Data da publicação:
Acordão - TST
José Roberto Freire Pimenta - TST
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA CARACTERIZADA. EMPREGADA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE (CÂNCER). CIÊNCIA DA EMPREGADORA. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (R$ 10.000,00). DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 443 DO TST.
Resumo do voto
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. [...]. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA CARACTERIZADA. EMPREGADA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE (CÂNCER). CIÊNCIA DA EMPREGADORA. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (R$ 10.000,00). DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 443 DO TST. Na hipótese, a Corte a quo reformou a sentença em que se julgou improcedente a reclamação trabalhista e, concluindo ter ficado demonstrado que autora foi dispensada, de forma discriminatória, por ser portadora de doença grave (câncer), que causa estigma ou preconceito, determinou a sua reintegração e deferiu o pagamento de indenização por danos morais. Extrai-se do acórdão regional que, à época da dispensa imotivada, ocorrida em maio de 2015, a reclamada tinha conhecimento da patologia da reclamante. Ficou consignado que ‘a documentação adunada aos autos faz prova de que a autora necessitou se afastar do trabalho em razão da doença por 14 dias, sendo que o relatório médico do Id Num. fb58f05 - Pág. 2, está datado de 06/05/2015, ou seja, a apenas dois dias após a despedida imotivada’. Destacou o Regional que ‘a empresa, no mínimo, desde fevereiro de 2015 era sabedora dessa condição, em especial, o departamento de recursos humanos, responsável pelas informações geradas na Ficha Funcional da autora, inclusive, sobre afastamentos e planos de saúde’. De acordo com as premissas fáticas descritas no acórdão recorrido, constata-se que a dispensa imotivada da reclamante é presumidamente discriminatória, na medida em que a empregadora tinha ciência da doença grave que acometia a obreira, não tendo se desincumbido do ônus de comprovar que dispensa não guardou qualquer relação com a enfermidade, como afirmado pelo Regional. Esta Corte superior, por meio da Súmula nº 443, uniformizou o entendimento de que, na hipótese de o empregado ser portador de doença grave, como portadores do vírus HIV, câncer, dependência química, etc, ou se o empregado apresenta sinais de doença que suscite estigma ou preconceito, o empregador estará naturalmente impedido de dispensá-lo, à exceção de motivo que justifique a dispensa, sob pena de presumir-se discriminação. A Súmula nº 443 dispõe o seguinte: ‘DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego’. Desse modo, visando à proteção dos trabalhadores que se encontrem em situações de vulnerabilidade, impõe-se ao empregador uma obrigação negativa, qual seja a comprovação de que a dispensa não possui contorno discriminatório, buscando, assim, assegurar a proteção da dispensa do empregado com dificuldades de reinserção no mercado de trabalho e a concretização do comando constitucional da busca do pleno emprego. Caberia à empregadora provar, de forma robusta, que dispensou a reclamante, portadora de doença grave, por algum motivo plausível, razoável e socialmente justificável, de modo a afastar o caráter discriminatório da rescisão contratual, o que não ocorreu no caso dos autos. Nesse contexto, demonstrada a existência de doença grave da empregada à época da dispensa, a ponto de configurar a presunção de rescisão contratual discriminatória, é perfeitamente aplicável o entendimento consubstanciado na Súmula n° 443 do TST, assegurando-se a reintegração da obreira, bem como o pagamento de indenização por danos morais em decorrência da prática discriminatória violadora da dignidade da trabalhadora. Agravo de instrumento desprovido. [...]."
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
O Tribunal Regional prestou a jurisdição à que estava obrigado, tendo apreciado as matérias relevantes à discussão, pleiteadas nos embargos de declaração. No caso em exame, extrai-se do acórdão regional que houve a explicitação dos fundamentos da decisão pela qual se entendeu ter havido dispensa discriminatória, por ser a reclamante portadora de doença (câncer), que, nos termos da Súmula n° 443 do TST, suscita estigma ou preconceito. Assim, não se evidencia violação dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal e 832 da CLT.
Agravo de instrumento desprovido.
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA CARACTERIZADA. EMPREGADA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE (CÂNCER). CIÊNCIA DA EMPREGADORA. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (R$ 10.000,00). DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA Nº 443 DO TST.
Na hipótese, a Corte a quo reformou a sentença em que se julgou improcedente a reclamação trabalhista e, concluindo ter ficado demonstrado que autora foi dispensada, de forma discriminatória, por ser portadora de doença grave (câncer), que causa estigma ou preconceito, determinou a sua reintegração e deferiu o pagamento de indenização por danos morais. Extrai-se do acórdão regional que, à época da dispensa imotivada, ocorrida em maio de 2015, a reclamada tinha conhecimento da patologia da reclamante. Ficou consignado que "a documentação adunada aos autos faz prova de que a autora necessitou se afastar do trabalho em razão da doença por 14 dias, sendo que o relatório médico do Id Num. fb58f05 - Pág. 2, está datado de 06/05/2015, ou seja, a apenas dois dias após a despedida imotivada". Destacou o Regional que "a empresa, no mínimo, desde fevereiro de 2015 era sabedora dessa condição, em especial, o departamento de recursos humanos, responsável pelas informações geradas na Ficha Funcional da autora, inclusive, sobre afastamentos e planos de saúde". De acordo com as premissas fáticas descritas no acórdão recorrido, constata-se que a dispensa imotivada da reclamante é presumidamente discriminatória, na medida em que a empregadora tinha ciência da doença grave que acometia a obreira, não tendo se desincumbido do ônus de comprovar que dispensa não guardou qualquer relação com a enfermidade, como afirmado pelo Regional. Esta Corte superior, por meio da Súmula nº 443, uniformizou o entendimento de que, na hipótese de o empregado ser portador de doença grave, como portadores do vírus HIV, câncer, dependência química, etc, ou se o empregado apresenta sinais de doença que suscite estigma ou preconceito, o empregador estará naturalmente impedido de dispensá-lo, à exceção de motivo que justifique a dispensa, sob pena de presumir-se discriminação. A Súmula nº 443 dispõe o seguinte: "DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego". Desse modo, visando à proteção dos trabalhadores que se encontrem em situações de vulnerabilidade, impõe-se ao empregador uma obrigação negativa, qual seja a comprovação de que a dispensa não possui contorno discriminatório, buscando, assim, assegurar a proteção da dispensa do empregado com dificuldades de reinserção no mercado de trabalho e a concretização do comando constitucional da busca do pleno emprego. Caberia à empregadora provar, de forma robusta, que dispensou a reclamante, portadora de doença grave, por algum motivo plausível, razoável e socialmente justificável, de modo a afastar o caráter discriminatório da rescisão contratual, o que não ocorreu no caso dos autos. Nesse contexto, demonstrada a existência de doença grave da empregada à época da dispensa, a ponto de configurar a presunção de rescisão contratual discriminatória, é perfeitamente aplicável o entendimento consubstanciado na Súmula n° 443 do TST, assegurando-se a reintegração da obreira, bem como o pagamento de indenização por danos morais em decorrência da prática discriminatória violadora da dignidade da trabalhadora. (TST-AIRR-20739-94.2015.5.04.0013, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 27/04/2018)
Agravo de instrumento desprovido.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE.
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. CONFIGURAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE REINTEGRAÇÃO.
Na hipótese, o Tribunal Regional do Trabalho concluiu que a dispensa da autora foi discriminatória e, nos moldes do pedido formulado na petição inicial, determinou sua reintegração nos quadros da reclamada. Contudo, a reclamante insurge-se contra essa determinação, alegando que a sua reintegração não é medida aconselhável.
Com efeito, o artigo 4º, incisos I e II, da Lei nº 9.029/95 determina que: "Artigo 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre: I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais. II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais". A faculdade conferida pelo dispositivo em comento foi exercida pela reclamante no momento em que ajuizou sua reclamação. O Regional deferiu o pedido tal qual formulado. Dessa forma, não se constata, nos termos exigidos pelo artigo 896, "c", da CLT, ofensa literal ao artigo 4º, inciso II, daquela lei.
Agravo de instrumento desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-20739-94.2015.5.04.0013, em que são Agravantes e Agravados BANCO A.J. RENNER S.A. e NAIARA FÁTIMA SCHAEFFER.
A reclamante e a reclamada interpõem agravos de instrumento, às págs. 356-361 e 349-353, respectivamente, contra o despacho de págs. 340-344, pelo qual se negou seguimento aos seus recursos de revista, porque não preenchidos os requisitos do artigo 896 da CLT.
Contraminutas foram apresentadas às págs. 369-372 e 374-377.
Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA
Nas razões de agravo de instrumento, a reclamada insiste na admissibilidade do seu recurso de revista, ao argumento de que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 896 da CLT.
A decisão agravada foi assim fundamentada:
"Recurso de: BANCO A J RENNER SA
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo. Representação processual regular. Preparo satisfeito.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOSDIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional. Alegação(ões):- violação do(s) art(s). 5º, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal.- violação do(s) art(s). 832 e 899, "caput", da CLT. Não admito o recurso de revista no item. Observo, pela análise do acórdão, que a Turma trouxe fundamentação clara e suficiente ao deslinde da controvérsia, não havendo falar em nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional. Desta forma, não verifico afronta ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e art. 832 da CLT. Dispensada a análise das demais alegações, na esteira do entendimento traçado na Súmula 459 do TST. Rescisão do Contrato de Trabalho / Reintegração/Readmissão ou Indenização / Por Dispensa Discriminatória. Alegação(ões):- contrariedade à(s) Súmula(s) 443 do Tribunal Superior do Trabalho.- violação do(s) art(s). 5º, II e LIV, da Constituição Federal.- violação do(s) art(s). 818 da CLT.A Turma deu provimento parcial ao recurso ordinário da autora "para: a) declarar a nulidade da resilição contratual e a determinação de reintegração da autora; b) condenar a ré no pagamento de: b1) remuneração correspondente ao período do afastamento até a efetiva reintegração (salários mensais, férias, 13º salários, PPR, ajuda alimentação, repousos semanais, feriados, com incidência de aumentos legais e normativos da categoria, parcelas vencidas e vincendas); b2) indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais); c) determinar o restabelecimento do plano de saúde. Custas de R$ 500,00 sobre o valor ora arbitrado à condenação (R$30.000,00), pelo réu." Assim fundamentou: "A rescisão contratual imotivada do empregado acometido de doença grave faz presumir discriminação, nos moldes do entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula n. 443 do TST, porém, essa presunção, além de não ser absoluta, não deve ser aplicada de forma indistinta a qualquer modalidade de extinção do contrato de trabalho. No caso, não restou comprovado que a dispensa da autora decorreu de outro motivo que não a sua doença, ônus que competia à ré, por força da presunção relativa acima referida. No caso dos autos, presume-se ocorrente a despedida discriminatória. Isto porque, a documentação adunada aos autos faz prova de que a autora necessitou se afastar do trabalho em razão da doença por 14 dias, sendo que o relatório médico do Id Num. fb58f05 - Pág. 2, está datado de 06/05/2015, ou seja, a apenas dois dias após a despedida imotivada. E, ainda, o atestado médico, aponta que a autora é portadora do CID C49.2 ("Neoplasia maligna do tecido conjuntivo e tecidos moles dos membros inferiores, incluindo quadril"), está datado de 11/05/2015 (Pág. 4).O procedimento médico diagnóstico datado de 31.03.2015, registram: "I - Aspectos histopatológicos correspondem a dermatofibrossarcoma, comprometendo derma e hipoderma. A neoplasia compromete limites cirúrgicos. É aconselhável exame imunoistoquímico." (pág. 4). Na mesma data foi emitido atestado médico, indicando a necessidade de afastamento de suas atividades por 14 dias e, no dia, 13/04/2015, por dois dias. Observa-se, trocas de e-mail entre a empregada Ana Carina, lotada no setor de Recursos Humanos do banco réu e a autora (págs. 14-18), onde no mês de fevereiro de 2015, houve diversas conversas acerca do código do procedimento a ser realizado na Santa Casa. Chama a atenção o e-mail da médica responsável pelo procedimento, datado de 25/02/2015, descreveu tratar-se de "tumoração cutânea nodular, endurecida, de aproximadamente 12mm de diâmetro" (Id Num. fb58f05 - Pág. 15).O fato de constar agendamento de reunião para "feedback" da autora (Id Num. fb58f05 - Pág. 7), se mostra suficiente para configurar a despedida discriminatória, máxime porque um dos participantes da referida reunião é justamente a testemunha Celso Schuler, ouvida nos presentes autos e disse ser "formado em Medicina pela PUC/RS, formando-se em 1998; que fez duas residências, cirurgia geral e cirurgia de tórax; que o depoente atuou como médico até 2005," (id b66afc3 - Pág. 1), não havendo justificativa para sua presença em uma reunião que não fosse tratar os motivos da doença que acometeu a autora e resultou nos seus afastamentos. Note-se que essa testemunha, registrou que trabalhou na ré de dezembro de 2014 a maio de 2015, ou seja, por pequeno lapso temporal e, justamente, no período em que ocorridos os fatos relacionados com a doença da autora e que culminou na sua despedida discriminatória da autora. Além disso, estranha-se o fato dessa testemunha ter participada da reunião e ter sido chamada para testemunhar a convite da ré e, ainda, assim ter dito "que nunca ouviu nenhum comentário de que a autora estivesse com alguma patologia grave" , não merecendo a credibilidade que lhe emprestou a Julgadora de origem. Cumpre registrar que, mesmo que se entendesse que a testemunha, não tinha conhecimento da doença que vitimou a autora, não afasta a presunção de que a empresa, no mínimo, desde fevereiro de 2015 era sabedora dessa condição, em especial, o departamento de recursos humanos, responsável pelas informações geradas na Ficha Funcional da autora, inclusive, sobre afastamentos e planos de saúde. Logo, todos estes documentos alicerçam a presunção de que a empresa tinha ciência da condição de saúde da autora e ao despedi-la praticou ato discriminatório, mormente pelo fato de ter a autora desenvolvido o trabalho para a empresa com expressiva regularidade durante 2 anos. Tem aplicação ao caso o entendimento recentemente consagrado pela jurisprudência do TST na Súmula n. 443, "verbis":"DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego. "Comprovado que a empregada era portadora de doença grave (câncer) e, tendo havido a resilição do seu contrato de trabalho, incumbia ao empregador o ônus de demonstrar que a dispensa ocorrida logo em seguida ao conhecimento do fato, deveu-se a outro motivo, na medida em que a despedida discriminatória gera presunção que milita em favor da empregada. Em razão da doença em período anterior à despedida são indícios suficientes a confirmar tal presunção. (...)Assim, entendendo configurada a despedida discriminatória, impondo-se declarar a nulidade da resilição contratual e a determinação de reintegração da autora, com o pagamento da remuneração correspondente ao período do afastamento (salários mensais, férias, 13º salários, PPR, ajuda alimentação, repousos semanais, feriados, com incidência de aumentos legais e normativos da categoria, parcelas vencidas e vincendas)." Em sede de embargos declaratórios, ratificou a decisão. Não admito o recurso de revista no item. Tendo em vista os fundamentos acima referidos, não constato contrariedade à Súmula indicada. Ademais, considero que houve a adequada análise da controvérsia pela distribuição do ônus da prova, de modo que não configuro demonstrada a alegada violação aos dispositivos de lei e da Constituição Federal invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea "c" do art. 896 da CLT. Ainda registro que, de todo modo, da transcrição do acórdão, infere-se que a controvérsia foi decidida com base nos elementos de prova contidos nos autos. Assim, a admissibilidade do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 126 do TST, segundo a qual a discussão dos fatos e das provas finda nesta instância trabalhista, restando prejudicada a análise das alegações atinentes à matéria.
CONCLUSÃO Nego seguimento" (págs. 341-344).
Em minuta de agravo de instrumento, o reclamado reitera a arguição de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional. Afirma que, apesar de instado por embargos de declaração, o Tribunal de origem não analisou se a doença da reclamante suscitava estigma ou preconceito. Aponta ofensa aos artigos 5º, incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal e 832 e 899 da CLT. Traz arestos a cotejo.
Quanto ao mérito, alega que, não obstante o Tribunal Regional ter aplicado a Súmula nº 443 desta Corte, não declarou se a doença da autora acarretava estigma ou preconceito no ambiente de trabalho, condição indispensável para aplicação da súmula. Indica contrariedade ao referido verbete.
A decisão recorrida foi fundamentada nos seguintes termos:
"1. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. REINTEGRAÇÃO.
(…).
A discussão reside principalmente em saber se a despedida do autor teve caráter discriminatório, para fins de caracterizar a conduta ilícita da empresa, que enseja a indenização pretendida.
O Direito do Trabalho autoriza a denúncia vazia do contrato de trabalho por parte do empregador, já que inerente ao poder potestativo que lhe é peculiar, excetuando-se, no entanto, determinadas situações, como é o caso de eventual despedida discriminatória.
Cumpre observar que, em se tratando de alegação de despedida discriminatória, a jurisprudência consolidou o entendimento de que em casos em que o trabalhador é portador de doença grave, que possa causar estigma ou preconceito, como no caso, inverte-se o ônus da prova, que passa a ser do empregador, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC. Nesse sentido orienta a Súmula n. 443 do TST, verbis:
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
A rescisão contratual imotivada do empregado acometido de doença grave faz presumir discriminação, nos moldes do entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula n. 443 do TST, porém, essa presunção, além de não ser absoluta, não deve ser aplicada de forma indistinta a qualquer modalidade de extinção do contrato de trabalho. No caso, não restou comprovado que a dispensa da autora decorreu de outro motivo que não a sua doença, ônus que competia à ré, por força da presunção relativa acima referida.
No caso dos autos, presume-se ocorrente a despedida discriminatória. Isto porque, a documentação adunada aos autos faz prova de que a autora necessitou se afastar do trabalho em razão da doença por 14 dias, sendo que o relatório médico do Id Num. fb58f05 - Pág. 2, está datado de 06/05/2015, ou seja, a apenas dois dias após a despedida imotivada. E, ainda, o atestado médico, aponta que a autora é portadora do CID C49.2 ("Neoplasia maligna do tecido conjuntivo e tecidos moles dos membros inferiores, incluindo quadril"), está datado de 11/05/2015 (Pág. 4).
O procedimento médico diagnóstico datado de 31.03.2015, registram: "I - Aspectos histopatológicos correspondem a dermatofibrossarcoma, comprometendo derma e hipoderma. A neoplasia compromete limites cirúrgicos. É aconselhável exame imunoistoquímico." (pág. 4). Na mesma data foi emitido atestado médico, indicando a necessidade de afastamento de suas atividades por 14 dias e, no dia, 13/04/2015, por dois dias.
Observa-se, trocas de e-mail entre a empregada Ana Carina, lotada no setor de Recursos Humanos do banco réu e a autora (págs. 14-18), onde no mês de fevereiro de 2015, houve diversas conversas acerca do código do procedimento a ser realizado na Santa Casa. Chama a atenção o e-mail da médica responsável pelo procedimento, datado de 25/02/2015, descreveu tratar-se de "tumoração cutânea nodular, endurecida, de aproximadamente 12mm de diâmetro" (Id Num. fb58f05 - Pág. 15).
O fato de constar agendamento de reunião para "feedback" da autora (Id Num. fb58f05 - Pág. 7), se mostra suficiente para configurar a despedida discriminatória, máxime porque um dos participantes da referida reunião é justamente a testemunha Celso Schuler, ouvida nos presentes autos e disse ser "formado em Medicina pela PUC/RS, formando-se em 1998; que fez duas residências, cirurgia geral e cirurgia de tórax; que o depoente atuou como médico até 2005," (id b66afc3 - Pág. 1), não havendo justificativa para sua presença em uma reunião que não fosse tratar os motivos da doença que acometeu a autora e resultou nos seus afastamentos. Note-se que essa testemunha, registrou que trabalhou na ré de dezembro de 2014 a maio de 2015, ou seja, por pequeno lapso temporal e, justamente, no período em que ocorridos os fatos relacionados com a doença da autora e que culminou na sua despedida discriminatória da autora. Além disso, estranha-se o fato dessa testemunha ter participada da reunião e ter sido chamada para testemunhar a convite da ré e, ainda, assim ter dito "que nunca ouviu nenhum comentário de que a autora estivesse com alguma patologia grave" , não merecendo a credibilidade que lhe emprestou a Julgadora de origem.
Cumpre registrar que, mesmo que se entendesse que a testemunha, não tinha conhecimento da doença que vitimou a autora, não afasta a presunção de que a empresa, no mínimo, desde fevereiro de 2015 era sabedora dessa condição, em especial, o departamento de recursos humanos, responsável pelas informações geradas na Ficha Funcional da autora, inclusive, sobre afastamentos e planos de saúde.
Logo, todos estes documentos alicerçam a presunção de que a empresa tinha ciência da condição de saúde da autora e ao despedi-la praticou ato discriminatório, mormente pelo fato de ter a autora desenvolvido o trabalho para a empresa com expressiva regularidade durante 2 anos. Tem aplicação ao caso o entendimento recentemente consagrado pela jurisprudência do TST na Súmula n. 443, "verbis":
"DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego."
Comprovado que a empregada era portadora de doença grave (câncer) e, tendo havido a resilição do seu contrato de trabalho, incumbia ao empregador o ônus de demonstrar que a dispensa ocorrida logo em seguida ao conhecimento do fato, deveu-se a outro motivo, na medida em que a despedida discriminatória gera presunção que milita em favor da empregada. Em razão da doença em período anterior à despedida são indícios suficientes a confirmar tal presunção.
Esse entendimento já foi adotado por este Colegiado em diversas outras situações idênticas, como é o caso, por exemplo, do acórdão do processo 0001565-02.2011.5.04.0026(RO) de 23/06/2016, por mim relatado e com a participação das Exmas. Desembargadoras Berenice Messias Corrêa e Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi.
Nesse sentido já se manifestou esta Regional, em decisão sobre doença grave, decisão que ora se transcreve parcialmente:
(…).
Assim, entendendo configurada a despedida discriminatória, impondo-se declarar a nulidade da resilição contratual e a determinação de reintegração da autora, com o pagamento da remuneração correspondente ao período do afastamento (salários mensais, férias, 13º salários, PPR, ajuda alimentação, repousos semanais, feriados, com incidência de aumentos legais e normativos da categoria, parcelas vencidas e vincendas)" (págs. 279-282, grifou-se)
Interpostos embargos de declaração assim decidiu o Regional:
"1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RÉU. OMISSÃO E OBSCURIDADE.
O embargante entende que não ocorreu a valoração pela Turma Julgadora dos requisitos justificadores da invocação da Súmula n. 443 do TST, quando entendeu que a despedida ocorreu de forma discriminatória.
Analisa-se.
O artigo 897-A da CLT, ou mesmo o artigo 1022, I e II, do CPC/2015, dispõem serem restritas as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, sendo função dos tribunais, na apreciação dessa espécie recursal, dirimir verdadeiras obscuridades, contradições, omissões ou eventual equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, e não responder a questionamentos sobre teses jurídicas.
Ou seja: os fundamentos para o cabimento dos embargos de declaração estão restritos aos vícios indicados nos dispositivos legais já acima referidos. Sendo assim, se o propósito da parte embargante se resume a obter a revisão ou reforma do julgado objeto dos embargos de declaração, deve fazer uso de meio recursal que comporte conteúdo revisional, não sendo adequada a via processual de que ora se trata.
A questão vertida acerca do reconhecimento de que presumida a despedida discriminatória. Em leitura mais atenta da decisão proferida, verificará a parte embargante que as insurgências intituladas como omissão e obscuridade restaram plenamente apreciadas no acórdão proferido por esta Turma Julgadora, pois, especificamente, aduziu-se que: [...] Comprovado que a empregada era portadora de doença grave (câncer) e, tendo havido a resilição do seu contrato de trabalho, incumbia ao empregador o ônus de demonstrar que a dispensa ocorrida logo em seguida ao conhecimento do fato, deveu-se a outro motivo, na medida em que a despedida discriminatória gera presunção que milita em favor da empregada. (grifou-se - ID. d08b150 - Pág. 4).
Com a interposição dos presentes embargos, inequivocamente, a parte embargante demonstra mera inconformidade com o não acolhimento de sua tese de inexistência de vínculo de emprego, não se prestando os embargos de declaração para rediscutir o mérito da ação.
Portanto, o acórdão embargado está devidamente claro e fundamentado, razão porque não prospera a pretensão da parte embargante em modificar a prestação jurisdicional sob a invocação de existência de omissão ou obscuridade, quando se pretende, na realidade, modificar o entendimento do Julgador.
Frise-se que o Julgador não está obrigado a fazer referência expressa a todos os argumentos ou de dispositivo legal quando do exame da matéria. Tal assertiva decorre do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n. 118 da SDI-1 do TST:
PREQUESTIONAMENTO. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligência do En. 297.
Nega-se provimento aos embargos de declaração da parte ré. (págs. 308 e 309)
Inicialmente destaque-se que, nos termos da Súmula nº 459 desta Corte, o conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação dos artigos 832 da CLT, 489 do CPC de 2015 (art. 458 do CPC de 1973) ou do art. 93, IX, da CF/1988, razão pelo que os demais dispositivos indicados pela parte e a divergência jurisprudencial não ensejam a admissibilidade do apelo.
Esclarece-se que a efetiva prestação jurisdicional tem, como premissa basilar, a fundamentação das decisões judiciais, consoante se extrai da dicção dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458, inciso II, do CPC/73.
Assim, havendo, no acórdão, a descrição das razões de decidir do órgão julgador, tem-se por atendida essa exigência, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte, notadamente quando o Regional explicitou, de forma clara, coerente e completa.
No caso em exame, extrai-se do acórdão regional que houve a explicitação dos fundamentos da decisão pela qual se entendeu ter havido dispensa discriminatória, por ser a reclamante portadora de doença (câncer), que, nos termos da Súmula n° 443 do TST, suscita estigma ou preconceito.
O fato de o Juízo a quo não ter decidido conforme as pretensões da reclamada não constitui negativa de prestação jurisdicional.
Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação de todas as decisões judiciais, basta que nessas enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.
Nesse contexto, não restam dúvidas, portanto, de que foi prestada a devida jurisdição à parte, mantendo-se ileso o comando inserto nos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal e 832 da CLT.
Quanto à dispensa discriminátoria, a Corte a quo reformou a sentença em que se julgou improcedente a reclamação trabalhista e, concluindo ter ficado demonstrado que autora foi dispensada, de forma discriminatória, por ser portadora de doença grave (câncer), que causa estigma ou preconceito, determinou a sua reintegração e deferiu pagamento de indenização por danos morais.
Extrai-se do acórdão regional que, à época da dispensa imotivada, ocorrida em maio de 2015, a reclamada tinha conhecimento da patologia da reclamante.
Ficou consignado que "a documentação adunada aos autos faz prova de que a autora necessitou se afastar do trabalho em razão da doença por 14 dias, sendo que o relatório médico do Id Num. fb58f05 - Pág. 2, está datado de 06/05/2015, ou seja, a apenas dois dias após a despedida imotivada" (pág. 280). Destacou o Regional que "a empresa, no mínimo, desde fevereiro de 2015 era sabedora dessa condição, em especial, o departamento de recursos humanos, responsável pelas informações geradas na Ficha Funcional da autora, inclusive, sobre afastamentos e planos de saúde" (pág. 280).
De acordo com as premissas fáticas descritas no acórdão recorrido, constata-se que a dispensa imotivada da reclamante é presumidamente discriminatória, na medida em que a empregadora tinha ciência da doença grave que acometia a obreira, não tendo se desincumbido do ônus de comprovar que dispensa não guardou qualquer relação com a enfermidade, como afirmado pelo Regional.
Esta Corte superior, por meio da Súmula nº 443, uniformizou o entendimento de que, na hipótese de o empregado ser portador de doença grave, como portadores do vírus HIV, câncer, dependência química, etc, ou se o empregado apresenta sinais de doença que suscite estigma ou preconceito, o empregador estará naturalmente impedido de dispensá-lo, à exceção de motivo que justifique a dispensa, sob pena de presumir-se discriminação.
A Súmula nº 443 dispõe o seguinte:
"DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego".
Desse modo, visando à proteção dos trabalhadores que se encontrem em situações de vulnerabilidade, impõe-se ao empregador uma obrigação negativa, qual seja a comprovação de que a dispensa não possui contorno discriminatório, buscando, assim, assegurar a proteção da dispensa do empregado com dificuldades de reinserção no mercado de trabalho e a concretização do comando constitucional da busca do pleno emprego.
Portanto, caberia à empregadora provar, de forma robusta, que dispensou a reclamante, portadora de doença grave, por algum motivo plausível, razoável e socialmente justificável, de modo a afastar o caráter discriminatório da rescisão contratual, o que não ocorreu no caso dos autos.
Nesse contexto, demonstrada a existência de doença grave da empregada à época da dispensa, a ponto de configurar a presunção de rescisão contratual discriminatória, é perfeitamente aplicável o entendimento consubstanciado na Súmula n° 443 do TST, assegurando-se a reintegração da obreira, bem como o pagamento de indenização por danos morais em decorrência da prática discriminatória violadora da dignidade da trabalhadora.
Diante dos fundamentos expostos, nego provimento ao agravo de instrumento interposto pela reclamada.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE
Nas razões de agravo de instrumento, a reclamante insiste na admissibilidade do seu recurso de revista, ao argumento de que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 896 da CLT.
A decisão agravada foi assim fundamentada:
"Recurso de: NAIARA FATIMA SCHAEFFER
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo. Representação processual regular. O preparo é inexigível.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOSRescisão do Contrato de Trabalho / Reintegração/Readmissão ou Indenização / Por Dispensa Discriminatória. Alegação(ões):- violação do(s) art(s). 4º, II, da Lei 9.020/1995 e 496 da CLT- divergência jurisprudencial. Não admito o recurso de revista no item. Infere-se das razões de recurso que a matéria objeto de controvérsia foi delimitada com a reprodução do seguinte trecho do acórdão proferido em sede de embargos declaratórios (art. 896, §1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/14): "Deste modo, este juízo fracionário deixa claro que não vê qualquer óbice à reintegração da autora, conforme pedido original. Tampouco, a própria autora deixava antever tal situação ao formular tal pedido, razão pela qual entende-se que uma vez que acatado o pedido principal, não há necessidade de análise do pedido sucessivo, máxime quando este é elaborado nos seguintes termos: (...)"Em síntese, argumenta a parte recorrente que "A decisão regional, portanto, ofende diretamente o disposto no art. 4º, II, da Lei 9.020/1995 e no art. 496, da CLT, já que - mesmo constando na exordial tanto a reintegração como a indenização em dobro, bem como manifestado a parte autora sua opção pela indenização - decretou a reintegração indesejada pela trabalhadora. "Considero que a decisão recorrida decorreu da interpretação da legislação vigente, não configurando, portanto, violação aos dispositivos elencados, o que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea "c" do art. 896 da CLT. Quanto à divergência jurisprudencial, registro que, à luz da Súmula 296 do TST, aresto paradigma que não revela identidade fática com a situação descrita no acórdão ou que não dissente do posicionamento adotado pela Turma não serve para impulsionar o recurso. Além disso, a reprodução de aresto que provém de Turma do TST, órgão não elencado na alínea "a" do art. 896 da CLT, não serve ao confronto de teses.
CONCLUSÃO Nego seguimento" (págs. 340 e 341)
Em minuta de agravo de instrumento, a reclamante alega que "a decisão regional não observou a faculdade atribuída em empregado de optar entre a reintegração e o pagamento em dobro, assim como impõe medida desaconselhável – a incompatível reintegração da trabalhadora" (pág. 357). Sustenta que a sua reintegração "não é medida aconselhável" (pág. 358), tendo em vista o transcurso do tempo entre o ajuizamento da reclamação e o trânsito em julgado da decisão. Aponta violação dos artigos 4º, inciso II, da Lei nº 9.029/95 e 496 da CLT bem como traz divergência jurisprudencial.
A decisão recorrida foi fundamentada nos seguintes termos:
"2. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA AUTORA. OMISSÃO.
A autora aponta omissão em fração do seu pedido, com a concessão de efeito modificativo ao julgado. Diz que foi demitida e que pretendia a reintegração ao trabalho, inclusive por meio da antecipação da tutela. Refere que de forma subsidiária pretendeu o pagamento em dobro da remuneração não paga no período de afastamento, conforme art. 4º, II, da Lei 9029/95. Entende que o reconhecimento da dispensa discriminatória sobreveio em sede de acórdão desta Turma Julgadora e que a comunicação de dispensa ocorreu em 04/05/2015, com ajuizamento da ação 08/06/2015. Afirma que se passaram 2 anos do ocorrido e se passarão outros até o trânsito em julgado, não sendo a reintegração medida aconselhável. Refere que no final de 2016, houve recidiva dos tumores, razão pela qual destaca que não deseja retornar à instituição bancária que já a discriminou por sua doença.
Analisa-se.
Na esteira dos fundamentos já vertidos, resta claro que não ocorre a omissão aventada pela autora, na medida em que as questões ora vertidas foram examinadas e a decisão bem fundamentou o entendimento desta Turma julgadora acerca das matérias, tendo este Colegiado acatado integralmente o pleito vertido na petição inicial e elaborado, nos seguintes termos: e) Determinação de reintegração da Autora ao emprego e pagamento de todas as verbas de natureza salarial de todo o período de afastamento, desde a demissão sem justa causa, parcelas vencidas e vincendas, bem como reflexos em férias, acrescidas de 1/3, décimo-terceiro salário, cesta alimentação, vale refeição, gratificação semestral, participação nos lucros e resultados, FGTS e repousos remunerados; (ID. e6a222c - Pág. 14).
Note-se que o acatamento do pedido decorre do fato de que "Comprovado que a empregada era portadora de doença grave (câncer) e, tendo havido a resilição do seu contrato de trabalho, incumbia ao empregador o ônus de demonstrar que a dispensa ocorrida logo em seguida ao conhecimento do fato, deveu-se a outro motivo, na medida em que a despedida discriminatória gera presunção que milita em favor da empregada. Em razão da doença em período anterior à despedida são indícios suficientes a confirmar tal presunção." (ID. d08b150 - Pág. 4)
Deste modo, este juízo fracionário deixa claro que não vê qualquer óbice à reintegração da autora, conforme pedido original. Tampouco, a própria autora deixava antever tal situação ao formular tal pedido, razão pela qual entende-se que uma vez que acatado o pedido principal, não há necessidade de análise do pedido sucessivo, máxime quando este é elaborado nos seguintes termos:
f) Sucessivamente ao pedido de reintegração da Reclamante, caso seja o entendimento do juízo pela impossibilidade da reintegração, nos termos do inciso II, do artigo 4º da Lei 9.029/1995, diante da declaração da demissão discriminatória, se requer pagamento de indenização equivalente ao pagamento, em dobro, da remuneração do período da tramitação da presente reclamatória até decisão final de mérito transitada em julgada, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais; (não sublinhado no original)
Portanto, resta evidente que o acórdão embargado sopesou todas as questões relevantes na apreciação da matéria em exame e alicerçou a decisão nos fundamentos que firmaram seu convencimento, razão porque não prospera a pretensão de ver complementada a prestação jurisdicional, sob a invocação de existência de omissão, obscuridade e/ou contradição, quando se pretende, na realidade, o reexame da matéria. Após a formação do convencimento do Juízo por meio dos elementos constantes dos autos, e havendo o enquadramento desses fatos no dispositivo legal que regra a matéria, desnecessária a justificativa do não acolhimento de cada um dos argumentos da parte.
Por fim, cumpre registrar que o fato de transcorrer considerável lapso temporal para a efetivação da reintegração, não é óbice para tanto, pois a situação se assemelha àquelas circunstâncias em que empregados necessitam se afastar em face do auxílio-doença.
Embargos não providos" (págs. 309 e 310, grifou-se)
Na hipótese, o Tribunal Regional do Trabalho concluiu que a dispensa da autora foi discriminatória e, nos moldes do pedido formulado na petição inicial, determinou sua reintegração nos quadros da reclamada.
Contudo, a reclamante insurge-se contra essa determinação, alegando que a sua reintegração não é medida aconselhável.
Com efeito, o artigo 4º, incisos I e II, da Lei nº 9.029/95 determina que:
"Artigo 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:
I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais
II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais."
Ora, a faculdade conferida pelo dispositivo em comento foi exercida pela reclamante no momento em que ajuizou sua reclamação. O Regional deferiu o pedido tal qual formulado.
Dessa forma, não se constata, nos termos exigidos pelo artigo 896, "c", da CLT, ofensa literal ao artigo 4º, inciso II, daquela lei.
O artigo 496 da CLT carece de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297 desta Corte.
Tampouco subsiste a divergência trazida, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST, uma vez que não aborda as mesmas premissas fáticas em que assentada a decisão recorrida.
Assim, nego provimento ao agravo de instrumento interposto pela reclamante.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento aos agravos de instrumento.
Brasília, 18 de abril de 2018.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA
Ministro Relator
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