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Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Guilherme Caputo Bastos - TST

Adicional de insalubridade. Pagamento indevido. Uso de equipamento de proteção individual (EPI). Neutralização do agente ruído. Súmula nº 80 do TST e art. 191, II, da CLT. É indevido o pagamento do adicional de insalubridade quando a prova pericial evidenciar que houve neutralização do agente ruído por meio do regular fornecimento e utilização de equipamento de proteção individual (EPI). Inteligência da Súmula nº 80 do TST e do art. 191, II, da CLT. No caso, a decisão recorrida - louvando-se da ratio decidendi emanada do ARE 664335/STF, com repercussão geral reconhecida - estabeleceu que, com relação ao ruído, os danos à saúde do trabalhador vão além da perda auditiva, razão pela qual o uso de EPI não neutraliza totalmente os malefícios causados. Ocorre que o aludido precedente não guarda relação com a hipótese em apreço, pois naquela ocasião a Suprema Corte entendeu que a mera declaração unilateral do empregador, no sentido de que há eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, ao passo que, in casu, há um laudo pericial atestando a neutralização do agente nocivo em face do fornecimento do equipamento de proteção individual. Ademais, não obstante seja possível ao julgador valer-se de outros meios de prova para formar o seu convencimento (art. 436 do CPC de 1973), não se pode concluir pela existência de insalubridade quando não há nos autos qualquer outro elemento de prova que infirme o laudo pericial que comprovou a neutralização do agente insalubre mediante o uso do EPI. Sob esses fundamentos, a SBDI-I decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos por contrariedade à Súmula nº 80 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade, restabelecendo a sentença, no tópico. (TST-E-RR-1691900-85.2009.5.09.0008, SBDI-I, rel. Min. Caputo Bastos, 25.11.2016).

Resumo do voto.

Adicional de insalubridade. Pagamento indevido. Uso de equipamento de proteção individual (EPI). Neutralização do agente ruído. Súmula nº 80 do TST e art. 191, II, da CLT. É indevido o pagamento do adicional de insalubridade quando a prova pericial evidenciar que houve neutralização do agente ruído por meio do regular fornecimento e utilização de equipamento de proteção individual (EPI). Inteligência da Súmula nº 80 do TST e do art. 191, II, da CLT. No caso, a decisão recorrida - louvando-se da ratio decidendi emanada do ARE 664335/STF, com repercussão geral reconhecida - estabeleceu que, com relação ao ruído, os danos à saúde do trabalhador vão além da perda auditiva, razão pela qual o uso de EPI não neutraliza totalmente os malefícios causados. Ocorre que o aludido precedente não guarda relação com a hipótese em apreço, pois naquela ocasião a Suprema Corte entendeu que a mera declaração unilateral do empregador, no sentido de que há eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, ao passo que, in casu, há um laudo pericial atestando a neutralização do agente nocivo em face do fornecimento do equipamento de proteção individual. Ademais, não obstante seja possível ao julgador valer-se de outros meios de prova para formar o seu convencimento (art. 436 do CPC de 1973), não se pode concluir pela existência de insalubridade quando não há nos autos qualquer outro elemento de prova que infirme o laudo pericial que comprovou a neutralização do agente insalubre mediante o uso do EPI. Sob esses fundamentos, a SBDI-I decidiu, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos por contrariedade à Súmula nº 80 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade, restabelecendo a sentença, no tópico.

A C Ó R D Ã O

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. ELIMINAÇÃO. SÚMULA Nº 80. PROVIMENTO.

1. A egrégia Terceira Turma, a partir da análise das premissas registradas no v. acórdão regional, constatou que houve, de fato, o fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador capazes de neutralizar o agente insalubre, e, ainda assim, concluiu que persistiria o direito do reclamante ao recebimento do adicional de insalubridade. Entendeu que, com relação ao agente ruído (grau médio de insalubridade), os danos à saúde do trabalhador vão "além da perda auditiva, razão pela qual o uso de EPI (protetores auriculares) não neutraliza totalmente os malefícios causados".

2. Nessa esteira, considerou configurada a exposição a agente insalubre apta a ensejar o pagamento do adicional respectivo em grau médio.

Dispõe o artigo 195 da CLT que a caracterização e classificação da insalubridade e da periculosidade serão feitas por meio de perícia técnica.

3. Na hipótese dos autos, a prova pericial evidenciou que houve neutralização do agente insalubre "ruído" por meio do regular fornecimento e utilização de EPIs.

Esta Colenda Corte tem entendimento consolidado na Súmula nº 80 no sentido de que "a eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional". Na mesma linha, o artigo 191, II, da CLT preconiza que a eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

4. Ora, é cediço que o julgador não está obrigado a se ater aos termos contidos na conclusão do expert, podendo, utilizar-se de outros meios de prova disponíveis para formar o seu convencimento (artigo 436 do CPC). 5. Porém, não há como se concluir pela existência de insalubridade com base na tese de que, com relação ao agente ruído, os danos à saúde do trabalhador vão "além da perda auditiva, razão pela qual o uso de EPI (protetores auriculares) não neutraliza totalmente os malefícios causados", quando há, nos autos, prova inequívoca de que a utilização de EPIs neutralizou a insalubridade. Isso somente seria possível se houvesse, nos autos, outro elemento de prova que infirmasse o laudo pericial, permitindo ao julgador alcançar entendimento diverso, o que não ocorreu no caso.

6. Desse modo, diferentemente do posicionamento adotado no v. acórdão embargado, não há falar em condenação do empregador ao pagamento do adicional de insalubridade, uma vez que evidenciada a adoção de medidas suficientes à neutralização dos agentes insalubres, nos termos da Súmula nº 80. Precedentes.

7. Recurso de embargos conhecido e provido.  (TST-E-RR-1691900-85.2009.5.09.0008, SBDI-I, rel. Min. Caputo Bastos, 25.11.2016).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-1691900-85.2009.5.09.0008, em que é Embargante ROBERT BOSCH LTDA. e Embargado PAULO SERGIO DE OLIVEIRA.

A egrégia Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, mediante o v. acórdão da lavra do Exmº. Ministro Maurício Godinho Delgado, não conheceu do recurso de revista interposto pela reclamada quanto ao tema "Adicional de insalubridade. Fornecimento e uso de EPI.", mantendo o v. acórdão regional que a condenou ao pagamento do adicional de insalubridade. Prevaleceu o entendimento no sentido de que, embora o perito tenha considerado neutralizada a insalubridade pelo uso dos equipamentos de proteção individual, com relação ao agente ruído (grau médio de insalubridade) os danos à saúde do trabalhador vão "além da perda auditiva, razão pela qual o uso de EPI (protetores auriculares) não neutraliza totalmente os malefícios causados" (fl. 381).

Inconformada, a reclamada interpõe recurso de embargos à SBDI-1, insurgindo-se, em síntese, contra a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade. Alega que "a insalubridade e periculosidade somente são exigíveis enquanto não eliminados os efeitos respectivos, através de alterações introduzidas no local de trabalho, equipamentos individuais e, inclusive, reclassificação da atividade pela autoridade administrativa competente" (fl. 395), razão pela qual, no caso, restou contrariada a Súmula nº 80. Colaciona arestos para confronto de teses.

O recurso foi admitido pela Presidência da Terceira Turma desta Corte, ante a possível existência de divergência jurisprudencial.

Não foi apresentada impugnação aos embargos (fl. 418).

Os autos não foram remetidos ao d. Ministério Público do Trabalho, a teor do disposto no artigo 83, § 2º, II, do RI/TST.

É o relatório.

V O T O

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014

1.CONHECIMENTO

Atendidos, na hipótese, os pressupostos gerais de admissibilidade, referentes à tempestividade, à representação processual regular e ao preparo, passo ao exame das condições próprias dos embargos.

1.1. EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. ELIMINAÇÃO. SÚMULA Nº 80.

Conforme relatado, no que toca ao presente tema, a egrégia Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, mediante o v. acórdão da lavra do Exmº. Ministro Maurício Godinho Delgado, não conheceu do recurso de revista interposto pela reclamada quanto ao tema "Adicional de insalubridade. Fornecimento e uso de EPI.", mantendo o v. acórdão regional que a condenou ao pagamento do adicional de insalubridade. Prevaleceu o entendimento no sentido de que, embora o perito tenha considerado neutralizada a insalubridade pelo uso dos equipamentos de proteção individual, com relação ao agente ruído (grau médio de insalubridade) os danos à saúde do trabalhador vão "além da perda auditiva, razão pela qual o uso de EPI (protetores auriculares) não neutraliza totalmente os malefícios causados" (fl. 381).

Trago à baila, por oportuno, trecho do v. acórdão ora embargado, na parcela em exame:

"9. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FORNECIMENTO E USO DE EPI. SÚMULA 80/TST. 10. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO A RUÍDO ACIMA DO LIMITE TOLERÁVEL. DECISÃO DO STF RECONHECENDO QUE O FORNECIMENTO E USO DE EPIs NÃO NEUTRALIZA TOTALMENTE O AGENTE INSALUBRE. ADICIONAL DEVIDO. 11. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. 12. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS.

O Tribunal Regional, quanto ao tema, assim decidiu:

"2. Adicional de insalubridade O magistrado indeferiu o pedido de condenação do réu ao pagamento de adicional de insalubridade pelos seguintes fundamentos (fls. 372-373):

 

 O Reclamante afirma que trabalhava em condições insalubres, com ruído excessivo e óleo dispersado no ar do ambiente.

A Reclamada nega a pretensão, argumentando que sempre forneceu gratuitamente os equipamentos de proteção individual ao Reclamante, todos de uso obrigatório e fiscalizados através da supervisão, CIPA e do pessoal da Segurança do Trabalho.

A constatação da existência de condições insalubres se faz por meio de prova técnica, consoante tarifado pelo art. 195, § 2º, da CLT.

Após realizada a perícia técnica, o expert concluiu (fl. 346): "Entre as atividades e locais avaliados ficaram caracterizadas: - Condição Insalubre, em grau máximo pela exposição a óleos lubrificantes, sendo esta ocorrência verificada nos procedimentos envolvendo o manuseio de peças impregnadas com produtos desta natureza. - Condição insalubre, em grau médio, pela exposição ao ruído em níveis superiores ao limite de tolerância legal. Em relação à NR-06, no que se refere a equipamentos de proteção individual, consideramos como suficiente para a neutralização das condições insalubres identificadas o fornecimento, a orientação e fiscalização do uso de: - Luvas ou cremes apropriados para a atenuação da exposição aos agentes químicos pelas vias dermatológicas. - Protetor Auricular para a atenuação da exposição ao ruído. A comprovação perante o juízo do efetivo fornecimento e uso, destes equipamentos neutralizará a condição insalubre identificada" (grifou-se).

O Reclamante, em seu interrogatório, declarou (fl.

112): "2. que utilizava protetor auricular tipo plug, sapatos de segurança, uniforme (calça e camisa), óculos de proteção, creme para as mãos. 3. que na máquina que o depoente trabalhava não havia necessidade de usar luvas".

Assim, como ficou comprovado que eram fornecidos ao Reclamante os equipamentos de proteção individual necessários para a neutralização das condições insalubres, indevido qualquer pagamento neste tocante.

Rejeita-se o item "b" do Pedido. (grifos do original)

 

Dessa decisão recorre o autor.

Incontroverso, nos autos, que o autor se submetia a condições insalubres: em grau máximo, pela exposição a óleos lubrificantes, e em grau médio, pela exposição a ruído em níveis superiores ao limite de tolerância legal.

Ficou comprovado, também, que o autor utilizava EPIs fornecidos pelo réu, como "protetor auricular tipo plug, sapatos de segurança, uniforme (calça e camisa), óculos de proteção, creme para as mãos" (fl. 112), conforme declarou em depoimento.

Todavia, esclarece-se que mesmo havendo o fornecimento de EPIs, persiste o direito do empregado ao recebimento do adicional, se verificada a presença de agentes insalubres. É dever do empregador preservar a segurança e a saúde do trabalhador, o que decorre do art. 7º, XXII, da Constituição, que contempla como direito dos trabalhadores a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança".

As Convenções 148 e 155 da Organização Internacional do Trabalho também contêm dispositivos direcionados à responsabilidade do empregador pela eliminação dos riscos. Sobre elas, Sebastião Geraldo de Oliveira (Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 92 e 97) assevera que no art. 9º, a Convenção 148 contempla tendência mais lógica e eficaz do que simplesmente prevenir e limitar os riscos no local de trabalho, mas, eliminá-los. Sustenta que a expressão "na medida do possível" indicaria possibilidade técnica, segundo o princípio da razoabilidade, e que o fornecimento de EPIs deveria ser utilizado apenas em última hipótese, caso não fosse tecnicamente possível eliminar o risco. Quanto à Convenção 155, em seu art. 16, contempla a obrigação do empregador de garantir que tanto o local de trabalho quanto o maquinário, equipamentos, operações e processos, sejam seguros e não submetam o trabalhador a risco para sua segurança e saúde. Conclui não haver dúvidas de que "a responsabilidade para implementar as medidas de proteção é do empregador, já que ele escolhe a atividade, os produtos, os equipamentos, os métodos de trabalho. Logo, deve ter certeza, com a ressalva da razoabilidade, de que não está expondo seus empregados a risco algum".

Na mesma linha de raciocínio, entendo que o adicional só não é devido se forem totalmente eliminados os agentes danosos no ambiente de trabalho. Ainda que tenham sido oferecidos EPIs capazes de reduzir os efeitos nocivos a patamares tolerados, o dever da empresa é eliminar o agente insalubre ou perigoso. O uso de equipamentos de proteção, portanto, é obrigação da empresa para reduzir ou neutralizar os efeitos nocivos à saúde do trabalhador, mas não exime sua obrigação de garantir um ambiente de trabalho livre de insalubridade e, portanto, não afasta o pagamento do adicional correspondente, se constatado que, de fato, estavam presentes agentes insalubres.

A propósito, o seguinte julgado:

(...)

Pelo exposto, conclui-se que o autor estava exposto a ruído e a hidrocarbonetos (óleos e graxas) no ambiente de trabalho e, portanto, faz jus ao adicional pleiteado, em grau máximo (40%), nos termos da perícia técnica (fl. 346).

(...)

Reformo para condenar o réu ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%), observado o salário mínimo contratual do autor, com reflexos em horas extras, aviso prévio, férias com o terço constitucional, gratificação natalina, adicional noturno e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço com indenização de 40%." (g.n)

(...)

A Parte sustenta que o laudo pericial foi conclusivo a respeito da neutralização da insalubridade pelo uso do EPI. Aponta violação aos artigos 191, 192, 193 e 194 da CLT, contrariedade à Súmula 80/TST, bem como divergência jurisprudencial. Com relação à base de cálculo do adicional de insalubridade, caso mantido o adicional, aponta violação aos arts. 192 e 193 da CLT, bem como transcreve arestos ao cotejo de teses, pugnando que se utiliza o salário mínimo regional.

Com certa razão.

Inicialmente, registre-se que, por mais detalhado e consistente que seja o trabalho do perito, o juiz não fica adstrito ao laudo pericial, podendo formar seu convencimento com base em outros fatos ou elementos provados nos autos, consoante artigo 436 do CPC.

Na hipótese, entretanto, consta na decisão recorrida que o Obreiro admitiu o uso dos equipamentos de proteção individual (protetor auricular tipo plug, sapatos de segurança, uniforme - calça e camisa -, óculos de proteção, creme para as mãos) fornecidos pela Reclamada e que o perito considerou neutralizada a insalubridade pelo uso dos mesmos.

Contudo, o TRT entendeu que "O uso de equipamentos de proteção, portanto, é obrigação da empresa para reduzir ou neutralizar os efeitos nocivos à saúde do trabalhador, mas não exime sua obrigação de garantir um ambiente de trabalho livre de insalubridade e, portanto, não afasta o pagamento do adicional correspondente, se constatado que, de fato, estavam presentes agentes insalubres".

Sabe-se que, nos termos do art. 191, da CLT, "A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: (...)II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância".

Ademais, segundo entendimento da Súmula 80/TST, "A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional".

Desta forma, comprovada nos autos a utilização pelo Obreiro de EPIs capazes de neutralizar a incidência dos agentes insalubres, deverá ser afastada a condenação da Reclamada ao adicional de insalubridade.

Porém, com relação ao agente ruído (grau médio de insalubridade), não há como se alterar a decisão.

É que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 664335, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, compreendeu, especificamente em relação ao agente nocivo ruído, que o desempenho do trabalho em condições nocivas, isto é, quando há ruídos acima do limite tolerável, gera danos à saúde do trabalhador muito além da perda auditiva, razão pela qual o uso de EPI (protetores auriculares) não neutraliza totalmente os malefícios causados.

Transcreve-se a decisão integralmente para melhor compreensão:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário. (ARE 664335, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Por esses fundamentos, deve ser mantida a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio, pela exposição ao agente insalubre ruído.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista por violação ao art. 191, II, da CLT.

Mantida a condenação em relação ao agente insalubre "ruído", passa-se à análise da base de cálculo do adicional de insalubridade."

Nas razões do recurso em exame (fls. 393/397), a reclamada insurge-se, em síntese, contra a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade. Alega que "a insalubridade e periculosidade somente são exigíveis enquanto não eliminados os efeitos respectivos, através de alterações introduzidas no local de trabalho, equipamentos individuais e, inclusive, reclassificação da atividade pela autoridade administrativa competente" (fl. 395), razão pela qual, no caso, restou contrariada a Súmula nº 80. Colaciona arestos para confronto de teses.

Passo à análise.

A egrégia terceira Turma, a partir da análise das premissas registradas no v. acórdão regional, constatou que houve, de fato, o fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador capazes de neutralizar o agente insalubre, mas, ainda assim, concluiu que persistiria o direito do reclamante ao recebimento do adicional de insalubridade.

Entendeu que, com relação ao agente ruído (grau médio de insalubridade), os danos à saúde do trabalhador vão "além da perda auditiva, razão pela qual o uso de EPI (protetores auriculares) não neutraliza totalmente os malefícios causados" (fl. 381).

Fundamentou-se a decisão turmária em decisão do Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário, em sede de repercussão geral, o qual versou sobre empregado também submetido a ruído excessivo, acima do limite legal. Na ocasião entendeu o Excelso STF que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" e, diante firmou o posicionamento de que "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas".

Nessa esteira, considerou a Turma desta Corte configurada a exposição a agente insalubre apta a ensejar o pagamento do adicional respectivo em grau médio.

Pois bem.

Inicialmente, insta salientar que o precedente do Supremo Tribunal Federal invocado no v. acórdão turmário não guarda pertinência com o presente caso. Isso porque, naquela ocasião, a Suprema Corte entendeu que a mera declaração unilateral do empregador, no sentido de que há eficácia do equipamento de proteção individual, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Como se vê, o referido precedente não trata rigorosamente da mesma situação dos presentes autos, em que houve um laudo pericial, e não apenas a manifestação unilateral do empregador, atestando a neutralização do agente nocivo em face do fornecimento do EPI.

Por tais razões, afasta-se a incidência do precedente do Supremo Tribunal Federal na presente hipótese.

Ademais, sobre a matéria, dispõe o artigo 195 da CLT que a caracterização e classificação da insalubridade e da periculosidade serão feitas por meio de perícia técnica.

Na hipótese dos autos, conforme já destacado, a prova pericial evidenciou que houve neutralização do agente insalubre "ruído" por meio do regular fornecimento e utilização de EPIs.

Esta Colenda Corte tem entendimento consolidado na Súmula nº 80 no sentido de que "a eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional". Na mesma linha, o artigo 191, II, da CLT preconiza que a eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

Ora, é cediço que o julgador não está obrigado a se ater aos termos contidos na conclusão do expert, podendo, utilizar-se de outros meios de prova disponíveis para formar o seu convencimento (artigo 436 do CPC). Porém, não há como se concluir pela existência de insalubridade com base na tese de que, com relação ao agente ruído, os danos à saúde do trabalhador vão "além da perda auditiva, razão pela qual o uso de EPI (protetores auriculares) não neutraliza totalmente os malefícios causados", quando há, nos autos, prova inequívoca de que a utilização de EPIs neutralizou a insalubridade.

Isso somente seria possível se houvesse, nos autos, outro elemento de prova que infirmasse o laudo pericial, permitindo ao julgador alcançar entendimento diverso, o que não ocorreu no caso.

Desse modo, diferentemente do posicionamento adotado no v. acórdão embargado, não há falar em condenação do empregador ao pagamento do adicional de insalubridade, uma vez que evidenciada a adoção de medidas suficientes à neutralização dos agentes insalubres.

Nesse sentido, trago à colação os seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO AO AGENTE RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPIs. ELIMINAÇÃO DOS AGENTES INSALUBRES. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 80 DO TST. A Turma de origem, ao afastar da condenação o direito ao adicional de insalubridade, partiu de premissa fática consignada na decisão regional no sentido de que o laudo pericial constatou a eliminação do agente insalubre por meio da utilização dos equipamentos de proteção individual. Nesse contexto, de fato, a decisão embargada foi proferida em consonância com o entendimento desta Corte Superior, firmado na Súmula nº 80, segundo a qual a eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.  Desse modo, inviável o processamento do recurso de embargos com base na alegação de divergência jurisprudencial e de contrariedade à Súmula nº 289 do TST, em decorrência da redação do artigo 894, II, da CLT conferida pela Lei nº 11.496/2007. Agravo regimental de que se conhece e a que se nega provimento. (...) ( AgR-E-ED-RR - 5900-45.2008.5.17.0014 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 25/06/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/06/2015) (grifamos).

 

"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FORNECIMENTO DE EPI. NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE INSALUBRE. SÚMULA Nº 80 DO TST. 1. A Corte Regional condenou a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade com apoio no entendimento de que a efetiva utilização de Equipamentos de Proteção Individual não teria o condão de eliminar, mas apenas de minimizar as condições prejudiciais à saúde dos trabalhadores. 2. Nesse contexto, a conclusão do laudo pericial, pela suficiência dos EPIs para neutralização da insalubridade, não foi afastada por outras provas ou qualquer elemento concreto, mas a partir da interpretação conferida ao comando legal do art. 191 da CLT. 3. Portanto, evidencia-se que o acórdão foi proferido em desacordo com a Súmula nº 80 do TST, segundo a qual a eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores exclui o direito ao referido adicional. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido."

(RR - 24900-88.2009.5.09.0670 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 26/10/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016)  (grifamos).

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AGENTE RUÍDO - LAUDO PERICIAL - NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE INSALUBRE - UTILIZAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO REGULAR DOS PROTETORES AURICULARES (violação ao artigo 192, da CLT, contrariedade à Súmula nº 80, desta Corte, e divergência jurisprudencial). a Súmula nº 80 desta Corte, segundo a qual "A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.". Recurso de revista conhecido e provido. Prejudicado o recurso de revista da reclamada, e do reclamante, em relação ao tema adicional de insalubridade - base de cálculo. (...)" (TST-RR-5900-45.2008.5. 17.0014, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT 16/05/2014)

 "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO PRIMEIRO RECLAMADO. CENTRO SUL SERVIÇOS MARÍTIMOS LTDA. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SÚMULA N° 80 DO TST.

Não obstante o art. 436 do CPC preconize que o julgador não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, impende ressaltar que, no presente caso, o Regional não apontou, de forma fundamentada, em quais elementos de prova se lastreou para decidir contrariamente à prova técnica produzida nos autos. Com efeito, embora a prova pericial tenha concluído que o contato dos reclamantes com os agentes insalubres, ruído e poeira, era eliminado em face da entrega e da fiscalização de EPIs, pois o uso de máscaras adequadas neutralizam os efeitos danosos da poeira, e os protetores auriculares tornavam o ambiente não insalubre diante do ruído, o Regional entendeu que mesmo sendo fornecido o EPI e constatado ser suficiente para neutralizar a ação do agente insalubre, persistia o direito do empregado ao recebimento do adicional, caso verificada a presença de agente insalubre, uma vez que é dever do empregador preservar a segurança e a saúde do trabalhador. Diante dessas premissas, tem aplicação o disposto na Súmula nº 80 do TST, segundo a qual "A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de equipamentos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional". Recurso de revista conhecido e provido, aspecto. (...)" ( ARR - 187000-74.2003.5.09.0322 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 05/08/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/08/2015)

 (...) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO A RUÍDOS. EUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE AMENIZAVAM, MAS NÃO ELIMINAVAM O AGENTE INSALUBRE. Conforme previsto na Súmula nº 80 do TST, -a eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional-. Registra-se que a insalubridade é caracterizada por meio de laudo pericial e, quanto ao ruído, a legislação trabalhista prevê sua inexistência quando o nível respectivo não excede determinado limite, em face da neutralização da insalubridade pelo uso de protetores auriculares pelo empregado, como detectado pela perícia. Assim, se há prova técnica inequívoca nos autos de que, no caso em exame, a utilização de EPIs neutralizou a insalubridade, a Corte a quo não poderia reconhecer a existência de insalubridade sob a fundamentação de que -apenas com a adoção de medidas externas, que eliminem totalmente do ambiente de trabalho o agente insalubre, é que o empregado não receberá o adicional de insalubridade-.

 Portanto, comprovada nos autos a neutralização da insalubridade decorrente de ruído, em face da utilização de protetores auriculares, tem-se que o reclamante não faz jus ao adicional de insalubridade no período posterior a 23/09/2000. Recurso de revista conhecido e provido parcialmente. (...) ( RR - 50800- 91.2004.5.09.0656 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 28/11/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/12/2012) (grifamos)

"RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DO GRAU MÉDIO PARA O GRAU PARA MÁXIMO. EFICÁCIA DOS EPIs. I. O Tribunal Regional deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo Autor e reformou a sentença na parte em que se rejeitou o pedido de reconhecimento do direito ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. Com isso, acresceu à condenação 'o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, do grau médio pago para o grau máximo devido'. II. Extrai-se do acórdão recorrido que o Reclamante recebeu adicional de insalubridade ao longo do contrato de trabalho, em grau médio (20%). O Tribunal Regional entendeu que a parcela é devida à razão de 40%, por considerar que os EPIs recebidos pelo Autor não eram eficazes para eliminar ou neutralizar o agente insalubre gerador do direito à sua percepção em grau máximo (óleo mineral). O julgado contém referência a um único elemento probatório, o laudo pericial. Segundo narrado pela Corte Regional, esse único elemento de prova indicou que 'as atividades desenvolvidas pelo recorrente pelo contato com óleos minerais' não são insalubres em grau máximo, 'na medida em que comprovada a entrega regular de EPIs suficientes a elidir o agente insalubre'. Consta do julgado que o perito afastou a existência de insalubridade em grau máximo em virtude da utilização de EPIs adequados à nocividade dos óleos minerais (v.g., luvas nitrílicas, creme protetor e mangas de raspa de couro). Apesar disso, o Tribunal de origem condenou a Reclamada ao pagamento das diferenças de adicional de insalubridade (do grau médio, já pago durante o contrato de trabalho, para o grau máximo) por entender que 'as atividades desempenhadas pelo recorrente, incontroversas, são suficientes a justificar a condenação, não sendo eficientes o creme protetor e luvas de raspa como EPIs para elisão do contato com o agente insalubre, bem assim porque o fornecimento de luva nitrílica e manga de raspa de couro se deu apenas uma vez durante todo o contrato, o que é insuficiente'. III. Segundo o que se observa do julgado, o posicionamento adotado pela Corte Regional, no sentido de o creme protetor, as luvas e as mangas de raspa de couro não serem eficazes para neutralizar a insalubridade, não está amparado na prova. A leitura do acórdão recorrido mostra que o Tribunal de origem não indicou um único elemento probatório apto a fundamentar sua posição acerca da ineficácia dos mencionados EPIs. O que se verifica do julgado é que o Tribunal de origem simplesmente discordou da conclusão exarada no laudo pericial, mas não indicou nenhum elemento que pudesse desconstituir essa prova técnica. Disso se retira que a condenação imposta à Reclamada está amparada tão só no juízo, na opinião do Colegiado a quo acerca dos referidos EPIs. Embora a prova tenha indicado que o uso dos EPIs afastava a insalubridade em grau máximo, a Corte Regional condenou a Reclamada ao pagamento do adicional, apenas por discordar das conclusões contidas no laudo pericial.  IV. Nos termos do art. 436 do CPC, 'o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos'. No entanto, verifica-se do julgado que a Corte Regional não fundamentou sua decisão com base em outros meios de prova, mas ignorou o contido no laudo pericial e deferiu as diferenças do adicional de insalubridade apenas por entender que os EPIs mencionados pelo perito são ineficazes. V. É certo que a proposição contida no laudo pericial pode ser rejeitada pelo Juízo. Essa rejeição, contudo, deve se amparar em outro elemento probatório hábil a afastar as conclusões da prova técnica. O adicional poderá ser deferido ao trabalhador, ainda que o laudo pericial ateste a ausência de insalubridade, mas desde que as demais provas evidenciem a incorreção das alegações do perito. Não é essa a situação verificada no presente caso, conforme acima mencionado. VI. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à Súmula 80 do TST, e a que se dá provimento, para (a) excluir da condenação o pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, do grau médio para o grau máximo, e respectivos reflexos, (b) inverter o ônus da sucumbência em relação ao pagamento dos honorários periciais, afastando-se a condenação imposta à Reclamada ao pagamento desse encargo e (c) restabelecer a sentença, em que se dispensou o Autor do pagamento da parcela 'em face do benefício da Justiça Gratuito concedido'. (...)." (TST-RR-21400- 13.2008.5.04.0662 , Rel. Min. Fernando Eizo Ono, 4ª Turma, DEJT de 4/11/2011)

Ante o exposto, conheço do recurso de embargos por contrariedade à Súmula nº 80.

2. MÉRITO.

Conhecido o recurso por contrariedade à Súmula nº 80, dou-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade, restabelecendo a r. sentença quanto ao ponto. Invertidos os ônus sucumbenciais.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos por contrariedade à Súmula nº 80 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade, restabelecendo a r. sentença ao ponto. Invertidos os ônus sucumbenciais.

Brasília, 10 de novembro de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator