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Acordão - TST

Dora Maria da Costa - TST

INTERVALO INTRAJORNADA. HORA FICTA NOTURNA. JORNADA SUPERIOR A SEIS HORAS DIÁRIAS. O artigo 73, § 1º, da CLT dispõe que a hora do trabalho noturno será de 52 minutos e 30 segundos , criando, assim, uma ficção legal a fim de compensar o desgaste decorrente da prestação de serviços no período noturno. In casu , restou consignado que a jornada da reclamante era das 23h40 às 6h, com vinte minutos de intervalo intrajornada, a fim de perfazer seis horas, bem como que a referida jornada era constantemente extrapolada, consoante demonstrativo de horas extras mensalmente pagas, inclusive por força da redução ficta da hora noturna . Verifica-se, nesse contexto, que a jornada da reclamante extrapolava seis horas diárias, considerando-se a redução legalmente concebida para o período noturno, devendo o intervalo intrajornada ser de uma hora, na forma do art. 71, caput , da CLT.

RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. INTERVALO INTRAJORNADA. HORA FICTA NOTURNA. JORNADA SUPERIOR A SEIS HORAS DIÁRIAS. O artigo 73, § 1º, da CLT dispõe que a hora do trabalho noturno será de 52 minutos e 30 segundos , criando, assim, uma ficção legal a fim de compensar o desgaste decorrente da prestação de serviços no período noturno. In casu , restou consignado que a jornada da reclamante era das 23h40 às 6h, com vinte minutos de intervalo intrajornada, a fim de perfazer seis horas, bem como que a referida jornada era constantemente extrapolada, consoante demonstrativo de horas extras mensalmente pagas, inclusive por força da redução ficta da hora noturna . Verifica-se, nesse contexto, que a jornada da reclamante extrapolava seis horas diárias, considerando-se a redução legalmente concebida para o período noturno, devendo o intervalo intrajornada ser de uma hora, na forma do art. 71, caput , da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-10492-17.2015.5.03.0002, Dora Maria da Cost, DEJT 10/06/2016).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10492-17.2015.5.03.0002 , em que é Recorrente EVELAINE MAIARA TEIXEIRA DE ASSIS e Recorrida AEC CENTRO DE CONTATOS S.A.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante o acórdão de fls. 241/242, deu provimento ao recurso ordinário da reclamada para absolvê-la da condenação ao pagamento do intervalo intrajornada, parcialmente usufruído.

A reclamante interpôs recurso de revista às fls. 254/260.

Por meio da decisão singular de fl. 261, o Desembargador 2º Vice-Presidente do Tribunal Regional admitiu o recurso de revista, por evidenciar possível contrariedade à Súmula nº 437, IV, do TST.

Sem contrarrazões ao recurso de revista.

Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 83 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo, tem representação processual regular e preparo dispensado. Assim, preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade, examinam-se os específicos do recurso de revista.

INTERVALO INTRAJORNADA. HORA FICTA NOTURNA. JORNADA SUPERIOR A SEIS HORAS DIÁRIAS .

Acerca do tema, o Regional adotou os seguintes fundamentos:

"1.RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

a) Intervalo intrajornada. Hora extra. Hora noturna reduzida

É incontroverso que a jornada da reclamante era das 23h40 às 6h, com 20min de intervalo intrajornada, a fim de perfazer 6h (id 81c5a26 e 9855024). No entanto, era constantemente extrapolada, como se vê das horas extras mensalmente pagas (id f220b51), inclusive por força da redução ficta da hora noturna. Consequentemente, a meu ver, extrapolada a jornada de 6h, a reclamante faz jus ao intervalo intrajornada de 1h, segundo impõe a Súmula nº 437, IV, do TST.

Contudo, no entendimento da d. maioria, a redução da hora noturna (hora ficta do art. 73, § 2º, da CLT) não implica em real majoração da jornada a ponto de atrair o intervalo de 1h, quando incontroverso o cumprimento de jornada real de 6h com intervalo de 20min e duas pausas de 10min cada.

Provimento que se dá para absolver a reclamada de toda a condenação, vencido este Desembargador Relator." (fl. 241)

Nas razões de revista, às fls. 255/260, a reclamante insurge-se contra a decisão regional que, ao dar provimento ao recurso ordinário da reclamada, julgou improcedente a sua reclamação trabalhista, entendendo que não houve extrapolação da jornada diária de 6 (seis) horas. Sustenta que o fundamento adotado, de que não é aplicável a hora ficta noturna para efeito de definição do intervalo, não merece prosperar.

Alega ser entendimento pacificado no TST, mediante a Súmula nº 437, que a não concessão do intervalo intrajornada implica a o pagamento total do período correspondente com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal de trabalho, em observância ao disposto no art. 71, § 4º, da CLT.

Assevera que a não concessão do pagamento do referido intervalo como hora extra, sob o fundamento de que a hora ficta não é real, é inconstitucional.

Requer a reforma da decisão regional, para que a reclamada seja condenada ao pagamento do intervalo postulado. Indica violação dos arts. 5º e 7º da CF; 71, § 4º, da CLT; e contrariedade à Súmula nº 437, IV, do TST.

Ao exame.

De início, registre-se que, em se tratando de feito submetido ao rito sumaríssimo, a admissibilidade do recurso de revista fica sujeita às estritas hipóteses de cabimento previstas no art. 896, § 9º, da CLT, ou seja, o seu cabimento depende de demonstração inequívoca de violação direta da Constituição Federal e/ou de contrariedade à súmula deste Tribunal ou à súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, inócua a invocação de violação do art. 71, § 4º, da CLT.

Outrossim, insta salientar que, a teor da Súmula nº 221 desta Corte, a admissibilidade do recurso de revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição Federal tido como violado. Nesse sentido, a alegação de violação dos arts. 5º e 7º da Constituição Federal não socorre a reclamante.

Por outro lado, discute-se, na presente demanda, se o cálculo do intervalo intrajornada deve ou não considerar a hora noturna reduzida. O artigo 73, § 1º, da CLT, dispõe que a hora do trabalho noturno será de 52 minutos e 30 segundos, criando, assim, uma ficção legal a fim de compensar o desgaste decorrente da prestação de serviços no período noturno.

No presente feito, restaram consignadas as seguintes premissas fáticas: a) é incontroverso que a jornada da reclamante era das 23h40 às 6h, com vinte minutos de intervalo intrajornada, a fim de perfazer seis horas (id 81c5a26 e 9855024); b) no entanto, a referida jornada era constantemente extrapolada, como se vê das horas extras mensalmente pagas (id f220b51), inclusive por força da redução ficta da hora noturna .

Verifica-se, nesse contexto, que a jornada da reclamante extrapolava seis horas diárias, considerando-se a extrapolação constante da jornada, bem como a redução legalmente concebida para o período noturno, devendo o intervalo intrajornada ser de uma hora, na forma do art. 71, caput , da CLT e da Súmula 437, IV, do TST, in verbis :

"Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas."

"SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

(...)

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT."

Importante salientar que o art. 73, § 1º, da CLT não faz nenhuma ressalva quanto à sua aplicabilidade, sendo pertinente a sua incidência em todos os aspectos atinentes à jornada de trabalho.

Citam-se, por oportuno, decisões desta Corte Superior envolvendo a matéria em apreço:

"RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. HORA NOTURNA REDUZIDA. JORNADA SUPERIOR A SEIS HORAS DIÁRIAS. A redução ficta da hora noturna, de que trata o artigo 73, § 1º, da CLT, tem o fito de compensar o empregado que realiza jornada noturna pelo maior desgaste e prejuízo à saúde. Nesse contexto, não se pode desconsiderar a hora ficta para o cômputo da jornada de trabalho e, tampouco, para a duração do intervalo intrajornada a ser usufruído pelo trabalhador. Constatado que a sua jornada extrapolava seis horas diárias, o intervalo para descanso deve ser de uma hora e não de quinze minutos, na forma do artigo 71, caput, da CLT e da Súmula 437, IV, do TST. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e desprovido." (RR - 215-35.2012.5.04.0772, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 11/05/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/05/2016)

"RECURSO DE REVISTA (...) INTERVALO INTRAJORNADA. HORA NOTURNA REDUZIDA. JORNADA SUPERIOR A SEIS HORAS DIÁRIAS. A redução ficta da hora noturna, de que trata o art. 73, § 1º, da CLT, tem por escopo propiciar ao empregado que realiza jornada noturna uma compensação pelo desgaste e prejuízo à saúde, redução essa que não pode ser desconsiderada tanto para o cômputo da jornada de trabalho quanto para a duração do intervalo intrajornada a ser usufruído. Assim, o empregado sujeito à jornada noturna de seis horas tem direito ao intervalo intrajornada de uma hora e não de quinze minutos. Recurso de Revista conhecido e não provido." (RR - 1343-33.2013.5.18.0201, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 09/03/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/03/2016)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. (...) INTERVALO INTRAJORNADA. HORA NOTURNA REDUZIDA. O Colegiado, ao manter a condenação no pagamento de 1 hora de intervalo intrajornada nos dias que o reclamante ultrapassou a jornada de 6 seis diárias, mesmo em turnos especiais, deu a exata subsunção ao artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, pois, em turnos especiais de seis horas, a redução ficta da hora noturna prevista no § 1º do artigo 73 consolidado deve ser considerada, até porque o trabalho nesse período é sempre mais penoso. Recurso de revista não conhecido." (RR - 273-93.2015.5.18.0141, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 18/11/2015, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/11/2015)

"(...) INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA SUPERIOR A SEIS HORAS. DIREITO AO INTERVALO DE UMA HORA. No caso, entendeu o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região que, mesmo na hipótese em que a empregada tenha prestado de forma habitual jornada superior a seis horas diárias por meio da inobservância da hora noturna reduzida, são devidos apenas vinte minutos de intervalo intrajornada nos termos da NR-17. Todavia, ao contrário do entendimento do Regional, se a jornada efetivamente cumprida pela reclamante era superior a seis horas, ela faz jus ao intervalo de uma hora previsto no artigo 71 da CLT, a ser remunerado na forma do § 4º do citado dispositivo. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte, consoante o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 380 da SBDI-1, convertida na Súmula nº 437, item IV, do TST: "Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT". Além disso, conforme o item I da mencionada Súmula, "a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração".  Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (RR - 347-19.2013.5.02.0027, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 14/10/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. (...) INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA DE SEIS HORAS. HORA NOTURNA REDUZIDA. Em turnos especiais de seis horas, a redução ficta da hora noturna prevista no § 1º do art. 73 da CLT deve ser considerada. Assim, o trabalho realizado de 1h a 7h ultrapassa seis horas diárias pela consideração da hora ficta noturna e implica na concessão do intervalo intrajornada de 1h (uma hora), nos exatos termos do art. 71 da CLT. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 817-52.2013.5.18.0141, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 23/09/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/10/2015)

"(...) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA NOTURNA. REDUÇÃO FICTA. A redução ficta da hora noturna, de que trata o art. 73, § 1.º, da CLT, tem por escopo propiciar ao empregado que realiza jornada noturna uma duração de trabalho menor, ante o desgaste e o prejuízo à saúde e à interação social e familiar, redução essa que não pode ser desconsiderada na fixação do período de intervalo intrajornada a ser usufruído. Desse modo, o empregado sujeito à jornada de seis horas, mas que labora em horário noturno, tem direito ao intervalo intrajornada de uma hora, e não de quinze minutos. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido." (ARR - 936-76.2014.5.18.0141, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 10/06/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/06/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14. RITO SUMARÍSSIMO.  (...) 2. INTERVALO INTRAJORNADA. HORA FICTA NOTURNA. JORNADA SUPERIOR A SEIS HORAS DIÁRIAS. O artigo 73, § 1º, da CLT dispõe que a hora do trabalho noturno será de 52 minutos e 30 segundos, criando, assim, uma ficção legal a fim de compensar o desgaste decorrente da prestação de serviços no período noturno. In casu , restou consignado que o reclamante laborava da 0h às 6h, ou seja, em horário noturno, fazendo jus, portanto, à hora reduzida prevista no mencionado preceito legal. Verifica-se, nesse contexto, que a jornada do reclamante extrapolava seis horas diárias, considerando-se a redução legalmente concebida para o período noturno, devendo o intervalo intrajornada, consoante concluiu o Regional, ser de 01 hora, na forma do art. 71, caput, da CLT. Incólume o art. 5º, II, da CF/88. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 961-90.2014.5.03.0114, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 15/04/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015)

Nesse contexto, verifica-se que a revista alcança conhecimento, tendo em vista que a decisão regional contrariou o entendimento consubstanciado na Súmula nº 437, IV, desta Corte Superior.

Assim, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 437, IV, do TST.

II – MÉRITO

Como corolário lógico do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 437, IV, do TST, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença (fls. 210/211 e 215 – seq. nº 3), que condenou a reclamada ao pagamento de uma hora extra por dia trabalhado, com acréscimo de 50%, e reflexos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 437, IV, do TST e , no mérito , dar-lhe provimento para restabelecer a sentença (fls. 210/211 e 215 – seq. nº 3), que condenou a reclamada ao pagamento de uma hora extra por dia trabalhado, com acréscimo de 50%, e reflexos.

Brasília, 8 de Junho de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora