Data da publicação:

Acordão - TST

Evandro Pereira Valadão Lopes - TST

FÉRIAS. IMPOSIÇÃO PATRONAL PARA CONVERSÃO EM ABONO PECUNIÁRIO. ÔNUS DA PROVA.

Resumo do Voto.

FÉRIAS. IMPOSIÇÃO PATRONAL PARA CONVERSÃO EM ABONO PECUNIÁRIO. ÔNUS DA PROVA. 

I. A teor do que dispõe o art. 143, caput, e § 1º, da CLT, é faculdade do empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, o qual deve ser requerido pelo trabalhador até 15 dias antes do término do período aquisitivo. Nesse contexto, com base no princípio da melhor aptidão para a prova, prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que é ônus da parte empregadora a comprovação de que o pagamento de abono pecuniário decorreu de solicitação do empregado, sob pena de restar constatada a imposição do empregador para a referida conversão.

II. No caso dos autos, o Tribunal Regional adotou a tese de que “era do reclamado o ônus comprovar que o reclamante optou por usufruir apenas vinte dias de férias, juntando as solicitações do empregado neste sentido”, consignando que deste ônus não se desincumbiu.

III. Por estar a decisão recorrida em conformidade com o entendimento desta Corte, incide como óbice ao processamento do recurso de revista o disposto no art. 896, § 4º (atual § 7º), da CLT e na Súmula 333 do TST. IV. Recurso de revista de que não se conhece, no particular. (TST-RR-132- 52.2011.5.09.0016, 7ª Turma, rel. Min. Evandro Pereira Valadão Lopes, julgado em 8/9/2021).

Decisão: à unanimidade,

(a) não conhecer do recurso de revista interposto pela parte reclamante quanto aos temas "enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT - matéria fática"; e "divisor - horas extraordinárias";

(b) conhecer do recurso de revista da parte reclamante no tocante ao tema "intervalo intrajornada - supressão parcial", por violação do art. 71, § 4º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento de 01 (uma) hora diária, como extra, e reflexos, nos dias em que a concessão do intervalo intrajornada se deu de forma irregular, conforme se apurar em liquidação de sentença; e conhecer do recurso de revista da parte reclamante quanto ao tema "dano moral - quantum arbitrado", por violação do art. 5º, V, da Constituição da Republica, e no mérito, dar-lhe provimento para majorar a indenização por danos morais para o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais);

(c) não conhecer do recurso de revista interposto pela parte reclamada quanto aos temas "enquadramento no art. 62, II, da CLT - matéria fática"; "diferenças de PPR - ônus da prova"; "responsabilidade civil do empregador - configuração - matéria fática"; e "férias - imposição patronal - ônus da prova"; e

(d) conhecer do recurso de revista da parte reclamada no tocante ao tema "abono único - natureza indenizatória - norma coletiva - recolhimento do FGTS", por violação do art. 457, § 1º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o recolhimento do FGTS sobre os abonos; e conhecer do recurso de revista da parte reclamada quanto ao tema "RSR - integração das horas extraordinárias - repercussão nas demais verbas", por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-I/TST, e, no mérito, dar-lhe provimento, para excluir da condenação os reflexos decorrentes da integração das horas extras habitualmente prestadas em férias com 1/3, 13º salário, FGTS e aviso prévio. Obs.: Falou pelo Recorrente HSBC BANK BRASIL S.A. - BANCO MÚLTIPLO o Dr. Wilson Roberto Vieira Lopes.

ACÓRDÃO

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NO ART. 224, § 2º, DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 126 E 102, I, DO TST.

I. Nos termos da Súmula nº 126 do TST, não se autoriza o manejo do recurso de revista nas situações em que a análise dos argumentos articulados nas razões recursais demanda, necessariamente, o reexame dos fatos e das provas. Em se tratando de análise quanto à configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, a Súmula 102, I, desta Corte é assente quanto à impossibilidade do exame mediante recurso de revista ou de embargos.

II.  Na vertente hipótese, o Tribunal Regional, após análise do conjunto fático-probatório, concluiu que a parte reclamante exercia cargo de confiança, nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT, em razão da percepção de gratificação em valor superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, e da comprovação de que exercia função de fiscalização revestida de fidúcia especial; tendo, para tanto, consignado que "o reclamante exercia clara função fiscalizadora das despesas das agências bancárias a ele subordinadas (embora os funcionários de tais agências não fossem seus subordinados)", que "as demais testemunhas também relataram poderes de fiscalização detidos pelo reclamante, tal como opinar sobre promoções, demissões e avaliações de funcionários (...) e fazer a administração dos orçamentos das agências", e a conclusão de que "o reclamante possuía cargo de fidúcia destacada dentro da hierarquia do Banco, exercendo efetivamente função de confiança, pois detinha maiores poderes administrativos, enquadrando-se na hipótese prevista no parágrafo 2º, do artigo 224, da CLT" – razão pela qual manteve a sentença em que se julgou improcedente o pedido de pagamento da sétima e da oitava horas laboradas como extraordinárias.

III. Sendo assim, para se reverter a conclusão vertida no acórdão, de que a parte reclamante desempenhava funções com o condão de caracterizar a exceção do art. 224, § 2º, da CLT, seria necessário o revolvimento da prova, coibido em sede de recurso de revista.

IV. Recurso de revista de que não se conhece, no particular.

2. DIVISOR. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCÁRIO.

I. No julgamento do Incidente de Recursos Repetitivos nº IRR-849-83.2013.5.03.0138, esta Corte Superior pacificou o entendimento relativo ao divisor aplicável às horas extraordinárias dos bancários, firmando, entre outras, a tese obrigatória de que para o cálculo das horas extraordinárias do bancário, deve incidir a regra geral estabelecida no art. 64 da CLT, da qual resultam os divisores 180 e 220 para os empregados submetidos às jornadas de 6 e 8 horas diárias, respectivamente. Na ocasião, firmou-se o entendimento de que o divisor de horas extraordinárias decorre do número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não; e ainda de que, por não implicar redução no número de horas semanais (trabalhadas e de repouso), a inclusão do sábado como dia de repouso semanal não altera o divisor em questão.

II. Na vertente hipótese, o Tribunal Regional manteve a sentença em que se determinou a aplicação do divisor 220 para o cálculo das horas extraordinárias, tendo em vista que a parte reclamante exerceu a jornada de oito horas, por se enquadrar na exceção do § 2º, do art. 224, da CLT.

III. Incidência do art. 896, § 4º (atual § 7º), da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

IV. Recurso de revista de que não se conhece, no particular.

3. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO. HORA EXTRAORDINÁRIA INTEGRAL.

I. De acordo com a diretriz perfilhada na Súmula nº 437, I, do TST, "após a edição da Lei 8.923/1994, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (CLT, art. 71), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração".

II. Na hipótese dos autos, a Corte de origem, apesar de reconhecer que a parte reclamante não usufruiu do período integral do intervalo intrajornada, deferiu apenas o pagamento dos minutos suprimidos, exarando o entendimento de que "a supressão do tempo intervalar intrajornada enseja o direito ao pagamento do período suprimido e não de todo o intervalo (tempo usufruído + tempo suprimido), acrescido do adicional". Afrontou, assim, o art. 71, § 4º, da CLT.

III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DISPENSA VEXATÓRIA. DANO MORAL. QUANTUM ARBITRADO. PRETENSÃO À MAJORAÇÃO. RESTABELECIDO O VALOR FIXADO EM SENTENÇA

I. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o debate vinculado ao valor arbitrado para reparação de ordem moral apenas se viabiliza, excepcionalmente, no controle do atendimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, notadamente em casos em que o valor fixado revela-se excessivamente irrisório ou exorbitante.

II. No caso dos autos, o Tribunal Regional manteve a condenação da parte reclamada ao pagamento de indenização pelos danos morais    decorrentes da situação descrita nos autos, em que, consoante o quadro fático delineado na decisão, o Banco reclamado vinculou a dispensa sem justa causa do empregado, no âmbito interno da empresa, a determinado caso de fraudes ocorridas na Assembleia Legislativa do Estado, fato que chegou a conhecimento de funcionários do Banco, em evidente ofensa moral à sua moral e à sua honra, sem qualquer demonstração de sua culpa no episódio em questão; a Corte de origem reduziu, todavia, o valor da condenação de R$ 40.000,00 para de R$ 15.000,00, considerado mais adequado ao caso concreto .

III. Entretanto, depreende-se dos próprios parâmetros nos quais se baseou o Tribunal Regional para a fixação do quantum indenizatório, em especial o grande porte econômico da reclamada (instituição bancária), a necessidade de que a indenização surta o efeito pedagógico e dissuasório necessário, e a extensão do dano ao patrimônio moral do reclamante, bem como das circunstâncias do caso, que o valor da indenização, fixado em R$ 15.000,00, por desproporcionalmente baixo, desatende os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em ofensa ao art. 5º, V, da Constituição da República.

IV. Nesse contexto, considerando os parâmetros acima mencionados, e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, deve ser restabelecida a sentença em que arbitrado quantum indenizatório em R$ 40.000,00. Nesse ponto, oportuno destacar que o acórdão regional não afastou premissa consignada na sentença, e  tampouco se reportou a qualquer premissa fática que teria sido desconsiderada pelo juízo de primeiro grau, e que, entretanto, revelaria a necessidade de redução do valor indenizatório. 

V. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NO ART. 62, II, DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126 DO TST.

I. Nos termos da Súmula nº 126 do TST, é incabível recurso de revista para reexame de fatos e provas.

II. No caso dos autos, o Tribunal Regional, analisando o conjunto fático-probatório, em especial a prova testemunhal, consignou que a parte reclamante não era detentora do cargo de confiança previsto no art. 62, II, da CLT, porquanto suas atividades não revelaram amplos poderes de gestão, tendo registrado, neste sentido, que "o próprio preposto do reclamado declarou que o reclamante estava subordinado ao gerente regional de operações e ao diretor"; que "o informante (...) afirmou que o reclamante não tinha poderes para contratar ou dispensar funcionários", que "a testemunha (...) declarou que o reclamante não possuía subordinados, nem poder decisório, devendo se reportar ao gerente regional e estando subordinado ao superintendente regional de operações", tendo concluído que "o reclamante não detinha poderes amplos para ser compreendido na hipótese do inciso II, do artigo 62, da CLT".

III. Nesse contexto, para se chegar à conclusão pretendida pela parte recorrente, no sentido de que a parte reclamante exercia efetivamente cargo de confiança conforme disposto no art. 62, II, da CLT, necessário seria o revolvimento de fatos e provas, procedimento vetado nesta Instância Superior por força da Súmula nº 126 do TST.

IV. Recurso de revista de que não se conhece, no particular.

2. DIFERENÇAS DE PPR (PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS). PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. ÔNUS PROBATÓRIO.

I. Os arts. 818 da CLT e 333, I e II, do CPC de 1973 disciplinam a distribuição do encargo probatório das partes no processo.

II. No caso, o Tribunal Regional deferiu à parte reclamante o pagamento de diferenças relativas ao Programa de Participação nos Resultados (PPR), por entender que, a despeito de a parte reclamada ter juntado documentos nos quais eram indicados os critérios de pagamento do PPR, ainda não existiriam elementos para verificar a correção do valor pago, ou a insubsistência da pretensão do empregado, porquanto não juntou as avaliações feitas e o cumprimento das metas repassadas ao reclamante, critérios estariam vinculados aos valores do PPR, conforme alegado na contestação, não se desincumbindo, portanto, do seu ônus probatório.

III. Tal como proferida, a decisão mediante a qual se concluiu que caberia à parte empregadora provar que não foram cumpridas as metas que seriam alegadamente necessárias para o recebimento da participação nos resultados, face o princípio da maior aptidão para a prova, ônus do qual não se desincumbiu, não tendo juntado os documentos aptos a tal comprovação, não afrontou as determinações dos artigos 818 da CLT e 333, II, de CPC de 1973, antes deu correta aplicação aos referidos dispositivos.  É que, tratando-se o pagamento regular de participação no resultado fato demonstrável apenas através de documentação pertencente ao empregador, pela aplicação do princípio da maior aptidão para a prova, competia à parte reclamada o ônus de juntar os elementos de prova capazes de comprovar ou não a regularidade no pagamento da verba.

IV. Recurso de revista de que não se conhece, no particular.

3. DANOS MORAIS. DISPENSA VEXATÓRIA.  RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. INCIDÊNCIA

I. Não se autoriza o manejo do recurso de revista nas situações em que a análise dos argumentos articulados nas razões recursais demanda, necessariamente, o reexame dos fatos e o revolvimento das provas (Súmula nº 126 do TST).

II. No caso, o Tribunal Regional, soberano na análise de fatos e provas, concluiu que ficaram comprovados os requisitos caracterizadores da responsabilidade civil do empregador, decorrente da situação descrita nos autos, em que o Banco reclamado vinculou a dispensa do empregado ao caso de fraudes na Assembleia Legislativa, em evidente ofensa moral à sua moral e à sua honra. Quanto à conduta ilícita, a Corte de origem consignou que, segundo prova testemunhal, "embora na imprensa o nome do reclamante não foi associado aos problemas ocorridos na Assembleia, o RH e a diretoria do Banco repassaram verbalmente esta informação aos demais funcionários", e que "denota-se, portanto, a conduta ilícita do reclamado, ao permitir a intensa circulação de informações vexatórias e ofensivas à honra do obreiro no âmbito interno da empresa". No que tange ao dano ao patrimônio moral da parte reclamante e ao nexo de causalidade entra a conduta e o dano, o Tribunal a quo consignou que "a prova oral não deixa dúvidas do abalo moral sofrido pelo empregado, pois restou comprovado que circulou internamente no Banco os comentários de que a dispensa do reclamante ocorreu em virtude de sua relação com o escândalo da Assembleia Legislativa, de modo a lhe causar constrangimento psicológico". 

III. Logo, para alcançar conclusão em sentido contrário, da forma como articulado pela parte recorrente, acolhendo-se a pretensão de reconhecimento da ausência dos requisitos caracterizadores da responsabilização civil na hipótese (culpa, nexo causal e prejuízo causado ao recorrido), seria necessário reexaminar as provas dos autos, conduta vedada em recurso de revista, ante o óbice de natureza processual consolidado na Súmula nº 126 do TST.

IV. Recurso de revista de que não se conhece, no particular.

4. ABONO. NATUREZA JURÍDICA. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. RECOLHIMENTO DO FGTS.

I. O art. 7º, XXVI, da Constituição da República assegura o reconhecimento das normas coletivas.

II. Na vertente hipótese, o Tribunal Regional adotou o entendimento de que, a despeito de normas coletivas preverem "a natureza indenizatória do abono único, pago em caráter excepcional e transitório, sem qualquer vinculação ao salário", deve remanescer o caráter salarial do abono em questão, por força do disposto no art. 457, § 1º, da CLT, não sendo possível transacionar-se acerca de tal natureza jurídica mediante ajuste coletivo, razão pela qual determinou o recolhimento do FGTS sobre a vantagem em questão.

III. No caso, entretanto, imperativa a observância do ajuste coletivo, tendo em vista a garantia do reconhecimento das normas coletivas de trabalho, consagrada no art. 7º, XXVI, da Constituição da República, tratando-se o "abono único" de vantagem não prevista em lei e instituída apenas em acordo coletivo – prevalecendo o ajuste quanto à natureza indenizatória do "abono único", e, por conseguinte, a não incidência do FGTS sobre a verba em questão.

IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

5. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-I/TST. ACÓRDÃO REGIONAL. DISSONÂNCIA.

I. A Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-I/TST preconiza que "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ‘bis in idem’".

II. Na vertente hipótese, o Tribunal Regional manteve a sentença em que se entendeu ser  devidos os reflexos do repouso semanal remunerado, majorado pela integração das horas extraordinárias habituais, nas demais verbas trabalhistas.  Contrariou, assim, o disposto na OJ nº 394 da SBDI-I/TST.

III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

6. FÉRIAS. IMPOSIÇÃO PATRONAL PARA CONVERSÃO EM ABONO PECUNIÁRIO. ÔNUS DA PROVA.

I.  A teor do que dispõe o art. 143, caput, e § 1º,  da CLT, é faculdade do empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, o qual deve ser requerido pelo trabalhador até 15 dias antes do término do período aquisitivo.  Nesse contexto, com base no princípio da melhor aptidão para a prova, prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que é ônus da parte empregadora a comprovação de que o pagamento de abono pecuniário decorreu de solicitação do empregado, sob pena de restar constatada a imposição do empregador para a referida conversão.

II. No caso dos autos, o Tribunal Regional adotou a tese de que "era do reclamado o ônus comprovar que o reclamante optou por usufruir apenas vinte dias de férias, juntando as solicitações do empregado neste sentido", consignando que deste ônus não se desincumbiu.

III. Por estar a decisão recorrida em conformidade com o entendimento desta Corte, incide como óbice ao processamento do recurso de revista o disposto no art. 896, § 4º (atual § 7º), da CLT e na Súmula 333 do TST

IV. Recurso de revista de que não se conhece, no particular. (TST-RR-132- 52.2011.5.09.0016, 7ª Turma, rel. Min. Evandro Pereira Valadão Lopes, julgado em 22/10/2021).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-132-52.2011.5.09.0016, em que são Recorrentes JULIO CÉSAR BEATRIZ e HSBC BANK BRASIL S.A. - BANCO MÚLTIPLO e Recorridos OS MESMOS.

O Tribunal Regional do Trabalho deu parcial provimento aos recursos ordinários interpostos pelas partes reclamada e reclamante, publicado o acórdão regional antes da vigência da Lei nº 13.015/2014.

Ambas as partes interpuseram recursos de revista. A insurgência da parte reclamante foi admitida quanto ao tema "intervalo intrajornada", por possível contrariedade à Súmula nº 437, I, do TST, e a insurgência da parte reclamada foi admitida quanto ao tema "repouso semanal remunerado – repercussões", por possível contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-I/TST, tendo sido considerada desnecessária a análise dos demais temas dos recursos de revista a teor da Súmula nº 285 do TST.  (fls. 937/942 – Visualização Todos PDFs).

Foram apresentadas contrarrazões por ambas as partes.

O processo foi atribuído a este Relator, por sucessão, nos termos do art. 107, § 1º, do Regimento Interno do TST.

Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, porquanto ausentes as circunstâncias previstas no art. 95 do Regimento Interno do TST (aprovado pela RA nº 1.937/2017).

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente habilitado e cumpre os demais pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

1.1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NO ART. 224, § 2º, DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 126 E 102, I, DO TST.

A parte reclamante, nas razões do recurso de revista, alega que não se enquadra na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT.

Aduz que "ficaram estampados no v. Acórdão provas no sentido de que o autor não tinha subordinados e depoimentos contraditórios das testemunhas do réu que não servem para enquadrar o reclamante no §2º, do art. 224, da CLT". (fls. 877 – Visualização Todos PDFs).

Sustenta que "o ônus da prova do alegado exercício de cargo de confiança é do réu", e que "a existência de prova dividida sobre fato impeditivo ou modificativo do direito do autor, enseja o reconhecimento do direito deste, já que o réu não se desincumbiu a contento de seu ônus processual". (fls. 877 – Visualização Todos PDFs)

Argumenta que "o E. Regional violou frontalmente o artigo 224, § 2º, a CLT ao reconhecer que o Reclamante era detentor de cargo de confiança bancária, vez que se tratando de empregado que exercia função técnica, não é possível atribuir jornada de oito horas, porque contrária à norma legal que disciplina a jornada dos bancários". (fls. 877 – Visualização Todos PDFs).

Pugna "pelo conhecimento e provimento da revista a fim de que seja reformado o v. acórdão para condenar o Reclamado no pagamento das horas extras além da 6ª diária e 30 semanal". (fls. 879 – Visualização Todos PDFs).

Aponta violação dos artigos 333, II, do CPC de 1973; 224, § 2º, 818, da CLT. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Consta do acórdão regional, no tema em questão:

CARGO DE CONFIANÇA

(Análise conjunta dos recursos das partes)

O julgador de primeiro grau entendeu, de acordo com a prova testemunhal produzida, que o reclamante não exercia função de confiança prevista no inciso II do artigo 62 da CLT, pois não foi demonstrado que o obreiro possuía poder de mando, tampouco poderes diferenciados como os de admitir e demitir empregados, ou que tomava decisões de relevo. No entanto, entendeu que o reclamante enquadrava-se na exceção do parágrafo 2º do artigo 224, da CLT, visto que evidenciado que ele exercia uma função administrativa, com poderes de fiscalização, além de perceber gratificação superior a 1/3 de sua remuneração.

Inconformadas, as partes recorrem.

O reclamante sustenta que o reclamado não cumpriu com o ônus que lhe cabia de provar fato impeditivo do direito do empregado em receber as 7ª e 8ª horas diárias como extras. Aduz que as testemunhas ouvidas a convite do reclamado divergiram em suas declarações sobre a suposta subordinação das agências ao reclamante, bem como quanto à existência de subordinados. Ainda, afirma que a testemunha Shirley confirmou que ele não tinha poder decisório, nem de intervenção de orçamento das agências, enquanto a testemunha Margarete declarou que as atividades obreiras eram meramente técnicas. Requer, assim, que o reclamado seja condenado ao pagamento da 7ª e 8ª horas diárias como extras.

Por sua vez, o reclamado defende que durante o período imprescrito o reclamante exerceu cargos e funções de chefia/confiança, enquadrando-se na hipótese do inciso II do artigo 62 da CLT. Afirma que o relatório funcional do reclamante juntado aos autos demonstra que o obreiro sempre foi remunerado acima dos parâmetros legais. Outrossim, argumenta que o empregado exerceu as funções de "supervisor regional de operações" e "coordenador de processo operacionais", possuindo subordinados e plena autonomia, além de terem sido confirmadas pela prova oral as altas atribuições do reclamante. Diante disto, assevera que o reclamante enquadrava-se na descrição constante do inciso II do artigo 62 da CLT, não estando sujeito a controle de jornada. Invoca a aplicação, por analogia, da Súmula 287 do C.TST, e postula a reforma da r.sentença. Sucessivamente, pugna pela aplicação do inciso I, do artigo 62, da CLT, sob o argumento de que as atividades desenvolvidas pelo reclamante não eram suscetíveis de controle.

Pois bem.

O bancário que exerce cargo de confiança (e que se enquadra na exceção do parágrafo 2º, do artigo 224, da CLT) é aquele que detém maior grau de fidúcia do empregador em relação aos demais empregados. Essa fidúcia especial é aferida pela existência de poderes de direção, pela ascendência sobre outros empregados, pela prática de atos de gerência e administração, pela autonomia na realização de atividades, etc. O detentor de cargo de confiança é aquele que possui prerrogativas de chefia, que dirige determinado setor do banco, que coordena o serviço de seus subordinados. Não há necessidade de amplos poderes de mando e gestão (pois isto enquadraria o bancário na regra do inciso II, do artigo 62, da CLT), mas de certas prerrogativas de comando e direção.

Nesse sentido, esta e.Turma entende que, muito embora não seja exigível que o bancário tenha subordinados (OJ 24, V, 3ª Turma), "incumbe ao empregador demonstrar o efetivo poder deliberativo, atribuições do empregado" (OJ 24, VI, 3ª Turma).

 De qualquer forma, tratando-se de exceção, é do empregador o ônus de provar o exercício pelo empregado do chamado cargo de confiança, a teor do artigo 818, da CLT e inciso II, do artigo 333, do CPC. A meu ver, deste ônus desincumbiu-se o reclamado, como adiante se analisa. Porém, não restou demonstrado os amplos poderes de mando e gestão suficientes para enquadrar o empregado na regra do inciso II, do artigo 62, da CLT.

O requisito objetivo previsto no parágrafo 2º, do artigo 224, da CLT restou comprovado, já que o reclamante recebia gratificação em valor superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, conforme documentos de fls. 87/114.

Foi também comprovada a atribuição de maior autonomia e responsabilidade com poderes de gestão, supervisão ou fiscalização, outro requisito necessário ao enquadramento no cargo de confiança bancária.

A primeira testemunha do reclamante, Margarete Maciel, declinou: "5) que indagada a respeito as atividades do autor, citou que ele recebia o mesmo relatório que a depoente, da área de HTS, referente aos processos de operações do banco; 6) que o autor separava as despesas das agências, citando que na época eram duzentas e quarenta e poucas, e classificava em despesas administrativas, despesas de horas extras e de manutenção, e encaminhava para os gestores das áreas, citando gerente regional ou gerente de operações, para que deliberassem a respeito das despesas; 7) que se o autor constatasse alguma despesa fora do padrão, citando por exemplo, alta conta de energia elétrica, também comunicava aos gestores; 8) que o autor não possuía subordinados, mencionando que não havia ninguém que o auxiliasse em suas atividades; 9) que os gerentes das agências não eram subordinados ao autor, mencionando que inclusive não possuíam contato com ele; (...) 12) que o autor respondia inicialmente ao Sr. Reis e depois ao Sr. Cristal, não sabendo dizer a nomenclatura dos cargos de tais pessoas; (...) 15) que o trabalho do autor ficava mais na parte de elaboração de relatórios" (fls. 476/478).

A testemunha Alceu Reinhardt Sobrinho, arrolado pelo reclamado, disse: "4) que o autor era chefe do depoente; 5) que indagado se havia outro chefe sem ser o autor, citou o gerente titular; (...) 7) que o depoente também reportava problemas da agência ao autor, citando por exemplo reclamações de clientes, locomoção de funcionários, e promoções; 8) que em relação às promoções e demissões, o depoente tratava de comum acordo com o gerente titular, citando que tinham que solicitar autorização do autor, e era o autor quem fazia o encaminhamento ao RH; 9) que o autor fazia a avaliação funcional do depoente; 10) que o contato maior com o autor era via telefone e via email, mencionando que as visitas ocorriam uma vez a cada trinta ou quarenta dias; 11) que não tem certeza, mas acredita que na época o autor atendia aproximadamente vinte agências; (...) 19) que indagado se o autor era chefe também de tais pessoas, citou que o autor era chefe imediato do depoente, mas também poderia conversar com tais pessoas; 20) que o autor também era chefe dos gerentes de serviços das demais agências dentre as vinte citadas; (...) 29) que antes de passar para o RH o autor passava as questões de admissão, promoção e demissão para o Sr. Reis, mencionando que o autor fez comentários de tal procedimento para o depoente; 30) que o autor também comentou com o depoente em relação a questão da avaliação, mencionando que por exemplo, o avaliação do depoente deveria ser passada para o Sr.Reis; 31) que sabe que o autor tinha que dar conhecimento das avaliações, mas não sabe dizer o que o Sr. Reis fazia" (fls. 479/480).

Ainda, a segunda testemunha ouvida a convite do reclamado, Cristiano de Albuquerque, disse: "4) que o autor era focal/coordenador de despesas; 5) que indagado se o autor possuía subordinados, citou que na época havia dois funcionários, um estagiário, citando os nomes de Rafael e Tiago, mencionando que eram compartilhados; 6) que tais senhores estavam sob a gestão do GRo, mas também subordinados ao reclamante, depoente e mais outras duas pessoas; 7) que as duas pessoas citadas pelo depoente tinham o mesmo cargo que o autor, coordenador de processos operacionais; 8) que autor e depoente respondiam ao mesmo GRO, citando inicialmente Reis Gedra e depois Antonio Cristal; 9) que o autor cuidava das despesas de orçamento das agências da região Sul (Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul); 10) que não sabe bem ao certo, mas eram aproximadamente 240 agências; 11) que no período em que o depoente trabalhou com o autor o pessoal de tais agências não era subordinado a ele (autor); 12) que em relação ao orçamento de tais agências não sabe bem ao certo quem elaborava e de onde vinha, mencionado a existência de uma área de finanças, e que o autor fazia a administração; 13) que sabe que o autor movimentava valores, mencionando a utilização via sistema, juntamente com a contabilidade; 14) que não sabe dizer o valor do orçamento; (...) 40) que quando menciona que o autor fazia a administração do orçamento, cita que quis dizer que ele fazia o controle das despesas da rede como um todo, como por exemplo com transporte de valores, táxi e também CPK, além de outras; 41) que no caso de o autor averiguar alguma despesa extraordinária, deveria comunicar ao gestor, ou mesmo fazer um plano de ação para redução; (...) 45) que não teve contato com nenhum estagiário de nome Willian; 46) que quando menciona os empregados subordinados que eram compartilhados, indagado a respeito de deliberação sobre admissão, promoção ou demissão, citou que quando o depoente chegou eles já trabalhavam no local, não sabendo dizer quem fez a admissão, mas no caso de desligamento quem deliberaria seria o GRO; 47) que a questão de promoção, punição e deliberação de férias das citadas duas pessoas também incumbiria ao GRO; 48) que em relação ao Sr. Mauricio Bastos, menciona que o conheceu, mas não como gestor" (fls. 480/482).

Foi também inquirida, mediante Carta Precatória (fls. 509/524), a testemunha Edilson Lasaro Gonçalves Pedreiro, arrolada pelo reclamado, que, embora ouvida como informante, declarou que o reclamante era coordenador operacional de agências e estava subordinado diretamente ao gerente regional; que o reclamante tinha subordinados, que eram os gerentes das agências sob sua supervisão; que eram aproximadamente 25 a 30 agências subordinadas ao reclamante; o obreiro ainda tinha poderes de aplicar punições, indicar promoções, mas não poderia contratar nem dispensar funcionários, embora pudesse indicar o desligamento; que o reclamante fazia avaliação de desempenho dos gerentes subordinados; que o reclamante, além de indicar, podia também decidir sobre a promoção de empregados, em comitê junto com o gerente regional de operações (fls. 511/513).

Também por Carta Precatória (fls. 526/556) foi inquirida a testemunha do reclamante Shirley Maria Ervate, que declinou que o reclamante exercia a função de gerente de operações, responsável pela parte administrativa das agências a ele vinculadas, e não possuía subordinados; que ele não possuía poder decisório, reportando-se ao gerente regional; que o reclamante não podia interferir no orçamento das agências, aumentando ou diminuindo os valores; que o reclamante controlava os serviços dos gerentes administrativos das agências, mas não os fiscalizava; que o reclamante fazia o relatório das avaliações e os assinava (fls. 552/553).

Do conjunto probatório, verifica-se que o reclamante exercia clara função fiscalizadora das despesas das agências bancárias a ele subordinadas (embora os funcionários de tais agências não fossem seus subordinados). A primeira testemunha do reclamante, Margarete, confirma que ele analisava as despesas das agências e, caso constatasse alguma despesa fora do padrão, comunicava tal fato aos gestores. As demais testemunhas também relataram poderes de fiscalização detidos pelo reclamante, tal como opinar sobre promoções, demissões e avaliações de funcionários (testemunha Alceu) e fazer a administração dos orçamentos das agências (testemunha Cristiano).

Entendo, portanto, que o reclamante possuía cargo de fidúcia destacada dentro da hierarquia do Banco, exercendo efetivamente função de confiança, pois detinha maiores poderes administrativos, enquadrando-se na hipótese prevista no parágrafo 2º, do artigo 224, da CLT.

Por outro lado, não restou demonstrado um amplo poder de mando por parte do reclamante, capaz de enquadrá-lo na exceção do inciso II, do artigo 62 da CLT. Denota-se que o próprio preposto do reclamado declarou que o reclamante estava subordinado ao gerente regional de operações e ao diretor. Além disso, o informante Edilson afirmou que o reclamante não tinha poderes para contratar ou dispensar funcionários. Vale ainda citar que a testemunha Margarete, indicada pelo Reclamante, afirmou que o autor não possuía subordinados e que os gerentes das agências não estavam a ele subordinados (fl. 476). No mesmo sentido, a testemunha Shirley, inquirida por carta precatória, declarou que o reclamante não possuía subordinados, nem poder decisório, devendo se reportar ao gerente regional e estando subordinado ao superintendente regional de operações (fl. 552).

Resta claro, assim, embora detentor de cargo de maior fidúcia, exercendo função de fiscalização suficiente para o enquadrar na hipótese do parágrafo 2º, do artigo 224, da CLT, o reclamante não detinha poderes amplos para ser compreendido na hipótese do inciso II, do artigo 62, da CLT.

Inaplicável, ao caso, o entendimento consolidado na Súmula 287 do C.TST, visto que o reclamante não desempenhava função de gerente-geral de agência bancária.

Por fim, quanto à incidência do inciso I, do artigo 62 da CLT, ressalvado o meu entendimento parcialmente contrário mas, consoante r.posicionamento firmado pela maioria dos integrantes deste colegiado, para a inserção do empregado na hipótese prevista no referido dispositivo legal, excluindo-o do direito ao recebimento de horas extras, não basta o simples desempenho de atividade externa, nem a ausência de controle da jornada pelo empregador, sendo mister a impossibilidade de o empregador controlar a jornada desenvolvida pelo empregado, como se extrai da r.ementa a seguir transcrita:

[...]

A prova oral produzida é suficiente para afastar a tese do reclamado.

A primeira testemunha do reclamante, Margarete, informou que o obreiro "também fazia visitas, respondeu que não se recorda se aconteceu no tempo em que a depoente esteve trabalhando com o autor, mencionando entretanto que às vezes poderia ocorrer do gerente de uma agência chamar para verificar determinada situação específica" (fl. 476). No mesmo sentido, a primeira testemunha do reclamado, Alceu, declarou que "o contato maior com o autor era via telefone e via email, mencionando que as visitas ocorriam uma vez a cada trinta ou quarenta dias" (fl. 479).

Com efeito, da prova oral claramente emerge que o reclamante realizava visitas a agências apenas esporadicamente, permanecendo na maior parte do tempo em seu local de trabalho. Evidente, assim, a possibilidade de controle e fiscalização das jornadas de trabalho desenvolvidas pelo reclamante durante a contratualidade. Assim, era possível ser estabelecida a jornada de trabalho que seria desempenhada. Inclusive, a testemunha do reclamante Shirley, ouvida por carta precatória, afirmou que "o reclamante tinha o seu horário de trabalho controlado por seu superior imediato, que sentava em uma mesa ao lado" (fl. 552). Já o depoimento da segunda testemunha pelo reclamado, Cristiano de Albuquerque, não contribuiu para a discussão, visto que se limitou a declarar que "o autor fazia visitas nas agências, mas não sabe dizer a frequência" (fl. 481).

O fato de o autor realizar, dentro de sua jornada, algumas atividades externas não autoriza a reforma almejada, uma vez que não é a falta de controle dos horários de trabalho que caracteriza o trabalhado externo, mas sim a impossibilidade do empregador controlar tais horários. Nessa esteira, sempre que o empregador puder quantificar o tempo despendido pelo trabalhador no desempenho de suas atividades laborais, as horas suplementares são devidas.

Portanto, mantenho a r.sentença.

(fls. 761/770 – Visualização Todos PDFs; grifos nossos) .

Como se observa, o Tribunal Regional, após detida análise do conjunto fático-probatório, concluiu que a parte reclamante exercia cargo de confiança, nos moldes do art. 224, § 2º, da CLT, em razão da percepção de gratificação em valor superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, e da comprovação de que exercia função de fiscalização revestida de fidúcia especial; tendo, para tanto, consignado que "o reclamante exercia clara função fiscalizadora das despesas das agências bancárias a ele subordinadas (embora os funcionários de tais agências não fossem seus subordinados)", que "as demais testemunhas também relataram poderes de fiscalização detidos pelo reclamante, tal como opinar sobre promoções, demissões e avaliações de funcionários (testemunha Alceu) e fazer a administração dos orçamentos das agências (testemunha Cristiano)", e a conclusão de que "o reclamante possuía cargo de fidúcia destacada dentro da hierarquia do Banco, exercendo efetivamente função de confiança, pois detinha maiores poderes administrativos, enquadrando-se na hipótese prevista no parágrafo 2º, do artigo 224, da CLT" – razão pela qual manteve a sentença em que se julgou improcedente o pedido de pagamento da sétima e da oitava horas laboradas como extraordinárias.

Com base nas premissas fáticas registradas no acórdão regional, constata-se que a decisão proferida pela Corte de origem está de acordo com o art. 224, § 2º, da CLT, com a redação da época da decisão:

Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana. 

§ 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo.

Impende destacar que para o enquadramento do empregado bancário no § 2º, do art. 224, da CLT não se exige que ele exerça amplos poderes de comando e gestão, ou ainda que tenha subordinados, mas deve ser comprovado o exercício de função revestida de especial fidúcia – premissa fática que foi delineada pela Corte de origem. Nesse sentido, citem-se os seguintes precedentes:

AGRAVO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCÁRIO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. ARTIGO 224, § 2º, DA CLT. ENQUADRAMENTO . SÚMULA Nº 102, I. NÃO PROVIMENTO. Não é necessário que o empregado trabalhe como gestor propriamente dito ou tenha subordinados para que fique caracterizado o cargo de confiança bancário de que trata o artigo 224, § 2º, da CLT. Basta, para tanto, que se constate, de forma inequívoca, a presença de fidúcia especial que o diferencie dos demais empregados da empresa, seja no papel de gestor ou no exercício de qualquer outro cargo de confiança. Na hipótese vertente , tendo sido consignado que, independentemente da discussão acerca de eventual existência de subordinados, havia fidúcia especial a caracterizar cargo de confiança, o indeferimento de horas extraordinárias além da 6ª hora trabalhada encontra respaldo no artigo 224, § 2º, da CLT. Impende salientar, ademais, que a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o artigo 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista, consoante preconiza a Súmula nº 102, I, aplicável ao presente caso . Agravo a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC. (Ag-AIRR-258-55.2015.5.03.0105, 4ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 04/09/2020).

[...]  III - RECURSO DE REVISTA. INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RECLAMADO. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. 1 - O art. 224, § 2º, da CLT trata de bancários que "exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo". Como se vê, não é necessário que o bancário exerça cargo de gerente ou tenha subordinados, bastando que exerça atividades que demonstrem a especial fidúcia, que o diferencie do bancário que desempenha atividade comum. 2 - A delimitação constante no acórdão recorrido, trechos transcritos no recurso de revista, permite o enquadramento jurídico do reclamante na hipótese do art. 224, § 2º, da CLT. 3 - Está registrado pelo TRT que o reclamante recebia gratificação superior a 1/3 do salário efetivo e ocupava o cargo de analista responsável por fazer contratos e conferência de documentos relativos a patrocínio do banco, fazer licitação para compra de brindes, contratar empresa terceirizada para as ações nesse setor e fazer o acompanhamento do trabalho em diversas praias do litoral. Trata-se de responsabilidade especial que permite o reconhecimento da fidúcia diferenciada. 4 - Recurso de revista a que se dá provimento. (RR-20446-82.2014.5.04.0006, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 01/03/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014.  1. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ART. 224, § 2º, DA CLT. CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 102, I/TST. 2 . EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIAS FÁTICAS. SÚMULA 126/TST. O cargo de confiança, no Direito do Trabalho, recebeu explícita tipificação legal, quer no padrão amplo do art. 62 da CLT, quer no tipo jurídico específico bancário do art. 224, § 2º, da Consolidação. Para se enquadrar o empregado nas disposições contidas no art. 224, § 2º, da CLT, é necessário ficar comprovado que o obreiro exercia efetivamente função de confiança e, ainda, que ela se revestia de fidúcia especial, que extrapola aquela básica, inerente a qualquer empregado. Na presente hipótese , o Tribunal Regional, confirmando a sentença, consignou " que o autor, ainda que não tivesse subordinados, detinha poder decisório e de alçada, exercendo funções que lhe exigiam maior confiabilidade do que um empregado comum ". Inadmissível, assim, o processamento do recurso de revista em virtude do óbice da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-1774-60.2012.5.02.0003, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 30/09/2016).

O que se constata é que para alcançar conclusão em sentido contrário à adotada pelo Tribunal de origem, da forma como articulado pela parte reclamante, que afirma que não exercia cargo de confiança, seria necessário reexaminar as provas dos autos, conduta vedada em recurso de revista, ante o óbice de natureza processual consolidado nas Súmulas nº 126 e nº 102, I, e do TST, esta última in verbis:

Súmula nº 102 do TST

BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA (mantida) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

(...)

Afasta-se, ademais, a apontada ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC de 1973, pois, como se vê, as conclusões alcançadas pelo Tribunal Regional decorreram do exame e da valoração das provas produzidas nos autos e não da aplicação das regras de distribuição do ônus da prova.

Em decorrência da conotação fática delineada no acórdão recorrido e da incidência das Súmulas 102 e 126 do TST, resulta prejudicado o exame das violações apontadas, bem como dos arestos colacionados para comprovação de divergência jurisprudencial.

Recurso de revista de que não se conhece, no particular.

1.2. DIVISOR. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCÁRIO.

Nas razões recursais, quanto ao tópico, a parte reclamante alega que, não sendo o caso de reforma da decisão quanto ao enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT, com o consequente deferimento de horas extraordinárias a partir da sexta diária e aplicação do divisor 150, que seja aplicado o divisor 200.

Aduz que "para o cálculo das horas extras, deve-se considerar a carga horária real de 40 (quarenta) horas que os bancários enquadrados no §2º, da CLT efetivamente laboravam", e que "assim, o divisor a ser aplicado é 200, e não 220". (fls. 880/881 – Visualização Todos PDFs)

Assevera que "o v. Acórdão também viola o art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, eis que existe norma coletiva da categoria dos bancários que inclui os sábados como dia de repouso remunerado".  (fls. 880 – Visualização Todos PDFs) 

Aponta violação do art. 7º, XXVI, da Constituição da República, e contrariedade à Súmula nº 124, I e ‘b’ do TST.

À análise.

Consta do acórdão regional:

DIVISOR DE HORAS EXTRAS E CARGA HORÁRIA SEMANAL

Insurge-se o reclamante contra a determinação do julgado de aplicação do divisor 220 na apuração das horas extras laboradas e defende que o correto divisor a ser aplicado ao caso é o de 180, visto que o bancário não estava enquadrado na exceção do parágrafo 2º, do artigo 224, da CLT. Sucessivamente, considerando que o sábado do bancário como repouso semanal remunerado, sustenta que a carga semanal máxima do reclamante seria de 40 horas diárias, com aplicação do divisor 200.

Sem razão.

De plano, destaca-se que não houve reforma da r.sentença no tópico referente ao cargo de confiança exercido pelo reclamante, que, desta forma, enquadra-se na hipótese do parágrafo 2º, do artigo 224, da CLT, submetendo-se a uma jornada diária de 8 horas.

Assim, o divisor para cálculo das horas extras do bancário sujeito à jornada de oito horas é o 220, conforme entendimento consolidado na Súmula 343, do c.TST ("O bancário sujeito à jornada de 8 (oito) horas (art. 224, § 2º, da CLT), após a CF/1988, tem salário-hora calculado com base no divisor 220 (duzentos e vinte), não mais 240 (duzentos e quarenta)").

Nada a prover.

(fls.  775/776 – Visualização Todos PDFs; grifos nossos) .

Ao analisar os embargos de declaração opostos pela parte reclamante, a Corte Regional consignou, ainda, os seguintes fundamentos:

DIVISOR DE HORAS EXTRAS

Alega o embargante contradição no acórdão, "pois a Súmula 343/TST foi cancelada, não sendo mais entendimento consolidado pelo C.TST" (fl. 811).

Requer, assim, manifestação quanto ao cancelamento da Súmula 343/TST, bem como, quanto à alteração do entendimento retratado na Súmula 124/TST.

Pois bem.

A contradição apta a viabilizar a oposição de embargos declaratórios é aquela verificada entre partes da fundamentação ou entre esta e a parte dispositiva da decisão, o que não se confere na hipótese em análise.

Não obstante, mister esclarecer que, a despeito do cancelamento do verbete sumular indicado (nr. 343), no momento do julgamento, ainda subsistia neste e. colegiado o entendimento anteriormente ali retratado e que serviu à fundamentar juridicamente a decisão proferida e prequestionando a matéria, nos termos da Súmula 297/TST.

Mencione-se, por oportuno, não se exigir do colegiado a ora pretendida manifestação acerca do alteração do entendimento retratado na Súmula 124/TST, sequer invodada no recurso interposto.

Acolho, pois, os embargos apenas para prestar esclarecimentos. (fls. 853 – Visualização Todos PDFs; grifos nossos).

O Tribunal Regional manteve a sentença em que se determinou a aplicação do divisor 220 para as horas extraordinárias, tendo em vista que a parte reclamante exerceu a jornada de oito horas, por se enquadrar na exceção do § 2º, do art. 224, da CLT.

 Cinge-se a controvérsia acerca do divisor a ser aplicado no cálculo das horas extraordinárias do empregado bancário.

No julgamento do Incidente de Recursos Repetitivos nº IRR-849-83.2013.5.03.0138, esta Corte Superior pacificou o entendimento relativo ao divisor aplicável às horas extraordinárias dos bancários, firmando, entre outras, a tese obrigatória de que para o cálculo das horas extraordinárias do bancário deve incidir a regra geral estabelecida no art. 64 da CLT, da qual resultam os divisores 180 e 220 para os empregados submetidos às jornadas de seis e oito horas diárias, respectivamente.

Na ocasião, pontuou-se o entendimento de que o divisor de horas extraordinárias decorre do número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não; e ainda de que, por não implicar redução no número de horas semanais, trabalhadas e de repouso, a inclusão do sábado como dia de repouso semanal não altera o divisor em questão.

No tocante à modulação dos efeitos da decisão, ficou estabelecido que a nova orientação apenas não é aplicável aos processos nos "nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR)". Em todos os demais processos que estão em curso na Justiça do Trabalho, deverá ser observado o comando contido na decisão do IRR.

As teses jurídicas firmadas no julgamento do incidente em questão encontram-se sumarizadas na ementa do acórdão correspondente:

INCIDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE REVISTA REPETITIVOS. RECURSOS DE REVISTA REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. TEMA REPETITIVO Nº 0002 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA. FIXAÇÃO DAS TESES JURÍDICAS, DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA - ARTIGOS 896-C da CLT e 926, § 2o, e 927 do CPC.

1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical.

2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não.

3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente.

4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso.

5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5.

6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula n. 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis);

7. As normas coletivas dos bancários não atribuíram aos sábados a natureza jurídica de repouso semanal remunerado.

MODULAÇÃO DE EFEITOS. Para fins de observância obrigatória das teses afirmadas neste incidente (artigos 927, IV, e 489, § 1o, VI, do CPC, 896-C, § 11, da CLT e 15, I, "a", da Instrução Normativa n. 39 deste Tribunal), a nova orientação será aplicada: a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR); b) às sentenças condenatórias de pagamento de hora extra de bancário, transitadas em julgado, ainda em fase de liquidação, desde que silentes quanto ao divisor para o cálculo. Definidos esses parâmetros, para o mesmo efeito e com amparo na orientação traçada pela Súmula n. 83 deste Tribunal, as novas teses não servirão de fundamento para a procedência de pedidos formulados em ações rescisórias. (IRR- 849-83.2013.5.03.0138, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 21/11/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016 - grifos nossos).

Em razão dessa nova orientação, o teor da Súmula nº 124 do TST foi alterado, sua nova redação passou a ser a seguinte:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (alteração em razão do julgamento do processo TST-IRR 849-83.2013.5.03.0138)  - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 – republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário será:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II – Ressalvam-se da aplicação do item anterior as decisões de mérito sobre o tema, qualquer que seja o seu teor, emanadas de Turma do TST ou da SBDI-I, no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, conforme a modulação aprovada no precedente obrigatório firmado no Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, DEJT 19.12.2016.

No caso dos autos, o Tribunal Regional consignou que "o divisor para cálculo das horas extras do bancário sujeito à jornada de oito horas é o 220".  Ademais,  hipótese não se insere na exceção do inciso II da Súmula nº 124 do TST.

A referida decisão, portanto, converge com as teses exaradas pela SBDI-I sobre a matéria, aplicáveis à hipótese. A ilustrar:

RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO EM FACE DE ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. [...]  BANCÁRIO - CARGO DE CONFIANÇA - HORAS EXTRAS - DIVISOR APLICÁVEL. No julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, em 21.11.2016, a SDI-1 definiu a tese de que " O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente (decidido por maioria) " e que " A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso (decidido por maioria) ". Outrossim, por ocasião daquele julgamento, restou decidido que são aplicáveis os divisores 180 e 220 para o cálculo do salário-hora do empregado bancário submetido, respectivamente, a 6 e 8 horas diárias, independente da natureza jurídica atribuída aos sábados por norma coletiva. Naquela assentada, a SDI-1 também modulou os efeitos da decisão para " definir quea nova orientação será aplicada:a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR) ". Registre-se que tal mudança de entendimento implicou, por óbvio, na alteração da Súmula nº 124 do TST. No caso, não há decisão de mérito exarada por Turma do TST ou da SBDI-1 no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, motivo pelo qual a fixação do divisor 200 para o cálculo das horas extras do reclamante, eis que submetido à jornada de oito horas, prevista no artigo 224, §2º, da CLT, contraria o atual posicionamento pacificado nesta Colenda Corte. É que na hipótese o reclamante foi enquadrado como exercente de cargo de confiança, estando sujeito à jornada de oito horas, pelo que, tendo o Tribunal Regional aplicado o divisor 200, proferiu decisão dissonante com a nova Súmula nº 124, I, "b", desta Corte. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR-23-26.2013.5.01.0037, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 20/11/2020).

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. BANCÁRIOS. HORAS EXTRAS. DIVISOR. SÚMULA Nº 124 DO TST. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A TESE FIRMADA NO IRR-849-83.2013.5.03.0138. 1. Deve ser confirmada a decisão em que conhecido o recurso de revista do banco reclamado, para julgar improcedentes os pedidos formulados na presente ação. 2. O divisor aplicável à categoria dos bancários será sempre 180 (cento e oitenta) para o labor em jornada de 6 (seis) horas diárias (artigo 224, caput , da Consolidação das Leis do Trabalho) e 220 (duzentos e vinte) para o labor em jornada de 8 (oito) horas diárias (artigo 224, § 2º, da CLT), independentemente de considerar-se o sábado dia útil não trabalhado ou dia de repouso semanal remunerado (IRR-849-83.2013.5.03.0138, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT: 19/12/2016). 3. Tendo em vista à improcedência do agravo, impõe-se a aplicação de multa à parte agravante, nos termos do artigo 1.021, § 4º, do CPC. Agravo não provido, com aplicação de multa. (Ag-RR-2871-88.2014.5.12.0022, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado Joao Pedro Silvestrin, DEJT 18/12/2020).

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º13.015/2014. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. CARACTERIZAÇÃO. ARTIGO 224, § 2º, DA CLT. O enquadramento do empregado no cargo de confiança bancário do art. 224, § 2º, da CLT pressupõe o exercício de atividades de coordenação, supervisão ou fiscalização, que demonstrem fidúcia diferenciada e peculiar do empregador em relação aos demais empregados. A aferição do exercício da função de confiança do bancário deve levar em consideração as reais atividades por ele desempenhadas dentro do banco, não bastando a nomenclatura do cargo, tampouco a percepção de gratificação superior a um terço do salário. Na hipótese, após análise da prova produzida, o Tribunal Regional concluiu que o reclamante, no exercício das funções de gerente de contas e gerente de relacionamento, detinha fidúcia especial suficiente para enquadrá-lo nas disposições do artigo 224, § 2º, da CLT, consignando que detinha subordinados e participava de comitê de créditos. Inviável, portanto, o processamento do apelo, pois, para concluir de forma diversa, seria imprescindível a reapreciação da prova coligida nos autos. Incidência das Súmulas 102, I, e 126 do TST. Agravo de instrumento não provido. DIVISOR. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. Após o julgamento da SBDI-1 Plena nos autos do IRRR-849-83.2013.5.03.0138 (DEJT de 19/12/2016), houve alteração da Súmula 124 do TST no sentido de que são aplicáveis os divisores 180 e 220 para o cálculo do salário-hora do empregado bancário submetido, respectivamente, a seis e oito horas diárias, independente da natureza jurídica atribuída aos sábados por norma coletiva. Portanto, ao aplicar os divisores 180 e 220 nos períodos em que o reclamante laborou em jornada de 6 e 8 horas diárias, respectivamente, o Tribunal Regional decidiu em consonância com o entendimento desta Corte Superior. Agravo de instrumento não provido. (...) (ARR-1234-28.2014.5.03.0160, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 16/10/2020).

Incidência do art. 896, § 4º (atual § 7º), da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

Recurso de revista de que não se conhece, no particular.

1.3. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO. HORA EXTRAORDINÁRIA INTEGRAL.

A parte reclamante, no tema em epígrafe, alega que "ante a violação do art. 71, §4º, da CLT, faz jus o autor ao recebimento de uma hora extra diária e não somente como extra o tempo faltante para completar uma hora diária, como entendeu a r. decisão recorrida". (fls. 882 – Visualização Todos PDFs)

Assevera que "o v. acórdão regional, pois o entendimento nele exposto não está em sintonia com a atual e reiterada jurisprudência do C. TST consolidada pela Súmula 437/TST". (fls. 881 – Visualização Todos PDFs)

Sumariza aduzindo que "o trabalhador na hipótese de gozo parcial, deverá receber o valor em sua integralidade, nos termos do § 4º do art. 71 da CLT, do art. 7º, XXII, da Constituição Federal e da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-I, do C. TST". (fls. 882 – Visualização Todos)

Aponta violação dos arts. 7º, XXII, da Constituição da República, 71, § 4º, da CLT, e contrariedade à Súmula nº 437 do TST. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

À análise.

Consta do acórdão regional:

INTERVALO INTRAJORNADA

(Análise conjunta dos recursos das partes)  

A r.sentença fixou que o reclamante usufruía de apenas 40 minutos de intervalo intrajornada e deferiu o pagamento, como extra, do tempo faltante para completar o período mínimo de uma hora, declarando a natureza salarial de tais horas extras.  

Ambas as partes recorrem. 

Sustenta o reclamante que, nos termos do parágrafo 4º, do artigo 71, da CLT, e na OJ nº 307, da SDI-1, do TST, a supressão parcial do intervalo intrajornada confere ao obreiro o direito ao recebimento de uma hora extra, e não apenas o tempo faltante para completar o período correspondente. 

Já o reclamado alega que o reclamante sempre gozou de intervalo intrajornada de no mínimo 1h e no máximo 2h diárias. Caso não seja este o entendimento, defende que a condenação ao pagamento do intervalo deve se limitar apenas ao adicional respectivo, sob pena de bis in idem. Ademais, aduz que a condenação não pode ensejar reflexos nas demais verbas, tendo em vista sua natureza indenizatória, conforme melhor interpretação do parágrafo 4º, do artigo 71, da CLT. 

Não assiste razão às partes. 

A insurgência recursal do reclamado, quanto à fixação do intervalo intrajornada do reclamante em 40 minutos, desatende ao princípio da dialeticidade, considerando-se que não se opõe a parte, especificamente, aos fundamentos contidos na r. sentença, apenas alegando que o obreiro que "sempre usufruiu intervalo intrajornada, entre 1h (mínimo) e 2 h (máximo) diárias, não podendo, assim, prevalecer à condenação em quarenta (40) minutos diários" (fl. 671). Exegese do disposto na Súmula nº 422, do c. TST. 

De qualquer forma, a fixação do intervalo em 40 minutos diárias está em consonância com a prova oral colhida, como se confirma por meio do depoimento da testemunha Margarete, que disse que o reclamante "usufruía intervalo de 30 a 45 minutos" (fl. 477), e do depoimento da testemunha Shirley, que declarou que o empregado "gozava, em média, de 30 a 40 minutos de intervalo" (fl. 552). 

Ao contrário do defendido pelo reclamado, a supressão do intervalo intrajornada enseja o direito ao pagamento do tempo suprimido acrescido do adicional, nos termos do parágrafo 4º, do artigo 71, da CLT, e não apenas do adicional respectivo. 

Pacificado na doutrina e jurisprudência o entendimento acerca da natureza salarial da remuneração extraordinária decorrente da violação do tempo intervalar intrajornada. Tanto assim, que o parágrafo 4º, do artigo 71 consolidado consigna expressamente o dever do empregador em "remunerar" - e não "indenizar" - o período correspondente. A propósito, o item II, da OJ 79, desta e.Terceira Turma ("horas extras originárias da supressão do intervalo intrajornada têm natureza jurídica salarial e, se habituais, geram idênticos reflexos das demais horas extras").  

No entender desta e.Turma, consoante dispõe o § 4º, do artigo 71, da CLT, a supressão do tempo intervalar intrajornada enseja o direito ao pagamento do período suprimido e não de todo o intervalo (tempo usufruído + tempo suprimido), acrescido do adicional, sendo esta a Orientação Jurisprudencial n. 307, da SDI-1, do C.TST que, além de mencionar as duas formas de violação do dispositivo legal (não concessão total ou parcial), também indica que o pagamento total do tempo ali mencionado é respectivo, ou seja, se a supressão do tempo intervalar mínimo legalmente assegurado foi total, a remuneração é total, se parcial, a remuneração é a do tempo parcialmente não concedido. Do contrário, estar-se-á sancionando igualmente, tanto o empregador que não concedeu qualquer intervalo, e aquele que o concedeu, ainda que parcialmente, o que pode, inclusive, militar em desfavor de outros empregados, já que nenhum interesse haverá, por parte do empregador, em conceder-lhe tempo algum para alimentação ou descanso.  

Assim sendo, no que diz respeito ao labor em desrespeito ao intervalo intrajornada mínimo legal de 1 (uma) hora, conforme entendimento desta Terceira Turma (item I da Orientação Jurisprudencial n. 79), a supressão parcial do intervalo intrajornada deve ser remunerada como hora extra, considerando apenas o tempo que faltou para completar o mínimo previsto no caput, do artigo 71, da CLT. 

Isto posto, mantenho. (fls. 776/778 – Visualização Todos PDFs; grifos nossos) .

Ao exame.

Inicialmente, cabe a observação de que as alterações ao direito material trazidas pela Lei nº 13.467/17 não se aplicam no vertente caso, em que o contrato de trabalho se encerrou antes da vigência do diploma legal em questão, a exemplo da nova redação conferida pela lei ao art. 71, § 4º, da CLT.

Como se observa, a tese adotada pelo Tribunal Regional é de que, em caso de supressão parcial do intervalo intrajornada, é devido tão somente o pagamento correspondente ao período que faltou para completar o mínimo legal, mais o adicional de horas extraordinárias. No caso, restou incontroverso que a parte reclamante usufruía intervalo intrajornada de 40 minutos.

Sucede que a não concessão do intervalo intrajornada nos termos do artigo 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho acarreta na obrigação da parte empregadora em remunerar todo o período correspondente ao intervalo com um acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (ou seja, o valor da hora suprimida acrescido de 50%).

Desse modo, por não ter usufruído corretamente do intervalo, o trabalhador faz jus ao seu pagamento, no valor equivalente a uma hora diária acrescida do adicional de horas extraordinárias.

Esse é, inclusive, o entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula nº 437 que assim dispõe, in litteris:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

[...]

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Na hipótese, a Corte de origem, apesar de reconhecer que a reclamante não usufruiu do período integral do intervalo intrajornada, deferiu apenas o pagamento dos minutos suprimidos, tendo consignado que que "a supressão do tempo intervalar intrajornada enseja o direito ao pagamento do período suprimido e não de todo o intervalo (tempo usufruído + tempo suprimido), acrescido do adicional", incorreu em violação do art. 71, caput e § 4º, da CLT.

Conheço do recurso de revista interposto pela parte reclamante, por violação do art. 71, caput e § 4º, da CLT.

1.4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DISPENSA VEXATÓRIA. DANO MORAL. QUANTUM ARBITRADO. PRETENSÃO À MAJORAÇÃO.

A parte reclamante, nas razões do recurso de revista, pugna pela majoração do valor arbitrado a título de indenização por dano moral.

Discorre que "o v. Acórdão regional reduziu a indenização fixada pelo MM. Juízo de primeira instância para R$15.000,00 (quinze mil reais), valor completamente irrisório diante da gravidade do dano". (fls. 887 – Visualização Todos PDFs)

Alega que "o valor fixado mostra-se irrisório diante da gravidade da situação, grau da culpa e capacidade econômica do ofensor, de forma que o julgado fere literalmente o disposto no art. 5º, incisos V e ,X da Constituição da República". (fls. 895 – Visualização Todos PDFs)

Arrazoa que "a título ilustrativo, o reclamante informa que no processo 02301-2011-004-09-00-5, em que a ex-empregada (...) foi demitida da mesma forma que o reclamante, pelos mesmos motivos, o MM. Juiz da 4ª Vara do Trabalho de Curitiba proferiu sentença reconhecendo o direito à indenização por danos morais, condenando o réu HSBC BANK BRASIL S/A - BANCO MÚLTIPLO ao pagamento de R$ 135.600,00". (fls. 895 – Visualização Todos PDFs)

Acrescenta que "entende a recorrente que o valor a ser fixado deve mostrar-se razoável e proporcional, visto que o Banco recorrido representa atualmente uma das maiores instituições financeiras do mundo, de modo que o valor arbitrado deve importar em sanção punitiva apta a atingir seu patrimônio". (fls. 898/899 – Visualização Todos PDFs)

Aponta violação do art. 5º, V, X, da Constituição da República.

À análise.

Consta do acórdão regional:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

(Análise conjunta dos recursos das partes)

Com base na prova testemunhal colhida, entendeu o Juízo de primeiro grau que a dispensa do reclamante sem justa causa vinculou sua pessoa às irregularidades encontradas na agência do Centro Cívico, sem qualquer demonstração de sua culpa pelas fraudes praticadas, e condenou o reclamado ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

Inconformadas, as partes recorrem.

O reclamante insurge-se contra o valor arbitrado em sentença, sustentando ser insuficiente diante da gravidade do dano sofrido, visto que a conduta do reclamado maculou a imagem, a honra e a moral do empregado, após 30 anos de serviços prestados ao Banco, especialmente porque houve ampla divulgação da vinculação da sua dispensa com o chamado "Escândalo da Assembléia Legislativa". Pugna pela reforma da r.sentença, para que seja majorado o valor indenizatório. Requer, ainda, que o reclamado seja condenado a proceder à retratação formal mediante nota oficial de circulação interna no Banco, bem como em jornal de grande circulação estadual, atestando a idoneidade do reclamante e a ausência de qualquer envolvimento nas fraudes bancárias.

Já o reclamado defende ser indevida a condenação no pagamento de indenização por danos morais, pois os fatos narrados pelo reclamante não teriam sido provados. Aduz que a vinculação entre o reclamante e as dispensas noticiadas em virtude das investigações realizadas decorreram de meras especulações de outros colegas de trabalho, inexistindo culpa por parte do Banco, e que as provas constantes nos autos evidenciam que o reclamante jamais foi acusado de qualquer participação no episódio das contas correntes da Assembléia Legislativa. Ademais, alega não ser hipótese de responsabilidade objetiva e que a culpa do Banco não restou provada pelo obreiro, ônus que lhe competia. Requer a reforma do julgado para que seja afastada a condenação no pagamento de indenização por danos morais. Sucessivamente, afirma que o valor fixado mostra-se exacerbado e pugna pela minoração do quantum indenizatório.

Analiso.

Na petição inicial, o reclamante narrou que foi demitido sem justa causa em 11/11/2010, tendo sido informado por seu gerente que "estava sendo desligado do emprego, juntamente com outros 8 (oito) empregados, por entender o Reclamado que estariam todos, de alguma forma, envolvidos nas supostas fraudes bancárias ocorridas no Posto de Atendimento da Agência Centro Cívico localizado dentro da Assembléia Legislativa" (fls. 11/12). Relatou que cinco dias após a demissão, o Banco divulgou nota oficial em diversos meios de comunicação declarando que teria demitido nove empregados suspeitos de envolvimento nas irregularidades bancárias e, novamente, em 07/12/2010, em reportagem com o diretor executivo de relações institucionais, foi informado que o Banco tinha demitido nove empregados envolvidos nas irregularidades das contas da Assembléia, citando quatro gerentes, três caixas e dois supervisores. O reclamante afirmou, ainda, que sua dispensa acabou se tornando objeto de comentários em toda a empresa e assim, diante de tais fatos, sofreu constrangimento e humilhação, além de ter maculados seu nome e imagem, o que, evidentemente, causou-lhe manifesto dano moral.

No caso, o que se deve averiguar para a configuração do dano moral, que justifique o pagamento de uma indenização, é se os atos imputados ao empregador, aqui caracterizados pela vinculação de seu nome ao escândalo da Assembléia Legislativa, importaram em lesão à honra e à boa fama da pessoa. Afinal, o dano moral define-se pela ofensa aos denominados bens não-materiais da pessoa humana, ou seja, aqueles inerentes à honra, à intimidade, à vida privada, à integridade corporal, assegurada a sua reparação, inclusive, por força de norma constitucional (incisos V e X, do artigo 5º, da CF).

Perfilho do entendimento do MM. Juízo a quo, para concluir que o reclamante logrou êxito em comprovar a real existência dos danos aduzidos. Vejamos:

Em seu depoimento pessoal, o reclamante declarou: "que o depoente foi comunicado pelo Sr. Donizete Corbeta de que estava sendo desligado por problemas ocorridos na agência Centro Cívico; 15) que por ocasião da dispensa na foi especificado ao depoente o que se referia tal problema, mencionando que foi dito que se tratava de decisão da diretoria e que o próprio Sr. Donizete não tinham maiores detalhes; 16) que posteriormente o depoente ficou sabendo, pela imprensa, que havia desvio de valores na Assembléia Legislativa, mediante funcionários fantasmas, que recebiam através do HSBC; 17) que em 2007, por demanda do superior do depoente, o depoente deslocou-se até a agência Centro Cívico para verificar denúncia de movimentação irregular de valores, mencionando que o depoente entregou relatório; 18) que depois da entrega do relatório à chefia o depoente não teve mais nenhum contato com tal questão; 19) que na mesma época que o depoente foram dispensados outros oito empregados da reclamada além do depoente, citando o seu superior imediato, o superintendente das agências e o restante dos empregados eram pessoas que trabalhavam na própria agência Centro Cívico; 20) que por ocasião do desligamento, o Sr. Donizete apresentou uma pessoa, dizendo que se tratava de funcionário do RH; 21) que depois dos procedimentos de praxe tal pessoa acompanhou o depoente até sua mesa de trabalho, ficou observando o depoente retirar seus pertences pessoais, e o acompanhou até a saída, sendo determinada a devolução do crachá; (...) 38) que ao que tenha visto, na imprensa não houve divulgação do nome do depoente em relação aos fatos ocorridos na agência Centro Cívico; 39) que indagado como então o depoente faz a relação quanto à própria motivação da dispensa, citou que conhece pessoas dentro do banco, e que foi comentado o nome do depoente depois do episódio" (fls. 473/474).    

O preposto do reclamado disse o seguinte, em seu depoimento: "12) que o autor foi dispensado por uma questão de reestruturação do banco, mencionando que não houve nenhuma relação com problemas na agência Centro Cívico; 13) que indagado se na mesma época qu7e o autor, aconteceu também do superior hierárquico dele ser dispensado, respondeu que houve vários desligamentos; 14) que sabe que o Sr. Valdemiro também foi desligado, mas não sabe se foi na mesma época que o autor; (...) 42) que não pode informar o nome das pessoas dispensadas em decorrência de irregularidades na agência vinculada à Assembléia Legislativa; 43) que não tem informação se o autor foi dispensado na mesma data que os empregados da agência Centro Cívico; 44) que há vinte anos atrás o autor trabalhou na agência Centro Cívico; 45) que acredita que a demissão do autor foi comunicada pelo Sr. Donizete Corbeta e mais uma pessoa do RH, da qual não se recorda o nome; 46) que indagado se houve acompanhamento de tal pessoa do RH, citou que trata-se questão "normal", mencionando que a pessoa ficou olhando apenas de longe, e que o acompanhamento é para que seja devolvido o crachá" (fls. 474/476).    

 A primeira testemunha do reclamante, Margarete Maciel, declinou: "24) que a depoente estava presente no banco no dia do desligamento do autor, mencionando que uma pessoa do RH acompanhou o autor até a sala de trabalho para que ele entregasse o laptop e o crachá; 25) que a pessoa também o acompanhou até a saída do banco ; 26) que a depoente não acompanhou efetivamente o procedimento de desligamento, mas somente depois quando a pessoa acompanhou o autor na saída; 27) que indagada se era procedimento do banco que uma pessoa do RH fizesse o acompanhamento, ou se isso ocorreu apenas em relação ao autor, respondeu que nunca viu nenhum outro acompanhamento; 28) que na presente semana houve uma outra pessoa desligada do banco, mencionando que ninguém do RH fez o acompanhamento até a saída do estabelecimento; 29) que indagada se sabe dizer o motivo do rompimento do vínculo do autor, respondeu que quando ele chegou para pegar os seus pertences, ele citou que teria sido pelos problemas ocorridos na agência Centro Cívico; 30) que indagada se posteriormente houve algum comentário no banco relacionando o desligamento do autor com os problemas na agência Centro Cívico, citou que não houve nenhum comunicado oficial do banco, entretanto tornou-se público e houve divulgação da questão relacionada às dispensas e os problemas em tal agência; 31) que houve outras pessoas além do autor que foram desligadas na mesma ocasião, que trabalhavam ou estavam trabalhando na agência Centro Cívico; 32) que indagada se o superior hierárquico do autor foi desligado na mesma ocasião, citou que "o atual não"; (...) 34) que também foram desligados o gerente da agência "antigo e atual", assim como gerente de serviço "antigo e atual"; 35) que o diretor de nome Corbeta foi até a sala e fez alguns comentários sobre os desligamentos, mas a depoente não se recorda quais foram; 36) que o autor não tinha qualquer relação com a agência Centro Cívico; 37) que indagada então qual o motivo que leva a depoente a acreditar que o autor foi desligado por problemas em tal agência, citou que não há nenhuma prova, entretanto houve comentários no sentido de que quando houve o problema de pendências naquela agência o autor foi chamado para fazer um levantamento, citando um checklist, para entregar ao gerente regional e ao superintendente; 38) que a depoente sabe porque foi divulgado no banco, que o Sr. Mauricio, gerente da agência, gerente de serviços foram desligados todos na mesma data que o autor, mencionando que também houve divulgação no jornal; 39) que o Sr.Valdemiro era superintendente e foi desligado do banco no mesmo dia que o autor; reperguntas do(a) procurador(a) do(a) réu(ré): 40) que quando menciona a questão da divulgação da motivação do desligamento do autor, citou que o diretor foi até o local e comunicou o número de pessoas que havia sido desligada, mencionando que ele não fez nenhuma justificativa ou mencionou especifica mente o motivo da demissão de cada um, citando que ele foi até o local com o intuito de dar um esclarecimento; 41) que indagada se a questão do Sr. Mauricio também foi mencionada na mesma ocasião pelo diretor, respondeu que sim, até porque o Sr. Mauricio tinha um cargo de expressão no banco, e que trabalhava na mesma área" (fls. 476/478).     

Sobre o tema, a primeira testemunha do reclamado, Alceu Reinhardt Sobrinho, declarou apenas: "17) que não sabe dizer o motivo pelo qual o autor foi desligado do banco, mencionando que também não ouviu nenhum comentário em tal sentido" (fl. 479).

Já a segunda testemunha, Cristiano de Albuquerque, disse: "29) que o depoente estava no banco no dia em que o autor foi desligado; 30) que viu que o autor foi chamado para conversar com o gestor Donizete Corbeta; 31) que viu o autor recolhendo os pertences, mencionando que uma pessoa do RH acompanhou o autor até a saída do prédio; 32) que o autor não comentou com o depoente o motivo pelo qual estava sendo desligado; 33) que é procedimento padrão no banco que uma pessoa do RH acompanhe o empregado desligado até a saída; 34) que houve uma comunicação do diretor, Sr. Corbeta, que o desligamento do autor decorreu de uma decisão da empresa, mas não foi dito o motivo; 35) que não sabe dizer se no mesmo dia algum outro empregado foi dispensado, mas cita que houve outros empregados dispensados na mesma época, inclusive da agência Centro Cívico; 36) que indagado se havia alguma relação da dispensa do autor com a dispensa do pessoal da agência Centro Cívico, respondeu que oficialmente não, mas que extra oficialmente houve comentários no sentido de que a dispensa decorreu de problemas na agência, citando a questão da assembléia; (...) 54) que o depoente chegou a ler reportagens divulgadas na mídia em relação aos problemas relacionados à agência Centro Cívico; 55) que indagado se sabe dizer dos nomes das pessoas mencionadas e que foram desligadas do banco, citou o autor e que em relação aos demais não sabe precisar os nomes; 56) que indagado se as pessoas dispensadas trabalhavam na agência Centro Cívico, respondeu que ao que o depoente conhece, apenas uma pessoa, que era gerente de serviços" (fls. 481/482).

A testemunha do reclamante, Shirley Maria Ervate, ouvida mediante Carta Precatória (fls. 526/556), relatou: "que foi comentado que o autor foi dispensado em face de um "envolvimento no caso da assembléia"; que a depoente soube dessa informação através do setor de recursos humanos do reclamado, pois ao montar um novo staff, procurou pelo autor, para convidá-lo, quando foi surpreendida com o seu afastamento; que "o caso da assembléia" teve uma repercussão muito grande no âmbito interno do reclamado, bem como na imprensa paranaense; que o comentário interno no reclamado era no sentido de que os supostos envolvidos no caso da assembléia foram despedidos, alguns por justa causa e outros, sem motivação; (...) que a depoente não leu na imprensa a vinculação do nome do autor aos problemas ocorridos na assembléia, mas somente junto ao RH e à diretoria do banco; que essas informações foram repassadas apenas verbalmente, nunca por escrito; que a depoente sabe declinar o nome do Sr. Sergio Loução, diretor substituto à época, e que divulgou o nome do autor numa reunião, bem como da Sra Suzane Drongek, que era responsável pela Regional de RH; que o escândalo da assembleia estava ligada à agência Centro Cívico" (fls. 552/553).

Desta forma, ao contrário do asseverado pelo reclamado, o reclamante desincumbiu-se do ônus de provar o alegado constrangimento e ofensa a honra, na medida em que as testemunhas confirmaram que, no âmbito interno do Banco, o nome do reclamante e sua dispensa foram vinculados ao caso da Assembléia Legislativa.

Verifica-se que a testemunha do reclamado, Cristiano, confirmou que extraoficialmente havia comentários no sentido de que a dispensa do reclamante decorreu de problemas na agência do Centro Cívico. Da mesma forma, as testemunhas Margarete e Shirley também declararam que circulavam comentários dentro do Banco de que o obreiro foi dispensado em razão de seu envolvimento no caso da Assembléia. Restou demonstrado, portanto, que a suposta vinculação da dispensa do reclamante com as fraudes na questão da Assembléia tornou-se fato de conhecimento de muitos funcionários do Banco, em evidente ofensa à moral e à honra do empregado.

 A culpa do empregador foi confirmada por meio do depoimento prestado pela testemunha Shirley, cuja declaração foi no sentido de que, embora na imprensa o nome do reclamante não foi associado aos problemas ocorridos na Assembléia, o RH e a diretoria do Banco repassaram verbalmente esta informação aos demais funcionários. Denota-se, portanto, a conduta ilícita do reclamado, ao permitir a intensa circulação de informações vexatórias e ofensivas à honra do obreiro no âmbito interno da empresa.

Portanto, analisado o conjunto probatório, a conclusão é que a prova oral não deixa dúvidas do abalo moral sofrido pelo empregado, pois restou comprovado que circulou internamente no Banco os comentários de que a dispensa do reclamante ocorreu em virtude de sua relação com o escândalo da Assembléia Legislativa, de modo a lhe causar constrangimento psicológico.

Comprovado o fato alegado (ato ilícito) do qual decorre lesão à honra e à dignidade do reclamante, resta caracterizado o dano moral. Com base no inciso III, do artigo 932, do CC/2002, o reclamado responde pelos atos de seus empregados, sendo responsável pela indenização devida em razão dos danos causados.

A determinação do valor da indenização por dano moral não segue a mesma lógica aplicada aos danos materiais. Enquanto estes são medidos pela expressão monetária do prejuízo (em simples operação matemática), aquele não possuem tal parâmetro (pois o sofrimento humano não pode ser mensurado em valores).

Longe de reparar integralmente a dor (que não pode ser medida em dinheiro), a finalidade da indenização por dano moral é amenizar o sofrimento mediante uma compensação econômica. Se a dor não é passível de reparação plena, ao menos a vítima poderá alcançar certo alívio e conforto (recebendo importância que, normalmente, não receberia em troca de seu trabalho) ao mesmo tempo em que o agressor é desencorajado a reiterar a conduta ilícita (sendo obrigado ao pagamento de valor que lhe represente punição).

É por isso que o arbitramento da indenização por dano moral deve considerar não apenas a extensão do dano e do sofrimento da vítima, mas também a capacidade econômica do agente. O valor fixado deve confortar a vítima (sem acarretar-lhe o enriquecimento ilícito) e, ao mesmo tempo, punir o agressor (sem levá-lo à insolvência). Nesse sentido, a jurisprudência:

A indenização por danos morais deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento sem causa, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das parte, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve ela contribuir para desestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo sua conduta antijurídica. (STJ - 4ª Turma - RESP. 265.133/RJ - Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira - DJ 23/10/00)

Considerando a natureza e a extensão do dano moral sofrido, a remuneração percebida pelo reclamante, o poder econômico do reclamado e o caráter pedagógico da medida adotado, bem como, consoante aduzido pelo Exmo. Desembargador Revisor, que circulou nas dependências da reclamada, a informação de que o autor estava envolvido no "escandalo da Assembléia Legislativa" (ocorrências de fraude), consoante depoimento da testemunha Shirley Maria Ervate (fls. 552/553), utilizando-se de precedentes em que o empregado foi dispensado por justa causa, por suposto ato de improbidade, razoável fixá-la em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), reformando-se a r. sentença, no particular.

Por fim, quanto ao pedido de condenação do reclamado a proceder a retratação formal mediante nota oficial do Banco de circulação interna e em jornal, razão não assiste ao reclamante, visto que, pela prova oral produzida, restou incontroverso o nome do obreiro jamais foi divulgado na imprensa, tendo as especulações acerca das razões da dispensa do empregado circulado verbalmente apenas no âmbito interno do Banco. Desta forma, o valor arbitrado a título de danos morais já é suficiente para reparar os abalos sofridos pelo reclamante.

Diante do exposto, reformo parcialmente o julgado de origem, para reduzir o quantum indenizatório a título de danos morais para R$ 15.000,00.

A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o debate vinculado ao valor arbitrado para reparação de ordem moral apenas se viabiliza, excepcionalmente, no controle do atendimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, notadamente em casos em que o valor fixado revela-se excessivamente irrisório ou exorbitante.

Nessa diretriz são seguintes precedentes da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais e da Sétima Turma do TST:

[...] DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. BANCÁRIO E FAMÍLIA VÍTIMAS DE SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO 1. Na fixação do valor da indenização por dano moral, o magistrado deve valer-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, previstos na Constituição Federal. Há que ponderar acerca da gravidade objetiva da lesão, da intensidade do sofrimento da vítima, do maior ou menor poder econômico do ofensor e do caráter compensatório em relação à vítima e repressivo em relação ao agente causador do dano. 2. A excepcional intervenção do Tribunal Superior do Trabalho sobre o valor arbitrado somente é concebível nas hipóteses de arbitramento de valor manifestamente irrisório, ou, por outro lado, exorbitante. Unicamente em tais casos extremos, em tese, reconhece-se violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade insculpidos no art. 5º, V e/ou X, da Constituição da República. Precedentes. 3. Lesão moral reconhecida em juízo a empregado bancário, gerente de agência, o qual, juntamente com a família, figurou como vítima de sequestro e cárcere privado em sua residência, a fim de que, mediante coação extrema, viabilizasse o acesso de criminosos ao cofre da agência bancária. 4. Em semelhante circunstância, sopesados o porte econômico do empregador, o intenso sofrimento infligido ao empregado e a seus familiares e a gravidade da lesão ao patrimônio moral dos ofendidos, afina-se aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade a fixação de indenização, a título de dano moral, em R$ 270.000,00 (duzentos e setenta mil reais). 5. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se nega provimento. (E-RR - 159400-36.2008.5.01.0222, Relator Ministro João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 09/10/2015 - grifo nosso).

 [...] INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - VALOR ARBITRADO - PROPORCIONALIDADE. Em caso de dano moral, a vítima não faz jus propriamente a uma indenização, mas a uma compensação. O que paga o responsável por dano moral, portanto, não constitui tecnicamente indenização típica: é uma compensação, um lenitivo, um paliativo para a dor da vítima. É certo que, não havendo limite normativo para estipular o montante da indenização por dano moral, o prudente e criterioso arbitramento do juiz implica a necessidade inafastável de comedimento, que se traduz-se na utilização dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, previstos na Constituição Federal. Para tanto, cumpre ao órgão jurisdicional atentar para a gravidade objetiva da lesão, a intensidade do sofrimento da vítima, o maior ou menor poder econômico do ofensor, dentre outras diretrizes traçadas na lei ordinária. A excepcional intervenção do Tribunal Superior do Trabalho sobre o montante arbitrado da indenização por dano moral, conforme jurisprudência sedimentada, somente é concebível nas hipóteses de arbitramento de quantum manifestamente irrisório ou exorbitante. Unicamente em tais casos extremos, impulsiona-se o recurso de revista ao conhecimento, por violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade insculpidos no art. 5º, V e X, da Constituição da República. No caso dos autos, a indenização por dano moral, decorrente de conduta de supervisores da reclamada incompatíveis com dignidade humana da trabalhadora, consubstanciada em deslocamento da empregada para um determinado local da empresa por não apresentar desempenho satisfatório, bem como a restrição ao uso e permanência no banheiro, não se revela exorbitante, mas proporcional ao dano psicológico sofrido pela reclamante. Nesses termos, restam incólumes os dispositivos legais e da Constituição indicados como violados. Não conheço do recurso de revista. [...] (RR-1244-82.2011.5.05.0011, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 09/08/2019).

No caso dos autos, a controvérsia se refere a analisar se o valor arbitrado a título de indenização do dano moral decorrente da circunstância descrita no acordão regional observa os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e se seria hipótese de intervenção excepcional desta Corte Superior no quantum arbitrado pelo Colegiado de origem.

Consoante o acórdão regional, o quadro fático delineado foi de que o Banco reclamado dispensou o empregado bancário sem justa causa, e de que a parte reclamada vinculou, no âmbito interno da empresa, o desligamento e o nome do autor com o caso de fraudes ocorridas na Assembleia Legislativa do Estado, fato que chegou ao conhecimento de funcionários do Banco, o ofendeu a moral e a honra do empregado, sem qualquer demonstração de sua culpa no episódio em questão.

Os registros fáticos delineados no acórdão regional foram de que a) "no âmbito interno do Banco, o nome do reclamante e sua dispensa foram vinculados ao caso da Assembleia Legislativa";  b) "a suposta vinculação da dispensa do reclamante com as fraudes na questão da Assembleia tornou-se fato de conhecimento de muitos funcionários do Banco, em evidente ofensa à moral e à honra do empregado"; c) "embora na imprensa o nome do reclamante não foi associado aos problemas ocorridos na Assembleia, o RH e a diretoria do Banco repassaram verbalmente esta informação aos demais funcionários", d) "a prova oral não deixa dúvidas do abalo moral sofrido pelo empregado"; e) "a dispensa do reclamante sem justa causa vinculou sua pessoa às irregularidades encontradas na agência do Centro Cívico, sem qualquer demonstração de sua culpa pelas fraudes praticadas", sendo este último registro fático consoante considerado pela sentença, mantida quanto à configuração da responsabilidade civil.

O Tribunal Regional, para arbitrar o valor da indenização, minorando o montante fixado na sentença, de R$ 40.000,00, para R$ 15.000,00, considerou "a extensão do dano moral sofrido, a remuneração percebida pelo reclamante, o poder econômico do reclamado e o caráter pedagógico da medida adotado, bem como, consoante aduzido pelo Exmo. Desembargador Revisor, que circulou nas dependências da reclamada, a informação de que o autor estava envolvido no ‘escândalo da Assembleia Legislativa’ (ocorrências de fraude), consoante depoimento da (...), utilizando-se de precedentes em que o empregado foi dispensado por justa causa, por suposto ato de improbidade".

Depreende-se dos próprios parâmetros nos quais se baseou o acórdão do Tribunal Regional na fixação do quantum arbitrado, em especial o grande porte econômico da reclamada (instituição financeira), a necessidade de que a indenização surta o efeito pedagógico e dissuasório necessário, e a extensão do dano ao patrimônio moral do reclamante, bem como das circunstâncias do caso, que o valor da indenização, fixado em R$ 15.000,00, por desproporcionalmente baixo, desatende os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse passo, conheço do recurso de revista, por violação do art. 5º, V, da Constituição da República.

2. MÉRITO

2.1. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO. HORA EXTRAORDINÁRIA INTEGRAL.

Em decorrência do reconhecimento da violação do art. 71, § 4º, da CLT, dou provimento ao recurso de revista interposto pela parte reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de 01 (uma) hora diária, como extra, e reflexos, nos dias em que a concessão do intervalo intrajornada se deu de forma irregular, conforme se apurar em liquidação de sentença.

2.2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR ARBITRADO.

Em decorrência do reconhecimento da violação do art. 5º, V, da Constituição da República, dou provimento ao recurso de revista interposto pela parte reclamante para majorar a indenização por danos morais para o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

II – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RECLAMADA

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos de conhecimento, passo à análise dos requisitos intrínsecos de admissibilidade dos recursos de revista.

1.1. CARGO DE CONFIANÇA. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NO ART. 62, II, DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126 DO TST.

O Tribunal Regional concluiu que a parte reclamante não detinha amplos poderes de mando e gestão, de forma a caracterizar o exercício de cargo de gestão a que alude o art. 62, II, da CLT.

A parte reclamada insurge-se contra a referida decisão ao argumento de que "o arcabouço fático expressamente delineado pela v. decisão Regional dá conta de que o reclamante efetivamente detinha poderes de mando e gestão em nome e por conta do empregador, ainda que de forma mais ou menos limitada, até pelo fato de que uma empresa do porte do reclamado (Banco com atuação internacional) não comporta a figura do funcionário único detentor de cargo que efetivamente substitui o empregador, fazendo as vezes deste". (fls. 905 – Visualização Todos PDFs) .

Assevera que "patente os poderes de gestão do reclamante, ao não submeter-se a anotação de ponto", e que "o autor não se equiparava a um mero funcionário desenvolvendo funções estritamente técnicas". (fls. 905 – Visualização Todos PDFs).

Aduz que "a Lei nº 8.966/94 quebrou a rigidez que antes se continha no artigo 62, e atenta à realidade das novas – e mais complexas – formas de organização das empresas modernas, ampliou a exceção, para assim alcançar postos intermediários, mas também dotados de confiança além do comum, e de relativo destaque na hierarquia funcional e que, num determinado contexto, sejam incompatíveis com o controle de horário". (fls. 906 – Visualização Todos PDFs).

Acrescenta, por fim, que "encontrava-se o autor no período contratual mencionado incluído na exceção do inciso II do artigo 62, da CLT, não fazendo jus, assim, a quaisquer horas extras e reflexos, devendo a decisão Regional objurgada ser reformada no presente ponto, a fim de se excluir a condenação em horas extras e reflexos, na forma dos fundamentos acima delineados". (fls. 912 – Visualização Todos PDFs) .

Aponta violação do art. 62, II da CLT. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Consta do acórdão regional, no tema em questão:

CARGO DE CONFIANÇA

(Análise conjunta dos recursos das partes)

O julgador de primeiro grau entendeu, de acordo com a prova testemunhal produzida, que o reclamante não exercia função de confiança prevista no inciso II do artigo 62 da CLT, pois não foi demonstrado que o obreiro possuía poder de mando, tampouco poderes diferenciados como os de admitir e demitir empregados, ou que tomava decisões de relevo. No entanto, entendeu que o reclamante enquadrava-se na exceção do parágrafo 2º do artigo 224, da CLT, visto que evidenciado que ele exercia uma função administrativa, com poderes de fiscalização, além de perceber gratificação superior a 1/3 de sua remuneração.

Inconformadas, as partes recorrem.

O reclamante sustenta que o reclamado não cumpriu com o ônus que lhe cabia de provar fato impeditivo do direito do empregado em receber as 7ª e 8ª horas diárias como extras. Aduz que as testemunhas ouvidas a convite do reclamado divergiram em suas declarações sobre a suposta subordinação das agências ao reclamante, bem como quanto à existência de subordinados. Ainda, afirma que a testemunha Shirley confirmou que ele não tinha poder decisório, nem de intervenção de orçamento das agências, enquanto a testemunha Margarete declarou que as atividades obreiras eram meramente técnicas. Requer, assim, que o reclamado seja condenado ao pagamento da 7ª e 8ª horas diárias como extras.

Por sua vez, o reclamado defende que durante o período imprescrito o reclamante exerceu cargos e funções de chefia/confiança, enquadrando-se na hipótese do inciso II do artigo 62 da CLT. Afirma que o relatório funcional do reclamante juntado aos autos demonstra que o obreiro sempre foi remunerado acima dos parâmetros legais. Outrossim, argumenta que o empregado exerceu as funções de "supervisor regional de operações" e "coordenador de processo operacionais", possuindo subordinados e plena autonomia, além de terem sido confirmadas pela prova oral as altas atribuições do reclamante. Diante disto, assevera que o reclamante enquadrava-se na descrição constante do inciso II do artigo 62 da CLT, não estando sujeito a controle de jornada. Invoca a aplicação, por analogia, da Súmula 287 do C.TST, e postula a reforma da r.sentença. Sucessivamente, pugna pela aplicação do inciso I, do artigo 62, da CLT, sob o argumento de que as atividades desenvolvidas pelo reclamante não eram suscetíveis de controle.

Pois bem.

O bancário que exerce cargo de confiança (e que se enquadra na exceção do parágrafo 2º, do artigo 224, da CLT) é aquele que detém maior grau de fidúcia do empregador em relação aos demais empregados. Essa fidúcia especial é aferida pela existência de poderes de direção, pela ascendência sobre outros empregados, pela prática de atos de gerência e administração, pela autonomia na realização de atividades, etc. O detentor de cargo de confiança é aquele que possui prerrogativas de chefia, que dirige determinado setor do banco, que coordena o serviço de seus subordinados. Não há necessidade de amplos poderes de mando e gestão (pois isto enquadraria o bancário na regra do inciso II, do artigo 62, da CLT), mas de certas prerrogativas de comando e direção.

Nesse sentido, esta e.Turma entende que, muito embora não seja exigível que o bancário tenha subordinados (OJ 24, V, 3ª Turma), "incumbe ao empregador demonstrar o efetivo poder deliberativo, atribuições do empregado" (OJ 24, VI, 3ª Turma).

 De qualquer forma, tratando-se de exceção, é do empregador o ônus de provar o exercício pelo empregado do chamado cargo de confiança, a teor do artigo 818, da CLT e inciso II, do artigo 333, do CPC. A meu ver, deste ônus desincumbiu-se o reclamado, como adiante se analisa. Porém, não restou demonstrado os amplos poderes de mando e gestão suficientes para enquadrar o empregado na regra do inciso II, do artigo 62, da CLT.

O requisito objetivo previsto no parágrafo 2º, do artigo 224, da CLT restou comprovado, já que o reclamante recebia gratificação em valor superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, conforme documentos de fls. 87/114.

Foi também comprovada a atribuição de maior autonomia e responsabilidade com poderes de gestão, supervisão ou fiscalização, outro requisito necessário ao enquadramento no cargo de confiança bancária.

A primeira testemunha do reclamante, Margarete Maciel, declinou: "5) que indagada a respeito as atividades do autor, citou que ele recebia o mesmo relatório que a depoente, da área de HTS, referente aos processos de operações do banco; 6) que o autor separava as despesas das agências, citando que na época eram duzentas e quarenta e poucas, e classificava em despesas administrativas, despesas de horas extras e de manutenção, e encaminhava para os gestores das áreas, citando gerente regional ou gerente de operações, para que deliberassem a respeito das despesas; 7) que se o autor constatasse alguma despesa fora do padrão, citando por exemplo, alta conta de energia elétrica, também comunicava aos gestores; 8) que o autor não possuía subordinados, mencionando que não havia ninguém que o auxiliasse em suas atividades; 9) que os gerentes das agências não eram subordinados ao autor, mencionando que inclusive não possuíam contato com ele; (...) 12) que o autor respondia inicialmente ao Sr. Reis e depois ao Sr. Cristal, não sabendo dizer a nomenclatura dos cargos de tais pessoas; (...) 15) que o trabalho do autor ficava mais na parte de elaboração de relatórios" (fls. 476/478).

A testemunha Alceu Reinhardt Sobrinho, arrolado pelo reclamado, disse: "4) que o autor era chefe do depoente; 5) que indagado se havia outro chefe sem ser o autor, citou o gerente titular; (...) 7) que o depoente também reportava problemas da agência ao autor, citando por exemplo reclamações de clientes, locomoção de funcionários, e promoções; 8) que em relação às promoções e demissões, o depoente tratava de comum acordo com o gerente titular, citando que tinham que solicitar autorização do autor, e era o autor quem fazia o encaminhamento ao RH; 9) que o autor fazia a avaliação funcional do depoente; 10) que o contato maior com o autor era via telefone e via email, mencionando que as visitas ocorriam uma vez a cada trinta ou quarenta dias; 11) que não tem certeza, mas acredita que na época o autor atendia aproximadamente vinte agências; (...) 19) que indagado se o autor era chefe também de tais pessoas, citou que o autor era chefe imediato do depoente, mas também poderia conversar com tais pessoas; 20) que o autor também era chefe dos gerentes de serviços das demais agências dentre as vinte citadas; (...) 29) que antes de passar para o RH o autor passava as questões de admissão, promoção e demissão para o Sr. Reis, mencionando que o autor fez comentários de tal procedimento para o depoente; 30) que o autor também comentou com o depoente em relação a questão da avaliação, mencionando que por exemplo, o avaliação do depoente deveria ser passada para o Sr.Reis; 31) que sabe que o autor tinha que dar conhecimento das avaliações, mas não sabe dizer o que o Sr. Reis fazia" (fls. 479/480).

Ainda, a segunda testemunha ouvida a convite do reclamado, Cristiano de Albuquerque, disse: "4) que o autor era focal/coordenador de despesas; 5) que indagado se o autor possuía subordinados, citou que na época havia dois funcionários, um estagiário, citando os nomes de Rafael e Tiago, mencionando que eram compartilhados; 6) que tais senhores estavam sob a gestão do GRo, mas também subordinados ao reclamante, depoente e mais outras duas pessoas; 7) que as duas pessoas citadas pelo depoente tinham o mesmo cargo que o autor, coordenador de processos operacionais; 8) que autor e depoente respondiam ao mesmo GRO, citando inicialmente Reis Gedra e depois Antonio Cristal; 9) que o autor cuidava das despesas de orçamento das agências da região Sul (Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul); 10) que não sabe bem ao certo, mas eram aproximadamente 240 agências; 11) que no período em que o depoente trabalhou com o autor o pessoal de tais agências não era subordinado a ele (autor); 12) que em relação ao orçamento de tais agências não sabe bem ao certo quem elaborava e de onde vinha, mencionado a existência de uma área de finanças, e que o autor fazia a administração; 13) que sabe que o autor movimentava valores, mencionando a utilização via sistema, juntamente com a contabilidade; 14) que não sabe dizer o valor do orçamento; (...) 40) que quando menciona que o autor fazia a administração do orçamento, cita que quis dizer que ele fazia o controle das despesas da rede como um todo, como por exemplo com transporte de valores, táxi e também CPK, além de outras; 41) que no caso de o autor averiguar alguma despesa extraordinária, deveria comunicar ao gestor, ou mesmo fazer um plano de ação para redução; (...) 45) que não teve contato com nenhum estagiário de nome Willian; 46) que quando menciona os empregados subordinados que eram compartilhados, indagado a respeito de deliberação sobre admissão, promoção ou demissão, citou que quando o depoente chegou eles já trabalhavam no local, não sabendo dizer quem fez a admissão, mas no caso de desligamento quem deliberaria seria o GRO; 47) que a questão de promoção, punição e deliberação de férias das citadas duas pessoas também incumbiria ao GRO; 48) que em relação ao Sr. Mauricio Bastos, menciona que o conheceu, mas não como gestor" (fls. 480/482).

Foi também inquirida, mediante Carta Precatória (fls. 509/524), a testemunha Edilson Lasaro Gonçalves Pedreiro, arrolada pelo reclamado, que, embora ouvida como informante, declarou que o reclamante era coordenador operacional de agências e estava subordinado diretamente ao gerente regional; que o reclamante tinha subordinados, que eram os gerentes das agências sob sua supervisão; que eram aproximadamente 25 a 30 agências subordinadas ao reclamante; o obreiro ainda tinha poderes de aplicar punições, indicar promoções, mas não poderia contratar nem dispensar funcionários, embora pudesse indicar o desligamento; que o reclamante fazia avaliação de desempenho dos gerentes subordinados; que o reclamante, além de indicar, podia também decidir sobre a promoção de empregados, em comitê junto com o gerente regional de operações (fls. 511/513).

Também por Carta Precatória (fls. 526/556) foi inquirida a testemunha do reclamante Shirley Maria Ervate, que declinou que o reclamante exercia a função de gerente de operações, responsável pela parte administrativa das agências a ele vinculadas, e não possuía subordinados; que ele não possuía poder decisório, reportando-se ao gerente regional; que o reclamante não podia interferir no orçamento das agências, aumentando ou diminuindo os valores; que o reclamante controlava os serviços dos gerentes administrativos das agências, mas não os fiscalizava; que o reclamante fazia o relatório das avaliações e os assinava (fls. 552/553).

Do conjunto probatório, verifica-se que o reclamante exercia clara função fiscalizadora das despesas das agências bancárias a ele subordinadas (embora os funcionários de tais agências não fossem seus subordinados). A primeira testemunha do reclamante, Margarete, confirma que ele analisava as despesas das agências e, caso constatasse alguma despesa fora do padrão, comunicava tal fato aos gestores. As demais testemunhas também relataram poderes de fiscalização detidos pelo reclamante, tal como opinar sobre promoções, demissões e avaliações de funcionários (testemunha Alceu) e fazer a administração dos orçamentos das agências (testemunha Cristiano).

Entendo, portanto, que o reclamante possuía cargo de fidúcia destacada dentro da hierarquia do Banco, exercendo efetivamente função de confiança, pois detinha maiores poderes administrativos, enquadrando-se na hipótese prevista no parágrafo 2º, do artigo 224, da CLT.

Por outro lado, não restou demonstrado um amplo poder de mando por parte do reclamante, capaz de enquadrá-lo na exceção do inciso II, do artigo 62 da CLT. Denota-se que o próprio preposto do reclamado declarou que o reclamante estava subordinado ao gerente regional de operações e ao diretor. Além disso, o informante Edilson afirmou que o reclamante não tinha poderes para contratar ou dispensar funcionários. Vale ainda citar que a testemunha Margarete, indicada pelo Reclamante, afirmou que o autor não possuía subordinados e que os gerentes das agências não estavam a ele subordinados (fl. 476). No mesmo sentido, a testemunha Shirley, inquirida por carta precatória, declarou que o reclamante não possuía subordinados, nem poder decisório, devendo se reportar ao gerente regional e estando subordinado ao superintendente regional de operações (fl. 552).

Resta claro, assim, embora detentor de cargo de maior fidúcia, exercendo função de fiscalização suficiente para o enquadrar na hipótese do parágrafo 2º, do artigo 224, da CLT, o reclamante não detinha poderes amplos para ser compreendido na hipótese do inciso II, do artigo 62, da CLT.

Inaplicável, ao caso, o entendimento consolidado na Súmula 287 do C.TST, visto que o reclamante não desempenhava função de gerente-geral de agência bancária.

Por fim, quanto à incidência do inciso I, do artigo 62 da CLT, ressalvado o meu entendimento parcialmente contrário mas, consoante r.posicionamento firmado pela maioria dos integrantes deste colegiado, para a inserção do empregado na hipótese prevista no referido dispositivo legal, excluindo-o do direito ao recebimento de horas extras, não basta o simples desempenho de atividade externa, nem a ausência de controle da jornada pelo empregador, sendo mister a impossibilidade de o empregador controlar a jornada desenvolvida pelo empregado, como se extrai da r.ementa a seguir transcrita:

"TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DA JORNADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS DEVIDAS. Predomina nesta Terceira Turma o entendimento de que, uma vez evidenciada a possibilidade de controle da jornada, não há como enquadrar o reclamante na exceção prevista no inciso I do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo devida a condenação em horas extraordinárias. Recurso ordinário da reclamada conhecido e desprovido." (TRT-PR - 35104-2007-002-09-00-3 - 3ª Turma - Ac. 41338-2009 - Relator Desembargador Altino Pedrozo dos Santos - DJPR 01-12-2009).

A prova oral produzida é suficiente para afastar a tese do reclamado.

A primeira testemunha do reclamante, Margarete, informou que o obreiro "também fazia visitas, respondeu que não se recorda se aconteceu no tempo em que a depoente esteve trabalhando com o autor, mencionando entretanto que às vezes poderia ocorrer do gerente de uma agência chamar para verificar determinada situação específica" (fl. 476). No mesmo sentido, a primeira testemunha do reclamado, Alceu, declarou que "o contato maior com o autor era via telefone e via email, mencionando que as visitas ocorriam uma vez a cada trinta ou quarenta dias" (fl. 479).

Com efeito, da prova oral claramente emerge que o reclamante realizava visitas a agências apenas esporadicamente, permanecendo na maior parte do tempo em seu local de trabalho. Evidente, assim, a possibilidade de controle e fiscalização das jornadas de trabalho desenvolvidas pelo reclamante durante a contratualidade. Assim, era possível ser estabelecida a jornada de trabalho que seria desempenhada. Inclusive, a testemunha do reclamante Shirley, ouvida por carta precatória, afirmou que "o reclamante tinha o seu horário de trabalho controlado por seu superior imediato, que sentava em uma mesa ao lado" (fl. 552). Já o depoimento da segunda testemunha pelo reclamado, Cristiano de Albuquerque, não contribuiu para a discussão, visto que se limitou a declarar que "o autor fazia visitas nas agências, mas não sabe dizer a frequência" (fl. 481).

O fato de o autor realizar, dentro de sua jornada, algumas atividades externas não autoriza a reforma almejada, uma vez que não é a falta de controle dos horários de trabalho que caracteriza o trabalhado externo, mas sim a impossibilidade do empregador controlar tais horários. Nessa esteira, sempre que o empregador puder quantificar o tempo despendido pelo trabalhador no desempenho de suas atividades laborais, as horas suplementares são devidas.

Portanto, mantenho a r.sentença. (fls. 761/770 – Visualização Todos PDFs; grifos nossos) .

Ao analisar os embargos de declaração opostos pela parte reclamada, a Corte Regional consignou, ainda, os seguintes fundamentos:

CARGO DE CONFIANÇA - ARTIGO 62, II, DA CLT - PREQUESTIONAMENTO

Sustenta o embargante que, para fins de prequestionamento, necessário que o acórdão esclareça sobre a não consideração da reclamante como exercente de cargo de confiança, requerendo conste expressamente trechos dos depoimentos das testemunhas Alceu Reinhardt Sobrinho, Cristiano de Albuquerque e Edilson Pedreiro, os quais demonstram que o recorrido possuía subordinados, orientava funcionários e era responsável pelas despesas de orçamento das agências da região Sul. Prequestiona o fato de "Lei não elencar de forma expressa, tampouco de forma implícita que para ajustar-se à exceção do artigo 62, II, o empregado deve deter amplos e irrestritos poderes, não exigindo, de igual forma, que ocupe posto máximo, ou mesmo que exerça atribuições padronizadas" (fl. 819), alegando que a simples chefia de setor já pressupõe "poderes restritos e limitados, e mesmo subordinação, sem que isso desnature a fidúcia do cargo ocupado" (fl. 819). Requer, ainda, manifestação quanto à existência de prova nos autos de que o reclamante era isento da marcação de ponto e possuía vários subordinados. 

Sem razão. Não há omissão no julgado. 

Verifica-se, em verdade, que o intento do embargante é a reforma da decisão, de maneira a obter manifestação que lhe seja favorável, pretensão que não se amolda a nenhuma das hipóteses de cabimento de embargos de declaração (CPC, art. 535 e CLT, art. 897-A). A correção de eventual equívoco no julgamento não pode ser corrigido através desta medida. 

Frise-se que o órgão julgador não está obrigado a analisar todos os argumentos, dispositivos legais/constitucionais ou teses doutrinárias e/ou jurisprudenciais invocados pelas partes, bastando que fundamente a decisão proferida (art. 93, IX, da CF/88). A exigência legal é de que se fundamente a decisão (artigo 131, do CPC) e se observe os limites da controvérsia estabelecida pelas partes (artigos 128 e 460, do CPC), ainda que de forma contrária aos interesses do embargante, o que foi observado no presente caso.  

Assim, adotada tese explícita, conforme fundamentos de fls. 760/769, prequestionada está a matéria, nos termos da Súmula 297/TST.  

Por fim, a oposição dos declaratórios com o objetivo de prequestionamento pressupõe a existência de omissão no acórdão embargado, o que não se verificou na hipótese dos autos. 

Rejeito. (fls. 856/858 – Visualização Todos PDFs; grifos nossos).

Como se observa, o Tribunal Regional, após análise do conjunto fático-probatório, concluiu que, conquanto a parte reclamante desempenhasse atribuições gravadas de fidúcia especial intermediária com o condão de caracterizar a exceção do art. 224, § 2º, da CLT, não detinha poderes de mando e gestão capazes de enquadrá-la na hipótese do art. 62, II, da CLT.

Com efeito, a Turma Regional ouviu diversos depoimentos que a levou à conclusão lógica de que a reclamante não detinha amplos poderes de mando e gestão, registrado no acórdão recorrido, nesse sentido, que "o próprio preposto do reclamado declarou que o reclamante estava subordinado ao gerente regional de operações e ao diretor"; que "o informante (...) afirmou que o reclamante não tinha poderes para contratar ou dispensar funcionários", que "a testemunha (...) declarou que o reclamante não possuía subordinados, nem poder decisório, devendo se reportar ao gerente regional e estando subordinado ao superintendente regional de operações", tendo concluído que "o reclamante não detinha poderes amplos para ser compreendido na hipótese do inciso II, do artigo 62, da CLT".

Quanto à função desempenhada pelo empregado bancário, consta que "o reclamante exercia clara função fiscalizadora das despesas das agências bancárias a ele subordinadas (embora os funcionários de tais agências não fossem seus subordinados)".

A análise da decisão recorrida evidencia que o Tribunal Regional proferiu decisão com amparo em elementos probatórios os quais, indicados como razão de decidir, convergem com o enquadramento jurídico dado ao caso.

A alegação da parte reclamada por sua vez, em síntese, é de que o autor exercia funções e detinha poderes próprios de empregador, configurando o exercício de cargo dotado de poderes de mando e gestão a enquadrá-lo no art. 62, II, da CLT.

Sucede que não se autoriza o manejo do recurso de revista nas situações em que a análise dos argumentos articulados nas razões recursais demanda, necessariamente, o reexame dos fatos e o revolvimento das provas (Súmula nº 126 do TST).

No caso vertente, o Tribunal Regional procedeu ao exame do conjunto fático-probatório dos autos e concluiu que "o reclamante não detinha poderes amplos para ser compreendido na hipótese do inciso II, do artigo 62, da CLT".

Para alcançar conclusão em sentido contrário, da forma como articulado pela parte recorrente, seria necessário reexaminar as provas dos autos, conduta vedada em recurso de revista, ante o óbice de natureza processual consolidado na Súmula nº 126 do TST. A ilustrar, citem-se os seguintes precedentes desta Sétima Turma:

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...)  HORAS EXTRAS A PARTIR DA 8ª DIÁRIA. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 62 DA CLT. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático e probatório, constatou: " o autor, por todo o período imprescrito, não detinha poderes de gestão, representação e autonomia capazes de enquadrá-lo na exceção legal (art. 62, II, da CLT) ". Ademais, registrou: " constatado, nos autos, que o autor, no cargo de gerente geral de agência, contava com poderes que não se confundem com aqueles previstos no art; 62, II, da CLT, mas com aqueles previstos no art. 224, parágrafo 2°, da CLT, deve ser inserido nesta regra legal ". Ressaltou: " O simples fato de possuir padrão salarial diferenciado em relação aos demais empregados não é suficiente para enquadrá-la na exceção do art. 62, II, da CLT, sendo tal remuneração compatível com as maiores responsabilidades assumidas pelo empregado ". Assim, concluiu: " os elementos de convicção trazidos aos autos não autorizam a conclusão de que o autor estaria inserido na exceção do art. 62, II, CLT ". Desse modo, o quadro fático delineado no acórdão regional revela que o autor não ocupou a função de gerente-geral de agência, com amplos poderes de mando e gestão. O exame da tese recursal, em sentido contrário, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Nesse contexto, ao aplicar ao empregado a disciplina inserta no artigo 224, § 2°, da CLT, a Corte Regional decidiu em sintonia com a primeira parte da Súmula nº 287 do TST. Agravo conhecido e não provido. (...) (Ag-ARR-1533-22.2011.5.03.0059, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 12/02/2021).

 

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA - ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - CARGO DE CONFIANÇA - ART . 62, II, DA CLT - GERENTE DE LOJA SEM PODERES DE GESTÃO. A Corte de origem entendeu, a partir da análise da prova colacionada nos autos, que a autora não possuía os poderes necessários para o enquadramento na exceção do inciso II do art. 62 da CLT. Somente a revisão do conjunto probatório poderia confirmar as alegações da reclamada, procedimento vedado a esta Corte, atraindo o óbice da Súmula nº 126 do TST. Agravo desprovido. (Ag-RR-1391-26.2012.5.09.0088, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 07/02/2020).

Em decorrência da conotação fática delineada no acórdão recorrido e da incidência da Súmula nº 126 do TST, resulta prejudicado o exame da violação apontada.

Recurso de revista de que não se conhece, no particular.

1.2 DIFERENÇAS DE PPR (PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS). PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. ÔNUS PROBATÓRIO.

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da parte reclamante para julgar procedente o pedido de pagamento de valores a título de participação nos resultados da empresa.

A parte reclamada, nas razões recursais, impugna a referida decisão alegando que "o réu juntou aos autos os documentos referentes aos critérios de apuração da verba PPR, os quais estabelecem forma e critérios de apuração, bem assim normas relativas às condições e forma de cálculo e pagamento da mesma verba". (fls. 914 – Visualização Todos PDFs) 

Aduz que "o equívoco perpetrado pelo Eg. Regional está em considerar que mesmo diante da juntada dos documentos alusivos ao programa do ‘PPR/PLR’ e que definem normas e critérios para seu cálculo e pagamento, incumbiria ao reclamado, mesmo assim, definir forma e critério de cálculo, eis que estes já estão incontroversamente definidos nos documentos que juntos às fls. mencionadas conforme reconhecido expressamente pela mesma decisão". (fls. 915 – Visualização Todas PDFs)

Assevera que "se há incontroversamente juntado o programa regulamentar com a expressa definição de metas, critérios e formas de cálculo do ‘PPR/PLR’, a partir do que consta dos recibos de pagamento da autora onde consta pagamento sob a mesma rúbrica, a ela competia demonstrar que a partir da norma e segundo seus critérios e parâmetros, os pagamentos que recebeu estariam incorretos". (fls. 916 – Visualização Todos PDFs)

Nessa diretriz, reitera que "é incontroverso que as alegadas diferenças de verba sabidamente paga somente poderiam ser deferidas mediante a comprovação inequívoca de que os pagamentos realizados pelo reclamado em face do regulamento juntado que define os critérios e formas de tais pagamentos, ônus que incumbia à reclamante". (fls. 917 – Visualização Todos PDFs)

Aponta violação dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC/73, e transcreve arestos para comprovação de dissenso pretoriano.

Consta do acórdão regional, quanto ao tema em análise:

DIFERENÇAS DE PPR

Irresignado com o indeferimento do pedido de pagamento de diferenças de PPR, recorre o reclamante, alegando que os documentos trazidos aos autos pelo reclamado "estabelecem critérios diferenciados ano a ano para pagamento do PPR, os quais são confusos, pois não apresentam transparência do cálculo, nem indicam como o Réu chegou ao valor pago ao autor" (fl. 640). Aduz que o Banco, ao negar a utilização do critério indicado em inicial para o cálculo da parcela PPR, atraiu para si o ônus de demonstrar qual seria o correto critério adotado, o que não foi cumprido. Acrescenta que a não apresentação dos documentos referentes ao cálculo do PPR enseja o reconhecimento da veracidade das alegações da exordial, de acordo com o artigo 359 do CPC.

Com razão.

O reclamante afirmou, em inicial, que fazia jus ao pagamento semestral de PPR equivalente a 4,10 vezes a sua remuneração, conforme normas do regulamento implantado pelo Banco. Contudo, alegou que o pagamento era realizado sempre com valores inferiores ou simplesmente não ocorria. Requereu a juntada, pelo reclamado, dos regulamentos dos benefícios do PPR, metas individuais e da unidade de trabalho, suas avaliações e a apuração dos resultados, sob penas do artigo 359 do CPC.

Pelo princípio da aptidão da prova, incumbia ao reclamado colacionar documentos que demonstrassem quais as variáveis a serem consideradas para o cálculo das diferenças pleiteadas, o que foi observado apenas em parte pelo reclamado, que às fls. 374/398 e 427/456 colacionou os acordos relativos ao PPR e ao PLR, que indicam os critérios específicos de pagamento aos empregados, dentre os quais, a forma de cálculo da parcela, as metas e os critérios de avaliação.

Contudo, os regulamentos apenas elencam, de forma genérica, a forma de apuração, composta de variáveis, assim também indicando o reclamado à fl. 272, da contestação, in verbis: "O programa denominado PPR possuía critérios específicos e foi pago em estrita observância a estes".

Inexistem elementos para verificar a correção do valor pago ao reclamante ou a insubsistência da pretensão obreira (inclusive em relação à pretensão de perceber, de forma semestral, o equivalente a duas vezes sua remuneração), eis que não juntadas as avaliações feitas e o cumprimento das metas repassadas ao reclamante, critérios aos quais estaria vinculado o pagamento dos valores.

Por outro vértice, em que pese não terem sido juntados os mapas de produção da unidade postulados na inicial, não há de se aplicar a pena de confissão prevista no artigo 359, do CPC, visto que não houve determinação, pelo Juízo a quo, para que o recorrido apresentasse documentos que se achassem em seu poder. Nos termos do que já decidiu esta Terceira Turma (06261-2006-892-09-00-1 (RO 4997/2009). Pub. 06-10-2009. Relator: Exmo. Des. Archimedes Castro Campos Junior), a norma do artigo 359, do CPC está condicionada à ocorrência da ordem prevista no artigo 355, do mesmo diploma legal, segundo o qual "o juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder", o que não houve nos autos.

Assim, o fato de o reclamado não juntar as avaliações do reclamante não induz à veracidade dos parâmetros indicados na inicial, eis que o reclamante limitou-se a alegar, de forma genérica, o pagamento a menor da verba intitulada PPR, sem indicar em que consiste o erro ou os dados em que se baseou para concluir que o valor do prêmio equivalia a duas vezes sua remuneração. Contudo, frisa-se, não exime por completo o ônus do reclamado pela juntada de tais documentos, não se tratando de prova de fato negativo, senão em indicação das variáveis utilizadas para cálculo do PPR, permitindo, assim, verificar a correção do prêmio pago.

Nesse sentido já decidiu esta E. Terceira Turma, nos autos 07205-2004-001-09-00-5 (acórdão publicado em 11 de junho de 2010), em que funcionou como relator o Exmo. Desembargador Archimedes Castro Campos Júnior, a quem pede-se venia para colacionar os seguintes fundamentos e utilizá-los como razões complementares de decidir:

"Na inicial o autor alegou que além da verba PLR (analisada no tópico anterior), decorrente de previsão convencional, o reclamado concedia aos seus empregados uma outra, denominada "PPR", esta decorrente de programa interno, diretamente ligada à produção da unidade, sendo devida proporcionalmente ao percentual de atingimento de metas em cada semestre, resultando em no mínimo duas remunerações mensais (salário/comissão/cargo/ATS). Afirmou que muito embora as unidades onde laborou sempre tenham cumprido as metas preestabelecidas, o autor jamais recebeu tal verba de forma regulamentar. (fl. 11)

Em contestação a reclamada afirmou que a partir do 2º semestre de 1998 passou a pagar a verba "PPR" a seus funcionários, quando atingidas as metas das agências e individuais, explicitando os percentuais de atingimento. Aduziu que "com base no nível hierárquico do funcionário este corresponde uma COTA BÁSICA (sistema referencial) que pelo desempenho da Agência/Unidade Bancária estabelece-se um percentual de atingimento AOP em consonância com a Performance da Unidade, mensurado também através de um percentual, mês a mês, até a conclusão do semestre". (fl. 346) Exemplificou que para o 1º semestre de 1999, para pagamento do PPR, as unidades deveriam ter cumprido um mínimo de 90% de atingimento do índice AOP no semestre.

Colacionou aos autos os "Instrumentos Particulares de Acordo da Participação nos Resultados", nos quais encontram-se explicitadas as regras do programa de participação nos resultados (fls. 554/630). Não obstante, conforme observado pelo Juízo de origem, "O Programa apresentado pelo reclamado (fls. 554/630) não indica qual seria o valor a receber pelo autor e não há nenhuma forma nos autos que permita a fixação do valor." (fl. 1068-verso). De fato, ante o princípio da aptidão da prova, caberia ao réu ter colacionado aos autos documentos relativos às metas exigidas e cumpridas pela agência e individualmente, critérios aos quais, segundo afirma na contestação, estariam vinculados os valores do PPR. A ausência desses documentos torna inviável aferir correção dos valores pagos a tal título, a sustentar a quitação alegada em defesa. (fl. 1068-v.) - (destaques acrescidos)

No mesmo sentido é o julgado nos autos 26382-2008-002-09-00-0 - RO 16426/2009 (acórdão publicado em 19 de março de 2010), em que funcionou como relator o Exmo. Des. Altino Pedrozo dos Santos, que assim considerou:

"Seguindo o princípio da disponibilidade da prova, cabe à parte que detém a prova trazê-la a Juízo, sob pena de confissão quanto à matéria de fato. Assim, o reclamado deveria carrear as provas referentes aos resultados e metas do local de trabalho ao qual à reclamante estava vinculada. Ainda, segundo o princípio da melhor aptidão para a prova, o reclamado detém condições bem mais favoráveis para demonstrar o fator resultado, desempenho do setor, possuindo documentos correspondentes, para daí, consequentemente, se poder aferir o número de cotas básicas do empregado, de modo a possibilitar se o PPR foi pago de forma correta. Deste ônus não se desincumbiu, de forma que prevalece a decisão primeira no particular."

Pelo exposto, defiro o pagamento ao reclamante de diferenças de PPR. (fls. 779/783 – Visualização Todos PDFs; grifos nossos).

Contra essa decisão foram opostos embargos declaratórios pela parte reclamada, os quais não foram acolhidos, nos seguintes termos:

DIFERENÇAS DE PPR - ÔNUS DA PROVA O embargante alega omissão quanto aos documentos juntados pela defesa. Alega que a r.decisão viola, quanto ao ônus da prova, o disposto no artigo 818, da CLT c/c artigo 333, I, do CPC, o que pugna seja prequestionado.

Não há no acórdão embargado o defeito invocado.

Em relação ao ônus probatório, a decisão colegiada foi expressa quanto à incumbência do reclamado colacionar documentos, em face do princípio da aptidão da prova (fls. 778/779), não se fazendo mister mencionar dispositivos legais pertinentes.

Ainda. A lei não exige que o órgão julgador examine se sua própria decisão fere algum dispositivo legal, constitucional, ou entendimento jurisprudencial (OJ 119, da SDI-I, do C.TST), cabendo à instância superior fazê-lo, quando e se provocada pela parte interessada. Ademais, desnecessária manifestação expressa do colegiado sobre todos os dispositivos legais trazidos no corpo do recurso, tampouco rebater todos os argumentos trazidos pelas partes. O que a lei exige é que a decisão esteja fundamentada, com a adoção de tese explícita sobre o tema (artigo 131, do CPC), o que se verifica no julgado embargado.

Ademais, restaram analisados todos os documentos apresentados pela defesa, havendo, no acórdão, menção expressa aos documentos de fls.

374/398 e 427/456.

Rejeito.

Como se observa, o Tribunal Regional deferiu à parte reclamante o pagamento de diferenças relativas à participação nos resultados, por entender que, ante a parte reclamada não de desincumbiu do seu encargo probatório.  

Consignou que, a despeito de a parte reclamada ter juntado documentos nos quais eram indicados os critérios de pagamento do programa de participação nos resultados, ainda não existiriam elementos para verificar a correção do valor pago, ou a insubsistência da pretensão do empregado, porquanto não juntou as avaliações feitas e o cumprimento das metas repassadas ao reclamante, critérios estariam vinculados aos valores do PPR, conforme alegado na contestação.

Tal como proferida, a decisão mediante a qual se concluiu que caberia à parte empregadora provar que não foram cumpridas as metas que seriam alegadamente necessárias para o recebimento da participação nos resultados, face o princípio da maior aptidão para a prova, ônus do qual não se desincumbiu, não tendo juntado os documentos aptos a tal comprovação, não afrontou as determinações dos artigos 818 da CLT e 333, II, de CPC de 1973, antes deu correta aplicação aos referidos dispositivos.  

Com efeito, tratando-se o pagamento regular de participação no resultado fato demonstrável apenas através de documentação pertencente ao empregador, pela aplicação do princípio da maior aptidão para a prova, competia à parte reclamada o ônus de juntar os elementos de prova capazes de comprovar ou não a regularidade no pagamento da verba. A exemplificar:

I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO – (...)  DIFERENÇAS DE PPR (PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS) - ÔNUS DA PROVA Não há falar em violação aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC de 1973. Consoante consignado pela Corte a quo , "a prova de fato extintivo do direitoincumbia ao réu, ônus do qual não se desincumbiu. Nenhum documento juntado com a defesa é suficiente à comprovação do correto pagamento da verba PPR do período trabalhado. Não se pode exigir do autor a apresentação de documentos capazes de comprovar a existência de diferenças de PPR. Cumpria ao réu trazer aos autos os documentos relativos aos critérios de cálculos utilizados, e diante disso se necessários documentos outros que comprovassem o atingimento ou não de metas não só individuais, mas também do setor de trabalho. Tais documentos pertencem ao empregador. Aplicável aqui o princípio da aptidão para a prova. (...)  (RR-631-71.2011.5.09.0651, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 11/04/2017).

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/1973 E INTERPOSTO PELO BANCO BRADESCO S.A. NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. [...] DIFERENÇAS DE PPR. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. ÔNUS PROBATÓRIO. Na hipótese, embora a Corte regional tenha entendido que cabia ao reclamado o ônus da prova de juntar aos autos os documentos capazes de demonstrar o cumprimento, ou não, das metas coletivas, manteve o julgamento de improcedência do pleito autoral, sob o fundamento de que "cabia ao autor a prova de que as notas apontadas nos documentos não eram verídicas, ônus do qual não se desincumbiu" , bem como que "o que se vislumbra do teor das peças processuais apresentadas pelo autor, justamente pela falta de constatação material da existência de diferenças, é que a mesma também desconhece se o PPR foi ou não quitado corretamente" . Desta forma, verifica-se que , embora tenha constado textualmente na decisão que o ônus probatório estava sob a atribuição do reclamado, na prática a decisão atribuiu erroneamente, ao reclamante tal ônus. Em se tratando de verba cuja apuração depende da constatação de elementos, tais como a avaliação de performance coletiva e individual, e tendo o reclamado alegado a correta quitação dos valores devidos, não é possível atribuir ao trabalhador o ônus da prova quanto a correção dos valores pagos. Isso porque, o reclamado , ao apontar a inexistência de diferenças devidas, alega fato extintivo de direito, atraindo para si o ônus probatório na forma dos artigos 818 da CLT e 373, inciso II, do CPC de 2015. Ademais, tratando-se de fatos demonstráveis apenas através de documentos que estão de posse do reclamado, em aplicação do princípio da aptidão para a prova, cabia efetivamente ao réu o ônus de colacionar todos os elementos probatórios capazes de comprovar a quitação dos valores pretendidos. Não tendo assim procedido, deve arcar com as consequências de não ter se desincumbido com o ônus probatório que lhe cabia. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.  (RR-1516-77.2012.5.09.0028, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 18/12/2020).

RECURSO DE REVISTA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - DIFERENÇAS - ÔNUS DA PROVA (alegação de violação dos arts. 333 do CPC, 818 da CLT e 114 e 884 do CC/02 e divergência jurisprudencial). O Tribunal Regional bem aplicou o princípio da aptidão para a prova, eis que competia ao reclamado a demonstração do correto pagamento da PPR, pois o pagamento e cálculo da verba é feito exclusivamente pelo empregador, tratando-se de documentos cuja guarda lhe incumbe. Ademais, trata-se de fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito vindicado, pelo que o ônus probatório era do reclamado, tal como decidiu a E. Corte Regional. Logo, é de se reconhecer a correta subsunção da descrição dos fatos às normas pertinentes, vez que adequadamente distribuído o ônus probandi. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR-2057000-84.2009.5.09.0016, 2ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 07/08/2015).

RECURSO DE REVISTA. (...) 6 . DIFERENÇAS DE PPR (PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO SOBRE RESULTADOS). ÔNUS DA PROVA . O Tribunal Regional distribuiu corretamente o ônus da prova tendo em vista que o reclamado alegou fato impeditivo ao direito do reclamante e não o comprovou. Também em face do princípio da aptidão para a prova, cabia ao demandado apresentar a documentação necessária para comprovar a observância de critérios por ele adotados e instituídos para pagamento da parcela, bem como o atingimento ou não de metas individuais e do setor de trabalho do reclamante. Ilesos, portanto, os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC. O único aresto colacionado é inespecífico, e encontra óbice na Súmula nº 296, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR-2330700-85.2008.5.09.0003, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 05/11/2013).

Ademais, consta do acórdão regional que indicou "o reclamado à fl. 272, da contestação, in verbis: ‘O programa denominado PPR possuía critérios específicos e foi pago em estrita observância a estes’", do que se extrai que, tendo a parte reclamada alegado a quitação da verba, cabe-lhe a prova do fato extintivo do direito do autor.

Tendo havido a correta distribuição do ônus probatórios, remanescem incólumes os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC de 1973.

Recurso de revista de que não se conhece, no particular.

1.4. ABONO. NATUREZA JURÍDICA. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. RECOLHIMENTO DO FGTS.

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso da parte reclamante para determinar o recolhimento do FGTS sobre o chamado "abono único".

A parte reclamada, nas razões recursais, impugna a referida decisão alegando "tais abonos não constituem ‘remuneração auferida’ na condição de ‘retribuição/contraprestação pelo trabalho"’. (fls. 918 – Visualização Todos PDFs)

Aduz que "em vista do argumento decisório quanto a que prevalece a natureza salarial dos abonos, porque o artigo 457, § 1º, da CLT, assim o referenda, por outro viés não se pode perder de vista que tem integral aplicação, no caso, o previsto no § 6º do artigo 15 da Lei nº 8.036/1990, de molde que sobre a parcela não incide desconto do FGTS". (fls. 918 – Visualização Todos PDFs; grifo original)

Sintetiza que "os abonos pagos por imperativo convencional, além de não-habituais, não tinham qualquer vinculação com os salários, de forma que inserem-se na previsão conjugada dos artigos 28, § 9º, "e, 7" da Lei 8.212/91 e 15, § 6º, da Lei 8.036/90 (Lei do FGTS), não constituindo base de cálculo para incidência do FGTS". (fls. 919 – Visualização Todos PDFs)

Aponta violação dos artigos 457, § 1º, da CLT, 28, § 9º, ‘e, 7’ da Lei 8.212/91 e 15, § 6º, da Lei 8.036/90.  

À análise.

Consta do acórdão regional:

FGTS SOBRE ABONOS

O reclamante defende a natureza salarial do abono (artigo 457, § 1º, da CLT), razão pela qual, pretende a incidência de FGTS na parcela.

Pois bem.

Da leitura das normas convencionais, aplicadas por força do disposto no inciso XXVI, do artigo 7º, da CF/88, extrai-se a natureza indenizatória do abono único, pago em caráter excepcional e transitório, sem qualquer vinculação ao salário, de modo que indevida a incidência de FGTS. A exemplo, cita-se o teor da cláusula 48 da CCT 2005/2006:

"Para os empregados ativos ou que estivessem afastados por doença, acidente de trabalho e licença-maternidade, em 31.8.2005 será concedido um abono único na vigência da Convenção Coletiva de Trabalho 2005/2006, desvinculado do salário e de caráter excepcional e transitório , no valor de R$ 1.700,00 (um mil e setecentos transitório reais), a ser pago até 10 (dez) dias úteis da data da assinatura da convenção coletiva de trabalho" (fl. 131, grifei).

Assim, no meu entender, descabe FGTS sobre tal parcela.

Não obstante, curvo-me ao majoritário posicionamento deste e.colegiado, no sentido de que o art. 457, § 1º da CLT estabelece que os abonos integram o salário do empregado, independentemente de habitualidade no seu pagamento, não podendo a norma coletiva macular a disposição legal.

Em sendo assim, o r.julgado reformo de origem, para determinar a incidência do FGTS nos valores dos abonos. (fls. 786/787 – Visualização Todos PDFs; grifos nossos) .

Ao analisar os embargos de declaração opostos pela parte reclamada, a Corte Regional consignou, ainda, os seguintes fundamentos:

FGTS SOBRE ABONOS

O embargante alega que, em face da reforma da r.sentença, deve-se manifestar este Colegiado quanto à aplicação do disposto no § 6º, do artigo 15, da Lei 8036/90, sustentando que os abonos nos constituem remuneração auferida como retribuição ao trabalho. Alega que pagos de forma não-habitual, sem qualquer vinculação com o salário. Requer, assim, sejam prestados esclarecimentos, ante a possibilidade de violação ao disposto nos artigos "artigos 28, § 9º, "e, 7" da Lei 8.212/91 e 15, § 6º, da Lei 8.036/90" (fl. 821). 

Inexiste omissão, sequer alegada pelo embargante, eis que o acórdão analisou a questão (fls. 785/786).  

Novamente, esclarecido que o FGTS não recolhido, incidente sobre parcelas pagas durante o curso do contrato, assume caráter de verba principal, resta igualmente refutado o teor do artigo 92, do CCB, por inaplicável ao caso a relação de principal e acessório.  

Novamente, cumpre salientar que a lei não exige que o magistrado examine se sua própria decisão fere algum dispositivo legal, constitucional, ou entendimento jurisprudencial (OJ 119, da SDI-I, do C.TST), cabendo à instância superior fazê-lo, quando provocada pela parte interessada. 

Assim, devidamente fundamentada a decisão (artigo 131, do CPC), a matéria encontra-se prequestionada, nos termos da Súmula 297, do C. TST. 

Rejeito. (fls. 859/860 – Visualização Todos PDFs; grifos nossos).

Como se observa, o Tribunal Regional adotou o entendimento de que, a despeito de as normas coletivas instituírem que o nominado "abono único" será pago de forma desvinculada ao salário, e de forma excepcional e transitória, deve remanescer o caráter salarial do abono, por força do disposto no art. 457, § 1º, da CLT, não sendo possível transacionar-se acerca de tal natureza jurídica mediante ajuste coletivo, razão pela qual determinou o recolhimento do FGTS sobre a vantagem em questão.

Sobre o tema, mencione-se que os abonos concedidos de forma espontânea pelo empregador têm natureza salarial, em regra, a teor do art. 457, § 1º, da CLT.

Sucede que quadro fático delineado do acórdão regional foi de que normas coletivas instituíram o chamado "abono único" e fixaram sua natureza indenizatória, constando que "a natureza indenizatória do abono único, pago em caráter excepcional e transitório, sem qualquer vinculação ao salário", circunstância que conduz à inaplicabilidade do art. 457, § 1º, da CLT, não se cogitando emprestar natureza salarial à parcela e a incidência do FGTS sobre a verba em questão.

No caso, imperativa a observância do ajuste coletivo, tendo em vista a garantia do reconhecimento das normas coletivas de trabalho, consagrada no art. 7º, XXVI, da Constituição da República, tratando-se o "abono único" de vantagem não prevista em lei e instituída apenas em acordo coletivo. 

A exemplificar, os seguintes precedentes em casos semelhantes ao dos autos:

1. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO . ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14, MAS ANTES DA LEI Nº 13.105/15. FGTS SOBRE ABONOS. A Corte de origem, valendo-se do art. 457, § 1º, da CLT, concluiu pela natureza salarial dos abonos e, nesse passo, condenou o reclamado ao recolhimento do FGTS sobre essas parcelas. No entanto, consta no acordão regional que "há previsão convencional afastando expressamente a natureza salarial dos abonos", logo, a decisão recorrida, em sentido oposto, afronta diretamente o art. 7º, XXVI, da CF/88. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.  [...] (RR-739-06.2013.5.09.0013, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 04/06/2021).

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. (...) FGTS. SOBRE OS ABONOS. Partindo-se da premissa fática delineada pela Corte de origem, verifica-se que: a) o abono era pago em parcela única; b) a norma coletiva, que instituíra o pagamento do abono anual, fixara a sua natureza indenizatória. Diante desse contexto, não há como se cogitar da natureza salarial da parcela, primeiro , pela patente ausência de habitualidade no seu pagamento, o que afasta a incidência do art. 457, § 1.º, da CLT, e, segundo, pela expressa previsão normativa de que a verba teria caráter indenizatório, o que atrai a aplicação do disposto no art. 7.º, XXVI, da Constituição Federal. Precedentes da Corte. Recurso de Revista não conhecido. (RR-536-14.2012.5.09.0002, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 09/02/2018).

RECURSO DE REVISTA. (...). 7. NORMA COLETIVA. ABONO. NATUREZA JURÍDICA. Os abonos concedidos espontaneamente pelo empregador têm natureza salarial, de maneira geral, por força do art. 457, §1º, da CLT. Concedidos por força de norma jurídica, manterão essa natureza salarial, caso a regra concessora não estipule natureza própria, não salarial. Sendo inconteste, porém, o comando da CCT ou ACT no sentido de não ser salarial a verba entregue em cota única , não há como se desrespeitar o preceito normativo convencional favorável (art. 7º, XXVI, da Constituição Federal). Naturalmente que tamanhos poderes para a negociação coletiva abrangem essencialmente apenas verbas que não sejam obrigatórias por força de lei (tais como abonos e ajuda/vale alimentação, por exemplo), não atingindo verbas tipificadas e explicitamente determinadas por lei (por exemplo, 13º salário, férias com 1/3, horas extras, etc). Recurso de revista conhecido e provido no tema. (RR-1492400-51.2006.5.09.0652, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 05/12/2014).

RECURSO DE REVISTA - (...) ABONO – NATUREZA JURÍDICA – NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO – PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. O art. 7º, XXVI, da Constituição Federal consagra o reconhecimento e a validade das convenções e acordos coletivos de trabalho, desde que não se contraponham às disposições legais. No caso, deve ser validada e respeitada a negociação coletiva que criou o abono pago anualmente em parcela única e estabeleceu a sua natureza jurídica indenizatória, desvinculada do salário. Recurso de revista conhecido e provido (RR-252300-36.2009.5.09.0010, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 12/09/2014).

Do exposto, conheço do recurso de revista interposto pela parte reclamada, por violação do art. 457, § 1º, da CLT, por má aplicação.

1.3. DANOS MORAIS. DISPENSA VEXATÓRIA.  RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. INCIDÊNCIA

A parte reclamada, nas razões do recurso de revista,  em sentido contrário, alega que "no que diz respeito à alegada ‘publicização dos fatos’, esta, se ocorrente, induvidosamente, e segundo os expressos elementos coligidos no bojo da r. decisão, não partiu do reclamado, por seus prepostos". (fls. 919 – Visualização Todos PDFs).

Nesse sentido, alega que "não houve qualquer tipo de divulgação ou publicização dos fatos por prepostos do réu, senão, e quando muito comentários entre os próprios colegas de trabalho do autor, o que revela a ausência de publicidade, ao menos de parte do réu, acerca do acontecido". (fls. 920 – Visualização Todos PDFs).

Pondera ser "incontroverso que não restou demonstrado algum outro fato ensejado exclusivamente pelo réu que tivesse exposto o autor publicamente no que diz respeito às motivações de sua dispensa, já que a alegação e fundamento para o dano moral, aqui, assenta-se apenas em exposição da imagem do obreiro frente a terceiros". (fls. 920 – Visualização Todos PDFs).

Assevera que "o próprio autor reconheceu que o réu NÃO DIVULGOU o nome dos POSSÍVEIS envolvidos no esquema", e que "os colegas de trabalho que conheciam o autor no banco associaram POR SÍ SÓS (POR CONTA PRÓPRIA) o seu desligamento ao escândalo". (fls. 920 – Visualização Todos PDFs).

Afirma que "resulta incontroverso que a mera dispensa do autor, sem justa causa, NÃO REVELA qualquer EXCESSO na atuação do empregador". (fls. 921 – Visualização Todos PDFs).

Assume que "o dano moral exige a prova cabal e robusta da violação à imagem, a honra, a liberdade e ao bom nome, ou seja, ao patrimônio ideal do trabalhador". (fls. 921 – Visualização Todos PDFs).

Aduz que "o reclamado, por si e por ato próprio, não deu conhecimento do fato a ninguém, sendo que este, incontroversamente, partiu do próprio autor e de seus colegas de trabalho, que, frise-se, segundo a própria v.decisão recorrida, sequer foi acusado pela ré a respeito". (fls. 923 – Visualização Todos PDFs).

Arrazoa que "o dano meramente hipotético não é passível de qualquer indenização". (fls. 926 – Visualização Todos PDFs).

Sumariza não restarem presentes nenhum dos pressupostos à responsabilização civil do empregador, apontando que "a) – ação ou omissão – não houve por parte do recorrente, vez que não praticou qualquer ato que pudesse atingir a intimidade e assim a honra do empregado; b) – culpa ou dolo – ante a ausência de ação ou omissão voluntária do recorrente, inexistiu qualquer culpa ou dolo, no ato praticado pelo mesmo, que mais se traduz no exercício regular de seu poder diretivo; c) – relação de causalidade – pelo fato do recorrente não haver praticado qualquer ação danosa, sendo os fatos narrados alheios à sua esfera e âmbito de atuação, pelo que não há como se reconhecer uma conduta delituosa, ensejadora da indenização por dano moral; d) – dano da vítima – não houve (ao menos não comprovado) qualquer dano concreto à honra e ao bom nome da autora, posto que não se deu qualquer publicidade dos fatos, aliás, sequer reportada pela decisão, que limita-se a dizer que a simples imputação, apenas à autora, de fatos supostamente inverídicos seria motivo suficiente para gerar a obrigação de reparar o dano". (fls. 928 – Visualização Todos PDFs)

Aponta violação dos arts. 186 e 187 do Código Civil.

À análise.

Consta do acórdão regional:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

(Análise conjunta dos recursos das partes)

Com base na prova testemunhal colhida, entendeu o Juízo de primeiro grau que a dispensa do reclamante sem justa causa vinculou sua pessoa às irregularidades encontradas na agência do Centro Cívico, sem qualquer demonstração de sua culpa pelas fraudes praticadas, e condenou o reclamado ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

Inconformadas, as partes recorrem.

O reclamante insurge-se contra o valor arbitrado em sentença, sustentando ser insuficiente diante da gravidade do dano sofrido, visto que a conduta do reclamado maculou a imagem, a honra e a moral do empregado, após 30 anos de serviços prestados ao Banco, especialmente porque houve ampla divulgação da vinculação da sua dispensa com o chamado "Escândalo da Assembléia Legislativa". Pugna pela reforma da r.sentença, para que seja majorado o valor indenizatório. Requer, ainda, que o reclamado seja condenado a proceder à retratação formal mediante nota oficial de circulação interna no Banco, bem como em jornal de grande circulação estadual, atestando a idoneidade do reclamante e a ausência de qualquer envolvimento nas fraudes bancárias.

Já o reclamado defende ser indevida a condenação no pagamento de indenização por danos morais, pois os fatos narrados pelo reclamante não teriam sido provados. Aduz que a vinculação entre o reclamante e as dispensas noticiadas em virtude das investigações realizadas decorreram de meras especulações de outros colegas de trabalho, inexistindo culpa por parte do Banco, e que as provas constantes nos autos evidenciam que o reclamante jamais foi acusado de qualquer participação no episódio das contas correntes da Assembléia Legislativa. Ademais, alega não ser hipótese de responsabilidade objetiva e que a culpa do Banco não restou provada pelo obreiro, ônus que lhe competia. Requer a reforma do julgado para que seja afastada a condenação no pagamento de indenização por danos morais. Sucessivamente, afirma que o valor fixado mostra-se exacerbado e pugna pela minoração do quantum indenizatório.

Analiso.

Na petição inicial, o reclamante narrou que foi demitido sem justa causa em 11/11/2010, tendo sido informado por seu gerente que "estava sendo desligado do emprego, juntamente com outros 8 (oito) empregados, por entender o Reclamado que estariam todos, de alguma forma, envolvidos nas supostas fraudes bancárias ocorridas no Posto de Atendimento da Agência Centro Cívico localizado dentro da Assembléia Legislativa" (fls. 11/12). Relatou que cinco dias após a demissão, o Banco divulgou nota oficial em diversos meios de comunicação declarando que teria demitido nove empregados suspeitos de envolvimento nas irregularidades bancárias e, novamente, em 07/12/2010, em reportagem com o diretor executivo de relações institucionais, foi informado que o Banco tinha demitido nove empregados envolvidos nas irregularidades das contas da Assembléia, citando quatro gerentes, três caixas e dois supervisores. O reclamante afirmou, ainda, que sua dispensa acabou se tornando objeto de comentários em toda a empresa e assim, diante de tais fatos, sofreu constrangimento e humilhação, além de ter maculados seu nome e imagem, o que, evidentemente, causou-lhe manifesto dano moral.

No caso, o que se deve averiguar para a configuração do dano moral, que justifique o pagamento de uma indenização, é se os atos imputados ao empregador, aqui caracterizados pela vinculação de seu nome ao escândalo da Assembléia Legislativa, importaram em lesão à honra e à boa fama da pessoa. Afinal, o dano moral define-se pela ofensa aos denominados bens não-materiais da pessoa humana, ou seja, aqueles inerentes à honra, à intimidade, à vida privada, à integridade corporal, assegurada a sua reparação, inclusive, por força de norma constitucional (incisos V e X, do artigo 5º, da CF).

Perfilho do entendimento do MM. Juízo a quo, para concluir que o reclamante logrou êxito em comprovar a real existência dos danos aduzidos. Vejamos:

Em seu depoimento pessoal, o reclamante declarou: "que o depoente foi comunicado pelo Sr. Donizete Corbeta de que estava sendo desligado por problemas ocorridos na agência Centro Cívico; 15) que por ocasião da dispensa na foi especificado ao depoente o que se referia tal problema, mencionando que foi dito que se tratava de decisão da diretoria e que o próprio Sr. Donizete não tinham maiores detalhes; 16) que posteriormente o depoente ficou sabendo, pela imprensa, que havia desvio de valores na Assembléia Legislativa, mediante funcionários fantasmas, que recebiam através do HSBC; 17) que em 2007, por demanda do superior do depoente, o depoente deslocou-se até a agência Centro Cívico para verificar denúncia de movimentação irregular de valores, mencionando que o depoente entregou relatório; 18) que depois da entrega do relatório à chefia o depoente não teve mais nenhum contato com tal questão; 19) que na mesma época que o depoente foram dispensados outros oito empregados da reclamada além do depoente, citando o seu superior imediato, o superintendente das agências e o restante dos empregados eram pessoas que trabalhavam na própria agência Centro Cívico; 20) que por ocasião do desligamento, o Sr. Donizete apresentou uma pessoa, dizendo que se tratava de funcionário do RH; 21) que depois dos procedimentos de praxe tal pessoa acompanhou o depoente até sua mesa de trabalho, ficou observando o depoente retirar seus pertences pessoais, e o acompanhou até a saída, sendo determinada a devolução do crachá; (...) 38) que ao que tenha visto, na imprensa não houve divulgação do nome do depoente em relação aos fatos ocorridos na agência Centro Cívico; 39) que indagado como então o depoente faz a relação quanto à própria motivação da dispensa, citou que conhece pessoas dentro do banco, e que foi comentado o nome do depoente depois do episódio" (fls. 473/474).    

O preposto do reclamado disse o seguinte, em seu depoimento: "12) que o autor foi dispensado por uma questão de reestruturação do banco, mencionando que não houve nenhuma relação com problemas na agência Centro Cívico; 13) que indagado se na mesma época qu7e o autor, aconteceu também do superior hierárquico dele ser dispensado, respondeu que houve vários desligamentos; 14) que sabe que o Sr. Valdemiro também foi desligado, mas não sabe se foi na mesma época que o autor; (...) 42) que não pode informar o nome das pessoas dispensadas em decorrência de irregularidades na agência vinculada à Assembléia Legislativa; 43) que não tem informação se o autor foi dispensado na mesma data que os empregados da agência Centro Cívico; 44) que há vinte anos atrás o autor trabalhou na agência Centro Cívico; 45) que acredita que a demissão do autor foi comunicada pelo Sr. Donizete Corbeta e mais uma pessoa do RH, da qual não se recorda o nome; 46) que indagado se houve acompanhamento de tal pessoa do RH, citou que trata-se questão "normal", mencionando que a pessoa ficou olhando apenas de longe, e que o acompanhamento é para que seja devolvido o crachá" (fls. 474/476).    

 A primeira testemunha do reclamante, Margarete Maciel, declinou: "24) que a depoente estava presente no banco no dia do desligamento do autor, mencionando que uma pessoa do RH acompanhou o autor até a sala de trabalho para que ele entregasse o laptop e o crachá; 25) que a pessoa também o acompanhou até a saída do banco ; 26) que a depoente não acompanhou efetivamente o procedimento de desligamento, mas somente depois quando a pessoa acompanhou o autor na saída; 27) que indagada se era procedimento do banco que uma pessoa do RH fizesse o acompanhamento, ou se isso ocorreu apenas em relação ao autor, respondeu que nunca viu nenhum outro acompanhamento; 28) que na presente semana houve uma outra pessoa desligada do banco, mencionando que ninguém do RH fez o acompanhamento até a saída do estabelecimento; 29) que indagada se sabe dizer o motivo do rompimento do vínculo do autor, respondeu que quando ele chegou para pegar os seus pertences, ele citou que teria sido pelos problemas ocorridos na agência Centro Cívico; 30) que indagada se posteriormente houve algum comentário no banco relacionando o desligamento do autor com os problemas na agência Centro Cívico, citou que não houve nenhum comunicado oficial do banco, entretanto tornou-se público e houve divulgação da questão relacionada às dispensas e os problemas em tal agência; 31) que houve outras pessoas além do autor que foram desligadas na mesma ocasião, que trabalhavam ou estavam trabalhando na agência Centro Cívico; 32) que indagada se o superior hierárquico do autor foi desligado na mesma ocasião, citou que "o atual não"; (...) 34) que também foram desligados o gerente da agência "antigo e atual", assim como gerente de serviço "antigo e atual"; 35) que o diretor de nome Corbeta foi até a sala e fez alguns comentários sobre os desligamentos, mas a depoente não se recorda quais foram; 36) que o autor não tinha qualquer relação com a agência Centro Cívico; 37) que indagada então qual o motivo que leva a depoente a acreditar que o autor foi desligado por problemas em tal agência, citou que não há nenhuma prova, entretanto houve comentários no sentido de que quando houve o problema de pendências naquela agência o autor foi chamado para fazer um levantamento, citando um checklist, para entregar ao gerente regional e ao superintendente; 38) que a depoente sabe porque foi divulgado no banco, que o Sr. Mauricio, gerente da agência, gerente de serviços foram desligados todos na mesma data que o autor, mencionando que também houve divulgação no jornal; 39) que o Sr.Valdemiro era superintendente e foi desligado do banco no mesmo dia que o autor; reperguntas do(a) procurador(a) do(a) réu(ré): 40) que quando menciona a questão da divulgação da motivação do desligamento do autor, citou que o diretor foi até o local e comunicou o número de pessoas que havia sido desligada, mencionando que ele não fez nenhuma justificativa ou mencionou especifica mente o motivo da demissão de cada um, citando que ele foi até o local com o intuito de dar um esclarecimento; 41) que indagada se a questão do Sr. Mauricio também foi mencionada na mesma ocasião pelo diretor, respondeu que sim, até porque o Sr. Mauricio tinha um cargo de expressão no banco, e que trabalhava na mesma área" (fls. 476/478).     

Sobre o tema, a primeira testemunha do reclamado, Alceu Reinhardt Sobrinho, declarou apenas: "17) que não sabe dizer o motivo pelo qual o autor foi desligado do banco, mencionando que também não ouviu nenhum comentário em tal sentido" (fl. 479).

Já a segunda testemunha, Cristiano de Albuquerque, disse: "29) que o depoente estava no banco no dia em que o autor foi desligado; 30) que viu que o autor foi chamado para conversar com o gestor Donizete Corbeta; 31) que viu o autor recolhendo os pertences, mencionando que uma pessoa do RH acompanhou o autor até a saída do prédio; 32) que o autor não comentou com o depoente o motivo pelo qual estava sendo desligado; 33) que é procedimento padrão no banco que uma pessoa do RH acompanhe o empregado desligado até a saída; 34) que houve uma comunicação do diretor, Sr. Corbeta, que o desligamento do autor decorreu de uma decisão da empresa, mas não foi dito o motivo; 35) que não sabe dizer se no mesmo dia algum outro empregado foi dispensado, mas cita que houve outros empregados dispensados na mesma época, inclusive da agência Centro Cívico; 36) que indagado se havia alguma relação da dispensa do autor com a dispensa do pessoal da agência Centro Cívico, respondeu que oficialmente não, mas que extra oficialmente houve comentários no sentido de que a dispensa decorreu de problemas na agência, citando a questão da assembléia; (...) 54) que o depoente chegou a ler reportagens divulgadas na mídia em relação aos problemas relacionados à agência Centro Cívico; 55) que indagado se sabe dizer dos nomes das pessoas mencionadas e que foram desligadas do banco, citou o autor e que em relação aos demais não sabe precisar os nomes; 56) que indagado se as pessoas dispensadas trabalhavam na agência Centro Cívico, respondeu que ao que o depoente conhece, apenas uma pessoa, que era gerente de serviços" (fls. 481/482).

A testemunha do reclamante, Shirley Maria Ervate, ouvida mediante Carta Precatória (fls. 526/556), relatou: "que foi comentado que o autor foi dispensado em face de um "envolvimento no caso da assembléia"; que a depoente soube dessa informação através do setor de recursos humanos do reclamado, pois ao montar um novo staff, procurou pelo autor, para convidá-lo, quando foi surpreendida com o seu afastamento; que "o caso da assembléia" teve uma repercussão muito grande no âmbito interno do reclamado, bem como na imprensa paranaense; que o comentário interno no reclamado era no sentido de que os supostos envolvidos no caso da assembléia foram despedidos, alguns por justa causa e outros, sem motivação; (...) que a depoente não leu na imprensa a vinculação do nome do autor aos problemas ocorridos na assembléia, mas somente junto ao RH e à diretoria do banco; que essas informações foram repassadas apenas verbalmente, nunca por escrito; que a depoente sabe declinar o nome do Sr. Sergio Loução, diretor substituto à época, e que divulgou o nome do autor numa reunião, bem como da Sra Suzane Drongek, que era responsável pela Regional de RH; que o escândalo da assembleia estava ligada à agência Centro Cívico" (fls. 552/553).

Desta forma, ao contrário do asseverado pelo reclamado, o reclamante desincumbiu-se do ônus de provar o alegado constrangimento e ofensa a honra, na medida em que as testemunhas confirmaram que, no âmbito interno do Banco, o nome do reclamante e sua dispensa foram vinculados ao caso da Assembléia Legislativa.

Verifica-se que a testemunha do reclamado, Cristiano, confirmou que extraoficialmente havia comentários no sentido de que a dispensa do reclamante decorreu de problemas na agência do Centro Cívico. Da mesma forma, as testemunhas Margarete e Shirley também declararam que circulavam comentários dentro do Banco de que o obreiro foi dispensado em razão de seu envolvimento no caso da Assembléia. Restou demonstrado, portanto, que a suposta vinculação da dispensa do reclamante com as fraudes na questão da Assembléia tornou-se fato de conhecimento de muitos funcionários do Banco, em evidente ofensa à moral e à honra do empregado.

 A culpa do empregador foi confirmada por meio do depoimento prestado pela testemunha Shirley, cuja declaração foi no sentido de que, embora na imprensa o nome do reclamante não foi associado aos problemas ocorridos na Assembléia, o RH e a diretoria do Banco repassaram verbalmente esta informação aos demais funcionários. Denota-se, portanto, a conduta ilícita do reclamado, ao permitir a intensa circulação de informações vexatórias e ofensivas à honra do obreiro no âmbito interno da empresa.

Portanto, analisado o conjunto probatório, a conclusão é que a prova oral não deixa dúvidas do abalo moral sofrido pelo empregado, pois restou comprovado que circulou internamente no Banco os comentários de que a dispensa do reclamante ocorreu em virtude de sua relação com o escândalo da Assembléia Legislativa, de modo a lhe causar constrangimento psicológico.

Comprovado o fato alegado (ato ilícito) do qual decorre lesão à honra e à dignidade do reclamante, resta caracterizado o dano moral. Com base no inciso III, do artigo 932, do CC/2002, o reclamado responde pelos atos de seus empregados, sendo responsável pela indenização devida em razão dos danos causados.

A determinação do valor da indenização por dano moral não segue a mesma lógica aplicada aos danos materiais. Enquanto estes são medidos pela expressão monetária do prejuízo (em simples operação matemática), aquele não possuem tal parâmetro (pois o sofrimento humano não pode ser mensurado em valores).

Longe de reparar integralmente a dor (que não pode ser medida em dinheiro), a finalidade da indenização por dano moral é amenizar o sofrimento mediante uma compensação econômica. Se a dor não é passível de reparação plena, ao menos a vítima poderá alcançar certo alívio e conforto (recebendo importância que, normalmente, não receberia em troca de seu trabalho) ao mesmo tempo em que o agressor é desencorajado a reiterar a conduta ilícita (sendo obrigado ao pagamento de valor que lhe represente punição).

É por isso que o arbitramento da indenização por dano moral deve considerar não apenas a extensão do dano e do sofrimento da vítima, mas também a capacidade econômica do agente. O valor fixado deve confortar a vítima (sem acarretar-lhe o enriquecimento ilícito) e, ao mesmo tempo, punir o agressor (sem levá-lo à insolvência). Nesse sentido, a jurisprudência:

A indenização por danos morais deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento sem causa, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das parte, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve ela contribuir para desestimular o ofensor a repetir o ato, inibindo sua conduta antijurídica. (STJ - 4ª Turma - RESP. 265.133/RJ - Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira - DJ 23/10/00)

Considerando a natureza e a extensão do dano moral sofrido, a remuneração percebida pelo reclamante, o poder econômico do reclamado e o caráter pedagógico da medida adotado, bem como, consoante aduzido pelo Exmo. Desembargador Revisor, que circulou nas dependências da reclamada, a informação de que o autor estava envolvido no "escandalo da Assembléia Legislativa" (ocorrências de fraude), consoante depoimento da testemunha Shirley Maria Ervate (fls. 552/553), utilizando-se de precedentes em que o empregado foi dispensado por justa causa, por suposto ato de improbidade, razoável fixá-la em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), reformando-se a r. sentença, no particular.

Por fim, quanto ao pedido de condenação do reclamado a proceder a retratação formal mediante nota oficial do Banco de circulação interna e em jornal, razão não assiste ao reclamante, visto que, pela prova oral produzida, restou incontroverso o nome do obreiro jamais foi divulgado na imprensa, tendo as especulações acerca das razões da dispensa do empregado circulado verbalmente apenas no âmbito interno do Banco. Desta forma, o valor arbitrado a título de danos morais já é suficiente para reparar os abalos sofridos pelo reclamante.

Diante do exposto, reformo parcialmente o julgado de origem, para reduzir o quantum indenizatório a título de danos morais para R$ 15.000,00.

Ao analisar os embargos de declaração opostos pela parte reclamada, a Corte Regional consignou, ainda, os seguintes fundamentos:

DANO MORAL

Sustenta o embargante, em síntese, que, quanto ao dano moral reconhecido, necessária a manifestação quanto ao fato de que não restou comprovado "qualquer excesso pelo demandado, notadamente na apuração dos fatos" (fl. 821); que a alegada publicização dos fatos não partiu do reclamado, por seus prepostos, conforme prova oral, apenas comentários entre colegas; que "não restou demonstrado algum outro fato ensejado exclusivamente pelo réu que tivesse exposto o autor publicamente no que diz respeito às motivações de sua dispensa, já que a alegação e fundamento par ao dano moral, aqui, assenta-se apenas em exposição da imagem do obreiro frente a terceiros" (fl. 822 - destaques no original). Alega que não restou comprovado nos autos eventual excesso do reclamado no exercício regular de um direito reconhecido, que configuraria o ilícito patronal. Requer manifestação expressa quanto ao fato da testemunha Margarete ter afirmado que o preposto do reclamado, no momento da dispensa, não mencionou os motivos desta. 

Sem razão. Inexiste omissão no julgado. 

Como se verifica às fls. 786/796, esta e.Turma adotou tese explícita acerca da questão, informando os motivos que levaram à conclusão de que "Comprovado o fato alegado (ato ilícito) do qual decorre lesão à honra e à dignidade do reclamante, resta caracterizado o dano moral" (fl. 794). 

Percebe-se, assim, que o intento do embargante é a reforma do julgado, de forma a obter manifestação que lhe seja favorável, pretensão que não se amolda a nenhuma das hipóteses de cabimento de embargos de declaração (CPC, art. 535 e CLT, art. 897-A).  

Nesta via, cumpre salientar que inexiste a invocada necessidade de prequestionamento, eis que a oposição de declaratórios com tal objetivo pressupõe a existência de omissão, o que não se verificou na hipótese. Não obstante, com a adoção de tese explícita no julgado, reputa-se prequestionada a matéria (OJ 118, da SBDI-1, do c.TST).  

Rejeito os embargos neste ponto.  (fls.  - Visualização Todos PDFs – grifos nossos OU destaques do original).

O Tribunal Regional, soberano na análise de fatos e provas, com base em especial na prova oral, delineou o quadro fático de que o Banco reclamado dispensou o empregado bancário sem justa causa, e de que a parte reclamada vinculou, no âmbito interno da empresa, o desligamento e o nome do autor com o caso de fraudes ocorridas na Assembleia Legislativa do Estado, fato que chegou ao conhecimento de funcionários do Banco, o ofendeu a moral e a honra do empregado, sem qualquer demonstração de sua culpa no episódio em questão – razão pela qual manteve a caracterização da responsabilidade civil do empregador. 

Quanto à conduta ilícita, a Corte de origem consignou que, segundo prova testeminha, "embora na imprensa o nome do reclamante não foi associado aos problemas ocorridos na Assembleia, o RH e a diretoria do Banco repassaram verbalmente esta informação aos demais funcionários", e que "denota-se, portanto, a conduta ilícita do reclamado, ao permitir a intensa circulação de informações vexatórias e ofensivas à honra do obreiro no âmbito interno da empresa".

No que tange ao patrimônio moral da parte reclamante e ao nexo de causalidade entra a conduta e o dano,, o Tribunal a quo consignou que "a prova oral não deixa dúvidas do abalo moral sofrido pelo empregado, pois restou comprovado que circulou internamente no Banco os comentários de que a dispensa do reclamante ocorreu em virtude de sua relação com o escândalo da Assembleia Legislativa, de modo a lhe causar constrangimento psicológico".  

Do exposto, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu amparado em válidos elementos probatórios indicados como razão de decidir, os quais convergem com o enquadramento jurídico dado ao caso.

Logo, para alcançar conclusão em sentido contrário, da forma como articulado pela parte recorrente, acolhendo-se a pretensão de reconhecimento da ausência dos requisitos caracterizadores da responsabilização civil na hipótese (culpa, nexo causal e prejuízo causado ao recorrido), seria necessário reexaminar as provas dos autos, conduta vedada em recurso de revista, ante o óbice de natureza processual consolidado na Súmula nº 126 do TST.

Com efeito, não se autoriza o manejo do recurso de revista nas situações em que a análise dos argumentos articulados nas razões recursais demanda, necessariamente, a revaloração dos fatos e o revolvimento das provas (Súmula nº 126 do TST).

Recurso de revista de que não se conhece, no particular.

1.4. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-I/TST. ACÓRDÃO REGIONAL. DISSONÂNCIA.

O Tribunal Regional manteve a sentença em que entendeu que são devidos os reflexos do repouso semanal remunerado, majorado pelas horas extraordinárias, nas demais verbas trabalhistas.

A parte recorrente, quanto ao tema em epígrafe, "inobstante os termos da citada Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-I do C. TST., restou disposto as horas extras deferidas geram reflexos sobre repousos semanais remunerados e com estes geram diferenças sobre férias acrescidas do terço constitucional, 13º salários, aviso prévio e FGTS (11,2%)".  (fls. 929 – Visualização Todos PDFs) .

Alega que "em relação à repercussão em repousos semanais remunerados, a determinação adotada na r. decisão contraria a novel Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-I do C. TST, que dispõe: (...) A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ‘bis in idem’.

Indica contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-I do TST.

À análise.

Consta do acórdão regional:

REFLEXOS DOS DSR

Insurge-se o reclamado contra a r.sentença que deferiu o reflexo das horas extras em DSRs, considerando como tais os sábados e domingos, e, com estes, em aviso prévio, férias com um terço, 13º salário e FGTS com multa de 40%. Argumenta o recorrente que o entendimento do julgador de origem contraria a Súmula 113 do C.TST, que considera os sábados como dias úteis não laborados, e não como repouso legal, para os integrantes da categoria bancária. Requer, assim, a exclusão da condenação de pagamento de reflexos de horas extras em sábados.

Ademais, sustenta que apenas as horas extras ensejam reflexos em aviso prévio, férias com um terço, 13º salários e FGTS, e não os descansos semanais remunerados, conforme entendimento pacificado na OJ nº 394, da SDI-1, do TST.

 Sem razão.

Quanto aos reflexos das horas extras em DSR, dispõe o art. 7º, da Lei 605/49, alínea "a": "a remuneração do repouso semanal corresponderá: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas". O § 2º, do mesmo dispositivo, estabelece que: "Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por faltas sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente".

O salário mensal não se confunde com as horas extras praticadas no mês. Essa parcela não é apurada na base mensal, e sim em face dos dias e horários de prática de jornada suplementar, e assim não se encontram incluídas no salário mensal ou são apuradas com mesmo critério desse, de maneira que não se encontram inclusas nos repousos semanais quitados.

Considerando a jornada fixada, e o enquadramento do reclamante na exceção do parágrafo 2º, do artigo 224, da CLT, há prestação de labor extraordinário habitual, o que afasta qualquer pretensão do reclamado quanto à exclusão dos reflexos.

Outrossim, quanto à integração das diferenças do DSR em aviso prévio, férias com um terço, 13º salário e FGTS com multa de 40%, também não assiste razão ao reclamado, pois tais verbas devem ser calculadas pelo salário mensal recebido, o que inclui os repousos, estes com as devidas integrações, como visto acima.

 No tocante aos reflexos das horas extras em DSRs, as normas convencionais (e.g. parágrafo primeiro, da cláusula, 8ª da CCT 2009/2010 - fl. 223) preveem que: "Quando prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados". Logo, para que haja a incidência reflexa das horas extras no repouso semanal remunerado, basta que o serviço extraordinário seja prestado habitualmente, não sendo necessário que tenha ocorrido em todos os dias da semana anterior.

Desta forma, a consideração dos sábados nos reflexos das horas extras é imposta pelos instrumentos coletivos. Esclareço que através da Resolução Administrativa nº 115/80, o C. TST editou a Súmula nº 113, considerando o sábado do bancário como dia útil não trabalhado, e não dia de repouso semanal remunerado, porém, as Convenções Coletivas de Trabalho dos bancários, que são mais atuais que a Súmula, editada em 1980, consideram os sábados como dia de repouso semanal remunerado para efeito de integração das horas extras.

Os instrumentos normativos ao estabelecerem normas e condições de trabalho, devem reger a relação laboral a eles submetida, como reza, aliás a CLT (arts. 444, 611 e seguintes), à exceção de cláusula que implique ofensa à garantia mínima assegurada ao trabalhador por expresso texto legal.

Ademais, a partir do momento em que a norma convencional determina o pagamento das horas extras correspondente ao RSR, inclusive sábados e feriados, é porque as partes elegeram o sábado como dia de repouso, além do domingo e feriado, conforme consta na Lei nº 605/49.

Mantenho. (fls. 799/801 – Visualização Todos PDFs; grifos nossos).

Ao analisar os embargos de declaração opostos pela parte reclamada, a Corte Regional consignou, ainda, os seguintes fundamentos:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - REPERCUSSÕES

Considerando que deferidos reflexos das horas extras em DSRs e, com estes, nas demais verbas, pretende o embargante pronunciamento quanto ao pedido recursal de aplicação da OJ 394, da SDI-1, do c. TST.

Sem razão, novamente.

Ausentes quaisquer dos defeitos autorizadores dos declaratórios (art.535/CPC), a pretensão formulada pelo embargante não encontra amparo legal, pois adotada tese explícita acerca da matéria (fls. 798/800).

Observe-se que, como já mencionado, o órgão julgador não está obrigado a analisar todos os entendimentos jurisprudenciais invocados pelas partes, bastando que fundamente a decisão proferida (art. 93, IX, da CF/88), ainda que de forma contrária aos interesses do embargante, o que foi observado no presente caso.

Portanto, rejeito. (fls. 862– Visualização Todos PDFs; grifos nossos)

Como se observa, o Tribunal Regional manteve a sentença em que entendeu que são devidos os reflexos do repouso semanal remunerado, majorado pela integração das horas extraordinárias habituais, nas demais verbas trabalhistas.

O Tribunal Superior consolidou na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-I do TST, o entendimento de que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extraordinárias habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de duplo pagamento:

394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem".

Logo, o Tribunal Regional, ao concluir que as horas extraordinárias geram reflexos em DSR e juntamente com este em férias com 1/3, 13º salário e FGTS, decidiu em dissonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior. Nesse sentido são os seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA AUTORA. (...) . DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REFLEXOS NAS DEMAIS PARCELAS. A atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1, considera que " a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (...)  (RR-1074-07.2011.5.01.0049, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 11/06/2021).

(...) RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14 - HORAS EXTRAS HABITUAIS - INTEGRAÇÃO AO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - REFLEXOS NAS FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO - IMPOSSIBILIDADE - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-1 DO TST. A SBDI-1 desta Corte já se posicionou no sentido de que as diferenças de remuneração de repousos semanais, decorrentes da repercussão das horas extras habituais, não devem incidir nas demais parcelas trabalhistas, conforme se verifica da Orientação Jurisprudencial nº 394, a saber " A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem ". Recurso de revista conhecido e provido. (RR-20061-35.2013.5.04.0018, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 19/02/2021).

Acrescente-se, para que não fique sem menção, é consabido que a SBDI-I/TST desta Corte, no dia 14/12/2017, quando do julgamento do IRR-10169-57.2013.5.05.0024, proferiu decisão no sentido de que seja fixada a tese jurídica de que "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas que se baseiam no complexo salarial, não se cogitando de 'bis in idem' por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS".  Não obstante, na mesma ocasião, decidiu-se, ante a constatação de posicionamento contrário ao teor da OJ nº 394 da SBDI-I/TST, suspender a proclamação do resultado do julgamento, nos termos do art. 171,§ 2º, do RITST, para o encaminhamento ao Tribunal Pleno da questão relativa à revisão ou cancelamento, se for o caso, do precedente normativo em questão. Ademais, a SBDI-I/TST chamou o feito à ordem para renovar o prazo de suspensão do Incidente de Recurso Repetitivo a partir de 27/03/2018, com remessa dos autos ao Tribunal Pleno do TST.  

Nesse contexto, o entendimento consubstanciado na OJ nº 394 remanesce em pleno vigor, o qual, como visto, não foi observado pelo acórdão regional.

De todo o exposto, conheço do recurso de revista interposto pela parte reclamada por contrariedade à OJ nº 394 da SBDI-1 do TST.

1.6. FÉRIAS. IMPOSIÇÃO PATRONAL PARA CONVERSÃO EM ABONO PECUNIÁRIO. ÔNUS DA PROVA.

A parte reclamada sustenta que "ERA POSSÍVEL o usufruto de 30 (trinta) dias de férias, bastando que o funcionário assim o desejasse". (fls. 931 – Visualização Todos PDFs).

Assevera que "ante o contido no bojo da r.decisão consta apenas nítida contradição nos elementos de prova coligidos, seguindo-se a ausência de comprovação efetiva acerca do fato constitutivo do direito alegado como titularizado pelo autor/recorrido, encargo que lhe incumbia, na forma dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC". (fls. 931 – Visualização Todos PDFs).

Aduz que "a jurisprudência do C. TST, no sentido de que o ônus da prova acerca da incorreta fruição ou da suposta ‘imposição’ de fruição a menor das férias é ônus que incumbe à parte autora". (fls. 932- Visualização Todos PDFs).

Afirma que "o gozo de 2/3 do período legal de férias atende à previsão do artigo 143 da CLT". (fls. 932 – Visualzação Todos PDFs).

Alega que "mesmo o usufruto de 20 (vinte) dias de férias (inferior ao período máximo anual de 30 (trinta) dias de férias, não confronta a norma legal ante a previsão inserta no § 1º do artigo 134 da CLT, sendo a virtual infração meramente administrativa, não rendendo um novo pagamento a adoção de tal prática, até porque, se assegurado o gozo do trintídio legal, nenhum prejuízo resulta ao empregado".

Aponta violação do art. 818 da CLT, 333, I do. Transcreve arestos para demonstração de divergência jurisprudencial.

À análise.

Consta do acórdão regional:

FÉRIAS

A r.sentença considerou que o reclamante logrou êxito em demonstrar, pela prova oral produzida, que era compelido a converter 10 dias das férias em abono pecuniário e, assim, condenou o reclamado ao pagamento em dobro da parcela de férias não usufruída.

Inconformado, o reclamado recorre, sob os argumentos de que o reclamante não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia e que a conversão de 10 dias de férias em abono pecuniário sempre decorreu da vontade do próprio obreiro, e não por imposição da empresa. Acrescenta que o reclamante não tinha superior que lhe obrigasse a gozar apenas de 20 dias de férias, as quais eram delimitadas como bem lhe conviesse. Postula a reforma da r.sentença, com a exclusão do pagamento das férias.

Sem razão.

A lei determina férias de trinta dias, e faculta ao empregado converter um terço do período em abono pecuniário, nos termos do artigo 143, da CLT, o qual deve ser expressamente requerido pelo trabalhador, "até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo", conforme parágrafo primeiro do mencionado dispositivo celetário.

Portanto, apenas a pedido do empregado é possível a conversão de dez dias em abono, não se admitindo a imposição pelo empregador. Era do reclamado o ônus comprovar que o reclamante optou por usufruir apenas vinte dias de férias, juntando as solicitações do empregado neste sentido, o que não o fez, no presente caso.

 Nesse sentido, aliás, o julgado proferido por esta Turma nos autos n. 01668-2009-659-09-00-4 0 - RO 10723/2010 (acórdão publicado em 18 de março de 2011), de relatoria do Exmo. Des. Archimedes Castro Campos Júnior, a quem peço vênia para a transcrição que segue, acrescendo-a à fundamentação: "Em que pese demonstrado que no período aquisitivo 2005/2006 foi possibilitado ao autor usufruir 30 dias de férias, com relação aos demais períodos cabia ao réu comprovar o pedido expresso do autor de , conversão de 10 dias em abono pecuniário ônus do qual não se desincumbiu." (sem destaque no original).

Ainda. A prova oral é insuficiente para embasar a reforma da sentença.

Com efeito, a primeira testemunha do reclamante, Margarete Maciel, afirmou: "que não sabe dizer se o autor chegou a usufruir férias superior a vinte dias. dizendo que a depoente nunca usufruiu, citando ainda a existência de uma "condição branca"; 22) que tal condição referia-se a uma recomendação para que o empregado usufruísse apenas vinte dias de férias" (fl. 477). Da mesma forma, a testemunha ouvida por meio de Carta Precatória, Suely Maria Ervate, disse: "que a determinação do reclamado em relação às férias de seus empregados era no sentido de só haver a fruição de 20 dias, sendo que os 10 dias restantes eram "vendidos"; que a "venda" dos 10 dias era uma obrigação imposta pela empresa" (fl. 552).

Assim, porque não comprovado pelo reclamado o pedido expresso do reclamante para a conversão de parte das férias em pecúnia, mantenho o r.julgado de origem. (fls. 802/803 – Visualização Todos PDFs; grifos nossos) .

Ao analisar os embargos de declaração opostos pela parte reclamada, a Corte Regional consignou, ainda, os seguintes fundamentos:

 FÉRIAS, CONVERSÃO PARCIAL EM ABONO

Insurge-se o embargante em face da decisão contida no v.acórdão, que manteve a r.sentença de primeiro grau quanto ao reconhecimento de que o reclamante era compelido a converter 10 dias das férias em abono pecuniário, condenando o reclamado no pagamento em dobro da parcela de férias não usufruída. 

Alega o embargante a necessidade de esclarecimento, para fins de "expressa delimitação do quadro fático" (fl. 824), se o reclamante "comprovou de forma efetiva que o gozo de 30 (trinta) dias não era possível, ou que tenha alguma vez solicitado o período integral de gozo e este tenha-lhe sido negado" (fl. 824), em razão da contrariedade da decisão com as provas produzidas nos autos. Sustenta que a prova oral demonstrou que "não havia proibição e que o autor nunca solicitou, ao menos isso não restou comprovado, e, as justificativas para não fazê-lo, por óbvio, não lhe aproveitam, eis que deveriam ter sido cumpridamente comprovadas" (fl. 824 - destaques no original). Aduz a necessidade de esclarecimento quanto à efetiva comprovação, pelo reclamante, da vedação à livre opção por férias integrais, sustentando que "no confronto da prova, a questão se resolve em desfavor daquele a quem incumbia o ônus probatório, no caso ao autor, porque fato constitutivo do direito que alega titularizar" (fl. 825 - destaques no original). 

Sem razão.    

Os embargos declaratórios devem ser utilizados para sanar omissão, contradição ou obscuridade na sentença ou no acórdão, e, também, para a correção de manifesto equívoco no exame de pressupostos extrínsecos de admissibilidade de recurso (art. 897-A da CLT). 

Ao que se infere dos próprios argumentos invocados, o embargante não busca sanar omissões ou contradições eventualmente existentes no acórdão, mas, sim, a reanálise das questões discutidas nos autos, segundo o seu ponto de vista, tanto que alega que a decisão seria contrária a prova dos autos, transcrevendo a prova produzida e fundamentando seu entendimento com base nela. Portanto, o que pretende o embargante, em verdade, é a reanálise das provas produzidas nos autos, a fim de que, impingindo efeito modificativo ao acórdão, seja reformada a r. sentença de primeiro grau, no que diz respeito ao reconhecimento de que o reclamado não permitia a fruição integral das férias, impondo a conversão parcial em abono. 

Verifica-se que a alegada necessidade de esclarecimento, invocada como justificativa para a interposição dos embargos, relaciona-se à análise da prova oral produzida nos autos, prova esta que, diferentemente do que sustenta o embargante, restou considerada para a conclusão alcançada pelo colegiado. 

Da mesma forma, consoante se observa à fl. 801, último parágrafo, restou devidamente analisada a questão relativa ao ônus da prova, o qual incumbia ao reclamado, do qual não se desincumbiu. 

Ademais, cumpre observar que, nas decisões judiciais, diferentemente do que supõe o embargante, o vício da contradição, apto a permitir a utilização do remédio processual objeto de análise, caracteriza-se quando há divergência entre os fundamentos do julgado e a sua parte dispositiva, não desta, em relação ao entendimento do próprio embargante acerca da matéria e das provas constantes dos autos. 

Não há, portanto, qualquer defeito a ser sanado via embargos declaratórios, sendo que a celeuma e as questões invocadas restaram decididas fundamentadamente, dentro dos limites da controvérsia apresentada pelas partes, ainda que de forma contrária aos seus interesses. 

Rejeito. (fls. 862/865 – Visualização Todos PDFs; grifos nossos).

Como se observa, a Corte de origem, aplicando regra de distribuição do ônus da prova, declarou que era da parte reclamada o ônus de provar que a parte reclamante optou por converter parte de suas férias, dez dias, em abono pecuniário, mediante a juntada aos autos de requerimento do empregado neste sentido, ônus do qual não se desincumbiu, razão pela qual manteve a sentença em que se condenou parte reclamada ao pagamento em dobro da parcela de férias não usufruída.

 A teor do que dispõe o art. 143, caput, e § 1º,  da CLT, é faculdade do empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, o qual deve ser requerido pelo trabalhador até 15 dias antes do término do período aquisitivo.  Os arts. 818 da CLT e 333, I e II, do CPC de 1973, por sua vez, disciplinam a distribuição do encargo probatório das partes no processo.

Nesse cenário, consoante o princípio da melhor aptidão para a prova, é ônus da parte empregadora a comprovação de que o pagamento de abono pecuniário decorreu de solicitação do empregado, sob pena de restar constatada a imposição do empregador para a conversão. Nesse sentido são os seguintes precedentes:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. [...] FÉRIAS. CONVERSÃO EM ABONO PECUNIÁRIO. PROVA DE REQUERIMENTO. ÔNUS DO EMPREGADOR . O TRT manteve a sentença a qual condenou a reclamada ao pagamento de " 10 dias de férias com 1/3, em relação aos períodos aquisitivos em que não houve fruição do período integral de 30 dias ". O TRT consignou que o reclamado não juntou aos autos a documentação comprobatória relativa à opção da empregada pela conversão das férias em abono pecuniário. Nos termos do art. 143, caput e §1º, da CLT, constitui faculdade do empregado a conversão de 1/3 do período de férias em abono pecuniário, mediante requerimento até 15 antes do término do período aquisitivo. Assim, somente pode haver o pagamento do referido abono mediante prova de requerimento pelo trabalhador, de modo que constitui ônus do empregador demonstrar a existência da solicitação de conversão, em obediência ao princípio da aptidão para a prova. Precedentes. Incidência do óbice da Súmula 333/TST. (...) (RRAg-20382-55.2013.5.04.0023, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 11/06/2021).

(...) III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. (...) FÉRIAS. CONVERSÃO EM ABONO PECUNIÁRIO. ÔNUS DA PROVA. DOBRA DEVIDA. Extrai-se do art. 143, " caput ", e § 1º, da CLT a necessidade de requerimento formal por parte do empregado da opção de conversão de 1/3 do período de férias em abono pecuniário. Nessa linha, incumbirá ao empregador comprovar a autorização prévia do empregado da referida conversão, por se tratar de fato impeditivo de direito, sob pena de ficar caracterizado que o ato se deu por imposição. Aplicação do princípio da aptidão da prova. Precedentes. No caso, não tendo a reclamada comprovado que o abono foi requerido pela autora, é devido o pagamento da dobra dos dias não usufruídos, acrescido de 1/3, abatidos os valores pagos a título de abono pecuniário. Recurso de revista conhecido por violação dos arts. 818 e 143, § 1º, da CLT e provido. Conclusão: Agravo de instrumento da reclamante conhecido e parcialmente provido. Recurso de revista da reclamante conhecido e provido. Recurso de revista de NUNCIO ADVOGADOS ASSOCIADOS conhecido e provido. (RRAg-581-74.2014.5.04.0232, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 19/03/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. (...)  AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. VENDA COMPULSÓRIA DE FÉRIAS. 1. A Turma Regional concluiu que o reclamado não se eximiu do ônus da prova quanto à existência do pedido de conversão de 1/3 do período de férias em abono pecuniário, encargo que lhe competia, nos termos do art. 818 da CLT e 333, II, do CPC. 2. Dirimida a controvérsia de acordo com o acervo probatório, verifica-se que o acórdão impugnado encontra-se em conformidade com as regras de distribuição do ônus da prova (arts. 818 da CLT e 333 do CPC), o que impossibilita o processamento do recurso de revista. Óbice da Súmula nº 126 do TST. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (AIRR-225-98.2013.5.02.0061, 4ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Rosalie Michaele Bacila Batista, DEJT 23/10/2015).

RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT , ATENDIDOS. FÉRIAS. CONVERSÃO DE DEZ DIAS EM ABONO PECUNIÁRIO. ÔNUS DA PROVA. Nos termos do art. 143, caput e § 1º, da CLT, constitui faculdade do empregado converter 1/3 (um terço) do período de suas férias em abono pecuniário, devendo, no entanto, requerer sua pretensão até quinze dias antes da conclusão do respectivo período aquisitivo. Desse modo, considerando o princípio da aptidão para a prova, constitui ônus do empregador a comprovação de que o pagamento do abono de férias ocorreu em face da existência de solicitação do empregado, fato esse impeditivo do direito de gozar integralmente suas férias. Há precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-2354-92.2013.5.09.0122, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 08/11/2019).

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO – (...) PERÍODO DAS FÉRIAS CONVERTIDAS EM ABONO PECUNIÁRIO - PAGAMENTO EM DOBRO. Consoante registrado no acórdão regional, a conversão de um terço do período de férias em abono pecuniário caracteriza-se como faculdade do empregado, de modo que não pode haver o respectivo pagamento sem prova de que houve o requerimento pelo trabalhador. Salientou que é ônus do empregador demonstrar que seu empregado efetuou a solicitação da conversão, do qual o reclamado não se desincumbiu a contento. O entendimento adotado no acórdão recorrido não viola o art. 143, § 1º, da CLT e o único aresto trazido a cotejo afigura-se inespecífico, incidindo o óbice da Súmula nº 296, I, do TST. Não conheço do recurso de revista. (...) (RR-127000-27.2008.5.04.0305, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 29/04/2016).

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DAS RECLAMADAS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 – (...). FÉRIAS - CONVERSÃO EM ABONO PECUNIÁRIO - IMPOSIÇÃO DO EMPREGADOR - ÔNUS DA PROVA 1. O Tribunal Regional concluiu que a conversão das férias em abono pecuniário ocorreu de forma irregular, porque não há provas de que a iniciativa tenha partido do Reclamante, como prescreve o art. 143 da CLT. Incidência da Súmula nº 126 do TST. 2. Pelo princípio da aptidão para a prova, compete ao empregador apresentar o documento de requerimento do empregado, para comprovar a regularidade da conversão. Julgados. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. II – [...] (ARR-2060-96.2015.5.09.0016, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 22/03/2019).

No caso dos autos, o Tribunal Regional, ao adotar a tese de que "era do reclamado o ônus comprovar que o reclamante optou por usufruir apenas vinte dias de férias, juntando as solicitações do empregado neste sentido", proferiu decisão em plena conformidade com a atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte Superior sobre a questão do ônus da prova na circunstância dos autos.

Aplica-se, desse modo, o óbice consolidado na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 4º (atual § 7º), da CLT.

Acrescente-se que o Tribunal Regional limitou-se a tratar da distribuição do ônus da prova, de forma que a análise de alegação não pertinente ao referido tema carece do necessário prequestionamento, a teor da Súmula nº 297 do TST.

Recurso de revista de que não se conhece, no particular.

2. MÉRITO

2.1. ABONO. NATUREZA JURÍDICA. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. RECOLHIMENTO DO FGTS.

Em decorrência do reconhecimento da violação do art. art. 457, § 1º, da CLT, dou provimento ao recurso de revista interposto pela parte reclamada para excluir da condenação o recolhimento do FGTS sobre os abonos.

2.2. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REFLEXOS NAS DEMAIS PARCELAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-I/TST. ACÓRDÃO REGIONAL. DISSONÂNCIA

Em decorrência do reconhecimento da contrariedade da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-I/TST, dou provimento ao recurso de revista interposto pela parte reclamada para excluir da condenação os reflexos decorrentes da integração das horas extras habitualmente prestadas em férias com 1/3, 13º salário, FGTS e aviso prévio.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, (a) não conhecer do recurso de revista interposto pela parte reclamante quanto aos temas "enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT – matéria fática"; e "divisor – horas extraordinárias"; (b) conhecer do recurso de revista da parte reclamante no tocante ao tema "intervalo intrajornada – supressão parcial", por violação do art. 71, § 4º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento de 01 (uma) hora diária, como extra, e reflexos, nos dias em que a concessão do intervalo intrajornada se deu de forma irregular, conforme se apurar em liquidação de sentença; e conhecer do recurso de revista da parte reclamante quanto ao tema "dano moral – quantum arbitrado", por violação do art. 5º, V, da Constituição da Republica, e no mérito, dar-lhe provimento para majorar a indenização por danos morais para o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais); (c) não conhecer do recurso de revista interposto pela parte reclamada quanto aos temas "enquadramento no art. 62, II, da CLT – matéria fática"; "diferenças de PPR – ônus da prova"; "responsabilidade civil do empregador – configuração – matéria fática"; e "férias – imposição patronal – ônus da prova"; e (d) conhecer do recurso de revista da parte reclamada no tocante ao tema "abono único – natureza indenizatória – norma coletiva – recolhimento do FGTS", por violação do art. 457, § 1º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o recolhimento do FGTS sobre os abonos; e conhecer do recurso de revista da parte reclamada quanto ao tema "RSR – integração das horas extraordinárias – repercussão nas demais verbas", por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-I/TST, e, no mérito, dar-lhe provimento, ­para excluir da condenação os reflexos decorrentes da integração das horas extras habitualmente prestadas em férias com 1/3, 13º salário, FGTS e aviso prévio.

Brasília, 8 de setembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

EVANDRO VALADÃO

Ministro Relator