples:
180 x 5
D = _______ = 150
6
Apesar de conduzir ao resultado indicado na Súmula (150), não encontra amparo em dispositivo da CLT ou da Constituição, pois, como assinalado em mais de uma oportunidade, somente há previsão para dois critérios de definição do divisor:
a) jornada normal multiplicada por 30: artigo 64 da CLT, parâmetro geral para todos os trabalhadores;
b) duração semanal dividida por dias úteis e multiplicada por 30: inciso XIV do artigo 7o da Constituição (embora dirigido estritamente aos empregados sujeitos à jornada normal de oito horas e um dia de repouso por semana).
Por qualquer um deles, o resultado será o mesmo: 180.
Ademais, o debate envolve questão jurídica, e não simples equação matemática. O divisor é mero auxiliar a ser utilizado, após a definição da tese jurídica aplicável e do dispositivo legal que a rege. Rejeita-se o argumento.
8.3. A peculiaridade afirmada pelo Sindicato dos Trabalhadores em Empresas do Ramo Financeiro do Grande ABC e pela Federação Nacional dos Trabalhadores do Sistema Financeiro do Nordeste - FETRAFI/NE de o artigo 224, caput, da CLT fixar o limite semanal de trabalho normal do bancário em 30 horas não gera a conclusão de que o valor de sua hora-normal seja superior à de um empregado sujeito ao limite de 36 horas, em 6 dias da semana. Em ambos os casos, o divisor é fixado com base na previsão do artigo 64 CLT e, por isso, é idêntico.
A justificativa para essa aparente contradição reside no fato de haver sido definido, pelo menos desde a primeira edição da Súmula n. 113, em 1980, a partir da interpretação fixada para o artigo 1o da Lei n. 4.178/1962, que o sábado, como não era trabalhado, não era computado na divisão da carga semanal de trabalho, por esse critério. A duração, de fato, é menor, mas o sábado não era considerado na divisão da carga semanal. Se fosse verdadeira a premissa, a divisão teria que ser feita por 6 dias úteis (divisor 150), e não por 5 (divisor 180).
Observo que o próprio argumento por ele sustentado guarda clara contradição: propõe a divisão por dias úteis, no caso das durações de 44, 36 e 30 horas do bancário, mas deixa de observar uma premissa que compromete toda a formulação e o consequente resultado. Nos dois primeiros casos, a divisão por 6 está correta, porque há apenas um dia de descanso remunerado; no caso do bancário sujeito à norma coletiva, os dias trabalhados serão, como sempre foram, 5, por força de expressa e específica previsão legal (artigo 1o da Lei n. 4.178/1962), o que torna incorretas as proporções que apresenta para as diversas durações do trabalho semanal, todas elas baseadas na existência de apenas 1 dia de repouso semanal remunerado, critério esse também adotado na Súmula n. 431.
Nessa mesma hipótese, apesar de não trabalhar aos sábados, o dia é computado na duração do mês, tanto que é considerado dia de repouso semanal remunerado, obstáculo à aplicação da regra prevista no parágrafo único do artigo 64, invocado, que autorizaria, supostamente, a redução do mês para 25 dias e produziria o divisor pretendido (150).
Rejeita-se.
8.4. Quanto à afirmada violação ao princípio da isonomia, evidenciada pelo fato de serem distintos os divisores para os empregados que trabalham 40 horas por semana (Súmula n. 431) e os bancários, que seriam pagos em valores inferiores, igualmente não prospera a alegação. Somente se pode falar em isonomia quando as situações são substancialmente iguais quanto aos fatos, o que não ocorre. A hipótese mencionada por primeiro envolve empregado sujeito aos limites gerais da duração do trabalho (ou "regime geral de trabalho", como mencionada a Súmula) e passa a trabalhar 4 horas a menos, com 1 dia de repouso, ocorrendo compensação do trabalho aos sábados, mediante a distribuição da carga horária no curso da semana. O salário remunera 200 horas (trabalho e repouso).
No caso do bancário, se houver previsão expressa em norma coletiva, caracterizando o sábado como dia de repouso, serão 2 dias não computados na carga de trabalho. O salário remunera 220 horas. Rejeita-se o argumento sustentado pelas Federação Nacional das Associações de Pessoal da CEF - FENAE, Federação dos Trabalhadores das Empresas de Crédito do Paraná - FETEC/PR e a Federação Nacional dos Trabalhadores do Sistema Financeiro do Nordeste - FETRAFI/NE.
8.5. Do mesmo modo, não há possibilidade de adoção do critério de multiplicação da carga semanal (30) por 5 semanas, diante da ausência de condição fática. Não há nenhum mês com duração de 35 dias e, como visto, por ficção legal, fixou-se a duração única do mês de trabalho: 30 dias. Rejeita-se.
8.6. Por sua vez, não se pode invocar, ao caso, o entendimento contido na Súmula n. 431, como mencionado pelo Sindicato dos Bancários de Sergipe, porque aplicável no caso em que o empregado, embora sujeito à regra geral da duração semanal de 44 horas, tem-na reduzida para 40 horas e se mantém com 1 dia de repouso, premissa inexistente no caso em tela, pois, como reiteramente mencionado, seriam 2 os dias de repouso.
Ademais, prevaleceu no julgamento a compreensão de que o sábado, no caso do bancário, possui disciplina normativa própria, várias vezes mencionada (artigo 1o da Lei n. 4.178/1962), a qual torna fixo o número de dias trabalhados por semana (5), assim como também há expressa previsão no caput do artigo 224 da CLT do limite semanal de horas trabalhadas (30), não se podendo falar em diminuição da duração do trabalho semanal, premissa contida na citada Súmula n. 431. Rejeita-se.
8.7. Todos os argumentos contrários à subsistência da Súmula n. 113 não encontram eco na interpretação definida a partir da Lei n. 4.178/1962 que, embora tenha proibido o trabalho aos sábados, não transformou esse dia em repouso semanal remunerado ou feriado. Por consequência, não há como ser revisitada a natureza jurídica fixada pelo Tribunal e nela definida: "dia útil não trabalhado", reproduzida, ainda que de modo implícito, na Súmula n. 431.
Acrescente-se, em reforço de argumentação, a previsão contida no artigo 5o da Resolução n. 2932/2002, do Banco Central do Brasil, ora transcrito:
Art. 5o Não são considerados dias úteis, para fins de operações praticadas no mercado financeiro e de prestação de informações ao Banco Central do Brasil, os sábados, domingos e feriados de âmbito nacional, bem como:
Afasta-se, em consequência, argumentação da Federações dos Trabalhadores em Empresas de Crédito (FETEC) do Centro Norte, Paraná, Minas Gerais e Rio Grande do Sul e as Federações dos Trabalhadores do Ramo Financeiro dos Estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo e Nordeste; da Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro – CONTRAF; da Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito – CONTEC; e da Associação Nacional dos Beneficiários dos Planos REG e REPLAN – ANBERR.
8.8. A circunstância de a norma coletiva alterar a natureza jurídica do sábado, como demonstrado à saciedade, faz com que, para esse dia, sejam atribuídos todos os efeitos previstos na Lei n. 605/1949, como ocorre com os feriados, especialmente no que diz respeito aos requisitos necessários para a aquisição do direito à sua remuneração (assiduidade e pontualidade). Apenas se houver horas extras habituais incidirá o valor da média respectiva no valor devido, como definido no artigo 7o, "a", da citada Lei.
No presente julgamento, contudo, prevaleceu o fundamento de que essa conclusão depende de previsão expressa nas normas coletivas, a qual não se encontra presente nas convenções coletivas que embasaram a controvérsia objeto do incidente.
Em outras palavras, significa afirmar que, embora as categorias profissional e econômica possam dispor em tal sentido, em decorrência do exercício da autonomia sindical, depende de regra específica, não contida na expressão "inclusive sábados e feriados", geradora de toda celeuma interpretativa.
De toda forma, à luz dos fundamentos já expostos, tal previsão (sábado como dia de repouso semanal remunerado) não teria repercussão alguma no divisor, porque não haveria alteração do número de horas que o salário custeia, trabalhadas ou de repouso.
8.9. Os argumentos referentes aos critérios de cálculos que sustentam as conclusões referentes aos bancários submetidos à jornada normal de seis horas são igualmente aplicáveis aos submetidos à jornada normal de oito horas, considerando serem idênticas as premissas fáticas e as normas que regem a matéria. A única diferença é o limite normal diário.
8.10. No caso do Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal, também foi mencionada a existência de normas internas que dariam suporte à pretensão, no caso a Instrução Normativa 361, do primeiro (item 1.1.10.1.1), e a RH035 (item 3.11.1), da segunda:
"No caso da Caixa Econômica Federal, temos a RH035 que dispõe, em seu item 3.11.1, que ‘o empregado faz jus ao repouso semanal remunerado aos sábados, domingos e feriados’. Já no Banco do Brasil, a condição vem estampada no item 1.1.10.1.1 da Instrução Normativa 361, o qual indica que o ‘repouso semanal de 48 horas consecutivas, coincidentes com os sábados e domingos, exceto na hipótese de prestação de serviços de caráter permanente’". (fl. 1652).
Diante das conclusões adotadas, esse fato se tornou irrelevante pela incidência da regra prevista no artigo 64 da CLT; as citadas normas apenas reforçam a definição do sábado como dia de repouso semanal remunerado.
9. TESES A SEREM FIRMADAS PARA EFEITOS DO ARTIGO 896-C DA CLT
Em decorrência do quanto decidido, conclui-se no sentido da superação da jurisprudência até então prevalecente nesta Corte, no sentido de que a cláusula normativa questionada, que trata da repercussão das horas extras nos sábados dos bancários, se adequa ao conceito de "ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado", previsto no item I da aludida Súmula n. 124. A título ilustrativo, colaciono os seguintes precedentes, com destaques meus, relativos à jurisprudência ora superada:
EMBARGOS. DIVISOR. BANCÁRIO. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 124, I, DO C. TST. DECISÃO DA C. TURMA NO SENTIDO DE QUE O SÁBADO DEVE SER CONSIDERADO COMO DIA DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO APENAS PARA EFEITO DE REFLEXOS DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E DESPROVIDO. Diante da tese da c. Turma que enuncia a existência de norma coletiva que prevê o sábado como dia de repouso semanal remunerado para efeito de reflexos das horas extraordinárias, e mesmo assim aplica o divisor 180, deve ser reformada a decisão para adequar o julgado aos termos do item I, da Súmula 124 do c. TST, já que ao aludir o verbete ao direito de aplicação dos divisores 150 e 200 ao bancário, cujo contrato prevê, por norma coletiva, o sábado como dia de repouso semanal remunerado, não há distinção em razão de a norma conter expressão de que a previsão se dá para os reflexos das horas extraordinárias aos sábados, a título de repouso semanal remunerado. Embargos conhecidos e providos. (E-RR- 1873-39.2012.5.09.0325 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 02/10/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/10/2014);
AGRAVO REGIMENTAL. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. DIVISOR. CONTRARIEDADE À SÚMULA 124, I, -a-, DO TST E DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DESPACHO QUE DENEGA SEGUIMENTO AO RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMADO, POR AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À REFERIDA SÚMULA E INESPECIFICIDADE DOS ARESTOS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 1. O Colegiado Turmário estabeleceu como premissa para a aplicação do divisor 150 a existência de norma coletiva considerando o sábado como dia de descanso remunerado e o fato de o reclamante, empregado bancário, estar submetido à jornada de trabalho prevista no caput do art. 224 da CLT. 2. Decisão recorrida em harmonia com o entendimento cristalizado no item I, -a-, da Súmula 124 desta Corte, a inviabilizar o exame dos paradigmas trazidos a cotejo, a teor da parte final do art. 894, II, da CLT. 3. Acresça-se que esta Subseção firmou entendimento no sentido de que, para fins de aplicação do mencionado verbete sumular, -não há distinção em razão de a norma conter expressão de que a previsão se dá para os reflexos das horas extraordinárias aos sábados- (E-ED-RR-754-24.2011.5.03.0138, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 13.06.2014). Agravo regimental conhecido e não provido. (AgR-E-RR - 169100-64.2009.5.15.0140 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 18/09/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/09/2014);
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO SUJEITO A JORNADA DE SEIS HORAS. HORAS EXTRAS. DIVISOR. NORMA COLETIVA. 1. Hipótese em que a Corte de origem registrou que "a natureza do sábado não se altera de acordo com a ocorrência, ou não, de horas extras. Apenas a repercussão da sobrejornada é que depende de sua habitualidade no curso da semana, segundo se constata da redação da cláusula 8ª. § 1º das Convenções Coletivas de Trabalho (fls. 45 e 62), que assim dispõe: ' 8ª. As horas extraordinárias serão pagas com o adicional de 50% (cinqüenta por cento) Parágrafo Primeiro. Quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados' ". 2. Este Tribunal Superior entende que, nos casos em que a norma coletiva determina a incidência de reflexos das horas extras sobre a remuneração do sábado, há reconhecimento desse dia como de descanso semanal remunerado também para o fim previsto na Súmula 124 desta Corte, de estabelecimento do divisor para o cálculo das horas extras. Precedentes da SDI-I e desta Turma. 3. Assim, a decisão regional está consonância com a Súmula 124, I, "a", do TST, no sentido de que o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT. 4. Incidência do art. 896, § 4º (atual § 7º), da CLT, e aplicação da Súmula 333/TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR-1476-33.2012.5.06.0011, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 23/09/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/09/2015);
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014. BANCÁRIO. DIVISOR. SÁBADO CONSIDERADO COMO DIA DE DESCANSO REMUNERADO. SÚMULA Nº 124, I, "A", DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. No caso, o Tribunal a quo manteve a sentença pela qual se determinou a incidência do divisor 180, registrando que "deve prevalecer o consignado nas normas coletivas (artigo 7º, XXVI, Constituição Federal), carreadas aos autos pelo reclamante, ao preconizar que quando "prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados". O Tribunal Pleno do TST, em sessão realizada em 14/9/2012, ao alterar a redação da Súmula nº 124, distinguiu as situações em que o sábado é considerado descanso semanal remunerado das demais situações. Confira-se: "BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será: a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT. II - Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor: a)180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT". Conforme se infere do acórdão recorrido, a convenção coletiva de trabalho colacionada aos autos se refere ao sábado como dia de repouso, e não dia útil não trabalhado, visto que autorizava os reflexos das horas extras também sobre o sábado. Nesses termos, o Tribunal Regional, ao entender aplicável, na hipótese, o divisor 180, proferiu decisão contrária à nova redação da Súmula nº 124, item I, "a", desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido (RR-1705-95.2013.5.15.0111, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 09/12/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015);
HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. JORNADA DE 6 (SEIS) HORAS DIÁRIAS. NORMA COLETIVA QUE ESTIPULA REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NO SÁBADO. APLICAÇÃO DO DIVISOR 150. 2.1. A norma coletiva dispôs que as horas extraordinárias seriam pagas com o adicional de 50% e, quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagariam, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados. 2.2. Por incidência do princípio da norma mais favorável, em sua dimensão interpretativa, já seria possível adotar-se a conclusão sustentada pelo autor, isto é, de que a norma coletiva tratou sim o sábado como dia de repouso semanal remunerado. 2.3. Não fosse tal fundamento suficiente, é de se ressaltar que, ao determinar os reflexos das horas extras também sobre o sábado, a norma coletiva houve por desconsiderá-lo da jornada semanal, assumindo a mesma feição e produzindo efeito idêntico ao do repouso semanal, o que, também de per si, leva à adoção do divisor 150, nos termos da Súmula 124, I, -a-, do TST. 2.4. Aplicação da decisão proferida pela SBDI-1 nos autos do processo TST-E-ED-RR-754-24.2011.5.03.0138 (Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 13/6/2014). Recurso de revista conhecido e provido. (RR-874-46.2010.5.02.0036, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 12/11/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/11/2014);
I - RECURSO DE REVISTA DA AUTORA. BANCÁRIO. INTERPRETAÇÃO DE NORMA COLETIVA QUANTO À NATUREZA DO SÁBADO. FORMA DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. DIVISOR APLICÁVEL. A jurisprudência desta Corte está inclinada no sentido de que, ainda que as normas coletivas não façam alusão direta ao sábado como dia de repouso semanal remunerado, mas determinem a incidência da repercussão das horas extras sobre este dia, observar-se-ão os parâmetros contidos na Súmula 124, I, do TST. Para a hipótese dos autos, a cláusula oitava, parágrafo primeiro, das Convenções Coletivas de Trabalho dispõe que, "quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados." Ora, se a norma coletiva prevê a repercussão das horas extras no sábado, a conclusão inarredável a que se chega é a de que o sábado é por ela considerado dia de repouso semanal remunerado e não dia útil trabalhado. Nesse cenário e considerando que a autora estava sujeita à jornada de oito horas de trabalho, de segunda à sexta-feira, tem-se que a questão deve ser dirimida à luz da Súmula 124, I, "b", do TST. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 124, I, "b", do TST e provido. (RR - 153-67.2011.5.09.0003 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 16/12/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015);
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1. BANCÁRIO. NORMA COLETIVA QUE PREVÊ A REPERCUSSÃO DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS NO SÁBADO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DE DIA ÚTIL NÃO TRABALHADO PARA DIA DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. JORNADA DE SEIS HORAS. INCIDÊNCIA DO DIVISOR 150. ART. 224 DA CLT. SÚMULA 124, I, A, TST. Esta Corte vem entendendo que os sábados não serão considerados dia útil não trabalhado (mas sim repouso semanal remunerado) quando sobre eles incidirem os reflexos das horas extras, por expressa determinação em norma coletiva, ainda que não haja comando explícito no sentido de considerar os sábados como dia de descanso semanal remunerado. Para a jurisprudência dominante, o fato de a norma coletiva determinar um reflexo específico traduz a ideia de que conferiu determinada natureza jurídica à parcela. Recurso de revista conhecido e provido no tema. (RR- 74600-31.2008.5.15.0143, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 21/10/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015);
HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCÁRIO. DIVISOR 150. SÁBADO CONSIDERADO COMO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. PROVIMENTO. No caso, o egrégio Tribunal Regional consignou que a reclamante não estava inserida no § 2º do artigo 224 da CLT, sujeitando-se, assim, à jornada de seis horas. Registrou, ainda, que o banco reclamado se obrigou a remunerar o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados, nos termos do disposto nas Convenções Coletivas de Trabalho aportadas aos autos. Entendeu, no entanto, ser aplicável, à hipótese, o divisor 180, ante a ausência de amparo legal para incidência do divisor 150. Assim, diante das premissas fáticas registradas pela Corte Regional, incontestes nos termos da Súmula nº 126, a decisão recorrida revela-se em dissonância com a Súmula nº 124, I, "a", a qual preconiza que o divisor aplicável para o cálculo das horas extraordinárias do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do artigo 224 da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-165000-07.2007.5.02.0073, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 08/04/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015);
AGRAVO DO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. DIVISOR. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. O Regional registra que a cláusula da norma coletiva analisada é clara em afirmar que deverá ser pago o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados, do que se constata que o sábado foi, de fato, considerado dia de repouso remunerado. Decisão em consonância com a Súmula nº 124, I, do TST. Agravo a que se nega provimento. (Ag-ARR - 511-10.2012.5.09.0678, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 04/02/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/02/2015);
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. DIVISOR. O Tribunal Regional concluiu pela aplicação do divisor 150, pois constatou estar o reclamante (bancário) sujeito à jornada de seis horas e haver, no presente caso, instrumento coletivo especificando que as horas extras prestadas em toda a semana refletirão aos sábados, o que atrai a incidência da Súmula 124, I do TST. Logo, a decisão regional está em consonância com a Súmula 124, I, a, do TST. Há precedentes Recurso de revista não conhecido. (RR-478-49.2012.5.04.0002, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 09/09/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/09/2015);
II-RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. O recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.015/2014. HORA EXTRA. BANCÁRIO. DIVISOR. SÁBADO COMO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. NORMA COLETIVA TRANSCRITA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. 1 - Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT, introduzidos pela Lei nº 13.015/2014. 2 - Nos termos da Súmula nº 124 do TST, no caso de bancário, aplica-se o divisor 180 para a jornada de seis horas e 220 para a de oito; somente se houver "ajuste individual expresso ou coletivo" é que se poderá observar o divisor 150 para a jornada de seis horas e 200 para a de oito. 3 - No caso dos autos, a conclusão do TRT de que o ajuste coletivo alterou a natureza jurídica do sábado do bancário (de dia útil não trabalhado para repouso semanal remunerado), veio acompanhada da transcrição do conteúdo da norma coletiva: "Quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados". 4 - Ressalvado meu entendimento pessoal, o posicionamento majoritário na Sexta Turma e na SBDI-1 do TST é de que deve ser reconhecido o sábado como dia de repouso semanal remunerado, quando a norma coletiva, transcrita no acórdão do TRT, prevê os reflexos das horas extras no sábado. 5 - Recurso de revista de que não se conhece. (ARR- 1485-73.2013.5.03.0033, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 16/12/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015);
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - BANCÁRIO - JORNADA DE SEIS HORAS - DIVISOR 150 - NORMA COLETIVA PREVENDO O SÁBADO COMO DIA DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Em observância ao disposto no art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, na hipótese de haver norma coletiva referente aos empregados bancários que inclua os sábados como dia de repouso remunerado, a carga horária semanal é aquela efetivamente laborada, não exigindo que conste da norma coletiva a adoção expressa do divisor 150 para a jornada de seis horas, bastando para aplicação destes a previsão de que os sábados seriam considerados para fins de pagamento de reflexos de horas extraordinárias em repousos semanais remunerados. Assim, correta a decisão regional que aplicou para o cálculo do salário-hora do bancário sujeito à jornada de seis horas o divisor 150. Incidência do item I, "a" e "b", da Súmula nº 124 do TST. Incide o óbice da Súmula nº 333 desta Corte e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR- 1643-71.2012.5.04.0022, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 09/12/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/12/2015);
HORAS EXTRAS. DIVISOR 150. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. Segundo consignado pela Corte de origem, a adoção do divisor 150 justifica-se pela existência de previsão em norma coletiva de repercussão das horas extras em sábados, feriados e RSR' s, e por se tratar de empregado submetido à jornada de 6 horas, a afastar a incidência da Súmula nº 113 do TST. De fato, a disposição em acordo coletivo de trabalho estabelecendo o sábado como dia de repouso semanal remunerado para efeito de reflexos de horas extras autoriza o reconhecimento dessa previsão também para fins de definição do divisor, em face da correlação das matérias e da efetiva alteração da natureza jurídica do dia de sábado do bancário pela norma coletiva. Precedentes. (AIRR- 1767-25.2012.5.10.0010, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 12/08/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015);
BANCÁRIO - DIVISOR 150 Por disciplina judiciária, adota-se o entendimento da C. SBDI-1, no sentido de que a previsão de reflexos de horas extras em sábado equivale a considerar esse dia como de repouso semanal, o que importa na aplicação do divisor 150 ao cálculo do salário-hora, nos termos da Súmula nº 124, item I, desta Corte. (ARR- 80-30.2010.5.15.0079, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 26/08/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/08/2015);
DIVISOR DE HORAS EXTRAS. SÁBADO DO BANCÁRIO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. A SDI-1, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte Superior, em recente julgado (TST-E-ED-RR-754-24.2011.5.03.0138, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SDI-1, DEJT de 13/6/2014), entendeu que, não obstante não tenha havido alusão ao sábado como dia de repouso semanal remunerado, a norma coletiva remetia à repercussão das horas extras nos sábados, restando evidente, assim, que se encontrava dentro dos parâmetros trazidos pela Súmula n° 124 para reconhecer a incidência do divisor 150. Recurso de revista não conhecido. (RR - 1886-55.2011.5.09.0072, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 19/08/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/09/2015);
HORAS EXTRAS. DIVISOR. NORMA COLETIVA. RECONHECIMENTO DO SÁBADO COMO DIA DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. A norma coletiva que determina a repercussão das horas extras prestadas ao longo da semana sobre o sábado descaracteriza a sua natureza de dia útil não trabalhado, incluindo-o no repouso semanal remunerado. Deve incidir, portanto, o divisor 150, previsto na Súmula 124, I, -a-, do TST, no cálculo das horas extras decorrentes da supressão do intervalo da mulher. Recurso de revista conhecido e não provido. (RR - 964-31.2012.5.03.0012, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 25/06/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/08/2014).
Resta examinar os efeitos produzidos pelas conclusões extraídas do presente julgamento e, no particular, concluo pela ocorrência de típica hipótese de superação (overruling), tratada na doutrina e autorizada pelo § 17 do artigo 896-C da CLT.
Por sua vez, será observado o procedimento previsto na Resolução nº 235/2016 do Conselho Nacional de Justiça. De acordo com a citada norma, deve-se observar a padronização dos procedimentos a serem seguidos no julgamento de casos repetitivos, dentre os quais se inclui forma própria de numeração do tema, de identificação da questão submetida a julgamento, da tese firmada, do assunto e da referência legislativa.
Tais regras, de observância obrigatória em todos os tribunais brasileiros, à exceção do Supremo Tribunal Federal, provocam impacto direto na forma pela qual serão organizados os temas a serem divulgados como representativos dos precedentes firmados, o que, por certo, não atingirá as súmulas editadas anteriormente ao novo regramento, mas, de maneira diversa, afeta o procedimento até então adotado nesta Corte para a hipótese e, friso, desde 01 de setembro do ano em curso, data fixada pelo § 1º do artigo 13 da citada Resolução nº 235/2016 para o início da alimentação dos dados referentes ao banco nacional de dados dos casos repetitivos.
Ademais, o tratamento atribuído ao tema, sob a forma de precedente, introduziu forma específica de numeração e padronização, particularmente quanto ao Número do Tema Repetitivo (NumTRR - Anexo I da Resolução), definido como "número sequencial do Tema objeto do recurso afetado ao rito de julgamento dos recursos repetitivos, conforme organização do STJ e do TST".
Além disso, evita equívocos na comunidade jurídica e ao público em geral, ao impedir que, em um mesmo repositório, estejam súmulas com efeito meramente persuasivo (todas até então editadas por este Tribunal) e outras de cumprimento obrigatório, o que não encontra exemplo no STF (que separa as súmulas vinculantes das demais, inclusive quanto à numeração) e no STJ (que atribui aos recursos repetitivos organização específica, como se pode constatar no sítio da internet).
Assim, resultam as seguintes teses a serem firmadas para efeitos do artigo 896-C da CLT, em decorrência da questão jurídica afetada e dos argumentos apresentados no curso do incidente, acompanhadas das circunstâncias fáticas que lhes dão suporte (artigo 926, § 2o, do CPC):
TEMA REPETITIVO Nº 0002: BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA.
TESES FIRMADAS:
I - o número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical;
II – o divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não;
III - o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, respectivamente;
IV - a inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso;
V - o número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5;
VI - em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis);
VII – as normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado.
10. MODULAÇÃO DE EFEITOS
Não se pode deixar de reconhecer o grande impacto provocado na jurisprudência do TST, a revelar o estado de tensão entre as razões que justificam a alteração do precedente e a segurança jurídica, especialmente no que toca à justificada confiança e previsibilidade na atuação dos tribunais, como ressalta Luiz Guilherme Marinoni (In. WAMBIER, Teresa Arruda, et. al. "Breves Comentários ao Código de Processo Civil". São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 2.078-2.079), o que constou de manifestações nos autos do Banco Regional de Brasília e da FENABAN pedido de modulação dos efeitos da decisão que resolvesse o incidente.
Também é inegável a importância que goza o princípio da segurança jurídica no sistema de precedentes judicias, tanto que serviu de inspiração ao legislador na elaboração da Lei n. 13.015/2014, que expressamente o menciona no § 17 do artigo 896-C, e do CPC/2015, no § 3o do artigo 927, como fundamento a ser observado na definição dos efeitos produzidos a partir da revisão do precedente.
Trata-se de extrair as noções de estabilidade da jurisprudência e de previsibilidade das consequências jurídicas oriundas de determinada conduta social, à luz da compreensão afirmada pelos tribunais das normas jurídicas aplicáveis.
Para Luiz Guilherme Marinoni, a segurança jurídica deve ser "vista como estabilidade e continuidade da ordem jurídica e previsibilidade das consequências jurídicas de determinada conduta, [...] indispensável para a conformação de um Estado que pretenda ser ‘Estado de Direito’" (MARINONI, Luiz Guilherme. "Precedentes obrigatórios". 3a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 118-119).
Revela a expectativa legítima, a crença geral, portanto, de que a Justiça do Trabalho continuará a decidir a questão conforme os seus precedentes e súmulas. Diz Daniel Amorim Assumpção Neves (ainda que a súmula do TST não seja, até então, de observância obrigatória) que se cria uma expectativa legítima de comportamento em todos que, confiantes no entendimento consolidado e nos tribunais, passam a pautar sua conduta no plano material da forma como entendem adequada os tribunais (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. "Manual de Direito Processual Civil". 8a ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 1.320).
Antonio de Pádua Soubhie Nogueira destaca a especial função da jurisprudência oriunda dos tribunais de cúpula, especialmente diante do fato de que "suas decisões não deixam de ser vistas a título de complemento da atividade legiferante, participando do processo de criação do direito", após assinalar que a técnica da modulação é utilizada para evitar que "uma reviravolta jurisprudencial cause efeitos danosos àqueles cidadãos que depositaram confiança no precedente revogado, por ele pautando suas vidas e seus negócios" (NOGUEIRA, Antonio de Pádua Sobhie. Modulação de efeitos das decisões no processo civil. Tese de Doutorado. Universidade de São Paulo. P. 8 e 84).
Resguarda-se a proteção da confiança legítima depositada pela sociedade na jurisprudência dos tribunais, que objetiva assegurar "estabilidade às expectativas legítimas diante da atuação estatal, envolvendo a defesa de posições jurídicas dos cidadãos perante as mudanças estatais, sejam elas referentes a textos normativos ou de posicionamentos jurisprudenciais" (PEIXOTO, Ravi. "Superação do precedente e segurança jurídica". Salvador: JusPodivm, 2016. p. 91).
Identificam-se, de igual modo, razões de política judiciária para que se opere a transição com mais tranquilidade no plano interno, evitando-se guinadas bruscas no rumo interpretativo que podem gerar incompreensões na sociedade em geral e, de certa forma, fragilizar o sistema de precedentes, diante da preocupação, também razoável e legítima, com sucessivas mudanças de interpretação, como pondera Daniel Amorim Assumpção Neves (obra citada, p. 1.321):
"Parcela da doutrina compreende a necessidade da modulação dos efeitos da superação ora analisada, mas lembra que em um país ainda não acostumado com a força dos precedentes, é possível que tal técnica incentive os tribunais a se sentirem confortáveis para realizar sucessivas alterações de entendimento. A preocupação é absolutamente justificável, o que demonstra mais uma vez que um sistema de precedentes não se impõe somente com mudança legislativa, mas também com uma mudança de mentalidade dos operadores do direito".
É a mitigação dos efeitos temporais da decisão para fixá-los de modo diverso daqueles que ordinariamente decorrem, como na eficácia prospectiva ou para o futuro, e, com isso, preservar as situações jurídicas consolidadas ao tempo da tese jurídica anteriormente consagrada pelo TST, nos moldes previstos na Lei n. 11.417/2006 que, embora se destine à edição, à revisão e ao cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, pode ser aplicada aos recursos repetitivos, pelo menos enquanto a matéria não for disciplinada no Regimento Interno desta Corte, como aponta Daniel Assumpção Amorim Neves (obra citada, p. 1.322), pois o "tempo da decisão judicial na teoria dos precedentes é dialético, por requerer uma consolidação do passado, do presente e do futuro. Do futuro, por almejar tornar-se condutor das atividades dos jurisdicionados; do passado, porque os fatos jurídicos assim ocorreram, do presente, pela junção da visão do passado", diz Ravi Peixoto (obra citada, p. 234).
No artigo 4o da citada Lei, aplicado subsidiariamente, encontra-se a autorização para a concessão de efeitos prospectivos, a partir de determinado momento, além de admitir a doutrina a possibilidade de fixação de outros critérios, como ressalta Ravi Peixoto, após analisar e concluir que inexiste "padrão decisório" na jurisprudência do STF (obra citada, p. 244-255).
Significa dizer que o Tribunal, ao fixar a tese que irá prevalecer doravante, tem inteira liberdade para definir regra modulatória a partir do parâmetro que pareça mais adequado e que, a meu sentir, deva causar menor impacto nas pessoas atingidas pela mudança de posicionamento.
Por tais fundamentos, encaminhei, como proposta de modulação, a aplicação da nova tese firmada apenas aos processos que não contivessem decisão de mérito sobre o tema, em qualquer instância. Contudo, como entendo que cabe ao Colegiado definir os efeitos quanto à vigência da tese firmada em precedente, adoto como razões de decidir os fundamentos contidos no voto do eminente Ministro Revisor, autor da proposta de modulação acolhida pelo Colegiado.
Sustentou S. Exa. que não deve haver, por parte do Tribunal, "compromisso com o equívoco senão nos limites do estritamente necessário", o qual foi constatado e demonstrado na atual redação da Súmula nº 124, item I, aprovada em setembro de 2012, como reiteradamente assinalado.
Afirmou, mais, que:
"não aplicar o novo entendimento que sobrevier do presente julgamento --- em que, em tese, data venia, busca-se corrigir esses equívocos --- em milhares de processos que tramitaram ou tramitam nas Varas do Trabalho e nos TRTs, nos quais se adotou solução que se nos afigura hoje equivocada, implicaria perseverar, além do razoável, cometendo os mesmos equívocos. Implicaria atribuir uma espécie de ultratividade a uma solução então já renegada e superada no âmbito do TST sobre tal questão jurídica.
Pior: ao persistirmos proferindo decisões dessa natureza, ainda que transitoriamente, haveria agora a Agravante de que o faríamos conscientes de dar sobrevida a uma solução sabidamente inadequada e, inclusive, geradora de mais passivo trabalhista, passivo trabalhista, diga-se de passagem, de resto já expressivo e não levado em conta quando o Tribunal inverteu o sinal da súmula nº 124, em 2012, sem a recomendável modulação.
Em suma: seria agravar ainda mais uma jurisprudência em si mesma gravosa para as empresas, não bastasse juridicamente insustentável.
Parece-me mais prudente, pois, em conclusão, que, à semelhança da recente revisão da Súmula nº 288, item IV, do TST, haja modulação dos efeitos da presente decisão, de modo a não alcançar estritamente decisão de mérito sobre divisor emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, mediante acréscimo do atual item I) até a presente data. A meu juízo, exclusivamente tais decisões de mérito, qualquer que seja o seu teor, devem permanecer intangíveis à presente decisão. Sob minha ótica, são afetáveis pela presente decisão: a) todas as demais decisões de mérito da Justiça do Trabalho sobre divisor para cálculo de hora extra de bancário, não transitadas em julgado, do aludido período, ou não; b) todos os demais processos em trâmite no Tribunal Superior do Trabalho ou na Justiça do Trabalho em que ainda não haja sido solucionada a controvérsia a respeito; c) as sentenças condenatórias ao pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo.
Assim, para efeito de observância obrigatória das teses afirmadas neste incidente (artigos 927, IV, e 489, § 1o, VI, do CPC, 896-C, § 11, da CLT e 15, I, "a", da Instrução Normativa n. 39 deste Tribunal) e em cumprimento ao quanto definido pela maioria dos integrantes deste Colegiado, defino, como critério de modulação, que a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR); b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo. Definidos esses parâmetros, para o mesmo efeito e com amparo na orientação traçada pela Súmula n. 83 deste Tribunal, as novas teses também não servirão de fundamento para a procedência de pedidos formulados em ações rescisórias.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, definir as teses jurídicas para o Tema Repetitivo Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA -, revestidas de observância obrigatória (artigo 927 do CPC), nos moldes dos artigos 896-C da CLT e 926, § 2º, do CPC e em consonância com a Resolução nº 235/2016 do Conselho Nacional de Justiça, nos seguintes termos:
1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical (decidido por unanimidade);
2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não (decidido por maioria);
3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente (decidido por maioria);
4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso (decidido por maioria);
5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5 (decidido por maioria);
6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis) (decidido por maioria). Vencidos quanto aos itens 2, 3, 4, 5 e 6, os Exmos. Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Ives Gandra Martins Filho, Emmanoel Pereira, José Roberto Freire Pimenta e Alexandre de Souza Agra Belmonte. Pelo voto prevalente da Presidência, que as normas coletivas dos bancários não atribuíram ao sábado a natureza jurídica de repouso semanal remunerado, vencidos os Exmos. Ministros Cláudio Mascarenhas Brandão, relator, Emmanoel Pereira, Aloysio Corrêa da Veiga, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre de Souza Agra Belmonte.
Por maioria, modular os efeitos dessa decisão, a fim de definir que a nova orientação será aplicada:
a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR);
b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo.
Definidos esses parâmetros, para o mesmo efeito e com amparo na orientação traçada pela Súmula n. 83 deste Tribunal, as novas teses não servirão de fundamento para a procedência de pedidos formulados em ações rescisórias. Vencidos, parcialmente, os Exmos. Ministros João Batista Brito Pereira, José Roberto Freire Pimenta e Hugo Carlos Scheuermann, que também votavam pela modulação, mas de forma mais ampla, e, totalmente, os Exmos. Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, Ives Gandra Martins Filho e Augusto César Leite de Carvalho, que votavam pela não modulação dos efeitos da presente decisão. Pelo voto prevalente da Presidência, não suspender a proclamação do resultado do presente julgamento, determinar a observância do procedimento previsto na Resolução nº 235/2016 do Conselho Nacional de Justiça e, independentemente da remessa dos presentes autos, ouvida a Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos, submeter à elevada apreciação do Tribunal Pleno a proposta de revisão do enunciado da Súmula nº 124, vencidos os Exmos. Ministros José Roberto Freire Pimenta, Renato de Lacerda Paiva, Aloysio Corrêa da Veiga, Augusto César Leite de Carvalho, Hugo Carlos Scheuermann, Alexandre de Souza Agra Belmonte e Cláudio Mascarenhas Brandão, relator.
Determina-se, ainda, após a publicação do acórdão, a comunicação à douta Presidência deste Tribunal, aos eminentes Ministros que o integram e aos Srs. Presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho, para os procedimentos previstos nos artigos 896-C, § 11, da CLT, 1.039 e 1.040 do CPC, especialmente quanto à retomada do andamento dos processos até então suspensos e aplicação das teses consagradas no presente incidente.
Brasília, 21 de novembro de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CLÁUDIO BRANDÃO
Ministro
[1] Expressão tomada de empréstimo da doutrina de Fredie Didier Jr. que aponta no sentido da existência de dois microssistemas no Novo CPC: a) de gestão, administração e julgamento de casos repetitivos, formado pelos Incidente de Julgamento de Demandas Repetitivas – IRDR e Incidente de Julgamento de Recursos Repetitivos – IJRR, e; b) de formação concentrada de precedentes judiciais obrigatórios, o qual, além dos incidentes mencionados, também inclui o Incidente de Assunção de Competência – IAC.
[2] Para registro, considerando que não há indicação da autoria de cada capítulo da obra: Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia e Flávio Quinaud Pedron.
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