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Acordãos na integra

Walmir Oliveira da Costa - TST

Empresa não pagará diferenças por intervalo intrajornada pré-assinalado. Marcação “britânica” A empregada, que trabalhava em supermercados e hipermercados, afirmou na reclamação trabalhista que era obrigada pela empresa a anotar os cartões “de forma britânica, das 7h às 15h20, com intervalo das 12h às 13h”. O pedido de horas extras foi deferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, que invalidou os cartões de ponto apresentados pela empresa. Segundo o TRT, as variações dos horários registrados eram desprezíveis. De acordo com o item III da Súmula 338, os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, cabendo ao empregador fazer prova em sentido contrário. No caso, entretanto, a Wickbold não apresentou nenhuma testemunha que pudesse atestar a validade dos documentos, e o TRT, com esse fundamento, a condenou ao pagamento de horas extras em razão da supressão do intervalo intrajornada.

RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA PRÉ-ASSINALADO. CARTÕES DE PONTO COM REGISTROS BRITÂNICOS. ÔNUS DA PROVA.

A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido da inaplicabilidade do item III da Súmula nº 338 do TST à hipótese de marcação invariável dos horários do intervalo intrajornada nos registros de ponto, porquanto a pré-assinalação é prevista no art. 74, § 2º, da CLT. Desse entendimento dissentiu o acórdão regional.

Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-776-56.2013.5.15.0016, Walmir Oliveira da Costa, DEJT, 31.05.19).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-776-56.2013.5.15.0016 (convertido de agravo de instrumento de mesmo número), em que é Recorrente WICKBOLD & NOSSO PÃO INDÚSTRIAS ALIMENTÍCIAS LTDA. e Recorrida NILVA STELA FERREIRA BARBOSA.

Contra a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento, a reclamada interpôs embargos de declaração, ora convertidos em agravo.

Foi apresentada contraminuta ao agravo.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO

1. CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade recursal pertinentes à tempestividade e à representação processual, CONHEÇO do agravo.

1. MÉRITO

Mediante decisão monocrática, foi negado seguimento ao agravo de instrumento interposto pela reclamada, mediante os fundamentos a seguir reproduzidos:

Agravo de instrumento em que se objetiva a reforma da decisão agravada para destrancar o processamento do recurso de revista então interposto, cujo seguimento foi denegado nos seguintes termos:

[...]

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DURAÇÃO DO TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA.

O C. TST firmou entendimento no sentido de que a falta de registro diário do intervalo intrajornada ou mesmo a uniformidade das anotações transfere ao empregador o ônus de provar a concessão do descanso, visto que se trata de fato extintivo do direito postulado.

A interpretação conferida pelo v. acórdão recorrido está em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST (AIRR-2725840-43.2008.5.09.0013, 1ª Turma, DEJT-08/06/12, RR-577-71.2011.5.18.0161, 3ª Turma, DEJT-02/03/12, RR-124500-93.2007.5.03.0064, 4ª Turma, DEJT-10/02/12, E-ED-ED-RR-716300-65.2002.5.02.0900, SDI-1, DEJT-29/04/11, E-RR-16500-59.2005.5.02.0302, SDI-1, DEJT-03/06/11, E-ED-RR-74100-62.2006.5.04.0006, SDI-1, DEJT-10/06/11 e E-RR-73500-85.2000.5.17.0007, SDI-1, DEJT-21/10/11).

Inviável, por decorrência, o apelo, de acordo com o art. 896, § 4º, da CLT, c/c a Súmula 333 do C. TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.

As agravantes sustentam ter demonstrado divergência pretoriana, violação do artigo 74, § 2º, da CLT e contrariedade à Súmula 338, III do TST, aptos a ensejar a admissibilidade do recurso de revista.

Pois bem, a irresignação das agravantes com o despacho denegatório da revista, cujo teor lhe sugeriu usurpação da competência desta Corte, pode ser explicada pelo fato de não ter atentado para a peculiaridade da atribuição do juízo a quo, de examiná-la à luz dos seus requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, segundo se infere do artigo 896 da CLT.

Convém salientar que, por conter mero juízo de prelibação do recurso de revista, que o sendo negativo autoriza a parte a impugná-lo mediante agravo de instrumento, tal como o fez a agravante, dele não se extrai nenhum prejuízo processual ou vulneração do artigo 5º, caput, do Texto Constitucional.

Feitas essas considerações, observa-se que o Regional, ao negar provimento ao recurso ordinário das reclamadas, consignou os seguintes fundamentos:

[...]

Alega a reclamante que foram comprovados pelo depoimento da testemunha o excesso de jornada, o labor em domingos e feriados a supressão do intervalo, sem qualquer pagamento por parte da empregadora, sendo devidas as horas extras respectivas.

De fato, observa-se que os horários dos cartões de ponto de fls. 176/240 são britânicos em sua maioria, sendo as variações desprezíveis, o que atrai a aplicação da Súmula 338, III, do C. TST.

Caberia portanto à reclamada a prova dos horários praticados pela obreira, ônus do qual não se desincumbiu, eis que não apresentou qualquer testemunha que pudesse atestar a validade dos documentos.

[...]

Com efeito, vê-se do acórdão Regional, transcrito na decisão agravada, que a adoção da jornada laboral indicada pela reclamante ocorreu em virtude da invalidade dos controles de ponto e consequente inversão do ônus da prova que passou a ser da empresa, tanto quanto da ausência de provas capazes de elidir a veracidade da jornada declinada na exordial.

Nessa esteira, a decisão tal como posta está em sintonia com o disposto no item III da Súmula nº 338/TST, segundo o qual "Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Sendo assim, avulta a convicção de que o recurso de revista não desafiava processamento, à guisa de violação legal ou constitucional, ou por dissensão pretoriana, por óbice do artigo 896, §§ 4º e 5º, da CLT e da Súmula nº 333/TST, pela qual os precedentes desta Corte foram erigidos à condição de requisitos negativos de admissibilidade do apelo.

De qualquer modo, a reforma do julgado, no sentido de afastar o pagamento de diferenças de horas extras, bem como do intervalo suprimido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, inviável em sede de recurso de revista, a teor da Súmula nº 126/TST.

Do exposto, com fundamento no Ato nº 310/SETPOEDC.GP, de 19 de maio de 2009, referendado pela Resolução Administrativa nº 1.340/2009, denego seguimento ao agravo de instrumento.

Nas razões do presente agravo, a reclamada sustenta que "não ocorre a inversão do ônus da prova especificamente em relação ao horário destinado à pausa intervalar quando há pré-assinalação dos intervalos, ainda que a marcação ali contida seja absolutamente uniforme" (fl. 883) e que, "em que pese a análise do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista sob o enfoque da Súmula 338, III desta Corte, não houve análise específica em relação à não-inversão do ônus da prova em relação ao intervalo intrajornada – art. 74, § 2º da CLT" (fl. 883).

Razão lhe assiste.

Na hipótese, o Tribunal Regional invalidou os cartões de ponto apresentados pela reclamada, inclusive no que tange ao intervalo intrajornada pré-assinalado, após registrar que "os horários dos cartões de ponto de fls. 176/240 são britânicos em sua maioria, sendo as variações desprezíveis, o que atrai a aplicação da Súmula 338, III, do C. TST" (fl. 741) e que "Caberia portanto à reclamada a prova dos horários praticados pela obreira, ônus do qual não se desincumbiu, eis que não apresentou qualquer testemunha que pudesse atestar a validade dos documentos" (fl. 741), concluindo pela condenação da reclamada ao pagamento de horas extras em virtude da supressão do intervalo intrajornada.

Todavia, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido da inaplicabilidade do item III da Súmula nº 338 do TST à hipótese de pré-assinalação do período de intervalo intrajornada nos registros de ponto, porquanto tal possibilidade encontra-se prevista no art. 74, § 2º, da CLT, razão pela qual compete à reclamante o ônus de demonstrar a fruição irregular ou supressão do referido intervalo, o que não se verifica no acórdão regional.

Corroboram esse entendimento os seguintes precedentes desta Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS. HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 338, III, DO TST. CONTRARIEDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO 1. Revela-se impertinente a indicação de contrariedade à Súmula nº 338, III, do TST se se controverte acerca da viabilidade de o empregador pré-assinalar o intervalo intrajornada nos cartões de ponto do empregado. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgR-E-RR - 149700-14.2006.5.17.0011, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 01/12/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/12/2016)

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAS. REGISTRO DE HORÁRIO. CONTRARIEDADE À SÚMULA 338, III, DO TST E DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. De acordo com as premissas estabelecidas pelo Tribunal Regional e reproduzidas pela Turma, o autor não conseguiu provar a fruição parcial do intervalo intrajornada, ônus que lhe incumbia, adotando-se, como meio de prova, os registros de ponto, os quais, embora apresentassem marcação invariável, coincidiam com os horários informados pelo autor na exordial. Nesse contexto, não é possível entender que a Súmula 338, III, do TST foi contrariada, pois o verbete não se aplica à presente controvérsia. In casu, restou demonstrado que, embora os controles de jornada revelassem marcação invariável, estes coincidiam com os horários informados na petição inicial. Tal premissa fática particularizou a controvérsia, tornando inaplicável à espécie a Súmula 338, III, do TST. Evidencia-se, por outro lado, a inespecificidade dos arestos colacionados, ao encerrarem tese acerca da matéria de fundo, relativa ao ônus da prova da jornada de trabalho, enquanto a fundamentação adotada pela Turma para não conhecer do recurso de revista da obreira foi de natureza processual, no sentido da impossibilidade de reexaminar fatos e provas com a consequente incidência da Súmula 126 do TST. Inespecíficos, portanto, na forma da Súmula 296, I, do TST. Recurso de embargos não conhecido. (E-RR-121800-91.2003.5.02.0039, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 07/11/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 14/11/2013)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO NOS REGISTROS DE PONTO. HORÁRIOS INVARIÁVEIS. VALIDADE. ÔNUS DA PROVA. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido da inaplicabilidade do item III da Súmula nº 338 do TST à hipótese de marcação invariável dos horários do intervalo intrajornada nos registros de ponto, porquanto sua pré-assinalação é prevista no art. 74, § 2º, da CLT. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. (RR-2560-60.2013.5.08.0114, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 19/04/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2017)

I) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE - ÔNUS DA PROVA DO INTERVALO INTRAJORNADA - CARTÕES DE PONTO COM REGISTRO BRITÂNICO - PRÉ-ASSINALAÇÃO DO PERÍODO DE REPOUSO. Tendo o Agravante demonstrado divergência jurisprudencial válida, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento do Reclamante provido. II) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - ÔNUS DA PROVA DO INTERVALO INTRAJORNADA - CARTÕES DE PONTO COM REGISTRO BRITÂNICO - PRÉ-ASSINALAÇÃO DO PERÍODO DE REPOUSO - DESPROVIMENTO. 1. A Súmula 338, III, do TST dispõe que os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. 2. Já o art. 74, § 2º, da CLT estipula que para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. 3. In casu, o Regional atribuiu ao Reclamante o ônus da prova da alegada ausência de fruição do intervalo intrajornada, ainda que diante de cartões de ponto britânicos, por entender que a marcação desse período não é obrigatória. 4. Nesses termos, não merece reparos o acórdão regional, devendo permanecer com o Reclamante o encargo de comprovar a ausência de fruição do intervalo intrajornada, ainda que os cartões de ponto com registro de horários britânicos tenham sido considerados inválidos como meio de prova, uma vez que, diferentemente dos horários de entrada e de saída, inexiste a obrigatoriedade de marcação diária do período de descanso, por expressa determinação legal de sua pré-assinalação. Recurso de revista do Reclamante conhecido e desprovido. (RR - 2196-38.2014.5.02.0432 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 14/11/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/11/2018)

(Grifos apostos)

Assim, com arrimo no art. 1.021, § 2º, do CPC, aplica-se o juízo de retratação para afastar o óbice indicado na decisão agravada, prosseguindo no exame do agravo de instrumento.

DOU PROVIMENTO ao agravo.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO

1. CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo, tem representação regular, encontrando-se satisfeito o preparo e processados nos autos do apelo denegado, nos termos da Resolução Administrativa nº 1.418/2010. Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, CONHEÇO do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

O agravo de instrumento merece ser provido para exame do tema (intervalo intrajornada) veiculado no recurso de revista, porque potencializada a violação do art. 74, § 2º, da CLT.

Do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista, com observância da sistemática prevista na Resolução Administrativa nº 928/2003 deste Tribunal.

III – RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, tem representação regular, encontrando-se satisfeito o preparo. Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos intrínsecos do recurso de revista.

INTERVALO INTRAJORNADA PRÉ-ASSINALADO. CARTÕES DE PONTO COM REGISTROS BRITÂNICOS. ÔNUS DA PROVA. VALIDADE

Nas razões do recurso de revista, a reclamada alega que "os intervalos intrajornada não poderiam ter sido deferidos em razão da ausência de produção de provas pela empregadora, já que a Súmula em debate não determina a inversão do ônus probante quanto ao INTERVALO INTRAJORNADA eventualmente registrado de maneira "uniforme"" (fl. 829) e que "o ônus da prova de comprovar a supressão parcial do intervalo intrajornada que está PRÉ-ASSINALADO nos registros de ponto, continua a ser do empregado, conforme artigo 74, § 2º da CLT" (fl. 829). Sustenta que "a Súmula 338, inciso III do TST, NADA MENCIONA quanto às marcações do intervalo intrajornada, prevalecendo, portanto, a regra da "pré-assinalação" prevista no § 2º do artigo 74 da CLT" (fl. 829). Indica violação dos arts. 74, § 2º e 818, da CLT, 333, I, do CPC e contrariedade à Súmula nº 338, III, do TST. Transcreve aresto para o confronto de teses.

O recurso alcança conhecimento.

Na espécie, o Tribunal Regional invalidou os cartões de ponto apresentados pela reclamada, inclusive no que tange ao intervalo intrajornada pré-assinalado, após consignar que "os horários dos cartões de ponto de fls. 176/240 são britânicos em sua maioria, sendo as variações desprezíveis, o que atrai a aplicação da Súmula 338, III, do C. TST" (fl. 741) e que "Caberia portanto à reclamada a prova dos horários praticados pela obreira, ônus do qual não se desincumbiu, eis que não apresentou qualquer testemunha que pudesse atestar a validade dos documentos" (fl. 741), concluindo pela condenação da reclamada ao pagamento de horas extras em virtude da supressão do intervalo intrajornada.

Entretanto, conforme registrado pelo Tribunal Regional, extrai-se que ocorria a pré-assinalação do intervalo intrajornada nos cartões de ponto ("Na inicial, a autora afirmou que era obrigada pela reclamada a anotar os cartões de ponto de forma britânica, das 7:00hs às 15:20hs, com intervalo das 12:00hs às 13:00hs" – fl. 741 - grifei) e tal premissa fática é suficiente para acolhimento da pretensão recursal, pois a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido da inaplicabilidade do item III da Súmula nº 338 do TST à hipótese de pré-assinalação do período de intervalo intrajornada nos registros de ponto, porquanto tal possibilidade encontra-se prevista no art. 74, § 2º, da CLT, razão pela qual compete à reclamante o ônus de demonstrar a fruição irregular ou supressão do referido intervalo. Desse entendimento dissentiu o acórdão regional.

Nesse sentido são os seguintes precedentes desta Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS. HORAS EXTRAS. INTERVALOS INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 338, III, DO TST. CONTRARIEDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO 1. Revela-se impertinente a indicação de contrariedade à Súmula nº 338, III, do TST se se controverte acerca da viabilidade de o empregador pré-assinalar o intervalo intrajornada nos cartões de ponto do empregado. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgR-E-RR - 149700-14.2006.5.17.0011, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 01/12/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/12/2016)

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAS. REGISTRO DE HORÁRIO. CONTRARIEDADE À SÚMULA 338, III, DO TST E DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. De acordo com as premissas estabelecidas pelo Tribunal Regional e reproduzidas pela Turma, o autor não conseguiu provar a fruição parcial do intervalo intrajornada, ônus que lhe incumbia, adotando-se, como meio de prova, os registros de ponto, os quais, embora apresentassem marcação invariável, coincidiam com os horários informados pelo autor na exordial. Nesse contexto, não é possível entender que a Súmula 338, III, do TST foi contrariada, pois o verbete não se aplica à presente controvérsia. In casu, restou demonstrado que, embora os controles de jornada revelassem marcação invariável, estes coincidiam com os horários informados na petição inicial. Tal premissa fática particularizou a controvérsia, tornando inaplicável à espécie a Súmula 338, III, do TST. Evidencia-se, por outro lado, a inespecificidade dos arestos colacionados, ao encerrarem tese acerca da matéria de fundo, relativa ao ônus da prova da jornada de trabalho, enquanto a fundamentação adotada pela Turma para não conhecer do recurso de revista da obreira foi de natureza processual, no sentido da impossibilidade de reexaminar fatos e provas com a consequente incidência da Súmula 126 do TST. Inespecíficos, portanto, na forma da Súmula 296, I, do TST. Recurso de embargos não conhecido. (E-RR-121800-91.2003.5.02.0039, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 07/11/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 14/11/2013)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO NOS REGISTROS DE PONTO. HORÁRIOS INVARIÁVEIS. VALIDADE. ÔNUS DA PROVA. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido da inaplicabilidade do item III da Súmula nº 338 do TST à hipótese de marcação invariável dos horários do intervalo intrajornada nos registros de ponto, porquanto sua pré-assinalação é prevista no art. 74, § 2º, da CLT. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. (RR-2560-60.2013.5.08.0114, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 19/04/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2017)

"RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CARTÕES DE PONTO. HORÁRIOS DE ENTRADA INVARIÁVEIS. SÚMULA 338, III/TST. INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. Controvérsia centrada na validade dos cartões de ponto colacionados aos autos pela Reclamada, os quais consignam horários de entrada invariáveis, conforme informações constantes do acórdão regional. No entanto, o Tribunal Regional considerou válidos os documentos colacionados. Concluiu que competia ao Autor o ônus probatório acerca da jornada extraordinária, afastando a aplicação da Súmula 338, III/TST. Dispõe a Súmula 338, III, do TST que "Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir". Conforme a diretriz contida no aludido verbete sumular, controles de ponto que apresentam horários de entrada invariáveis não merecem ser considerados como meio de prova. Ademais, a apresentação de cartões de ponto inidôneos gera a inversão do ônus probatório, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada narrada na inicial se dele não se desincumbir. Desse modo, o Tribunal Regional, ao considerar válidos os cartões ponto, muito embora registrassem horários de entrada britânicos, consignando que o ônus probatório acerca da jornada extraordinária competia ao Reclamante, proferiu acórdão contrário à Súmula 338, III/TST . No que tange ao intervalo para refeição e descanso, o artigo 74, §2º, da CLT, dispõe que deve haver a pré-assinalação do período de repouso. Assim, a pré-assinalação dos cartões de ponto quanto ao intervalo intrajornada é admitida pela legislação pátria. Neste particular, cumpria ao Reclamante comprovar a concessão parcial do intervalo, ônus do qual não se desincumbiu. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido " (RR-25139-17.2015.5.24.0007, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 29/11/2018).

I) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE - ÔNUS DA PROVA DO INTERVALO INTRAJORNADA - CARTÕES DE PONTO COM REGISTRO BRITÂNICO - PRÉ-ASSINALAÇÃO DO PERÍODO DE REPOUSO. Tendo o Agravante demonstrado divergência jurisprudencial válida, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento do Reclamante provido. II) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE - ÔNUS DA PROVA DO INTERVALO INTRAJORNADA - CARTÕES DE PONTO COM REGISTRO BRITÂNICO - PRÉ-ASSINALAÇÃO DO PERÍODO DE REPOUSO - DESPROVIMENTO. 1. A Súmula 338, III, do TST dispõe que os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. 2. Já o art. 74, § 2º, da CLT estipula que para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. 3. In casu, o Regional atribuiu ao Reclamante o ônus da prova da alegada ausência de fruição do intervalo intrajornada, ainda que diante de cartões de ponto britânicos, por entender que a marcação desse período não é obrigatória. 4. Nesses termos, não merece reparos o acórdão regional, devendo permanecer com o Reclamante o encargo de comprovar a ausência de fruição do intervalo intrajornada, ainda que os cartões de ponto com registro de horários britânicos tenham sido considerados inválidos como meio de prova, uma vez que, diferentemente dos horários de entrada e de saída, inexiste a obrigatoriedade de marcação diária do período de descanso, por expressa determinação legal de sua pré-assinalação. Recurso de revista do Reclamante conhecido e desprovido. (RR - 2196-38.2014.5.02.0432 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 14/11/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/11/2018)

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA PRÉ-ASSINALADO. Em face da possível contrariedade à Súmula nº 338, III, desta Corte, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. 1.HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA PRÉ-ASSINALADO. O artigo 74, § 2º, da CLT prevê a obrigatoriedade de o empregador pré-assinalar o período referente ao intervalo intrajornada. Por sua vez, a disposição contida no item III da Súmula 338 do TST não se aplica ao intervalo intrajornada pré-assinalado, sendo ônus do empregado a demonstração do descumprimento do período do intervalo. Desse modo, merece reparo o acórdão regional que decide a favor da parte que não se desincumbiu do ônus de provar que o intervalo intrajornada não foi usufruído. Recurso de revista conhecido e provido. [...] (RR-1594-46.2014.5.03.0100, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 14/08/2016).

(Grifos apostos)

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 74, § 2º, da CLT.

2. MÉRITO

Conhecido o recurso de revista por violação do art. 74, § 2°, da CLT, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação as horas extras deferidas a título de intervalo intrajornada e seus reflexos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para, em juízo de retratação, afastar o óbice indicado na decisão agravada; e II - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o julgamento do recurso de revista; e III - conhecer do recurso de revista, por violação do art. 74, § 2º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, excluir as horas extras deferidas a título de intervalo intrajornada e seus reflexos. Inalterado o valor da condenação.

Brasília, 29 de maio de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Walmir Oliveira da Costa

Ministro Relator