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Acordãos na integra

Ives Gandra Martins Filho - TST

ÔNUS DA PROVA DO INTERVALO INTRAJORNADA – CARTÕES DE PONTO COM REGISTRO BRITÂNICO – PRÉ-ASSINALAÇÃO DO PERÍODO DE REPOUSO - DESPROVIMENTO. 1. A Súmula 338, III, do TST dispõe que os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. 2. Já o art. 74, § 2º, da CLT estipula que para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

I) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE – ÔNUS DA PROVA DO INTERVALO INTRAJORNADA – CARTÕES DE PONTO COM REGISTRO BRITÂNICO – PRÉ-ASSINALAÇÃO DO PERÍODO DE REPOUSO.

Tendo o Agravante demonstrado divergência jurisprudencial válida, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

Agravo de instrumento do Reclamante provido.

II) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE – ÔNUS DA PROVA DO INTERVALO INTRAJORNADA – CARTÕES DE PONTO COM REGISTRO BRITÂNICO – PRÉ-ASSINALAÇÃO DO PERÍODO DE REPOUSO - DESPROVIMENTO.

1. A Súmula 338, III, do TST dispõe que os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

2. Já o art. 74, § 2º, da CLT estipula que para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

3. In casu, o Regional atribuiu ao Reclamante o ônus da prova da alegada ausência de fruição do intervalo intrajornada, ainda que diante de cartões de ponto britânicos, por entender que a marcação desse período não é obrigatória.

4. Nesses termos, não merece reparos o acórdão regional, devendo permanecer com o Reclamante o encargo de comprovar a ausência de fruição do intervalo intrajornada, ainda que os cartões de ponto com registro de horários britânicos tenham sido considerados inválidos como meio de prova, uma vez que, diferentemente dos horários de entrada e de saída, inexiste a obrigatoriedade de marcação diária do período de descanso, por expressa determinação legal de sua pré-assinalação.

Recurso de revista do Reclamante conhecido e desprovido. (TST-RR-2196-38.2014.5.02.0432, Ives Gandra Martins Filho, DEJT 23.11.19).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-2196-38.2014.5.02.0432, em que é Recorrente RICARDO RIBEIRO DE SOUZA e Recorrida PROTEGE S/A PROTEÇÃO E TRANSPORTE DE VALORES.

R E L A T Ó R I O

Contra o despacho da Vice-Presidência do 2º Regional, que denegou seguimento ao seu recurso de revista, com base na Súmula 296 do TST, em relação ao ônus da prova da fruição do intervalo intrajornada, e no art. 896, § 1º-A, III, da CLT, no tocante ao adicional de risco (seq. 1, págs. 359-361), o Reclamante interpõe o presente agravo de instrumento (seq. 1, págs. 363-366), pretendendo o prosseguimento do seu apelo.

Apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento (seq. 1, págs. 371-373) e contrarrazões ao recurso de revista (seq. 1, págs. 375-382), dispensou-se a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 95, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO

Tratando-se de agravo de instrumento em recurso de revista interposto contra acórdão publicado anteriormente à Lei 13.467/17, deixa-se de analisar a transcendência do apelo denegado nos termos do art. 246 do RITST.

I) CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos do agravo de instrumento, CONHEÇO do apelo.

II) DELIMITAÇÃO RECURSAL

De plano, quanto ao adicional de risco, verifica-se que o Agravante nem sequer renova a sua argumentação em sede de agravo de instrumento, o que inviabiliza a análise do tema (princípio tantum devolutum quantum appellatum), por renúncia tácita ao direito de recorrer.

III) MÉRITO

ÔNUS DA PROVA DO INTERVALO INTRAJORNADA – CARTÕES DE PONTO COM REGISTRO BRITÂNICO – PRÉ-ASSINALAÇÃO DO PERÍODO DE REPOUSO

O primeiro aresto colacionado às págs. 342-343, seq. 1, proveniente do TRT da 1ª Região, revela-se específico, uma vez que adota tese diametralmente oposta à adotada pelo Regional, no sentido de que, quando os cartões de ponto apresentam registro britânico, aplica-se, no tocante ao intervalo intrajornada, o teor da Súmula 338, III, do TST, invertendo-se o ônus da prova e presumindo-se como verdadeiro o período de descanso alegado na exordial.

Assim sendo, Dou provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista do Reclamante.

B) RECURSO DE REVISTA

I) CONHECIMENTO

1) PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o apelo, dispensado o preparo e regular a representação, passo à análise dos seus pressupostos intrínsecos de admissibilidade.

2) PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

ÔNUS DA PROVA DO INTERVALO INTRAJORNADA – CARTÕES DE PONTO COM REGISTRO BRITÂNICO – PRÉ-ASSINALAÇÃO DO PERÍODO DE REPOUSO

Conforme ressaltado no exame do agravo de instrumento, o Reclamante logrou demonstrar divergência jurisprudencial apta a promover a admissibilidade do apelo, motivo pelo qual CONHEÇO do recurso de revista.

II) MÉRITO

ÔNUS DA PROVA DO INTERVALO INTRAJORNADA – CARTÕES DE PONTO COM REGISTRO BRITÂNICO – VALIDADE DO PERÍODO DE REPOUSO

O Reclamante, em síntese, pretende ver aplicada a inversão do ônus da prova da fruição do repouso para alimentação e descanso, por entender que a imprestabilidade dos controles de ponto, por serem britânicos, também invalida as anotações do intervalo intrajornada. Pretende, assim, a condenação da Reclamada em horas extras decorrentes da supressão do período de descanso. Aponta violação do art. 74, § 2º, da CLT, contrariedade à Súmula 338, I e III, do TST e divergências jurisprudenciais (seq. 1, págs. 341-345).

De início, registra-se que o Regional reputou inválidos os cartões de ponto colacionados aos autos pela Reclamada, por conterem o chamado registro britânico, aplicando o teor da Súmula 338, III, do TST, invertendo o ônus da prova e presumindo a jornada alegada na inicial quanto aos temas minutos que antecedem e sucedem a jornada e intervalo interjornadas, mas não em relação ao intervalo intrajornada (seq. 1, págs. 245-246).

Nesse tópico específico (intervalo intrajornada), o TRT, reformando a sentença de piso, registrou o seguinte:

"O ônus da prova de ausência de gozo de intervalo é do reclamante, ainda que na ausência de cartões de ponto válidos, pois não há obrigatoriedade na marcação dos períodos de descanso. O autor dispensou a oitiva de suas testemunhas e não foi produzida qualquer outra prova quanto ao gozo de intervalo.

Reformo para excluir a condenação em uma hora diária pela supressão de intervalo para refeição e descanso" (seq. 1, pág. 246, grifos nossos).

No tocante ao tema do ônus da prova da jornada de trabalho, o TST editou a Súmula 338, segundo a qual:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

[...]

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir" (grifos nossos).

Já o art. 74, § 2º, da CLT, que serviu de suporte para a edição da Súmula em comento, dispõe que "para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso" (grifos nossos).

 Ora, a própria legislação, diferentemente do que dispõe para os horários de entrada e de saída, determina a necessidade de pré-assinalação do intervalo de alimentação e descanso, sendo mera decorrência lógica o entendimento de que inexiste a obrigatoriedade de sua marcação diária.

Assim sendo, não se entende possível que a jurisprudência sedimentada no item III da referida Súmula 338, no tocante à inversão do ônus probatório e à presunção da jornada alegada na inicial, decorrentes da invalidade dos cartões de ponto que constem horários de entrada e de saída uniformes, alcance também as regras de distribuição do ônus da prova do intervalo intrajornada.

Em outras palavras, cartões de ponto com registro de jornada britânico devem ser considerados inválidos como meio de prova no tocante aos horários de entrada e saída, invertendo-se o ônus da prova, que passa a ser do empregador, não sendo inválidos, contudo, em relação ao intervalo intrajornada, em decorrência de expressa previsão legal que determina a sua pré-assinalação, permanecendo, por conseguinte, com o empregado o encargo de comprovar a ausência ou a irregularidade de sua fruição.

Além disso, registra-se, por oportuno, que nem mesmo socorreria o Reclamante a eventual alegação de inexistência , no presente caso, de pré-assinalação nos controles de ponto do período de alimentação e descanso, uma vez que, para se chegar a essa conclusão, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado a esta Corte Superior, nos exatos termos da Súmula 126 do TST, segundo a qual é incabível o recurso de revista para reexame de fatos e provas.

Diante do exposto, tem-se por correta a distribuição do ônus da prova realizada pelo acórdão regional, incumbindo, efetivamente, ao Reclamante o encargo de provar a alegação de ausência de fruição do intervalo intrajornada.

Portanto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de revista do Reclamante.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – dar provimento ao agravo de instrumento do Reclamante, convertendo-o em recurso de revista, e determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das Partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos do artigo 256 do Regimento Interno desta Corte; II - conhecer do recurso de revista do Reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 14 de novembro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO

Ministro Relator