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Acordãos na integra

Dora Maria da Costa - TST

TST anula cláusulas de convenção coletiva que proibiam terceirização nos condomínios do DF As cláusulas definiam que porteiros, garagistas e serviços gerais, entre outros, eram atividade fim.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO ANULATÓRIA. NULIDADE DAS CLÁUSULAS 51 E 52 DA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO 2011/2013. PROIBIÇÃO DE CONTRATAÇÃO, PELOS CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS, DE EMPREGADOS TERCEIRIZADOS. CONTRADIÇÃO INEXISTENTE. A contradição à qual se referem os arts. 1.022 do CPC/2015 e 897-A da CLT, apta a ensejar a correção via embargos de declaração, é aquela que se materializa quando o julgado apresenta fundamentos colidentes entre si ou quando há divergência entre os termos e as conclusões da própria decisão. As razões ora trazidas pelo embargante, no sentido de que o acórdão desta SDC contradiz dispositivos constitucionais e legais e decisões do Supremo Tribunal Federal não caracterizam o vício alegado, mas apenas demonstram o inconformismo da parte com a decisão, e sua intenção de que a questão da nulidade das cláusulas convencionadas - que proíbem, aos condomínios residenciais, a contratação de serviços terceirizados - seja rediscutida, pretensão que se mostra totalmente divorciada da finalidade do instrumento processual utilizado. Embargos de declaração rejeitados. (TST-ED-RO-3434-13.2011.5.10.0000, Dora Maria da Costa, DEJT, 18.08.17).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Recurso Ordinário n° TST-ED-RO-3434-13.2011.5.10.0000, em que é Embargante SINDICATO DOS CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS E COMERCIAIS DO DISTRITO FEDERAL - SINDICONDOMÍNIO e são Embargados CONDOMÍNIO EDIFÍCIO PARATY, SINDICATO DOS TRABALHADORES EM CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS, COMERCIAIS, RURAIS, MISTOS, VERTICAIS E HORIZONTAIS DE HABITAÇÕES EM ÁREAS ISOLADAS DO DISTRITO FEDERAL e SINDICATO DAS EMPRESAS DE ASSEIO, CONSERVAÇÃO, TRABALHO TEMPORÁRIO E SERVIÇOS TERCEIRIZÁVEIS DO DISTRITO FEDERAL - SEAC.

Esta Seção Especializada, mediante o acórdão de fls. 1/18 da seq. 40, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalho Temporário e Serviços Terceirizáveis do Distrito Federal – SEAC para reformar a decisão regional e declarar a nulidade das cláusulas 51 e 52 constantes da CCT 2011/2013, que proibiam a contratação, pelos condomínios, de serviços prestados por terceirizados.

O Sindicato dos Condomínios Residenciais e Comerciais do Distrito Federal – SINDICONDOMÍNIO opõe embargos de declaração, com pedido de efeito modificativo, às fls. 1/14 da seq. 43, apontando contradição no julgado e para fins de prequestionamento.

É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

Os embargos são tempestivos e a representação está regular (fl. 183), razões pelas quais deles conheço.

II) MÉRITO

NULIDADE DAS CLÁUSULAS 51 E 52 DA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO 2011/2013. PROIBIÇÃO DE CONTRATAÇÃO, PELOS CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS, DE EMPREGADOS TERCEIRIZADOS.

Eis o teor do acórdão embargado, no que interessa:

"Na inteligência do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, os acordos e as convenções coletivas de trabalho devem ser reconhecidos e respeitados, na medida em que o produto resultante do êxito de uma negociação é a forma mais justa, democrática e eficiente de compor os interesses opostos de empregadores e trabalhadores. Também é certo que, a teor do art. 611 da CLT, as entidades sindicais que representam os segmentos econômico e profissional gozam de autonomia na fixação de normas e de condições aplicáveis à relação de trabalho, as quais atingem a esfera dos direitos ou dos interesses pertinentes aos contratos individuais de trabalho.

Nesse sentido, a Justiça do Trabalho tem procurado amenizar a rigidez das normas legais em prol do êxito nas negociações coletivas, mediante a flexibilização das relações laborais ou incentivando a aplicação da teoria do conglobamento, adotada na interpretação de acordos e convenções coletivas de trabalho, e por meio da qual as partes fazem concessões mútuas, convergindo para um ajuste que se mostre equilibrado e razoável para ambos os segmentos.

Todavia, esta Corte se mantém irredutível no seu entendimento de que o reconhecimento constitucional da validade dos instrumentos normativos não implica ampla e irrestrita liberdade às partes para flexibilização de direitos, pois o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas continua sendo uma das notas basilares e específicas desta Justiça especializada. Ademais, não considera válidas as cláusulas se, de seu teor, pode emergir violação de preceitos legais ou constitucionais, de qualquer natureza, o que, ocorrendo, justifica a intervenção judicial na esfera negocial.

No caso em tela, as cláusulas 51 e 52, constantes da CCT 2011/2013, e objeto de impugnação no recurso ordinário interposto, foram assim convencionadas:

‘CLAUSULA 51: O SINDICONDOMÍNIO-DF e o SEICON-DF positivam que as atividades desenvolvidas no segmento de condomínios residenciais de apartamentos: zelador, garagista (diurno c noturno), porteiro (diurno e noturno), trabalhador de serviços gerais e faxineiro são atividades fins.

CLÁUSULA 52: As funções consideradas atividades fins previstas na Cláusula 51 não poderão ser terceirizadas, devendo obrigatoriamente o condomínio realizar a contratação direta, conforme preceitua a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho:

[...]

Parágrafo Primeiro: A contratação dos trabalhadores com as funções descritas na Cláusula 51 por empresa interposta é ilegal, tornando-se o vínculo empregatício diretamente com o condomínio.

Parágrafo Segundo: São nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação das Cláusulas 51 e 52 da presente Convenção, nos termos do Art. 9° da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT.’ (grifos no original)

Sabe-se que, sob vários aspectos, a terceirização transformou o mercado de trabalho e que, conquanto, de um lado, permita ao segmento econômico alternativas na redução de custos, principalmente no que se refere aos encargos trabalhistas, de outro pode precarizar a relação de emprego, colaborando com a perda ou a redução de melhores condições de trabalho, anteriormente alcançadas pelos trabalhadores.

Por meio desse instituto, qualquer empresa (tomadora) pode contratar livremente os serviços especializados de outra organização, denominada prestadora, não havendo, todavia, nenhuma imposição legal da obrigatoriedade de contratação dessa modalidade de prestação de serviços, significando dizer que as partes, a princípio, são livres para adotarem, ou não, a intermediação da mão de obra.

Diante da necessidade de adequação da terceirização e, principalmente, de estabelecimento de garantias para o empregado terceirizado, foi editada a Súmula nº 331 do TST, a qual permite, em seu item III, que as atividades de vigilância, conservação e limpeza bem como as atividades meio do tomador – desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta - sejam terceirizadas.

Observa-se que a Súmula nº 331 exclui a possibilidade de terceirização das atividades fim dos segmentos empresariais, impondo, inclusive, o reconhecimento do vínculo de emprego com o tomador dos serviços, caso essa terceirização aconteça.

Ocorre que os condomínios residenciais não têm personalidade jurídica de empresa, na medida em que sequer ostentam finalidade lucrativa, podendo ser caracterizados como uma reunião de pessoas, que apresentam interesses comuns, tanto em relação às suas unidades privativas, como em relação à área de acesso comum a todas elas.

O Código Civil de 2002, ao regular as relações jurídicas dos condomínios com terceiros, dispõe, no art. 1.348, V, que compete à administração dos condomínios, entre outras atribuições, "diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que interessem aos possuidores". Sob essa perspectiva, é inegável que os serviços prestados pelos trabalhadores relacionados na cláusula 51 são essenciais ao alcance da finalística social do referido segmento; todavia, a meu juízo, os conceitos de atividade fim e de atividade meio para fins de terceirização, em relação aos condomínios residenciais, devem ser relativizados, na medida em que os condomínios não podem ser considerados empresas criadas com o objetivo comercial de executarem esses serviços, o que, somente nesse caso, constituiria a exceção à terceirização permitida de que trata o item III da Súmula nº 331.

Assim, de plano, entendo pela invalidade da cláusula 51, a qual dispõe que as atividades de zelador, garagista, porteiro, trabalhador de serviços gerais e faxineiro são atividades fim dos condomínios residenciais, de forma a não serem enquadradas nas hipóteses permitidas pela Súmula nº 331 do TST.

O SEAC alega que, com a proibição da terceirização da mão de obra, as empresas estão sendo prejudicadas pela redução de seu mercado, e que a cláusula 52 viola o princípio da livre concorrência, o qual assegura a liberdade no exercício de qualquer atividade econômica.

No julgamento do recurso ordinário interposto à Ação Anulatória nº 116000-32.2009.5.15.0000 (Rel. Min. Márcio Eurico, DEJT de 5/10/2012), – de cuja sessão não participou esta Relatora -, esta Seção Especializada decidiu pela validade de cláusula que vedava a terceirização na atividade fim de condomínios, por entender que, conquanto a Súmula nº 331 permitisse a contratação nas atividades de conservação e limpeza, as partes poderiam optar por não contratarem essa modalidade de prestação de serviços. Naquela ocasião, a SDC considerou que "o princípio da livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição Federal, ao contemplá-la, cogita também da 'iniciativa do Estado'; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. Nesse contexto, não se viola o princípio da livre iniciativa ao optarem entre si, e não imporem a terceiros, por determinada modalidade legal de prestação de serviços. A invocação de lesão à livre concorrência apenas se justifica no âmbito da concorrência, ou seja, se a norma beneficia um concorrente em detrimento de outro. Tal argumento não pode se contrapor aos interesses vinculados à relação de trabalho".

Todavia, a meu juízo, a cláusula 52, que proíbe a terceirização de serviços nos condomínios - nas atividades descritas na cláusula 51 da CCT 2011/2013 -, limita o campo de atuação das empresas prestadoras de serviços de limpeza e conservação, indo de encontro a um dos princípios constitucionais básicos da atividade econômica, que é o da livre concorrência, inserto no inciso IV do art. 170, o qual prevê a liberdade da iniciativa privada.

Eis o referido dispositivo:

‘Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único - É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.’

André Ramos Tavares (in Direito Constitucional Econômico, 3ª ed. São Paulo: Ed. Método, 2011, pg. 256), define o princípio da livre concorrência como sendo "a abertura jurídica concedida aos particulares para competirem entre si, em segmento lícito, objetivando êxito econômico pelas leis de mercado e a contribuição para o desenvolvimento nacional e a justiça social".

Por sua vez, José Afonso da Silva, ao tratar da relação entre a livre concorrência e a livre iniciativa (in Curso de Direito Constitucional Positivo, 34ª edição, Malheiros Editores, 2011, pg. 797), entende que "os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente proteger a livre concorrência contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista. A Constituição reconhece a existência do poder econômico. Este não é pois, condenado pelo regime constitucional (...). Quando o poder econômico passa a ser usado com o propósito de impedir a iniciativa de outros, com a ação no campo econômico, (...), o abuso fica manifesto".

Dessume-se, pois, que o princípio da livre iniciativa (também previsto no art. 1º, IV, da CF) envolve não só o livre exercício de qualquer atividade econômica e a liberdade de trabalho, mas também a liberdade de contrato, decorrendo daí a vedação a qualquer restrição, que não aquelas delineadas na lei, garantindo-se o direito, àqueles que atuam na atividade econômica, de competirem entre si.

Nesse contexto, de um lado, as administrações dos condomínios devem ser livres para decidirem, elas próprias, qual a melhor forma de contratação dos serviços a serem prestados, seja a contratação direta ou a de empregados terceirizados. De outro, as empresas prestadoras, cujo objeto social diz respeito à terceirização de serviços de conservação e limpeza, entre os quais podem ser incluídos os serviços de zelador, garagista, porteiro, trabalhador de serviços gerais e faxineiro, não podem sofrer limitações em seu campo de atuação, não se admitindo que um instrumento negocial invada a seara dos contratos que podem ser firmados entre elas e os condomínios residenciais.

Acrescenta-se que a Lei nº 12.529/2011, a qual estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa e da livre concorrência, dentre outros, dispõe em seu art. 36, no que interessa:

‘Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; 

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e 

IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 

§ 1º -  A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

(...).

§ 3º - As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

(...).

III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

(...).

VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; (...).’

O fato é que a grande maioria dos condomínios residenciais do Distrito Federal adota a terceirização dos serviços de limpeza e de conservação. Assim, as cláusulas que estabelecem parâmetros para a contratação de empregados, proibindo a contratação de serviços prestados por terceirizados, principalmente nas hipóteses amparadas pela Súmula nº 331 do TST, além de representarem evidente ingerência na esfera de atuação do Sindicato autor, implicam em restrição de mercado, atingindo a livre iniciativa empresarial para a consecução de um objetivo considerado regular e lícito, podendo até interferir na própria sobrevivência das empresas prestadoras de serviços.

Nessa perspectiva, a despeito do prestígio que deve ser conferido aos instrumentos negociais celebrados de forma autônoma pelas partes, por força do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, não há como reconhecer a validade das cláusulas 51 e 52 da CCT 2011/2013, que atingem categorias diversas daquelas representadas pelos Sindicatos convenentes, elidem o permissivo de terceirização previsto na Súmula nº 331 do TST e apresentam afronta ao art. 170, IV e parágrafo único, da Constituição Federal.

Assim, dou provimento ao recurso para declarar a nulidade das cláusulas 51 e 52 constantes da Convenção Coletiva de Trabalho 2011/2013." (fls. 11/18 - seq. 40 – grifos no original)

Sustenta o Sindicato dos Condomínios (réu), às fls. 1/14 da seq. 43, que o acórdão desta SDC está em desacordo com a Constituição Federal; com os arts. 444 e 611 da CLT; e com as decisões do Supremo Tribunal Federal, uma vez que as cláusulas declaradas nulas foram estipuladas livremente pelos representantes dos empregados e dos condomínios; não afrontam as disposições de proteção ao trabalho; e visaram justamente proteger o trabalhador. Afirma que esta Corte decidiu de forma contrária, ou seja no sentido de que não padece de nulidade a cláusula que veda a terceirização na atividade fim dos condomínios, quando julgou o processo nº RO-116000-32.2009.5.15.0000. Alega que o STF apreciou discussão semelhante no RE 590.415 e reformou decisão do TST, que negara a validade do instrumento coletivo, consignando que a Constituição Federal prestigiou a autonomia da vontade e que não deve ser vista com bons olhos a sistemática invalidação dos acordos coletivos de trabalho. Assevera que a livre concorrência, na área econômica, representa a disputa entre todas as empresas para obter melhor e maior lugar no mercado e que os condomínios e seus representantes não têm esse objetivo. Destaca que não há falar em aplicação da Súmula nº 331 do TST, na medida em que embargante e seus representados não exercem atividades empresariais. Acresce que a decisão está em contradição às disposições dos arts. 1º, III e IV, 7º, VI, XIII e XXVI, 8º, III, VI e XIV da CF e que as cláusulas da CCT são incompatíveis com os preceitos contidos nos arts. 170, IV e 173, § 4º, também da Lei Maior.

Nos termos do art. 1.022 do CPC de 2015 cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: "I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III – corrigir erro material".

Por sua vez, o art. 897-A prevê a oposição de embargos de declaração, nas hipóteses de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

Ocorre que a contradição apta a ensejar a correção via embargos de declaração é aquela que se materializa quando o julgado apresenta fundamentos colidentes entre si - e não em relação à decisão regional e/ou a dispositivos legais ou ao próprio entendimento da parte -, ou quando há divergência entre os termos e as conclusões da própria decisão.

Verifica-se, no entanto, que o embargante aponta contradição da decisão em relação a dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, bem como a decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, e que a argumentação expendida apenas traduz o seu inconformismo com a decisão que lhe foi desfavorável, sendo nítida a intenção de rediscutir matéria devidamente analisada e decidida.

Todavia, sua insatisfação não se enquadra nos permissivos contidos nos arts. 1.022 do CPC e 897-A da CLT, a ensejarem a oposição dos embargos de declaração.

Acrescenta-se que, não se podendo acoimar o acórdão de contraditório, não se viabiliza, sequer, a pretensão prequestionadora do embargante, sendo oportuno destacar as palavras do Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, de que "o prequestionamento não subsiste como fim em si mesmo, se não evidenciado um dos motivos elencados na previsão legal" (ED-ROAA-2800500-12.2003.5.09.0909, DEJT de 24/20/2008).

Rejeito os embargos de declaração.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração.

Brasília, 14 de agosto de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora