Data da publicação:

Acordão - TST

Alexandre de Souza Agra Belmonte - TST

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA MALIGNA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. Presumiu-se que o contrato não foi prorrogado por causa da doença. Segundo o relator do recurso, ministro Agra Belmonte, a decisão do TRT de que a comprovação da dispensa cabe à empregada está em descompasso com a jurisprudência do Tribunal. O motivo é que, nos termos da Súmula 443, aplicável ao caso, competia ao empregador a demonstração de que a dispensa não foi discriminatória. Ele observou que, apesar de o contrato ser de experiência, com termo final pré-fixado, a continuidade da relação empregatícia não foi aprovada por algum motivo. Dessa forma, entendeu que cabia ao empregador comprovar que tal razão não foi o estado de saúde da empregada.

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA MALIGNA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. Mostra-se prudente o provimento do agravo de instrumento, a fim de prevenir potencial contrariedade à Súmula 443/TST. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II – RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA MALIGNA. ÔNUS DA PROVA. O eg. Tribunal Regional, partindo da premissa de que a neoplasia maligna que acomete a autora não se trata de doença grave capaz de despertar ímpetos discriminatórios, concluiu que competia à empregada o ônus de demonstrar a carga discriminatória contida na ruptura contratual e, por fim, entendeu que aquela não se desfez do encargo probatório a contento. Ocorre que, recentemente, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais se posicionou no sentido de que o câncer é considerado doença que suscita estigma ou preconceito, para fins de aplicação da Súmula 443/TST. Precedentes. Uma vez que o Tribunal Regional consignou que cabia à empregada a comprovação do teor discriminatório da dispensa, ônus do qual não teria se desvencilhado, verifica-se o descompasso entre o acórdão vergastado e a jurisprudência consolidada desta Corte Superior. Na hipótese dos autos, demonstrado que a empregada padecia de doença grave à época da dispensa, a ponto de configurar a presunção de rescisão contratual discriminatória, é perfeitamente aplicável o entendimento consubstanciado na Súmula n° 443 do TST. Cumpre observar que, nada obstante o contrato fosse de experiência e tivesse termo final pré-fixado, a continuidade da relação empregatícia da autora não foi aprovada por algum motivo, cabendo ao empregador comprovar que tal razão não foi o estado de saúde da autora, o que não foi demonstrado. Assim, compete à autora a proteção especial da Súmula 443/TST. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 443/TST e provido. (TST-RR-1001862-38.2016.5.02.0069, Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT, 07.06.19) 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1001862-38.2016.5.02.0069, em que é Recorrente IDALIS CRISTINA MENDES e são Recorridos CONSÓRCIO LAPA POUPATEMPO e PROJECTO - GESTÃO, ASSESSORIA E SERVIÇOS LTDA..

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela autora contra o r. despacho por meio do qual a Presidência do Tribunal Regional do Trabalho negou seguimento ao recurso de revista. Sustenta que aludido despacho deve ser modificado para possibilitar o trânsito respectivo.

A segunda reclamada apresentou contrarrazões e contraminuta, não sendo hipótese de remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO

1 – CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo e possui representação regular, sendo a autora dispensada do recolhimento das custas processuais. CONHEÇO.

2 - TRANSCENDÊNCIA

Trata-se de agravo de instrumento interposto sob a égide da Lei nº 13.467/2017, contra o r. despacho por meio do qual a Presidência do Tribunal Regional do Trabalho negou seguimento ao recurso de revista.

Considerando que o acórdão do Tribunal Regional foi publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, o recurso de revista submete-se ao crivo da transcendência, que deve ser analisada de ofício e previamente, independentemente de alegação pela parte.

O art. 896-A da CLT, inserido pela Lei nº 13.467/2017, com vigência a partir de 11/11/2017, estabelece em seu § 1º, como indicadores de transcendência:  I - econômica, o elevado valor da causa;  II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;  III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado; IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

Por sua vez, este Tribunal Superior do Trabalho ao editar o seu Regimento Interno, dispôs expressamente sobre a transcendência nos arts. 246, 247, 248 e 249.

Pois bem.

Examinando as razões recursais, constata-se que o recurso de revista oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza política, pois a decisão regional desafia a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 443/TST.

3 - MÉRITO

3.1 – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA MALIGNA. ÔNUS DA PROVA.

Na minuta de agravo de instrumento, a autora reitera que foi dispensada sem justa causa durante tratamento médico de patologia grave (câncer de mama), o que configurou ruptura contratual arbitrária e discriminatória.

Aduz que a neoplasia maligna da mama é considerada doença estigmatizante para fins de aplicação da Súmula 443/TST, segundo a qual há presunção de dispensa discriminatória quando o empregado é portador de moléstia que suscita preconceito.

Sustenta que "muito embora o contrato de trabalho fosse temporário, este não foi prorrogado pois a Recorrente submetia-se constantemente a tratamentos periódicos em decorrência da grave doença" – pág. 467.

Afirma que houve indevida inversão do ônus da prova, na medida em que cabia ao empregador demonstrar que a dispensa não constituiu ato discriminatório.

Indica ofensa aos arts. 818 da CLT e 373, §1º, do CPC e contrariedade à Súmula 443/TST.

Eis a decisão agravada:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.

Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 24/01/2018 - Aba de Movimentações; recurso apresentado em 03/02/2018 - id. 1c7eecc).

Regular a representação processual, id. fb1364d.

Dispensado o preparo (id. bc79dab).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Rescisão do Contrato de Trabalho / Reintegração/Readmissão ou Indenização / Por Dispensa Discriminatória.

Contrato Individual de Trabalho / Contrato por Prazo Determinado / Contrato de Trabalho Temporário.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 443 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil de 2015, artigo 373, §1º.

O julgado atestou que a dispensa da recorrente decorreu do termo final do contrato temporário, não restando comprovada a alegada dispensa discriminatória, assim, para se adotar entendimento diverso da decisão Regional, ter-se-ia que proceder à revisão do conjunto fático-probatório, conduta incompatível na atual fase do processo (Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho), o que também afasta, de plano, a possibilidade de cabimento do recurso por divergência jurisprudencial ou por violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.

Por outro lado, se o julgado consignou que a parte não se desincumbiu do ônus da prova, não há como se chegar a conclusão contrária nesta esfera recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST, cuja aplicação afasta a viabilidade do conhecimento com base no aresto citado e na alegada afronta aos arts. 818 da CLT e 373, do CPC (333 do CPC de 1973).

Ultrapassada a questão probátória, saliente-se que a alegação de que a dispensa teve motivação discriminatória por doença que suscite estigma ou preconceito, a matéria comporta viés interpretativo, na medida em que o julgado entendeu que a Súmula 443 do C. TST não abarcou o câncer de mama, contudo, os arestos transcritos para essa finalidade são inservíveis para caracterizar o conflito pretoriano que propicia o recebimento do Recurso de Revista, porquanto não atendem todos os ditames autorizadores da reapreciação(alínea "a"/"b" e § 8º do art. 896 da CLT e Súmula 333/TST).

DENEGO seguimento.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.

Pois bem.

A partir do entendimento do Tribunal Regional de que a neoplasia maligna não se trata de doença grave que desperta ímpetos discriminatórios e, por tal motivo, não atrai a incidência da Súmula 443/TST, verifica-se que a decisão regional está em dissonância com a interpretação jurídica dominante nesta Corte Superior acerca da matéria.

Além disso, diante da distribuição do ônus da prova chancelada pelo Colegiado de origem, mostra-se prudente o provimento do agravo de instrumento, a fim de prevenir potencial contrariedade à Súmula 443/TST.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

II – RECURSO DE REVISTA

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, passa-se ao exame dos intrínsecos.

1 – CONHECIMENTO

1.1 – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA MALIGNA. ÔNUS DA PROVA.

Nas razões recursais, a recorrente alega que foi dispensada sem justa causa durante tratamento médico de patologia grave (câncer de mama), o que configurou ruptura contratual arbitrária e discriminatória.

Aduz que a neoplasia maligna da mama é considerada doença estigmatizante para fins de aplicação da Súmula 443/TST, segundo a qual há presunção de dispensa discriminatória quando o empregado é portador de moléstia que suscita preconceito.

Sustenta que "muito embora o contrato de trabalho fosse temporário, este não foi prorrogado pois a Recorrente submetia-se constantemente a tratamentos periódicos em decorrência da grave doença" – pág. 467.

Afirma que houve indevida inversão do ônus da prova, na medida em que cabia ao empregador demonstrar que a dispensa não constituiu ato discriminatório.

Indica ofensa aos arts. 818 da CLT e 373, §1º, do CPC, e contrariedade à Súmula 443/TST.

O eg. TRT adotou a seguinte fundamentação, conforme transcrição promovida pela recorrente às págs. 452-453:

"DISPENSA DISCRIMINATÓRIA

Pugna a segunda reclamada a exclusão do reconhecimento da dispensa discriminatória da reclamante, com o consequente afastamento da condenação ao pagamento de salários do período de afastamento e de indenização por danos morais.

A reclamante foi admitida pela segunda ré, em 26.11.2015, para exercer as funções de atendente multitarefa, tendo sido dispensada ao final do período de experiência, em 23.02.2016 (CTPS - doc. 16101415491142600000020003177). A contratação na modalidade de experiência constou da CTPS da autora e foi válida. Na inicial, a autora sustentou que sua dispensa resultou de ato discriminatório da empregadora em razão de estar em tratamento de câncer de mama desde novembro de 2013.

Competia à reclamante, assim, o ônus da prova da dispensa discriminatória, nos termos do art. 818 da CLT. A Súmula n° 443 do C. TST não se aplica ao caso, pois o câncer de mama não constitui doença que suscite estigma ou preconceito.

A testemunha trazida pela autora sustentou que todas as pessoas sabiam que a reclamante estava doente, inclusive os supervisores Adalberto e Amanda. Não relatou atos discriminatórios em relação à autora. E a testemunha trazida pela segunda reclamada era chefe imediata da reclamante e negou ter conhecimento de sua doença. Afirmou que várias pessoas foram dispensadas na mesma época que a autora, pois estavam no período de experiência. Disse a testemunha que a reclamante deixou de trabalhar na reclamada em razão do término da experiência, já que sua continuidade não foi aprovada. Informou que analisava, com outros três coordenadores, a pertinência da continuidade do profissional no serviço.

Dessa forma, entendo que a autora não demonstrou que a sua dispensa decorreu de prática discriminatória da empresa. A prova oral não fez prova de que a dispensa tenha sido motivada pela doença da autora.

Acrescento que, ao término do período de experiência, a empregadora pode dispensar o empregado mediante o pagamento das correspondentes verbas trabalhistas, o que ocorreu no caso concreto. Não houve prova de dispensa arbitrária ou abuso do direito pela segunda ré.

E a autora não detinha estabilidade no emprego.

Indevida, assim, a reintegração e o pagamento de salários e verbas do período de afastamento.

No mais, descabe o pagamento de indenização por danos morais diante da ausência de demonstração da prática de ato discriminatório pela segunda ré. A reclamante não comprovou os fatos ensejadores dos danos morais.

Portanto, dou provimento para reconhecer a validade da rescisão contratual por iniciativa da segunda ré, em 23.02.2016, e excluir da condenação o pagamento dos salários e verbas do período de afastamento e indenização por danos morais. Afasto, ainda, a determinação de reintegração da autora ao emprego. ACORDAM os Magistrados da 15ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, ao recurso DAR PROVIMENTO ordinário da segunda reclamada (Projecto - Gestão, Assessoria e Serviços Ltda.) reconhecer a validade da rescisão contratual por iniciativa da segunda ré, em 23.02.2016; excluir a determinação de reintegração da autora ao emprego; excluir da condenação o pagamento dos salários e verbas do período de afastamento e indenização por danos morais; julgar a ação improcedente; fixar custas pela autora, calculadas sobre o valor de R$ 70.000,00 atribuído à causa, no importe de R$ 1.400,00, das quais é isenta.

JONAS SANTANA DE BRITO

Desembargador Relator"

Ao exame.

O eg. Tribunal Regional, partindo da premissa de que a neoplasia maligna que acomete a autora não se trata de doença grave capaz de despertar ímpetos discriminatórios, concluiu que competia à empregada o ônus de demonstrar a carga discriminatória contida na ruptura contratual e, por fim, entendeu que aquela não se desfez do encargo probatório a contento.

Ocorre que, recentemente, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais se posicionou no sentido de que o câncer é considerado doença que suscita estigma ou preconceito, para fins de aplicação da Súmula 443/TST.

É o que se depreende dos seguintes precedentes:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. EMPREGADA DOMÉSTICA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA MALIGNA (CÂNCER). SÚMULA Nº 443 DO TST. DISPENSA DA EMPREGADA APÓS O TÉRMINO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ELEMENTO DE DISTINÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO CONTIDO NO VERBETE. A Súmula nº 443 do TST estabelece presunção de discriminação na ruptura contratual quando o empregado apresenta doença grave, que suscite estigma ou preconceito. À luz de tal verbete, nesses casos, há inversão do ônus da prova e incumbe ao empregador comprovar ter havido outro motivo para a dispensa. A neoplasia maligna (câncer), sem dúvida, se amolda aos parâmetros da mencionada súmula, por se tratar de doença grave comumente associada a estigmas. Precedentes de Turmas. Todavia, no caso, consta no acórdão regional, transcrito pela Turma, que a autora foi contratada pelos réus como empregada doméstica em 14/03/2013; foi acometida de neoplasia maligna na região supraclavicular, com afastamento previdenciário de 19/12/2013 a 30/03/2015; a comunicação da rescisão contratual foi efetuada no dia 30/03/2015 e a rescisão foi anotada em 1º/04/2015, sendo que os réus admitiram outra empregada doméstica em 1º/12/2014. Consta, ainda, que não há provas de que a autora ainda estivesse realizando qualquer tratamento médico ou que tenha restado alguma incapacidade para o trabalho. A Corte Regional consignou que, cientes dos sintomas, os réus não se recusaram a dar o apoio necessário ao diagnóstico e viabilização do tratamento adequado da doença, somente tendo procedido à dispensa da autora quando do encerramento do seu afastamento; que os reclamados (entidade familiar com um filho pequeno) acabaram, por necessidade, admitindo outra empregada, ou seja, quando a autora obteve a alta médica, os empregadores já contavam com outra empregada doméstica e não tinham a obrigação legal de permanecer com duas empregadas ou de despedir uma trabalhadora para dar sequência ao contrato de trabalho que se encontrava suspenso. Esse contexto fático permite concluir que não houve discriminação no ato de dispensa da empregada, pois a rescisão contratual coincidiu com o término do benefício previdenciário, donde se extrai que a autarquia previdenciária não concederia a respectiva alta sem que o segurado estivesse curado da doença. Diverso seria o entendimento se a dispensa tivesse ocorrido no curso da doença. Ademais, considerando o poder potestativo de dispensa do empregador, a boa-fé dos réus (consistente no apoio necessário ao diagnóstico e viabilização do tratamento adequado da doença), o fato de já possuírem outra empregada doméstica na residência e a ausência de notícias acerca de eventual impedimento para a dispensa, conclui-se pela validade do respectivo ato. Não há, portanto, se falar em aplicação da presunção estabelecida na Súmula nº 443 do TST. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR - 465-58.2015.5.09.0664, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 18/10/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 26/10/2018)

No mesmo sentido, seguem os julgados de Turmas desta Corte Superior:

  AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. [...]. DISPENSA DE EMPREGADO EM TRATAMENTO DE CÂNCER. ARBITRARIEDADE. NULIDADE. REINTEGRAÇÃO. 1. A Corte de origem considerou arbitrária a dispensa sem justa causa do reclamante, ocorrida em 06/10/2011, enquanto se encontrava em tratamento de um câncer no reto. Destacou que, de acordo com a prova pericial, muito embora apresentasse capacidade laboral após a alta previdenciária, o autor somente seria considerado curado em janeiro de 2014, se não apresentasse recidivas. Pontuou que, 'embora a perícia técnica não tenha encontrado o nexo causal entre a enfermidade apresentada pelo trabalhador e as atividades por ele desenvolvidas, certo é que o Reclamante, durante o pacto laboral, teve a moléstia diagnosticada, ocorreram alguns afastamentos das atividades e obteve indicação de reavaliação, durante 05 anos após o início do tratamento da doença e, ainda, necessidade de intervenção médica a cada 03 (três) meses, razão pela qual entendo que milita a seu favor o bom direito, pois o empregador conhecia o estado de saúde do empregado, revelando a arbitrariedade da dispensa'. Concluiu, assim, que 'a dispensa emergiu em abusividade pela Reclamada, pois, ainda que tivesse ciência da enfermidade do Reclamante, não se olvidou de dispensá-lo, tirando-lhe seu sustento e possibilidade de adequado tratamento, justamente, no momento em que o empregado mais necessitava de amparo'. Asseverou que 'a atitude da empregadora eivou-se contrária à boa-fé e à dignidade da pessoa humana'. Invocou, ainda, 'o caráter protetivo do Direito do Trabalho'. Assim, reformou a sentença para declarar a nulidade da dispensa do reclamante, determinar a sua imediata reintegração e condenar a reclamada ao pagamento de salários vencidos e vincendos. 2. Não se caracteriza violação do art. 118 da Lei nº 8.213/91 ou atrito com a Súmula 378/TST, pois não guardam pertinência com o fundamento erigido pela Corte de origem - que não decidiu com base em eventual estabilidade acidentária, mas no reconhecimento do abuso do poder potestativo do empregador. 3. Os arestos trazidos à colação carecem da necessária especificidade. Aplica-se a Súmula 296, I, do TST. 4. Ademais, a jurisprudência desta Corte presume discriminatória a dispensa de empregado portador de doença grave que suscite estigma ou preconceito ('Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.' Súmula 443/TST) - caso dos autos. Precedentes. 5. A presunção de despedida discriminatória pode ser afastada por prova em contrário, recaindo sobre o empregador o ônus de demonstrar que o ato de dispensa se deu em desconhecimento do estado do empregado ou que decorreu de outra motivação lícita que não a sua condição de saúde. Cabe à empresa, portanto, provar que a dispensa do empregado portador de doença grave se deu por motivo plausível, razoável e socialmente justificável capaz de afastar o caráter discriminatório do término contratual. 6. Na hipótese, no entanto, não há registro de que a reclamada tenha comprovado motivação lícita para a dispensa do empregado que não a sua condição de saúde. 7. Nesse contexto, a decisão regional que concluiu pela nulidade da dispensa amolda-se ao entendimento pacificado nesta Corte, a atrair, ainda, os óbices da Súmula 333/TST e do art. 896, § 7º, da CLT. [...]. (AIRR-800-03.2012.5.17.0004, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 28/10/2016);

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. [...]. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA CARACTERIZADA. EMPREGADA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE (CÂNCER). CIÊNCIA DA EMPREGADORA. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (R$ 10.000,00). DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 443 DO TST. Na hipótese, a Corte a quo reformou a sentença em que se julgou improcedente a reclamação trabalhista e, concluindo ter ficado demonstrado que autora foi dispensada, de forma discriminatória, por ser portadora de doença grave (câncer), que causa estigma ou preconceito, determinou a sua reintegração e deferiu o pagamento de indenização por danos morais. Extrai-se do acórdão regional que, à época da dispensa imotivada, ocorrida em maio de 2015, a reclamada tinha conhecimento da patologia da reclamante. Ficou consignado que 'a documentação adunada aos autos faz prova de que a autora necessitou se afastar do trabalho em razão da doença por 14 dias, sendo que o relatório médico do Id Num. fb58f05 - Pág. 2, está datado de 06/05/2015, ou seja, a apenas dois dias após a despedida imotivada'. Destacou o Regional que 'a empresa, no mínimo, desde fevereiro de 2015 era sabedora dessa condição, em especial, o departamento de recursos humanos, responsável pelas informações geradas na Ficha Funcional da autora, inclusive, sobre afastamentos e planos de saúde'. De acordo com as premissas fáticas descritas no acórdão recorrido, constata-se que a dispensa imotivada da reclamante é presumidamente discriminatória, na medida em que a empregadora tinha ciência da doença grave que acometia a obreira, não tendo se desincumbido do ônus de comprovar que dispensa não guardou qualquer relação com a enfermidade, como afirmado pelo Regional. Esta Corte superior, por meio da Súmula nº 443, uniformizou o entendimento de que, na hipótese de o empregado ser portador de doença grave, como portadores do vírus HIV, câncer, dependência química, etc, ou se o empregado apresenta sinais de doença que suscite estigma ou preconceito, o empregador estará naturalmente impedido de dispensá-lo, à exceção de motivo que justifique a dispensa, sob pena de presumir-se discriminação. A Súmula nº 443 dispõe o seguinte: 'DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego'. Desse modo, visando à proteção dos trabalhadores que se encontrem em situações de vulnerabilidade, impõe-se ao empregador uma obrigação negativa, qual seja a comprovação de que a dispensa não possui contorno discriminatório, buscando, assim, assegurar a proteção da dispensa do empregado com dificuldades de reinserção no mercado de trabalho e a concretização do comando constitucional da busca do pleno emprego. Caberia à empregadora provar, de forma robusta, que dispensou a reclamante, portadora de doença grave, por algum motivo plausível, razoável e socialmente justificável, de modo a afastar o caráter discriminatório da rescisão contratual, o que não ocorreu no caso dos autos. Nesse contexto, demonstrada a existência de doença grave da empregada à época da dispensa, a ponto de configurar a presunção de rescisão contratual discriminatória, é perfeitamente aplicável o entendimento consubstanciado na Súmula n° 443 do TST, assegurando-se a reintegração da obreira, bem como o pagamento de indenização por danos morais em decorrência da prática discriminatória violadora da dignidade da trabalhadora. Agravo de instrumento desprovido. [...]. (AIRR-20739-94.2015.5.04.0013, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 27/04/2018);

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 1. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 2. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE - CÂNCER. ESTIGMA OU PRECONCEITO. 3. DANO MORAL DECORRENTE DA DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULAS 126 E 443/TST. 4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELO DESFUNDAMENTADO. SÚMULA 422/TST. Presume-se discriminatória a ruptura arbitrária do contrato de trabalho, quando não comprovado um motivo justificável, em face de circunstancial debilidade física do empregado. Esse entendimento pode ser abstraído do contexto geral de normas do nosso ordenamento jurídico, que entende o trabalhador como indivíduo inserto numa sociedade que vela pelos valores sociais do trabalho, pela dignidade da pessoa humana e pela função social da propriedade (arts. 1º, III e IV e 170, III e VIII, da CF). Não se olvide, outrossim, que faz parte do compromisso do Brasil, também na ordem internacional (Convenção 111 da OIT), o rechaçamento a toda forma de discriminação no âmbito laboral. Na esteira desse raciocínio, foi editada a Súmula 443/TST, que delimita a pacificação da jurisprudência trabalhista nesse aspecto, com o seguinte teor: 'Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego'. No caso concreto, consta do acórdão recorrido que '(-) a reclamante informou, na inicial, que foi diagnosticada com neoplasia maligna de mama, em março de 2014, tendo realizado diversos tratamentos (cirurgia, quimioterapia e radioterapia) e permanecido afastada em benefício previdenciário até 24/03/2016, vindo a ser despedida sem justa causa, em 21/12/2016, quando ainda em tratamento para a plena recuperação do câncer. (-) a defesa da reclamada tangencia a questão, esgrima contra a hipótese de nexo ocupacional, inexistência de óbice para o exercício da atividade, etc. Entretanto, não opõe qualquer razão para a dispensa (redução de pessoal, cessação de atividade e/ou setor, etc). O silêncio faz supor a dispensa da reclamante e não de outro empregado porque ela foi portadora e ainda depende de acompanhamento médico pela hipótese de tornar a ser vítima da ação agressiva à saúde.' Nesse contexto, e uma vez que a Reclamada não comprovou os motivos apontados para a dispensa, a Corte de origem concluiu ter havido discriminação e arbitrariedade na dispensa da Autora, porquanto a ruptura contratual ocorreu fora dos limites do direito potestativo do empregador. Diante do quadro fático delineado no acórdão recorrido, considera-se correta a decisão regional, porque em consonância com os termos da Súmula 443/TST. Outrossim, para que se pudesse chegar a conclusão fática diversa, necessário seria o revolvimento do conjunto probatório constante dos autos, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, diante do óbice da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-20060-24.2017.5.04.0531, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 18/05/2018);

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DISPENSA DE EMPREGADO LOGO APÓS O DIAGNÓSTICO DE NEOPLASIA MALIGNA. I. O Tribunal Regional registrou que 'a acionada deixou de impugnar o teor dos documentos trazidos com a inicial, notadamente os atestados médicos constantes do Id c154289 - p. 1, no qual noticia que o trabalhador é portador de 'neoplasia da próstata, com diagnóstico confirmado em 17/09/2013', e também não se opôs à alegação de malignidade clínica mencionada pelo autor, o que torna incontroversa a afirmação inicial de que o recorrente recebeu o diagnóstico médico de câncer de próstata apenas quatorze dias antes da dispensa imotivada. Aplica-se, na pior das hipóteses, o previsto no art. 302 do Estatuto Processual Civil'. II. A Súmula 443 do TST não restringe as hipóteses de dispensa discriminatória aos casos ali mencionados, portanto o Tribunal Regional está autorizado a analisar as circunstâncias da dispensa para verificar ou não a ocorrência de discriminação. III. A Corte Regional registrou também que 'mesmo sabendo que estava com uma cirurgia da próstata agendada foi demitido e teve o cartão da Unimed cancelado, podendo ter sérias consequências para a saúde do mesmo. Como se vê, não há dúvida de que a empresa tomou conhecimento da doença grave de que é padecedor o autor antes de efetivada a homologação formal da rescisão contratual, podendo, inclusive, reconsiderar o ato de desligamento, por aplicação do art. 489 da CLT.'. IV. O quadro fático definido pelo Tribunal Regional não autoriza o afastamento da conclusão de que a dispensa fora discriminatória. V. Não tendo sido demonstrada nenhuma das hipóteses previstas no art. 896 da CLT, é inviável o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (AIRR-25020-45.2014.5.24.0022, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, DEJT 02/09/2016);

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. DOENÇA GRAVE. DANO MORAL. 1 - Ao contrário do que foi consignado no despacho denegatório, foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, introduzidos pela Lei nº 13.015/2014. Porém, o recurso de revista não alcança processamento quanto ao tema em epígrafe por motivo diverso. 2 - No caso, conforme se depreende do acórdão do Regional, o reclamante sofre de câncer, e foi dispensado 3 meses após a alta previdenciária para tratamento oncológico. Ficou assentado também que não se pode afirmar a cura do câncer por um período de até 5 anos sem recidivas. Diante desse contexto, entendeu o Tribunal Regional que se presume a dispensa discriminatória, pois a reclamada não se desincumbiu de provar o contrário. 3 - Acerca da presunção discriminatória da dispensa de empregado portador de doença grave ou estigmatizante, o TRT decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte, uniformizada por meio da Súmula nº 443, no seguinte sentido: 'Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego'. 4 - A situação fática descrita autoriza a conclusão de que os requisitos para concessão da indenização foram preenchidos (dor moral, nexo de causalidade entre a ação e o dano, e culpa da empregadora). Intactos os arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. 5 - Agravo de instrumento a que se nega provimento, no particular. [...]. (RR-1891-58.2015.5.11.0015, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 17/02/2017);

ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA PROSTÁTICA. DOENÇA QUE GERA ESTIGMA. SÚMULA Nº 443 DO TST. ÔNUS DA PROVA. A Súmula nº 443 do TST estabelece presunção de discriminação na ruptura contratual quando o empregado apresenta doença grave, que suscite estigma ou preconceito. À luz de tal verbete, nesses casos, há inversão do ônus da prova e incumbe ao empregador comprovar ter havido outro motivo para a dispensa. É essa a hipótese dos autos, considerando que o autor foi acometido de neoplasia prostática, doença grave comumente associada a estigmas. Precedentes. No caso, não há elementos que afastem a presunção de discriminação. Apesar de o Tribunal Regional ter mencionado que a dispensa decorreu dos 'novos rumos da empresa', não explicitou por que o perfil profissional do reclamante não era compatível com essa direção. Os fundamentos exclusivamente econômicos invocados na decisão recorrida, tais como contratar empregados com salário menor, a fim de reduzir os custos e aumentar os lucros, como prática 'típica do sistema capitalista', não se sobrepõem a outros valores, como a função social da empresa, a valorização do trabalho e a dignidade da pessoa humana, num contexto em que o empregado dedicou quase 28 anos de sua vida profissional à reclamada, prestando serviços reconhecidamente relevantes. Contribuiu, portanto, ao longo de todos esses anos, para o sucesso do empreendimento e, num momento delicado, em que fora acometido de doença grave, de conhecimento do empregador (como também se infere do quadro fático consignado), foi dispensado imotivadamente. Merece destaque, ainda, o registro de que a empresa estava numa fase pujante, 'alcançando à época em que o autor laborava recordes de produção e crescimento'. O exercício da atividade econômica, premissa legitimada em um sistema capitalista de produção, está condicionado pelo artigo 170 da Constituição à observância dos princípios nele enumerados, entre os quais se incluem a valorização do trabalho humano, a existência digna, de acordo com a justiça social (caput) e a função social da propriedade (inciso III), este último perfeitamente lido como função social da empresa. Recurso de revista conhecido e provido. [...]. (RR-68-29.2014.5.09.0245, Redator Designado Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 16/02/2018);

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. [...]. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE CÂNCER. Esta Corte já pacificou o entendimento de que se presume discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito, o que torna inválido o ato, ensejando ao empregado o direito à reintegração no emprego (Súmula nº 443 do TST). Também já se pacificou no sentido de que, na hipótese de empregado acometido por câncer, incide o entendimento consubstanciado no referido verbete. Precedentes. Incidem, portanto, a Súmula nº 333 desta Corte e o art. 896, § 7º, da CLT como óbices ao prosseguimento do recurso. [...]. Agravo de instrumento não provido. (AIRR-1733-74.2011.5.15.0130, Relator Desembargador Convocado: Breno Medeiros, 8ª Turma, DEJT 23/10/2015).

Uma vez que o Tribunal Regional consignou que cabia à empregada a comprovação do teor discriminatório da dispensa, ônus do qual não teria se desvencilhado, verifica-se o descompasso entre o acórdão vergastado e a jurisprudência consolidada desta Corte Superior.

Nos termos da Súmula 443/TST, aplicável ao caso, competia ao empregador demonstrar que a dispensa da empregada não foi discriminatória, recaindo sobre ele o ônus da prova.

Na hipótese dos autos, demonstrado que a empregada padecia de doença grave à época da dispensa, a ponto de configurar a presunção de rescisão contratual discriminatória, é perfeitamente aplicável o entendimento consubstanciado na Súmula n° 443 do TST.

Cumpre observar que, nada obstante o contrato fosse de experiência e tivesse termo final pré-fixado, a continuidade da relação empregatícia da autora não foi aprovada por algum motivo, cabendo ao empregador comprovar que tal razão não foi o estado de saúde da autora, consoante o referido enunciado sumular, o que não foi demonstrado.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à Súmula 443/TST.

2 – MÉRITO

2.1 - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. NEOPLASIA MALIGNA. ÔNUS DA PROVA.

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula 443/TST, DOU-LHE PROVIMENTO para restabelecer integralmente a sentença.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento; e II – conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula 443/TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer integralmente a sentença.

Brasília, 5 de junho de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator