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Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Breno Medeiros - TST

Embargos. Conhecimento por contrariedade à Súmula nº 126 do TST. Excepcional possibilidade. Exame do mérito do recurso de revista sem considerar particularidade fática insuscetível de afastamento em sede extraordinária.

"AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DE PRESIDENTE DE TURMA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014.

FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. IMPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ÔNUS DA PROVA.

A Turma assentou que, "da decisão regional, contudo, se observa que a reclamada não trouxe aos autos prova de que a reclamante teria requerido a conversão das férias em abono, nos termos do art. 143, § 1º, da CLT". Concluiu, então, que, não tendo a reclamada comprovado que a reclamante efetivamente fez requerimento de conversão de dez dias de férias em abono pecuniário, há de se admitir como verdadeira a afirmação feita pela reclamante de que era obrigado a tirar apenas 20 dias de férias. Impende destacar que o conhecimento do recurso de embargos por contrariedade à Súmula nº 126 do TST é, em princípio, incompatível com a nova função exclusivamente uniformizadora desta SbDI-1, prevista no artigo 894 da CLT. Ressalta-se, por oportuno, que, da forma como apreciada a questão pela Turma, não se demonstra inobservância à Súmula nº 126 do TST, pois na decisão se considerou a premissa fática consignada no acórdão regional sobre a ausência de prova de que a reclamante teria requerido a conversão das férias em abono. Assim, não há falar na alegada contrariedade à Súmula nº 126 do TST. Por fim, o aresto colacionado desserve ao cotejo de teses, porquanto carece da devida especificidade, exigida nos termos do item I da Súmula nº 296 desta Corte, já que não revela teses diversas acerca da interpretação do mesmo dispositivo legal diante do mesmo quadro fático retratado nos autos, em que se discute o ônus da prova do pedido de conversão das férias em abono, enquanto o paradigma trata de controvérsia sobre o usufruto das férias. Agravo desprovido."

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014 - HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO COM RELAÇÃO A ALGUNS PERÍODOS DO CONTRATO DE EMPREGO. INCIDÊNCIA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 233 DA SBDI-1 DO TST.

A jurisprudência desta Corte segue no sentido de que deve prevalecer a jornada de trabalho declinada na inicial em relação aos períodos em que não foram apresentados os controles de jornada. Entretanto, referida jurisprudência não contempla particularidade registrada no acórdão regional, o qual fora devidamente transcrito na decisão embargada, que justifica a não aplicação da Súmula 338, I, do TST quanto ao período em que não apresentados os cartões de pontos aos seguintes fundamentos: as condições de trabalho em relação ao período em que não foi registrada a jornada permaneceram inalteradas, conclusão esta extraída do conjunto probatório dos autos e que justificou o afastamento da Súmula 338, I, do TST pelo Tribunal Regional, aspecto fático ignorado pela c. Turma ao restabelecer, em provimento ao recurso de revista, a incidência do referido verbete sumulado. Em regra, não mais se conhece do recurso de embargos por contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial de natureza processual que tenha sido invocada como óbice ao conhecimento do recurso de revista, exceto na excepcional hipótese em que a decisão embargada contenha afirmação ou manifestação contrária ao teor do verbete processual indicado como mal aplicado, como ocorreu no caso dos autos. Configura-se, pois, a hipótese excepcional de cabimento do recurso de embargos por contrariedade à Súmula 126 do TST, porquanto a c. Turma procedeu ao exame do mérito, ignorando particularidade fática insuscetível de afastamento em sede extraordinária. Por conseguinte, tal delineamento fático atrai a incidência da Orientação Jurisprudencial 233 da SBDI-1 do TST, segundo a qual "A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período". Note-se que a Súmula 338, I, do TST trata de presunção relativa da veracidade da jornada declinada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário, hipótese configurada nos autos, através da prova oral. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST-Ag-E-ED-ARR-21130-73.2016.5.04.0802, Breno Medeiros, DEJT, 14.06.19).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista com Agravo n° TST-Ag-E-ED-ARR-21130-73.2016.5.04.0802, em que é Agravante e Embargante SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM DO TRANSPORTE - SENAT e Agravada e Embargada ANA PAULA CLAUS BASTOS.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, em Sessão Ordinária realizada no dia 30/05/2019, decidiu: I - por unanimidade, negar provimento ao agravo; II - por maioria, vencidos os Exmos. Ministros José Roberto Freire Pimenta, relator, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira e Walmir Oliveira da Costa, conhecer do recurso de embargos, por contrariedade à Súmula 126 do TST, e, no mérito, por unanimidade, dar-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, no particular.

Como Redator Designado, peço vênia ao eminente Ministro José Roberto Freire Pimenta, relator original, e transcrevo os textos postos entre aspas e em itálico, que são de sua lavra, os quais adoto:

"Trata-se de agravo interposto pela reclamada, por petição constante de processo eletrônico (seq. 35), contra decisão da Presidente da Sexta Turma do TST, por meio da qual se negou seguimento aos seus embargos, porque não caracterizados os requisitos do artigo 894, inciso II, da CLT (seq. 31).

Por outro lado, a Presidente da Sexta Turma deu seguimento ao recurso de embargos interposto pela reclamada quanto ao tema "Horas Extraordinárias. Juntada Parcial dos Cartões de Ponto. Presunção de Veracidade da Jornada Alegada na Inicial".

Em razões de agravo, a parte sustenta que seu recurso de embargos deve ser admitido. Alega, em síntese, que a decisão da Turma contrariou a Súmula nº 126 desta Corte, ao consignar premissa fática distinta da que assentou o Regional no que tange à expressa comprovação de que houve opção pelo abono de férias. Colaciona, ainda, aresto para confronto de teses.

Nos embargos, quanto ao tema admitido pela Presidência da Sexta Turma, a reclamada alega que a decisão da Turma diverge de outro julgado da Quinta Turma desta Corte, no qual foi adotada a tese de que o fato de a empregadora não ter colacionado alguns controles de frequência não pode, por si só, induzir a presunção de veracidade da jornada declinada na petição inicial, devendo haver a apuração pela média obtida a partir dos cartões de ponto constantes nos autos.

Impugnação aos embargos e contraminuta ao agravo apresentadas (seq. 33 e 34, respectivamente).

Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno desta Corte.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DE PRESIDENTE DE TURMA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014

FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. IMPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ÔNUS DA PROVA

A Sexta Turma desta Corte conheceu do recurso de revista interposto pela reclamante por violação do artigo 143, § 1º, da CLT e, no mérito, deu-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento da dobra de dez dias de férias acrescidos do adicional de 1/3 e, para evitar o enriquecimento sem causa, determinou a dedução do valor recebido a título de abono pecuniário.

Eis os fundamentos da referida decisão:

"Eis o trecho transcrito nas razões do recurso de revista com o fim de consubstanciar o prequestionamento da matéria acerca das FÉRIAS. CONVERSÃO DE UM TERÇO EM PECÚNIA. ÔNUS DA PROVA:

Assim, a prova oral é uníssona quanto à opção pelo abono de férias, não havendo suporte para a condenação nesse sentido. Ademais, é entendimento desta Turma que somente a concessão de férias fracionadas em períodos inferiores a 10 dias viola permissivo legal. O art. 139, § 1º, da CLT dispõe que a concessão das férias em períodos a partir de 10 dias encontra-se legalmente prevista, não havendo, assim, frustração da sua finalidade.

Assim, independentemente de existir documento autorizando o fracionamento das férias, não se evidencia o direito ao pagamento da dobra pela concessão de somente 10 dias de descanso.

De qualquer forma, acrescenta-se ao acórdão que a informação do preposto de que ‘a reclamante solicitou documentalmente venda de férias no cronograma que encaminhou ao depoente’ não foi comprovada documentalmente.

No entanto, este fato, de acordo com o entendimento já exposto, não altera o julgado.

Embargos parcialmente acolhidos para acrescer fundamentos ao acórdão, sem efeito modificativo do julgado.

A reclamante sustenta que o acórdão violou o artigo 818 da CLT ao desconsiderar a afirmação da reclamada de que houve a solicitação documental para a venda de férias, sem apresentar o respectivo documento, não se desincumbiu do seu ônus probatório e, por consequência, impedindo a verificação do prazo em que teria sido requerido o abono previsto artigo 143, § 1º, da CLT. Traz arestos para confronto de teses.

A propósito do referido abono, dispõe o artigo 143, caput e § 1º, da CLT:

Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

§ 1º - O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo.

Conforme se depreende do dispositivo transcrito, há a necessidade de requerimento formal pelo empregado quanto à opção pelo abono de férias.

Da decisão regional, contudo, se observa que a reclamada não trouxe aos autos prova de que o reclamante teria requerido a conversão das férias em abono, nos termos do art. 143, § 1º, da CLT.

A reclamante parece demonstrar violação dos artigos 818 e 143, § 1º, da CLT, ao trazer a tese do eg. Tribunal Regional, no sentido de que a prova oral é uníssona quanto à opção da reclamante pelo abono de férias, e realizar o confronto analítico, ao argumentar que incumbe à reclamada a prova do requerimento formal feito quanto ao referido abono, conforme previsto no artigo 143, § 1º, da CLT.

(…)

FÉRIAS. CONVERSÃO DE UM TERÇO EM PECÚNIA. ÔNUS DA PROVA.

CONHECIMENTO

Pelas razões já consignadas no provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista por violação dos artigos 818 e 143, § 1º, da CLT.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia quanto a quem incumbe o ônus de comprovar a opção pelo abono pecuniário referente a 10 dias de férias, se ao empregado ou ao empregador.

A propósito do referido abono, dispõe o artigo 143, caput e § 1º, da CLT:

Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

§ 1º - O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo.

Conforme se depreende do dispositivo transcrito, há a necessidade de requerimento formal pelo empregado quanto à opção pelo abono de férias.

Desse modo, quando o empregador alega que houve requerimento de conversão de 1/3 de férias em abono pecuniário, atrai para si o ônus de comprovar a existência de tal requerimento, que constitui fato impeditivo do direito pretendido, mormente ante o princípio da aptidão para a prova. Em não o fazendo, admite-se como verdadeira a alegação de que houve imposição de tal conversão.

Nesse sentido é a jurisprudência pacífica deste c. Tribunal Superior:

RECURSO DE REVISTA (...). 5 - FÉRIAS. CONVERSÃO DE 1/3 EM ABONO. IMPOSIÇÃO PELO EMPREGADOR. ÔNUS DA PROVA. EFEITOS. 5.1. A conversão de férias em pecúnia prevista no art. 143 da CLT é faculdade do empregado, não podendo ser imposta pelo empregador. Tanto é verdade que, para que haja a conversão, o parágrafo 1.º do citado artigo determina que o empregado faça o requerimento 15 dias antes do término do período aquisitivo. Assim, considerando que a conversão das férias em pecúnia pressupõe requerimento do trabalhador, cabia à reclamada apresentar tais documentos e comprovar a legalidade da conversão, tendo em vista sua aptidão para produzir a prova e sua obrigação de documentar a relação de emprego. No entanto, conforme restou consignado no acórdão regional, a recorrente não trouxe aos autos referidos documentos, não se desvencilhando de seu ônus probatório. 5.2. Por sua vez, a conversão obrigatória de dez dias de férias em abono pecuniário gera para o empregado o direito ao pagamento da dobra do período não usufruído (10 dias), exatamente como feito pelo Tribunal Regional. Não se trata de mera infração administrativa, devendo ser aplicada à hipótese o disposto no art. 134 da CLT. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (RR-236500-13.2008.5.09.0071, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 21/06/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2017)

‘(...) FÉRIAS. CONVERSÃO EM ABONO PECUNIÁRIO. IMPOSIÇÃO PATRONAL. ÔNUS DA PROVA. PAGAMENTO EM DOBRO. 1 - Alegada pelo reclamante a imposição pela reclamada da conversão de dez dias em abono pecuniário, cabe à empregadora trazer aos autos prova de que essa conversão foi uma faculdade livremente exercida pelo empregado, ante o princípio da aptidão para a produção da prova. 2 - No caso, conforme consignado no acórdão recorrido, embora a reclamada não tenha trazido aos autos os requerimentos do reclamante de conversão de 10 dias de férias em abono pecuniário, logrou comprovar por meio da prova oral que era dada a opção aos empregados para o gozo integral do período de 30 dias. 3 - Nesse contexto, deve ser mantida a decisão do Regional. 4 - Recurso de revista de que não se conhece.’ (RR-1028-89.2010.5.09.0094, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 6.ª Turma, DEJT 12/5/2017)

‘FÉRIAS. CONVERSÃO EM ABONO PECUNIÁRIO. ÔNUS DA PROVA. O artigo 143 da CLT faculta ao empregado requerer a conversão de 1/3 das férias a que tiver direito em abono pecuniário, devendo se manifestar no prazo de 15 (quinze) dias antes do encerramento do período aquisitivo, conforme dispõe seu § 1º. Desse modo, tendo em vista que, somente em caso de requerimento expresso do empregado, é válida a conversão de parte das férias em abono pecuniário, caberia à empresa empregadora comprovar a existência de prévia autorização nesse sentido. Ademais, considerando o princípio da aptidão para a produção da prova, seria inviável exigir do empregado prova de que não requereu a conversão de 1/3 do período de férias em abono pecuniário, uma vez que caracterizaria a exigência de produção de prova de fato negativo. O entendimento adotado pelo Regional, segundo o qual competia aos reclamados comprovar expresso requerimento do autor, acerca da conversão de 1/3 do período de férias em abono pecuniário, e, ante a ausência de prova nesse sentido, seria devido o pagamento do referido período em dobro, não afrontou o artigo 143, § 1º, CLT. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.’ (RR-20259-17.2013.5.04.0004, Data de Julgamento: 24/02/2016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/03/2016)

‘(...) FÉRIAS - CONVERSÃO EM ABONO PECUNIÁRIO - IMPOSIÇÃO DO EMPREGADOR - ÔNUS DA PROVA - DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE ABONO O Tribunal Regional concluiu que a conversão das férias em abono pecuniário ocorreu de forma irregular, porque não há provas de que a iniciativa tenha partido do Reclamante, como prescreve o art. 143 da CLT. Incidência da Súmula nº 126 do TST. Pelo princípio da aptidão para a prova, compete ao empregador apresentar o documento de requerimento do empregado, para comprovar a regularidade da conversão. Quanto à forma de pagamento, verifica-se que a cumulação da dobra com o abono pecuniário anteriormente pago implica o pagamento em triplo das férias não gozadas e, assim, o enriquecimento sem causa do Reclamante. (...)’ (RR-676-87.2014.5.04.0561, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8.ª Turma, DEJT 15/4/2016)

‘(...) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. (...) 2. FÉRIAS. CONVERSÃO DE UM TERÇO EM PECÚNIA. ÔNUS DA PROVA. O abono de férias deverá ser requerido pelo trabalhador, consoante preceitua o § 1º do art. 143 da CLT - -é facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. § 1º - O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo-. Cabia ao empregador, por sua vez, apresentar o requerimento de conversão de tais dias em pecúnia, o que não ocorreu, não prosperando o seu recurso de revista. Recurso de revista não conhecido.’ (ARR-1204-54.2010.5.15.0077, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3.ª Turma, DEJT 14/11/2014)

Sendo assim, não tendo a reclamada comprovado que o reclamante efetivamente fez requerimento de conversão de dez dias de férias em abono pecuniário, há de se admitir como verdadeira a afirmação feita pelo reclamante de que era obrigado a tirar apenas 20 dias de férias.

A imposição pelo empregador da conversão de dez dias de férias em abono pecuniário gera para o empregado o direito ao pagamento da dobra do período não usufruído (10 dias), na forma do artigo 137 da CLT.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

(...) RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE. (...) FÉRIAS. CONVERSÃO EM ABONO PECUNIÁRIO. IMPOSIÇÃO PATRONAL. PAGAMENTO EM DOBRO 1 - O art. 143 da CLT dispõe que ‘é facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes’, ou seja, o mencionado dispositivo faculta ao empregado converter 1/3 do seu período de férias em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes, tratando-se de direito potestativo do empregado, pois a ele cabe analisar a conveniência de ter reduzido o seu período de descanso. 2 - A imposição patronal de que o empregado converta 1/3 de férias importa a nulidade do ajuste, e gera a obrigação de o empregador pagar em dobro o período correspondente de férias, na forma do art. 137 da CLT. Julgados. 3 - Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto. (...). (ARR-756-74.2010.5.15.0047, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 07/03/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/03/2018)

RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) OBRIGATORIEDADE DE CONVERSÃO DE 1/3 DAS FÉRIAS EM PECÚNIA. O art. 143 da CLT faculta ao empregado a conversão de 1/3 do período de férias em abono pecuniário, não podendo a opção ser fruto de imposição pelo empregador, circunstância que acarreta as mesmas consequências do descumprimento do art. 137 da CLT, ou seja, o pagamento em dobro desse período. No caso, o Regional, com base no exame das provas, foi categórico no sentido de que não era permitido o gozo de trinta dias de férias. A Corte ressaltou ainda que o réu não trouxe aos autos prova documental de que a autora teria solicitado a conversão em pecúnia de dez dias de férias, na forma do que dispõe o artigo 143 da CLT. Nesse esteio, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, circunstância vedada nesta instância recursal, nos termos da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR-1799-20.2011.5.04.0402, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 22/11/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/11/2017)

FÉRIAS. CONVERSÃO DE UM TERÇO EM ABONO PECUNIÁRIO. FACULDADE DO TRABALHADOR. IRREGULARIDADE. FORMA DE PAGAMENTO. 1.1. O art. 143 da CLT autoriza a conversão de 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito o trabalhador em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. A conversão é faculdade do empregado. Sua imposição, por conseguinte, configura flagrante irregularidade, a ser reparada na forma do art. 137 da CLT. (...) (RR-354-56.2013.5.12.0019, Data de Julgamento: 11/05/2016, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/05/2016)

Diante do exposto, dou provimento ao recurso de revista do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento da dobra de dez dias de férias acrescidos do adicional de 1/3. Para evitar o enriquecimento sem causa, determino a dedução do valor recebido a título de abono pecuniário" (grifou-se, seq. 10).

Interpostos embargos de declaração, assim se manifestou a Turma:

"A reclamada apresenta Embargos de Declaração para fins de prequestionamento, alegando a existência de omissão no julgado, porque o acórdão ora embargado ignorou o fundamento adotado pelo eg. Regional para deferir as horas extras com base na média das folhas de ponto válidas apresentadas nos autos, ocorreu pelo fato da reclamante confessar não ter havido alteração das condições de trabalho a partir do momento em que deixou de registrar a jornada.

Alega contradição no tópico relativo às férias, ao argumento de que o acórdão embargado deferiu o pedido de pagamento da dobra de dez dias de férias acrescidos do adicional de 1/3, entendendo pela inexistência de comprovação de requerimento de conversão de 1/3 de férias em abono pecuniário, desconsiderando que o acórdão regional consignou expressamente que a embargante comprovou, por meio de prova oral, que a reclamante optou pelo abono férias.

(…)

Da mesma forma, não há contradição quanto a férias, porque esta c. Turma registrou o entendimento quanto ao que dispõe o artigo 143, caput e § 1º, da CLT e justificou sua decisão:

‘Conforme se depreende do dispositivo transcrito, há a necessidade de requerimento formal pelo empregado quanto à opção pelo abono de férias.

Desse modo, quando o empregador alega que houve requerimento de conversão de 1/3 de férias em abono pecuniário, atrai para si o ônus de comprovar a existência de tal requerimento, que constitui fato impeditivo do direito pretendido, mormente ante o princípio da aptidão para a prova. Em não o fazendo, admite-se como verdadeira a alegação de que houve imposição de tal conversão.

(...)

Sendo assim, não tendo a reclamada comprovado que o reclamante efetivamente fez requerimento de conversão de dez dias de férias em abono pecuniário, há de se admitir como verdadeira a afirmação feita pelo reclamante de que era obrigado a tirar apenas 20 dias de férias.

A imposição pelo empregador da conversão de dez dias de férias em abono pecuniário gera para o empregado o direito ao pagamento da dobra do período não usufruído (10 dias), na forma do artigo 137 da CLT.’

Assim, esta c. Turma concluiu que, não tendo a reclamada comprovado que a reclamante efetivamente fez requerimento de conversão de dez dias de férias em abono pecuniário, há de se admitir como verdadeira a afirmação feita pelo reclamante de que era obrigado a tirar apenas 20 dias de férias.

No caso, embora alegue a existência de omissão, as afirmações da Embargante demonstram tão somente sua discordância com o julgado, buscando nova manifestação a respeito de questão já examinada.

Diante do exposto, nego provimento aos embargos de declaração" (seq. 21).

A reclamada, então, interpôs recurso de embargos, regido pela Lei nº 13.015/2014 (seq. 24), no qual alegou haver contrariedade à Súmula nº 126 desta Corte e divergência jurisprudencial sobre o tema.

A Presidente da Sexta Turma denegou seguimento aos embargos, em decisão assim fundamentada:

"FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. IMPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ÔNUS DA PROVA. DOBRA DEVIDA.

A c. 6ª Turma deu provimento a Recurso de Revista, conforme os fundamentos expostos na seguinte ementa:

FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. IMPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ÔNUS DA PROVA. DOBRA DEVIDA. Dispõe o artigo 143, § 1º, da CLT que o abono de férias deve ser requerido pelo empregado até 15 dias antes do término do período aquisitivo. Desse modo, quando o empregador alega que houve requerimento de conversão de 1/3 de férias em abono pecuniário, como no caso dos autos, atrai para si o ônus de comprovar esse fato, que é impeditivo do pleito do autor. Não o fazendo, admite-se como verdadeira a alegação do reclamante de que houve imposição de conversão de parte das férias em abono pecuniário.  Por consequência, é devido o pagamento da dobra dos dez dias de férias não usufruídos com acréscimo de 1/3, deduzidos os valores pagos a título de abono pecuniário. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Alegações recursais: A Reclamada opôs Embargos à SBDI-1, alegando que ‘ao deferir o pedido obreiro de condenação da reclamada ao pagamento da dobra de dez dias de férias, acrescidos do adicional de 1/3, por entender não ter havido comprovação do requerimento da reclamante pela conversão, modificando o quadro fático delineado pelo regional, o acórdão embargado adentrou matéria fática, o que é vedado nesta instância extraordinária pela Súmula 126/TST’. Traz aresto para comprovação de divergência jurisprudencial. Indica contrariedade à Súmula nº 126 do TST.

Exame dos arestos indicados: O julgado indicado não autoriza o seguimento dos Embargos, pois, em desatenção ao disciplinado no inciso II do artigo 894 da CLT e no item I da Súmula nº 296 do TST, não se verifica o confronto de teses jurídicas contrapostas.

O acórdão turmário está fundado na questão jurídica referente ao ônus da prova relativa à comprovação do pedido formal de conversão de férias em pecúnia. O aresto indicado remete à discussão fática da comprovação do efetivo gozo de férias.

Desse modo, não se verifica que o julgado apontado nas razões dos Embargos à SDI revele divergência jurisprudencial nessa corte acerca do tema examinado pela Turma no julgamento do Recurso de Revista.

Exame da contrariedade à Súmula do TST. Não se verifica contrariedade à Súmula nº 126, pois o caráter processual do entendimento nela expresso apenas autoriza o conhecimento de embargos à SDI-1 no caso de inobservância imediata do teor do verbete, o que não ocorreu no caso, em que se julgou com base nos elementos fáticos indicados no acórdão do Regional.

Com efeito, a aplicação da norma jurídica derivada do artigo 818 da CLT está pautada na conclusão do Tribunal Regional acerca da regularidade da conversão em pecúnia do período de descanso anual diante da afirmação constante do acórdão do Regional no sentido de que a Reclamada não comprovou que o Reclamante tivesse formalizado pedido com esse intuito.

Nego seguimento" (seq. 31).

A agravante, nas razões recursais, sustenta que seu recurso de embargos é admissível, porquanto foram demonstradas divergência jurisprudencial válida e contrariedade à Súmula nº 126 do TST.

Alega, em síntese, que a decisão da Turma contrariou a Súmula nº 126 desta Corte, ao consignar premissa fática distinta da que assentou o Regional no que tange à expressa comprovação de que houve opção pelo abono de férias.

Sem razão.

A Turma assentou que, "da decisão regional, contudo, se observa que a reclamada não trouxe aos autos prova de que o reclamante teria requerido a conversão das férias em abono, nos termos do art. 143, § 1º, da CLT" (seq. 10).

Concluiu, então, que, não tendo a reclamada comprovado que a reclamante efetivamente fez requerimento de conversão de dez dias de férias em abono pecuniário, há de se admitir como verdadeira a afirmação feita pela reclamante de que era obrigado a tirar apenas 20 dias de férias.

Impende destacar, de início, que o conhecimento do recurso de embargos por contrariedade à Súmula nº 126 do TST é, em princípio, incompatível com a nova função exclusivamente uniformizadora desta SbDI-1, prevista no artigo 894 da CLT.

O que, na verdade, pretende a parte agravante é que esta Subseção profira decisão revisora e infringente daquela prolatada por uma das Turmas desta Corte, em que se subsumiu a hipótese ao Direito pertinente, formando o silogismo jurídico.

No entanto, somente por violação do artigo 896 da CLT, seria possível o conhecimento de embargos quando se fundassem em má aplicação de súmula de Direito Processual, como a Súmula nº 126 do TST, indicada como contrariada.

Não cabem mais embargos por violação de dispositivos de lei, e, ante a vigência da Lei nº 11.496/2007 e, atualmente, a Lei nº 13.015/2014, não se pode, via de regra, conhecer dos embargos por contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial de conteúdo processual, como pretende a parte, haja vista a atual e exclusiva função uniformizadora da jurisprudência trabalhista da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST.

Ressalta-se, por oportuno, que, da forma como apreciada a questão pela Turma, não se demonstra inobservância à Súmula nº 126 do TST, pois na decisão se considerou a premissa fática consignada no acórdão regional sobre a ausência de prova de que a reclamante teria requerido a conversão das férias em abono.

Assim, não há falar na alegada contrariedade à Súmula nº 126 do TST.

Por fim, o aresto colacionado desserve ao cotejo de teses, porquanto carece da devida especificidade, exigida nos termos do item I da Súmula nº 296 desta Corte, já que não revela teses diversas acerca da interpretação do mesmo dispositivo legal diante do mesmo quadro fático retratado nos autos, em que se discute o ônus da prova do pedido de conversão das férias em abono, enquanto o paradigma trata de controvérsia sobre o usufruto das férias.

Diante desses fundamentos, não infirmadas as razões de denegação de seguimento dos embargos, nego provimento ao agravo.

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO COM RELAÇÃO A ALGUNS PERÍODOS DO CONTRATO DE EMPREGO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA INDICADA NA INICIAL QUANTO AOS PERÍODOS NÃO COMPROVADOS

CONHECIMENTO

A Sexta Turma desta Corte conheceu do recurso de revista interposto pela reclamante por contrariedade à Súmula nº 338, item I, desta Corte e, no mérito, deu-lhe provimento para determinar que a apuração das horas extraordinárias, referentes ao período em que não foram juntados os cartões de ponto, tenha por fundamento a jornada alegada na inicial.

Eis os fundamentos da referida decisão:

"Eis o trecho transcrito nas razões do recurso de revista com o fim de consubstanciar o prequestionamento da matéria acerca das HORAS EXTRAS:

A autora alega que não foi analisado o recurso ao ser referido que, ‘antes da alteração havida em setembro de 2014, quando a empresa não mais contou com o registro de horário, a empresa deixou de apresentar, também, registros de horário dos três primeiros meses do contrato (fevereiro a abril de 2012), bem como março e agosto de 2013’. Sustenta ter pedido a adoção da Súmula 338, I, do TST.

Aprecia-se.

Sobre os períodos em que não há juntada de controles de horário, foi consignado no acórdão:

Quanto à consideração da média do período de ausência do ponto, como já referido, a ausência dos documentos impõe que se reconheça a veracidade da tese expendida na petição inicial. Esta Turma adota o posicionamento de que a média de acordo com os controles juntados é um critério desfavorável ao empregado, pois estaria possibilitando ao empregador a documentação somente da parte do contrato que lhe interessa.

No caso, entretanto, o conjunto probatório demonstra que não houve alteração das condições de trabalho a partir do momento em que a autora deixou de registrar a jornada. E, nesse sentido, são as informações trazidas na petição inicial, de que ‘sem qualquer alteração na função, a reclamada passou a entender que a jornada de trabalho era ‘externa’, não obstante, repita-se, a função não tenha sido alterada, havendo, como apontado, horário devidamente ajustado no contrato de trabalho (documento trazido em anexo)’ sendo decisivo o depoimento da reclamante de que a partir de abril/2012, além de passar a dar aulas ‘não se recorda de qualquer outra alteração na sua rotina de trabalho’ (grifou-se).

A alegação da autora foi, portanto, examinada ao ser acolhida a média considerada na sentença a partir da ponderação sobre os elementos que formam o conjunto probatório. Foi justificado o motivo de se manter a decisão e, consequentemente, não ter sido adotada a Súmula 338, I, do TST, nada havendo a acrescentar, destacando-se que a autora pretende novamente alterar o mérito da decisão.

A reclamante requer seja reconhecida a jornada descrita na inicial para o lapso em que não houve a apresentação dos registros de horário. Alega que o eg. TRT, ao determinar a adoção da média constante nos registros apresentados de forma parcial, contrariou a Súmula 338, I, do TST e o disposto no artigo 74, § 2º, da CLT. Argumenta que a alegação da inicial de que não houve alteração na jornada não modifica os horários ali declinados.

No tópico, a reclamante, ao ressaltar a juntada parcial dos espelhos de ponto, logra demonstrar aparente contrariedade à Súmula 338, I, do c. TST, ao ressaltar que a jornada alegada na inicial deve ser considerada.

(…)

CONHECIMENTO

Pelas razões expostas no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula 338, I, do c. TST.

MÉRITO

Discute-se nos autos se, quanto ao período da prestação de serviços em que não foram juntados os cartões de ponto, deve ser considerada a jornada alegada na inicial ou a média apurada da totalidade dos controles apresentados.

No caso dos autos, as horas extraordinárias foram deferidas com fundamento nos horários registrados nos cartões de ponto trazidos aos autos e, em relação ao período em que ausentes os referidos registros, o eg. TRT manteve a sentença que consignou que a apuração deve considerar a média da totalidade dos controles apresentados.

A teor do art. 74, § 2º, da CLT, cabe ao empregador com mais de 10 empregados juntar os controles de jornada referentes a todo o período contratual, sob pena de ver reconhecida a jornada alegada na inicial, caso não elidida por prova em contrário. Nesse sentido, a Súmula 338, I, do c. TST.

É entendimento desta c. Corte que nos casos em que a reclamada não apresenta a integralidade dos controles de jornada, a apuração das horas extraordinárias relacionadas ao período em que não houve a juntada não deve se dar pela média das horas extraídas dos referidos registros, mas com fundamento na jornada alegada na inicial, na forma prevista na Súmula 338, I, desta c. Corte.

Oportuno ressaltar que, do julgado regional, não se vislumbra a existência de outras provas produzidas pela reclamada que afastem a presunção de veracidade das alegações da reclamante referentes ao período em discussão. 

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

EMBARGOS. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. APRESENTAÇÃO PARCIAL DE CONTROLES DE FREQUENCIA. APURAÇÃO PELA MÉDIA QUANTO AO PERÍODO FALTANTE. SÚMULA 338, I, DO TST. A mera juntada parcial de controle de frequência não elide a presunção contida na Súmula 338, I, do TST, por si só. Com efeito, a Súmula perderia todo o sentido se a empregadora pudesse beneficiar-se justamente da não juntada do controle de frequência em determinado período. Apenas outras provas em sentido contrário nos autos ou a patente impossibilidade humana de cumprimento da jornada declinada na inicial autorizariam, em tese, reputar-se elidida a presunção que favorece o reclamante. Na espécie, o Regional nada registrou a propósito de a jornada de trabalho alegada na inicial revelar-se impossível ou completamente sem amparo na realidade. Tampouco registrou haver confissão do reclamante quanto à veracidade daqueles cartões de ponto juntados ou o fato de se tratar de não apresentação de período reduzido em comparação ao período que houve apresentação. Apenas adotou o critério da apuração pela média no período em que não houve a juntada mesmo diante da não juntada parcial injustificada de controles de frequência, ao consignar que, em razão da ausência de controle de jornada no restante do período imprescrito, deverá ser utilizada a média apurada da totalidade dos controles apresentados. Correto, portanto, o acórdão embargado ao reconhecer contrariedade à Súmula 338, I, do TST. Embargos conhecidos, mas desprovidos. Processo: E-RR - 1247-79.2011.5.15.0004 Data de Julgamento: 23/06/2016, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016. (grifou-se)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. CRITÉRIO DE APURAÇÃO. O Regional concluiu que, em relação aos períodos nos quais não foram apresentados os cartões de ponto, deve prevalecer a jornada indicada na inicial. Desse entendimento não se vislumbra contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 233 da SBDI-1 desta Corte. O mencionado verbete preconiza que a decisão que defere horas extras não ficará limitada ao período cogitado na prova oral ou documental, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período. Situação diversa da ora analisada, em que a reclamada não apresentou a integralidade dos registros de frequência. Tal como proferido, o v. acórdão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 338, item I. No mais, esta Corte já se posicionou no sentido da impossibilidade de fixação das horas extras, quanto ao período para o qual não foram juntados os controles de frequência, a partir da apuração da média de horas extras extraída dos registros juntados parcialmente aos autos, face o entendimento consubstanciado na Súmula nº 338, I, do TST. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento não provido. Processo: AIRR - 13-62.2016.5.12.0039 Data de Julgamento: 11/04/2018, Relator Ministro: Breno Medeiros, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/04/2018. 

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO. APRESENTAÇÃO PARCIAL. SÚMULA Nº 338, I. PROVIMENTO.A Súmula nº 338, I, preconiza que é ônus do empregador, que conta com mais de 10 empregados, manter o registro da jornada de trabalho dos seus funcionários e que a não apresentação injustificada dos mencionados controles gera presunção relativa de veracidade quanto ao horário de labor alegado na petição inicial. O entendimento contido no verbete em questão é aplicável quando há juntada parcial aos autos dos controles de frequência, hipótese em que incide a presunção de veracidade da jornada apontada na inicial em relação ao período não coberto pelo registro de jornada apresentado, pois a presunção de veracidade é relativa (iuris tantum), e não absoluta (iuris et de iure) Precedentes. Na espécie, a decisão do Tribunal Regional, ao determinar a apuração das horas extraordinárias, relativas aos períodos em que os registros de frequência não vieram aos autos, pela média do tempo verificado na prova documental, contraria os ditames da Súmula nº 338, I. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Processo: RR - 1156-90.2015.5.05.0015 Data de Julgamento: 23/05/2018, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/05/2018. (grifou-se) 

    

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. JUNTADA PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 338, I, DO TST. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho. E, ainda, que a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho aduzida na inicial. No caso, o Tribunal Regional, soberano na análise da prova, registrou que a Reclamada trouxe aos autos apenas parte dos controles de ponto, não tendo produzido provas aptas a elidir a presunção de veracidade da jornada aduzida na inicial quanto ao período desguarnecido dos respectivos registros. Acórdão recorrido está em consonância com o item I da Súmula 338/TST. Agravo de instrumento não provido. Processo: AIRR - 1428-23.2015.5.12.0037 Data de Julgamento: 11/04/2018, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/04/2018. 

    

HORAS EXTRAS. JUNTADA PARCIAL DOS REGISTROS DE PONTO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA ALEGADA NA INICIAL. SÚMULA Nº 338, ITEM I, DO TST. O Regional concluiu que, nos meses em que não houve a juntada dos cartões de ponto, as horas extras deveriam ser pagas com base na jornada declinada na petição inicial, por força do entendimento contido no item I da Súmula nº 338 do TST. Na hipótese, a reclamada não cumpriu integralmente com a obrigação que lhe foi imposta pelo artigo 74, § 2º, da CLT e, assim, não acostou aos autos todos os controles de jornada de todo o período contratual em análise, estando ausentes os registros relativos a determinados meses. Esta Corte superior firmou o entendimento de que, caso a reclamada não cumpra a obrigação prevista no artigo 74, § 2º, da CLT, mesmo que em parte do tempo, em períodos sucessivos ou intercalados, presume-se como verdadeira a jornada de trabalho indicada na inicial. A razão desse entendimento, que decorre diretamente do verbete sumular, é não incentivar o empregador mal intencionado a somente trazer a Juízo os cartões de ponto das semanas em que o trabalhador não tenha prestado número significativo de horas extraordinárias e deixar de apresentar esses registros de horário justamente dos períodos em que tenha sido registrado maior montante de serviço extraordinário, assim rebaixando indevida e artificialmente a sua média global. Diante disso, em razão do disposto na Súmula nº 338, item I, do TST, considerando que a reclamada não apresentou todos os cartões de ponto referentes ao contrato de trabalho, a apuração das horas extras deve ser feita com base na jornada declinada na petição inicial, exclusivamente quanto ao período em que não foram apresentados os registros de horários, não com base na média das horas do período em que juntados os controles de jornada. Recurso de revista não conhecido. Processo: RR - 10375-61.2013.5.01.0031 Data de Julgamento: 04/04/2018, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/04/2018.

    

HORAS EXTRAS. CRITÉRIO DE APURAÇÃO DO TEMPO TRABALHADO EM SOBRELABOR NO PERÍODO NÃO ABRANGIDO POR CARTÕES DE CONTROLE DE JORNADA. ANÁLISE DAS PROVAS DOS AUTOS. I - Verifica-se que o Colegiado de origem entendeu que em relação aos períodos nos quais não foram acostados registros de frequência, bem como naqueles nos quais não foram lançados horários de entrada ou de saída (situação que equivale à não juntada, já que não se faz possível sua utilização para efeito de apuração de jornada) não é o caso de se apurar a jornada média com base nos demais controles, porquanto deve prevalecer a jornada indicada na inicial. II - Desse entendimento não se visualiza contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 233 da SBDI-1/TST, a qual autoriza o julgador a deferir horas extras mesmo que a prova dos autos não abranja todo o período laborado, caso ele se convença que o procedimento questionado superou aquele período, situação diversa da retratada nos autos em que a reclamada não apresentou a integralidade de documentos obrigatórios, atraindo a aplicação do disposto no art. 359 do CPC e na Súmula nº 338, conforme bem asseverado no acórdão regional. III - A decisão recorrida, portanto, está em sintonia com o entendimento desta Corte consubstanciado na Súmula nº 338, item I, segundo o qual ‘É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário’. Nesse passo não há falar em violação ao art. 359 do CPC. IV - No mais, para se alcançar o entendimento de que a apuração de horas extras no período não documentado deveria levar em consideração a média de horas extraordinárias registradas nos cartões de pontos constantes dos autos, seria inevitavelmente necessário o revolvimento de fatos e de provas, procedimento defeso em sede de cognição extraordinária, nos termos da Súmula 126/TST. V - Noutro giro, não é demais lembrar que o recurso de revista e o agravo de instrumento são recursos distintos, de tal sorte que, denegado seguimento à revista em que fora invocada tese jurídica, vulneração de dispositivo de lei ou da Constituição, contrariedade a súmula do TST ou a súmula vinculante do STF, bem como divergência jurisprudencial, é imprescindível sejam elas reiteradas no agravo, sob pena de preclusão, considerando o objetivo que lhe é inerente de obter o processamento do recurso então trancado. VI - Assim, a falta de reiteração no agravo de instrumento dos arestos que supostamente dariam arrimo à alegação de dissenso pretoriano desautoriza a cognição extraordinária desta Corte, nos termos do artigo 1.016, incisos II e III, do CPC de 2015 e à luz dos princípios processuais da delimitação recursal e da preclusão, uma vez que a matéria recursal a ser examinada cinge-se àquela constante da peça recursal, em decorrência inclusive da devolutividade estrita que lhe fora imprimida. VII - Por fim, impende frisar que o Tribunal de origem não analisou a questão pelo prisma dos artigos 884 do Código Civil e 489, § 1º, IV, do CPC, tampouco o foram por meio dos embargos declaratórios manejados pela agravante, circunstância que inviabiliza o processamento do recurso de revista no aspecto, ante a ausência do prequestionamento exigido pela Súmula 297, I, do TST. VIII - Agravo de instrumento a que se nega provimento. Processo: AIRR - 726-47.2015.5.05.0013 Data de Julgamento: 30/08/2017, Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/09/2017. (grifou-se)

Por todo o exposto, dou provimento ao recurso de revista da reclamante para determinar que a apuração das horas extraordinárias, referentes ao período em que não foram juntados os cartões de ponto, tenha por fundamento a jornada alegada na inicial" (grifou-se, seq. 10).

Interpostos embargos de declaração, assim se manifestou a Turma:

"A reclamada apresenta Embargos de Declaração para fins de prequestionamento, alegando a existência de omissão no julgado, porque o acórdão ora embargado ignorou o fundamento adotado pelo eg. Regional para deferir as horas extras com base na média das folhas de ponto válidas apresentadas nos autos, ocorreu pelo fato da reclamante confessar não ter havido alteração das condições de trabalho a partir do momento em que deixou de registrar a jornada.

Alega contradição no tópico relativo às férias, ao argumento de que o acórdão embargado deferiu o pedido de pagamento da dobra de dez dias de férias acrescidos do adicional de 1/3, entendendo pela inexistência de comprovação de requerimento de conversão de 1/3 de férias em abono pecuniário, desconsiderando que o acórdão regional consignou expressamente que a embargante comprovou, por meio de prova oral, que a reclamante optou pelo abono férias.

Não há omissão no julgado quanto às horas extraordinárias. Diferentemente do que alega a embargante, a informação de que ‘sem qualquer alteração na função, a reclamada passou a entender que a jornada de trabalho era ‘externa’, não obstante, repita-se, a função não tenha sido alterada, havendo, como apontado, horário devidamente ajustado no contrato de trabalho (documento trazido em anexo)’ não significa dizer que a reclamante confessou despender a mesma quantidade de horas no trabalho, mas sim informar que a reclamada a excluiu do regime de duração da jornada, sem alterar sua função a justificar tal enquadramento.

(…)

Diante do exposto, nego provimento aos embargos de declaração" (seq. 21).

Nas razões de embargos, a reclamada alega que a decisão da Turma diverge de outro julgado da Quinta Turma desta Corte, no qual foi adotada a tese de que o fato de a empregadora não ter colacionado alguns controles de frequência não pode, por si só, induzir a presunção de veracidade da jornada declinada na petição inicial, devendo haver a apuração pela média obtida a partir dos cartões de ponto constantes nos autos.

Requer que a condenação ao pagamento de horas extras seja feita com base na média das folhas de ponto juntadas aos autos.

Indica, também, contrariedade à Súmula nº 126 desta Corte."

Neste ponto, divirjo do Relator, pois entendo que a parte tem razão. Isto registrado, volto a me reportar aos termos do voto do Relator:

"Trata-se de definir se a apresentação pelo empregador dos controles de jornada de apenas parte do período laboral enseja a presunção de veracidade da jornada indicada na inicial, nos termos da Súmula nº 338, item I, desta Corte, com relação aos períodos não comprovados.

A Turma assentou que, no caso dos autos, as horas extraordinárias foram deferidas com fundamento nos horários registrados nos cartões de ponto trazidos aos autos e, em relação ao período em que ausentes os referidos registros, o Regional manteve a sentença que consignou que a apuração deve considerar a média da totalidade dos controles apresentados.

Acrescentou que, do julgado regional, não se vislumbra a existência de outras provas produzidas pela reclamada que afastem a presunção de veracidade das alegações da reclamante referentes ao período em discussão.

Concluiu, então, que é entendimento desta Corte que, nos casos em que a reclamada não apresenta a integralidade dos controles de jornada, a apuração das horas extraordinárias relacionadas ao período em que não houve a juntada não deve se dar pela média das horas extraídas dos referidos registros, mas com fundamento na jornada alegada na inicial, na forma prevista na Súmula 338, item I, desta Corte."

Neste ponto, divirjo, mediante os seguintes fundamentos:

Entende o eminente Relator que deve prevalecer a jornada de trabalho declinada na inicial em relação aos períodos em que não foram apresentados os controles de jornada, valendo-se de precedente desta SBDI-1 no mesmo sentido.

Entretanto, referida jurisprudência não contempla particularidade registrada no acórdão regional, o qual fora devidamente transcrito na decisão embargada, que justifica a não aplicação da Súmula 338, I, do TST quanto ao período em que não apresentados os cartões de pontos aos seguintes fundamentos:

"Quanto à consideração da média do período de ausência do ponto, como já referido, a ausência dos documentos impõe que se reconheça a veracidade da tese expendida na petição inicial. Esta Turma adota o posicionamento de que a média de acordo com os controles juntados é um critério desfavorável ao empregado, pois estaria possibilitando ao empregador a documentação somente da parte do contrato que lhe interessa.

No caso, entretanto, o conjunto probatório demonstra que não houve alteração das condições de trabalho a partir do momento em que a autora deixou de registrar a jornada. E, nesse sentido, são as informações trazidas na petição inicial, de que ‘sem qualquer alteração na função, a reclamada passou a entender que a jornada de trabalho era ‘externa’, não obstante, repita-se, a função não tenha sido alterada, havendo, como apontado, horário devidamente ajustado no contrato de trabalho (documento trazido em anexo)’ sendo decisivo o depoimento da reclamante de que a partir de abril/2012, além de passar a dar aulas ‘não se recorda de qualquer outra alteração na sua rotina de trabalho’ (grifou-se)" – (destaquei).

Logo, o Regional, não obstante adote o mesmo posicionamento firmado na SBDI-1 sobre a natureza desfavorável, ao reclamante, do critério da média dos controles juntados, exerceu um juízo de distinção no caso concreto: assentou que as condições de trabalho em relação ao período em que não foi registrada a jornada permaneceram inalteradas, conclusão esta extraída do conjunto probatório dos autos e que justificou o afastamento da Súmula 338, I, do TST, o que foi ignorado pela c. Turma ao restabelecer, em provimento ao recurso de revista, a incidência do referido verbete sumulado.

Em regra, não mais se conhece do recurso de embargos por contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial de natureza processual que tenha sido invocada como óbice ao conhecimento do recurso de revista, exceto na excepcional hipótese em que a decisão embargada contenha afirmação ou manifestação contrária ao teor do verbete processual indicado como mal aplicado. Tal entendimento remonta ao julgamento do RR-84000-05.2003.5.04.0029, de relatoria do Min. Vantuil Abdala, ocorrido em 20/11/2008, em que se erigiu como hipótese principal dessa exceção o conhecimento do recurso de revista e o exame de mérito da questão, ao arrepio da diretriz contida na Súmula 126 do TST.

Confira-se o referido julgado:

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA Nº 126 DO TST. REEXAME PELA SBDI DE MÁ APLICAÇÃO DE SÚMULA DE NATUREZA PROCESSUAL. Discute-se, nestes autos, o cabimento dos embargos por contrariedade a súmula de direito processual. Só por violação do art. 896 da CLT é que seria possível o conhecimento de embargos quando se fundassem estes em má-aplicação de súmula de direito processual. Aliás, como já previsto na Orientação Jurisprudencial nº 294 da SBDI-1 do TST, quanto a recurso de revista não conhecido pela análise dos pressupostos extrínsecos. Como não cabem mais embargos por violação de dispositivos legais, ante a vigência da Lei nº 11.496/2007, que emprestou nova redação ao art. 894 da CLT, não se pode conhecer mais dos embargos por má-aplicação de súmula ou orientação jurisprudencial de conteúdo processual, invocada como óbice ao conhecimento da revista. Essa é a regra. Ressalve-se, contudo, a hipótese em que, do conteúdo da própria decisão da Turma, verifica-se afirmação ou manifestação que diverge do teor da súmula ou da orientação jurisprudencial da SBDI-1 indicada como mal aplicada pela parte. Naturalmente, a hipótese é incomum, mas pode ocorrer principalmente quando o recurso é conhecido e há o exame do mérito da questão. Não se pode considerar impossível que, meritoriamente, haja má interpretação de súmula ou orientação jurisprudencial, inclusive de direito processual. E, aí, nessa situação, será possível o conhecimento do recurso por divergência com a própria jurisprudência consagrada nesta Corte, ainda que, enfatize-se, essa jurisprudência trate de matéria de direito processual. No entanto, como este não é o caso dos autos, pois na decisão embargada não há nenhuma afirmação contrária à Súmula nº 126 do TST, não é possível o conhecimento destes embargos. Por outro lado, ante a impossibilidade de se afastar o óbice da Súmula nº 126 do TST, aplicado pela Turma para não conhecer do recurso de revista, não há examinar o conhecimento dos embargos pelo prisma das indigitadas contrariedades às Súmulas nº^s 219 e 329 do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 nem, tampouco, da divergência jurisprudencial indicada pela parte.  Recurso de embargos não conhecido." (RR - 84000-05.2003.5.04.0029 Data de Julgamento: 20/11/2008, Relator Ministro: Vantuil Abdala, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/12/2008).

Configura-se, pois, a hipótese excepcional de cabimento do recurso de embargos por contrariedade à Súmula 126 do TST, porquanto a c. Turma procedeu ao exame do mérito, ignorando particularidade fática insuscetível de afastamento em sede extraordinária.

Por conseguinte, tal delineamento fático atrai a incidência da Orientação Jurisprudencial 233 da SBDI-1 do TST, segundo a qual "A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período".

Oportuna a invocação, pelo eminente Relator, de precedente sobre o qual se assenta a diretriz da referida OJ:

"Dessarte, tem-se que o fato de a prova testemunhal não abranger todo o período das horas extras deferidas não impede que o juiz, com base nas provas dos autos, forme sua convicção de que o trabalho extraordinário ocorreu durante toda a vigência do contrato de trabalho. Ademais, deve ser ressaltado que a prova testemunhal não se restringe a revelar só aquilo que presenciou, mas pode ajudar o juiz a formar convicção de que os fatos narrados prolongaram-se durante o contrato de trabalho" (E-RR-550205/1999, Relator: Ministro Rider de Brito, publicação: DJ 27/4/2001).

Note-se que a Súmula 338, I, do TST trata de presunção relativa da veracidade da jornada declinada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário, hipótese configurada nos autos, através da prova oral.

Logo, conheço do recurso de embargos, por contrariedade à Súmula 126 do TST.

MÉRITO

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO COM RELAÇÃO A ALGUNS PERÍODOS DO CONTRATO DE EMPREGO. INCIDÊNCIA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 233 DA SBDI-1 DO TST

Conhecido o recurso de embargos por contrariedade à Súmula 126 do TST, segue-se o seu provimento para restabelecer o acórdão regional, no particular.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho: I - por unanimidade, negar provimento ao agravo; II – por maioria, conhecer do recurso de embargos, por contrariedade à Súmula 126 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, no particular. Vencidos os Exmos. Ministros José Roberto Freire Pimenta, relator, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira e Walmir Oliveira da Costa.

Brasília, 30 de maio de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Ministro Redator Designado