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Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Hugo Carlos Scheuermann - TST

03 -Trabalho doméstico. Serviços prestados sob a égide da Lei nº 5.854/72. Labor três vezes por semana, durante quase três anos. Requisito da continuidade configurado. Vínculo de emprego reconhecido. Na hipótese em que o trabalho doméstico, regido pela Lei nº 5.854/72, foi prestado três vezes por semana por quase três anos, resta configurada a continuidade da prestação de serviços para efeito de reconhecimento do vínculo de emprego.

Resumo do voto.

Trabalho doméstico. Serviços prestados sob a égide da Lei nº 5.859/72. Labor três vezes por semana, durante quase três anos. Requisito da continuidade configurado. Vínculo de emprego reconhecido. Na hipótese em que o trabalho doméstico, regido pela Lei nº 5.859/72, foi prestado três vezes por semana por quase três anos, resta configurada a continuidade da prestação de serviços para efeito de reconhecimento do vínculo de emprego. Sob esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento. Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Márcio Eurico Vitral Amaro, Alexandre Agra Belmonte e Cláudio Mascarenhas Brandão.

A C Ó R D Ã O

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/14. RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO. TRABALHO PRESTADO TRÊS VEZES POR SEMANA NO ÂMBITO RESIDENCIAL, POR QUASE TRÊS ANOS. VÍNCULO INICIADO E TERMINADO SOB A ÉGIDE DA LEI 5.859/72. A discussão no presente caso é exclusivamente quanto ao requisito da continuidade, para efeito de reconhecimento do vínculo de emprego de trabalhadora doméstica que prestou serviços três vezes por semana no âmbito residencial do reclamado, pessoa física, em contrato iniciado e acabado sob a égide da Lei 5.859/72, cujo período reconhecido foi de 21/07/2011 a 02/04/2014 (fl. 64, sentença), ou seja, dois anos e nove meses. Considerando que a intermitência de três vezes por semana se deu por quase três anos, resta sobejamente configurada a continuidade da prestação de serviços domésticos, a atrair o art. 1º da Lei 5.859/72, exatamente como mantido pela Eg. Turma. Precedentes desta Corte. Recurso de embargos conhecido e não provido. (TST-E-RR-10933-98.2014.5.03.0077, SBDI-I, rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, 17.03.2017).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-10933-98.2014.5.03.0077, em que é Embargante JAMIR TEIXEIRA DE AMORIM e Embargada FLAUSINA GOMES FERREIRA ALVES.

A Eg. 4ª Turma do TST, no acórdão de fls. 148/153 (DEJT 10/06/2016), conheceu do recurso de revista do reclamado, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negou-lhe provimento no tema "empregado doméstico - trabalho prestado três vezes por semana – vínculo de emprego – reconhecimento – possibilidade", entendendo que a circunstância de o trabalho ser prestado em apenas três dias da semana não constitui óbice ao reconhecimento da relação de emprego.

Inconformado, o reclamado interpõe recurso de embargos, nos termos do art. 894, II, da CLT (redação da Lei 13.015/14).

Despacho positivo de admissibilidade do recurso de embargos do réu pelo Ministro Presidente da Eg. 4ª Turma, nos termos do § 1º do art. 2º da Instrução Normativa nº 35/2012 do TST (fls. 180/182).

Impugnação aos embargos às fls. 184/195.

Desnecessária remessa do feito ao Ministério Público do Trabalho (art. 83, II, §2º, RITST).

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Presentes os requisitos extrínsecos de admissibilidade, consistentes na regularidade da representação processual (fl. 37), tempestividade da interposição (fl. 154 e fl. 178), e preparo adequado (fls. 85/86).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO. TRABALHO PRESTADO TRÊS VEZES POR SEMANA NO ÂMBITO RESIDENCIAL. VÍNCULO INICIADO E TERMINADO SOB A ÉGIDE DA LEI 5.859/72.

A Eg. 4ª Turma do TST, no acórdão de fls. 148/153 (DEJT 10/06/2016), conheceu do recurso de revista do reclamado, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negou-lhe provimento no tema "empregado doméstico - trabalho prestado três vezes por semana – vínculo de emprego – reconhecimento – possibilidade", entendendo que a circunstância de o trabalho ser prestado em apenas três dias da semana não constitui óbice ao reconhecimento da relação de emprego.

Em seus fundamentos destacou que, verbis:

"Cinge-se a controvérsia em saber se o fato de o trabalhador doméstico laborar apenas três vezes por semana é passível de, por si só, obstar o reconhecimento do vínculo empregatício pela consideração de não estar atendido, em tal hipótese, o requisito da não eventualidade.

Examinando a questão, a SBDI-1 desta Corte tem reiteradamente firmado o entendimento de que a caracterização da não eventualidade não pode ser obstada pela natureza intermitente da prestação de serviços habituais, conforme se extrai dos seguintes precedentes:

"RECURSO DE EMBARGOS. VÍNCULO DE EMPREGO - FAXINEIRA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DUAS VEZES POR SEMANA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. A prestação de serviços de faxina em estabelecimento comercial duas vezes por semana, com pessoalidade, subordinação e onerosidade, configura vínculo de emprego, nos termos do artigo 3.º da CLT, na medida em que a caracterização da não eventualidade não pode ser obstada pela natureza intermitente da prestação de serviços habituais, sendo menos importante a continuidade laboral do que a expectativa de retorno ao trabalho gerada pelo empregado e o seu o ânimo de prestar serviços de maneira permanente ao empregador, ainda que em poucos dias na semana. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (...)." (E-RR-45900-90.2004.5.04.0531, SBDI-1 Relator: Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 31/8/2012.)

"RECURSO DE EMBARGOS. VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA DE CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. PESSOA JURÍDICA. DOIS DIAS POR SEMANA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MANTIDO POR MAIS DE QUATRO ANOS. A apreciação do contrato de prestação de serviços de diarista para o empregador doméstico, pessoa física, deve ser examinado de modo distinto do contrato de prestação de serviços de diarista para pessoa jurídica (caso dos autos), na medida em que, no segundo, sendo verificados os elementos do vínculo de emprego, deve ser determinada a assinatura da CTPS e o reconhecimento dos consectários legais de um contrato de trabalho. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-RR-208900-09.2008.5.09.0009, SBDI-1, Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 25/11/2011.)

"RECURSO DE EMBARGOS (ART. 894, INC. II, DA CLT). FAXINEIRA. VÍNCULO DE EMPREGO. DOMÉSTICA. CONTINUIDADE. O requisito da continuidade não se confunde com a não-eventualidade disposta no art. 3° da CLT. O serviço prestado, embora tenha perdurado no tempo, não tem os contornos típicos daquele previsto no art. 1º da Lei 5.859/72. A continuidade é mais consistente que a não-eventualidade, de ocorrência mais vezes por semana. A hipótese de que um dia trabalhado em sete dias corridos na semana, e ainda, somente porque perdurou durante longos anos, não alcança a finalidade contínua prevista no art. 1º da Lei 5.859/72. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento." ( E-ED-RR - 1875600-92.2003.5.09.0002, Relator: Ministro João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 20/11/2008, SBDI-1 DEJT 13/2/2009.)

"RELAÇÃO DE EMPREGO. DIARISTA. LIMPEZA EM ESCRITÓRIO DE EMPRESA. NÃO EVENTUALIDADE. 1. A constante prestação de serviços de limpeza em escritório de empresa, ainda que em apenas um dia da semana, por anos a fio, caracteriza vínculo empregatício. O requisito legal da não eventualidade na prestação do labor, para efeito de configuração da relação de emprego, afere-se precipuamente pela inserção do serviço no atendimento de necessidade normal e permanente do empreendimento econômico da empresa. Servente de limpeza, que realiza tarefas de asseio e conservação em prol de empresa, semanalmente, mediante remuneração e subordinação, é empregada, para todos os efeitos legais. A circunstância de também prestar serviços a terceiro, paralelamente, não exclui o vínculo empregatício, pois a lei não exige exclusividade, em regra, para tanto. 2. Acórdão turmário que se divorcia dos fatos expostos no acórdão regional contraria a Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. 3. Embargos da Reclamante conhecidos e providos para restabelecer o acórdão regional." (E-RR-593730-31.1999.5.04.5555, Relator: Ministro João Oreste Dalazen, DJU 15/4/2005.)

E tal entendimento vem sendo ratificado no âmbito desta Turma, como evidencia o seguinte precedente:

"[...]. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. TRABALHO DOMÉSTICO. DIARISTA. TRÊS VEZES POR SEMANA. A Reclamante logrou demonstrar divergência jurisprudencial, porque o primeiro aresto de fls. 111, proveniente do Tribunal Regional da 9ª Região, contém a antítese recursal no sentido de que ‘o requisito continuidade de que trata o art. 1° da Lei n°. 5. 859-72 não pode ser confundido com labor ininterrupto, pois está vinculado à habitualidade da prestação de serviços. O fato de a recorrente laborar em três dias por semana não pode afastar a natureza contínua do trabalho, na medida que o que importa é a certeza de que, nos dias combinados, a autora prestará os serviços ajustados, e não o fato de o trabalho ser desenvolvido em alguns dias da semana’ (negrito acrescido). Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003 do TST. III - RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. TRABALHO DOMÉSTICO. DIARISTA. TRÊS VEZES POR SEMANA. Consta do acórdão Regional que a Reclamada emitiu declaração atestando que o trabalho era prestado três vezes por semana, o que configura a relação emprego doméstico, nos termos do art. 1º da Lei nº 5.859/72. Recurso de revista de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento." (RR-2487-29.2010.5.02.0060, Relatora: Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, DEJT 25/9/2015.)

Como se observa, a circunstância de o trabalho ocorrer em apenas três dias da semana não constitui, de per si, óbice ao reconhecimento da relação de emprego.

Logo, cingindo-se a discussão recursal a esse aspecto, não merece acolhimento o Apelo do Reclamado.

Em suma, conheço do Recurso de Revista, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, nego-lhe provimento."

Inconformado, o reclamado interpõe recurso de embargos protocolado em 14/06/2016, sob a égide da Lei nº 13.015/2014, defendendo que há divergência jurisprudencial ao redor da interpretação do art. 1º da Lei 5.889/72 quanto à não configuração de continuidade em labor até três vezes na semana em âmbito residencial, a afastar o reconhecimento de vínculo de emprego, transcrevendo arestos para o cotejo do dissenso.

Ao exame.

Acolho os termos do despacho positivo de admissibilidade do recurso de embargos proferido pelo Ministro Presidente da Eg. 4ª Turma, nos termos do § 1º do art. 2º da Instrução Normativa nº 35/2012 do TST (fls. 180/182), vez que efetivamente restou configurada divergência jurisprudencial com "o aresto transcrito às fls. 164 da numeração eletrônica, oriundo da Eg. Sétima Turma do TST, da lavra do Exmo. Ministro Douglas Alencar Rodrigues, demonstra o pretendido conflito de teses, ao consignar que "a caracterização do vínculo de emprego doméstico exige a continuidade na prestação de serviços, requisito que não se evidencia no caso da diarista que trabalha na residência por apenas dois ou três dias da semana".

Conheço, pois, por divergência jurisprudencial.

II – MÉRITO

RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO. TRABALHO PRESTADO TRÊS VEZES POR SEMANA NO ÂMBITO RESIDENCIAL, POR QUASE TRÊS ANOS. VÍNCULO INICIADO E TERMINADO SOB A ÉGIDE DA LEI 5.859/72.

A discussão é exclusivamente quanto ao requisito da continuidade, para efeito de reconhecimento do vínculo de emprego de trabalhadora doméstica que prestou serviços três vezes por semana no âmbito residencial do reclamado, pessoa física, em contrato iniciado e acabado sob a égide da Lei 5.859/72, cujo período reconhecido foi de 21/07/2011 a 02/04/2014 (fl. 64, sentença).

Esta Corte Superior possui firme entendimento em distinguir, para fins de reconhecimento do vínculo de emprego doméstico, o requisito da não-eventualidade do requisito da continuidade, nos termos do art. 1º da Lei 5.859/72, "Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei." (sublinhamos)

Assim, frisado na lei do contrato de trabalho doméstico o requisito da prestação de serviços de natureza contínua como preponderante para o reconhecimento da sua natureza como de emprego, a jurisprudência majoritária desta Corte entende ser necessário atentar precipuamente para o requisito da continuidade, verificando se o trabalho é diário (contínuo) ou é sucessivo (intermitente). Portanto, ainda que ambos possam atender ao requisito da não-eventualidade, segundo o qual o trabalhador presta serviços de forma repetida ou com previsão de repetição para determinado tomador, é a continuidade que possui maior peso para a configuração. Essa distinção pode ser exemplificada pelo labor da diarista/faxineira em contraponto com o labor da empregada doméstica: ambas se vinculam às atividades rotineiras da residência e tem expectativa de permanecerem vinculadas ao tomador dos serviços ao longo do tempo, que por sua vez também mantém expectativa pelo liame jurídico.

Nos palavras do Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho em exame de processo na Eg. 7ª Turma, TST-RR-1933-13.2010.5.15.0067, então redator designado (DEJT 06/11/2015), que adoto como reforço às razões de aqui decidir, verbis, "Diversamente do termo "não-eventual", outrora utilizado pela CLT, a Lei nº 5.859/72, definiu empregado doméstico como "aquele que presta serviço de natureza contínua", inserindo assim, uma nomenclatura diversa, que sempre causou grande divergência na doutrina trabalhista. A continuidade é traço distintivo marcante da peculiaridade com que o trabalho doméstico sempre foi tratado em nosso país, e que, aos poucos vai sendo diluída pela progressiva equiparação dos domésticos aos demais trabalhadores, que decorre da ratificação pelo Brasil da Convenção nº 189 OIT, da promulgação da Emenda Constitucional nº 72 e, mais recentemente, da Lei Complementar nº 150/2015, que regulamenta a modificação constitucional. Ainda que tais disposições não se apliquem ao caso concreto, eis que incorporadas ao ordenamento posteriormente à data do término da prestação de serviços controvertida nos autos, é importante observar que a própria norma internacional que ampliou o quadro de direitos das domésticas não visou extinguir a figura da diarista, em condição de autônoma, que restou expressamente preservada. Com a nova regulamentação, contudo, engajamentos com frequência de mais de duas vezes por semana imediatamente caracterizam o vínculo empregatício doméstico. O caso dos autos, contudo, versa sobre relação de trabalho iniciada e concluída antes da entrada em vigor da nova legislação, o que, por segurança jurídica, implica a observância dos parâmetros vigentes ao tempo da Lei nº 5.859/72. A maioria da doutrina trabalhista entende que a continuidade possui significação própria, correspondente à permanência absoluta, ou seja, a iteratividade, repetição da prestação no tempo sem hiatos, sendo necessária, para a configuração da relação de emprego doméstica, a prestação contínua do trabalhador, ressalvados apenas os descansos e repousos impostos pela lei. Alice Monteiro de Barros foi precisa ao diferenciar a distinção conceitual entre não-eventualidade e continuidade: "Logo, se a não-eventualidade é uma característica que não depende do tempo, o mesmo não se pode dizer da continuidade, já que a interrupção tem natureza temporal" (BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. São Paulo: LTr, 2008. p. 198). (...)

Nessa esteira é que esta Corte Superior Trabalhista sedimentou entendimento jurisprudencial no sentido de que a prestação de serviços em âmbito doméstico duas vezes por semana não se enquadra como vínculo de emprego. Cito precedentes:

DIARISTA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO DOMÉSTICO. AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE. Para a caracterização do empregado, regido pela CLT, exige-se a prestação de serviços "de natureza não eventual" (CLT, art. 3º): embora o trabalhador venha a não laborar por todos os dias da semana, sua condição não estará desnaturada, quando as atividades de seu empregador admitirem tal comportamento e assim se houver pactuado. Já a Lei nº 5.859/72 exige que o empregado doméstico preste serviços de "natureza contínua", no âmbito residencial da família, o que equivale a, em princípio, trabalho em todos os dias da semana, com ressalva do descanso semanal remunerado (Constituição Federal, art. 7º, inciso XV e parágrafo único). Não se pode menosprezar a diferença do tratamento dado pelo legislador a cada qual. São situações distintas, em que os serviços do trabalhador doméstico corresponderão às necessidades permanentes da família e do bom funcionamento da residência. As atividades desenvolvidas em alguns dias da semana, com vinculação a outras residências, havendo a percepção de pagamento, ao final de cada dia, apontam para a definição do trabalhador autônomo, identificado como diarista. Os autos não revelam a intenção das Partes de celebrar contrato de trabalho doméstico, para prestação de serviços de forma descontínua, o que, embora possível, não se pode presumir, diante da expressa dicção legal e da interpretação que se lhe deve dar. O aplicador do direito não pode, sem respaldo na Lei, transfigurar relacionamento jurídico eleito pelas partes, dando-lhe, quando já produzidos todos os efeitos esperados, diversa roupagem. Haveria, aí, o risco inaceitável de se provocar instabilidade social e jurídica. Recurso de revista conhecido e provido.  (RR - 808521-12.2001.5.09.5555, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 09/05/2007, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 01/06/2007)

RECURSO DE EMBARGOS (ART. 894, INC. II, DA CLT). FAXINEIRA. VÍNCULO DE EMPREGO. DOMÉSTICA. CONTINUIDADE. O requisito da continuidade não se confunde com a não-eventualidade disposta no art. 3° da CLT. O serviço prestado, embora tenha perdurado no tempo, não tem os contornos típicos daquele previsto no art. 1º da Lei 5.859/72. A continuidade é mais consistente que a não-eventualidade, de ocorrência mais vezes por semana. A hipótese de que um dia trabalhado em sete dias corridos na semana, e ainda, somente porque perdurou durante longos anos, não alcança a finalidade contínua prevista no art. 1º da Lei 5.859/72. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento.  (ED-RR - 1875600-92.2003.5.09.0002 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 20/11/2008, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 13/02/2009)

RECURSO DE REVISTA. DIARISTA DOMÉSTICA. LABOR ATÉ DOIS DIAS DA SEMANA. RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Empregado doméstico é a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas. Incontroversos os demais elementos fático-jurídicos, porém comprovando-se o labor por somente dois dias na semana, configura-se o caráter descontínuo da prestação de trabalho, fora do pressuposto específico da Lei n. 5859/72. Recurso de revista não conhecido. (RR - 10600-44.2006.5.01.0058, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 06/10/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/10/2010)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. RELAÇÃO DE EMPREGO. DIARISTA. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Configurado o trabalho da faxineira doméstica por apenas dois dias por semana, enquadra-se como descontínuo esse trabalho prestado, não atendendo ao elemento fático jurídico especialmente tipificado pela Lei do Trabalho Doméstico (-serviços de natureza contínua- - art. 1º, caput, Lei nº 5.859/72). Ausente um dos elementos constitutivos da relação de emprego doméstica (continuidade), mostra-se correta a decisão recorrida que não enquadrou o vínculo entre as partes no tipo jurídico regulado pela Lei nº 5.859/72. Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.  (AIRR - 663-50.2013.5.03.0109 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 26/02/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/03/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/2014. NÃO RECONHECIDO VÍNCULO DE EMPREGO COMO DOMÉSTICA. TRABALHO COMO DIARISTA. 1 - Recurso de revista na vigência da Lei nº 13.015/2014. 2 - Nas razões do recurso de revista, a parte não indicou o trecho que contém o fundamento central utilizado pelo TRT para concluir que não houve a continuidade da prestação dos serviços, qual seja, de que a prova oral produzida nos autos demonstrou que a reclamante laborava prestando serviços de limpeza apenas em dois dias por semana na residência do reclamado, o que caracterizou trabalho não contínuo, como diarista. Dessa forma, o requisito formal previsto no art. 896, §1º-A, I, da CLT não foi atendido. 3 - Agravo de instrumento a que se nega provimento.  (AIRR - 1370-39.2013.5.02.0014, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 13/04/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/04/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DUAS VEZES POR SEMANA. AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE. I - Nos termos do artigo 1º da Lei 5.859/72, aplicável à época da prestação de serviços, por conta da regra de direito intertemporal, considera-se empregado doméstico "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial". II - No presente caso, o conjunto fático-probatório dos autos revela que a reclamante laborava como diarista duas vezes por semana, situação em que o Regional não reconheceu o vínculo de emprego considerando emblemática a ausência do requisito da continuidade e não se manifestando a respeito dos demais elementos caracterizadores da relação de emprego. III - Vê-se, portanto, que o Tribunal de origem entendeu que o trabalho de diarista, com fundamento no lapso temporal fracionado de duas vezes por semana, desnatura o vínculo de emprego do doméstico. IV - É certo que para se considerar contínuo o trabalho da empregada doméstica, não há necessidade de ele ser prestado todos os dias, sem interrupção, bastando apenas que o trabalho seja prestado de forma continuada, ainda que intermitente. Nessa linha de raciocínio, mesmo que a diarista trabalhe três dias por semana, se não o fizer apenas ocasionalmente, é considerado trabalho contínuo. V - Nessa diretriz, a jurisprudência majoritária desta Corte passou a se firmar no sentido de que a prestação de serviços por apenas dois dias na semana não revela continuidade na prestação de serviços. VI - Por fim, ainda que as disposições contidas na nova legislação não se apliquem à hipótese vertente, em termos de fundamentação obter dictum, vale destacar que a Lei Complementar nº 150 de 2015, ao alterar significativamente a legislação dos domésticos não extinguiu a diarista como exercente de trabalho autônomo, mas regulamentou que o trabalho prestado por faxineira ou diarista, em residências, acima de duas vezes por semana configura relação de emprego. VII - Dessa forma, considerando a falta do elemento da continuidade, à medida que a reclamante trabalha somente duas vezes por semana, não há como se reconhecer o vínculo de emprego entre as partes. VIII - Agravo de instrumento a que se nega provimento.  (AIRR - 1000292-92.2013.5.02.0466 , Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 09/11/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/11/2016)

Quanto ao labor três vezes por semana, esta Corte passou a entender, nos exatos termos do acórdão ora embargado, que referida intermitência, por se situar em zona gris, deveria vir acompanhada da demonstração da periodicidade com que prestado o labor, com uma repetição ao longo do tempo em que se pudesse extrair a continuidade. Assim, o entendimento majoritário passou a ser o de que "a intermitência do trabalho em alguns dias da semana, isoladamente, não afasta o elemento continuidade exigido pelo artigo 1°, da Lei nº 5.859172, desde que, fique demonstrada a periodicidade com que prestado e, por sua repetição, já se extraia a continuidade" (RR-27700-44.2003.5.17.0002, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, 5.ª Turma, DEJT 11/9/2009).

No caso dos autos, como já referido, a discussão é exclusivamente quanto ao requisito da continuidade, para efeito de reconhecimento do vínculo de emprego de trabalhadora doméstica que prestou serviços três vezes por semana no âmbito residencial do reclamado, pessoa física, em contrato iniciado e acabado sob a égide da Lei 5.859/72, cujo período reconhecido foi de 21/07/2011 a 02/04/2014 (fl. 64, sentença), ou seja, dois anos e nove meses.

Considerando que a intermitência de três vezes por semana se deu por quase três anos, resta sobejamente configurada a continuidade da prestação de serviços domésticos, a atrair o art. 1º da Lei 5.859/72, como mantido pela Eg. Turma.

Nesse sentido, vejamos precedentes:

FAXINEIRA. VÍNCULO DE EMPREGO. DOMÉSTICA. CONTINUIDADE. O doméstico que prestou serviços por 12 (doze) anos para a mesma família, três vezes por semana, e mediante pagamento mensal, ainda que em serviços de faxina, atende o pressuposto da continuidade, suficiente para se reconhecer a existência de vínculo de emprego. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento.  (E-ED-RR - 250040-44.2004.5.02.0078 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 08/09/2011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/09/2011)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. VÍNCULO DE EMPREGO. EMPREGADA DOMÉSTICA. AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A Corte Regional debruçou-se sobre os fatos e provas que lhe foram endereçados, valendo-se notadamente da coleta oral, para concluir pela ausência dos elementos configuradores da vinculação empregatícia doméstica, especialmente pontuando a ausência de continuidade na relação contratual, que se dava por apenas 2 (dois) dias na semana. Fixada essa premissa, insuscetível de revisão ante o óbice da Súmula nº 126 desta Casa, a decisão regional está em prefeita harmonia com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual não preenche o requisito da continuidade previsto no art. 1º da Lei nº 5.859/72 o labor exercido pelo trabalhador doméstico em até três dias da semana. Precedentes. Óbice da Súmula nº 333/TST ao trânsito da revista. Agravo de instrumento não provido.  (AIRR - 598-94.2012.5.01.0481, Relator Desembargador Convocado: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 25/11/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015)

(...) RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. EMPREGADA DOMÉSTICA. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CARACTERIZAÇÃO. Admitida a prestação de serviços, é da reclamada o ônus de provar que ela não ocorria sob a égide da Lei 5.859/72, competindo ao tomador afastar algum ou alguns dos elementos constitutivos da relação de emprego, previstos na referida lei, especialmente a ausência de continuidade na prestação de serviços. Todavia, diante do teor das provas consignadas no v. acórdão, tenho que a reclamada não se desincumbiu do ônus de demonstrar a inexistência do vínculo empregatício doméstico, sendo certo que o fato de a reclamante trabalhar três dias por semana evidencia o elemento da continuidade na prestação dos serviços, uma vez que as tarefas cumpridas pela autora integravam a rotina semanal da residência, reforçando a continuidade existente na relação. Recurso de revista conhecido e desprovido. (RR - 1557-15.2011.5.02.0015 , Relator Desembargador Convocado: Cláudio Armando Couce de Menezes, Data de Julgamento: 18/03/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015)

(...) II - RECURSO DE REVISTA. RELAÇÃO DE EMPREGO. FAXINEIRA. SERVIÇOS PRESTADOS TRÊS VEZES POR SEMANA. CONTINUIDADE. RECONHECIMENTO. O art. 1º da Lei nº 5.859/72 define empregado doméstico como aquele que presta serviços de natureza contínua, sem finalidade lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial. Por serviço contínuo entenda-se aquele sucessivo, sistemático, prestado habitualmente no ambiente residencial a fim de suprir as necessidades domésticas permanentes. Na hipótese, segundo relata o Regional, no período de abril/2000 a março/2012, a reclamante, durante três vezes por semana, laborava na residência do reclamado, desempenhando atribuições de empregada doméstica. Infere-se daí que a reclamante prestou serviços por mais de uma década, de forma pessoal, mediante remuneração, com habitualidade, em âmbito residencial, inserindo-se na regra do art. 1º da Lei nº 5.859/72, a configurar o vínculo de emprego. Recurso de revista conhecido e provido.  (RR - 502-08.2012.5.01.0246, Relator Desembargador Convocado: Arnaldo Boson Paes, Data de Julgamento: 25/02/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/02/2015)

III - RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE TRABALHO. RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. TRABALHO DOMÉSTICO. DIARISTA. TRÊS VEZES POR SEMANA. Consta do acórdão Regional que a Reclamada emitiu declaração atestando que o trabalho era prestado três vezes por semana, o que configura a relação emprego doméstico, nos termos do art. 1º da Lei nº 5.859/72. Recurso de revista de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento.  (RR - 2487-29.2010.5.02.0060 , Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 16/09/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/09/2015)

II- RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO DOMÉSTICO. O contrato de trabalho em discussão, findo em 24.05.2012, está sob a égide da Lei nº 5.859/1972. Quanto ao tema, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o trabalho em três dias por semana é suficiente para configurar o vínculo de emprego da empregada doméstica. Recurso de revista conhecido e provido.  (RR - 199-75.2013.5.01.0531 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 02/03/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/03/2016)

RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA. TRABALHO EM TRÊS DIAS NA SEMANA. É incontroversa a prestação onerosa de serviços, ao longo de um ano, no âmbito residencial da ré para atendimento de necessidades domésticas permanentes, a ser realizada semanalmente e por tempo indeterminado, ficando evidente a natureza contínua do trabalho prestado, ainda que efetivado apenas três vezes por semana. Recurso de revista conhecido e não provido. (RR - 1502-44.2011.5.01.0063, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 09/08/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/08/2016)

RECURSO DE REVISTA. (...) RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO. EMPREGADA DOMÉSTICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TRÊS VEZES POR SEMANA. CONTINUIDADE. CONTRATO MANTIDO POR MAIS DE CINCO ANOS. I - Nos termos do artigo 1º da Lei 5859/72, aplicável à época da prestação de serviços, por conta da regra de direito intertemporal, considera-se empregado doméstico "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial". II - No presente caso, o conjunto fático-probatório dos autos revelou que, nos últimos cinco anos, a reclamante laborou como diarista três vezes por semana, situação em que o Regional não reconheceu o vínculo de emprego considerando emblemática a ausência do requisito da continuidade, não obstante a presença dos demais elementos caracterizadores da relação de emprego. III - Vê-se, portanto, que o Tribunal de origem, entendeu que o trabalho de diarista, com fundamento no lapso temporal fracionado de três vezes por semana, desnatura o vínculo de emprego do doméstico. IV - É certo que para se considerar contínuo o trabalho da empregada doméstica, não há necessidade de ele ser prestado todos os dias, sem interrupção, bastando apenas que o trabalho seja prestado de forma continuada, ainda que intermitente. Nessa linha de raciocínio, mesmo que a diarista trabalhe três dias por semana, se não o fizer apenas ocasionalmente, é considerado trabalho contínuo. V - Nessa diretriz, a jurisprudência majoritária desta Corte passou a se firmar no sentido de que a prestação de serviços três vezes por semana revela continuidade na prestação de serviços. VI - Por fim, ainda que as disposições contidas na nova legislação não se apliquem à hipótese vertente, em termos de fundamentação obter dictum, vale destacar que a Lei Complementar nº 150/2015, ao alterar significativamente a legislação dos domésticos não extinguiu a diarista como exercente de trabalho autônomo, mas regulamentou que o trabalho prestado por faxineira ou diarista, em residências, acima de duas vezes por semana configura nítida relação de emprego entre as partes. VII - Dessa forma, considerando o elemento da continuidade, em contraposição à não-eventualidade, bem como a satisfação dos demais requisitos da figura de empregada para que se possa bem enquadrar a hipótese sub judice às disposições legais, quais sejam aquelas do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (pessoalidade, onerosidade, subordinação jurídica) e em função do ambiente residencial do empregador, forçoso é o reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes. VIII - Recurso de revista conhecido e provido.  (RR-492-15.2013.5.07.0002 , Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 19/10/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016)

Nada obstante a situação jurídica tenha sido regida pela antiga lei do trabalho doméstico, a nova lei do contrato de trabalho doméstico já estabelece que a continuidade superior a dois dias por semana configura o vínculo, nos exatos termos do art. 1º da Lei Complementar nº 150/2016, de 1º/06/2016 (DJU de 02/06/2016), verbis:

"Art. 1^o  Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei." (destacamos)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, negar-lhe provimento, vencidos os Exmos. Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Márcio Eurico Vitral Amaro, Alexandre de Souza Agra Belmonte e Cláudio Mascarenhas Brandão.

Brasília, 02 de fevereiro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator