Data da publicação:
Acordãos na integra
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - TST
Pessoas com deficiência. Cota legal. Não cumprimento. Prova de que houve empenho no oferecimento de vagas. (...) II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – CRITÉRIO PARA CUMPRIMENTO DO ART. 93 DA LEI Nº 8.213/91 – DIVULGAÇÃO EM JORNAL E INTERNET – OFERECIMENTO DE VAGAS 1. É possível depreender do acórdão regional a mobilização da Autora no sentido de promover campanhas com o intuito de contratar trabalhadores na forma exigida pelo art. 93 da Lei nº 8.213/91. Há prova nos autos de que ofereceu vagas e procedeu a convocação em jornal e pela internet. 2. Esta Corte já se posicionou no sentido de reconhecer o ônus da empregadora pelo cumprimento das exigências do art. 93 da Lei 8.213/91, mas de afastar sua responsabilidade pelo insucesso em contratar pessoas com deficiência, em razão dos esforços comprovadamente empenhados. Julgados. 3. O art. 93 da Lei nº 8.213/91 não especifica as condições de cumprimento da cota legal. Assegura tão-só percentual de contratação de empregados com deficiência. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST-RR-2249-26.2015.5.11.0014, 8ª Turma, rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, julgado em 29.5.2019)
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – CRITÉRIO PARA CUMPRIMENTO DO ART. 93 DA LEI Nº 8.213/91 – DIVULGAÇÃO EM JORNAL E INTERNET – OFERECIMENTO DE VAGAS
Vislumbrada violação ao art. 93 da Lei nº 8.213/91, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do recurso negado.
II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 – AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – CRITÉRIO PARA CUMPRIMENTO DO ART. 93 DA LEI Nº 8.213/91 – DIVULGAÇÃO EM JORNAL E INTERNET – OFERECIMENTO DE VAGAS
1. É possível depreender do acórdão regional a mobilização da Autora no sentido de promover campanhas com o intuito de contratar trabalhadores na forma exigida pelo art. 93 da Lei nº 8.213/91. Há prova nos autos de que ofereceu vagas e procedeu a convocação em jornal e pela internet.
2. Esta Corte já se posicionou no sentido de reconhecer o ônus da empregadora pelo cumprimento das exigências do art. 93 da Lei 8.213/91, mas de afastar sua responsabilidade pelo insucesso em contratar pessoas com deficiência, em razão dos esforços comprovadamente empenhados. Julgados.
3. O art. 93 da Lei nº 8.213/91 não especifica as condições de cumprimento da cota legal. Assegura tão-só percentual de contratação de empregados com deficiência.
Recurso de Revista conhecido e provido. (TST-RR-2249-26.2015.5.11.0014, Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT, 31.05.19).
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto às fls. 669/680, ao despacho de fls. 658/662 que negou seguimento ao Recurso de Revista.
Contraminuta e contrarrazões em conjunto, às fls. 686/692.
O D. Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e desprovimento do Agravo de Instrumento (fls. 697/698).
É o relatório.
V O T O
Reconheço, de plano, a transcendência das questões articuladas, nos termos do art. 896-A da CLT.
I – AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Conheço do Agravo de Instrumento, porque satisfeitos os requisitos extrínsecos de admissibilidade.
2 - MÉRITO
O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, em acórdão de fls. 588/595, complementado às fls. 625/629, negou provimento ao Recurso Ordinário da Empresa-Autora da presente Ação Anulatória. Manteve a sentença, que julgara improcedente o pedido de insubsistência do Auto de Infração nº 20.509.939-4, lavrado em razão da inobservância do art. 93 da Lei nº 8.213/91. Estes são os fundamentos:
Com o intuito de garantir a acessibilidade de pessoas portadoras de necessidades especiais, a sua integração ou reintegração na sociedade, o Brasil ratificou a Convenção 159 da OIT, comprometendo-se a formular e aplicar uma política nacional sobre readaptação profissional e emprego de pessoas com deficiência, e garantir que as medidas, efetivamente, beneficiem todos os que se encontram nessa condição. Em 1991, foi editado o Decreto n.º 129, incorporando em nosso ordenamento jurídico as normas decorrentes da convenção acerca das pessoas portadoras de deficiência.
O art. 1º da Convenção conceitua pessoa deficiente como aquela cujas possibilidades de obter e conservar um emprego adequado e de progredir neste fiquem substancialmente reduzidas devido a uma deficiência de caráter físico ou mental devidamente comprovada.
O art. 3.º determina que deverão ser asseguradas medidas adequadas de reabilitação profissional ao alcance de todas as categorias de pessoas deficientes, promovendo oportunidades de emprego no mercado regular de trabalho.
A Constituição de 1988 ampliou as normas vigentes, destacando-se a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência (art. 7º, XXXI); a definição de que a lei reserva percentual de cargos e empregos públicos para as pessoas com deficiência e os critérios de sua admissão (art. 37, VIII), e a garantia de habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária (art. 203, IV), dentre outros direitos.
A fim de dar efetiva aplicabilidade ao direito e inclusão social aos portadores de necessidades especiais, foi editada a Lei de Cotas, lei n.º 8.213/91, a qual no art. 93 determina uma percentagem de contratação obrigatória de pessoas com deficiência, habilitadas ou reabilitadas, independentemente das funções exercidas.
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
1 - até 200 empregados...... 2%;
II - de 201 a 500....... 3%;
III - de 501 a 1.000...... 4%;
IV - de 1.001 em diante....... 5%.
V - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
Estabelece o §2.º do art. 93 da Lei n.º 8.213/91 que cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego estabelecer a sistemática de fiscalização acerca do cumprimento do comando legal.
Com o intuito estabelecer a aferição do percentual de pessoas com deficiência, foi editada pelo MTE a Instrução Normativa n.º 98/2012 que estabelece no art. 10, que o percentual será obtido pela número de empregados da totalidades dos estabelecimentos da empresa, ou seja, pelo número total de empregados, sem qualquer distinção por estabelecimentos ou setores, devendo, se possível, que em todos os setores sejam alocadas pessoas com deficiência. As exigências a serem feitas devem estar adequadas às peculiaridades que caracterizam as pessoas com deficiência.
Trata-se de materializar a igualdade real entre as pessoas a partir do pensamento de que a verdadeira igualdade consiste em se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na justa medida da desigualdade, segundo Rui Barbosa.
Desta forma, no Brasil, as empresas devem cumprir a lei, esforçando-se em programas de formação profissional e flexibilizando as exigências genéricas para a composição de seus quadros, de modo a, objetivamente, abrir suas portas a esse grupo social.
Após essas considerações, passemos a análise das alegações do Reclamante.
O argumento do Reclamante de não poder alocar as pessoas portadoras de deficiência em todos os setores e de que o cálculo do Auditor do Trabalho, por este motivo foi incongruente, não pode prosperar, já que, conforme frisado anteriormente, a definição do percentual de cargos a serem ocupados por portadores de deficiência ou pessoas reabilitadas é calculado sobre a totalidade de empregados da empresa. Frise-se que o art. 93 da Lei n.º 8.213/91 não contempla ressalva quanto a base de cálculo.
Neste sentido, transcreve-se a seguinte ementa:
(...)
A alegação do Reclamante acerca da impossibilidade material de cumprimento da obrigação legal por não ter logrado êxito na contratação de pessoas portadoras de necessidades especiais e reabilitadas, apesar de ter oferecido as vagas, não é aceitável, já que, conforme comprovam os documentos juntados aos autos (id. 435a347 - pág. 01 a 17, id. b40b5bd, id. a10fa8b, b45be00, id. 15f6fb7, id. 7217d30, id. 2924fbf, id. 0e069de, id. da24ec0, id. 4a63d36, id. f2fa2cd, id. b32ba1d, id. 6af3176), esta não diligenciou de modo satisfatório na tentativa de cumprir a obrigação legal prevista na Lei n.º 8.213/91, já que as divulgações acerca do oferecimento de vagas resumiram a dois veículos de comunicação, o jornal Diário do Amazonas e encaminhamento de e-mail ao portal da oportunidades, que pelas análise dos documentos é um grupo da rede social no Facebook, que por si só já restringe o alcance da divulgação, já que nem todas as pessoas tem acesso aos meios de comunicação virtuais.
O Reclamante deveria ter dado mais publicidade às vagas disponíveis e ter adotado medidas mais efetivas para preencher as vagas destinadas às pessoas portadoras de deficiência e reabilitadas, tal como, encaminhar e-mail ao SINE, questionando acerca da existência de cadastros de profissionais habilitados, às instituições e organizações não governamentais que tratam de pessoas com deficiência e reabilitadas, cujo rol é extenso (id. 7f4278b).
Deste modo, por não ter adotado todas as medidas cabíveis e satisfatórias para cumprimento da obrigação legal, não pode, neste momento, alegar impossibilidade material do preenchimento de vagas por ato alheio a sua vontade.
Com relação à suposta inobservância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade por parte do Ministério do Trabalho e Emprego no ato de aplicação da penalidade, resultante do auto de infração e respectivo processo administrativo, não há violação dos referidos princípios, já que da análise do auto de infração e processo administrativo juntado aos autos (id. f49fd91 e id. cbd3a12), o Reclamante foi autuado após diversas concessões de prazo para regularizar a situação dos cargos a serem ocupados por pessoas portadoras de deficiência, e posteriormente, o desencadeamento do processo administrativa decorreu legalmente até a regular imposição da penalidade.
Frise-se que a ação do Auditor Fiscal do Trabalho decorreu de comando legal que o autoriza a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção do trabalho, conforme art. 626 da CLT.
Logo, não se vislumbra ofensa aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e legalidade.
Por estes motivos, rejeito as razões recursais, mantenho inalterada a sentença de primeiro grau, e declaro válido o auto de infração aplicado pelo órgão de Fiscalização do Trabalho (MTE).
Diante dos termos desta decisão, declaro revogada a medida liminar concedida.
Condeno o Reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor da causa nos termos do art. 85, §11, do CPC. (fls. 591/594 - destaquei)
Em Recurso de Revista (fls. 644/655), a Empresa-Autora apontou dificuldades no cumprimento da exigência do art. 93 da Lei nº 8.213/91, não sendo possível impor pena por fatos alheios à vontade das empresas que não conseguem trabalhadores com deficiência em número suficiente. Afirmou que "da farta documentação constante dos autos, a Recorrente não logrou êxito no recrutamento de PNE´s para o preenchimento das vagas em aberto, resultado da notória ausência de interessados nas vagas oferecidas pela Empresa ou até mesmo de pessoas com qualificação profissional para ocupar outras quaisquer vagas dentro da atividade desenvolvida no Hospital" (fl. 646). Destacou que "faz regular e periodicamente publicar em jornal de grande circulação no Estado do Amazonas, anúncio com oferecimento de vagas, conforme pode ser observado nos comprovantes de anúncios anexados. Contudo, a mesma não obteve sucesso, face ao desinteresse nas vagas oferecidas" (fl. 647). Assentou que, além de anúncios em jornal, "oficiou as entidades representativas e que possuem cadastros de PNE´s, tais como ADEFA – Associação dos Deficientes Físicos do Amazonas, a ADVAM – Associação dos Deficientes Visuais do Amazonas e a Unidade Técnica de Reabilitação Profissional do INSS, representados por seus dirigentes, para que disponibilizem em seus meios de comunicação e/ou encaminhem candidatos cadastrados em seus bancos de dados para que possam concorrer às vagas existentes" (fl. 647). Aduziu ainda não haver prova nos autos de conduta obstativa à contratação ou discriminatória para impedir a aplicação do art. 93 da Lei nº 8.213/91. Apontou violação ao referido dispositivo legal e colacionou arestos à divergência.
O Agravo de Instrumento impugna os fundamentos do despacho denegatório e reitera as razões do Recurso de Revista.
Vislumbrada violação ao art. 93 da Lei nº 8.213/91, dou provimento ao Agravo de Instrumento para mandar processar o Recurso de Revista e determinar seja publicada certidão, para efeito de intimação das partes, dela constando que o julgamento do recurso dar-se-á na segunda sessão ordinária subsequente à data da publicação.
II – RECURSO DE REVISTA
REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Atendidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos.
AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – CRITÉRIOS PARA CUMPRIMENTO DO ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/91 – DIVULGAÇÃO EM JORNAL E INTERNET – OFERECIMENTO DE VAGAS
- Conhecimento
O Eg. Tribunal Regional negou provimento ao Recurso Ordinário da Empresa-Autora da presente Ação Anulatória. Manteve a sentença, que julgara improcedente o pedido de insubsistência do Auto de Infração nº 20.509.939-4, lavrado em razão da inobservância do art. 93 da Lei nº 8.213/91. Os fundamentos foram transcritos na análise do Agravo de Instrumento, e passam a integrar o presente.
Em Recurso de Revista, a Empresa-Autora aponta dificuldades no cumprimento da exigência do art. 93 da Lei nº 8.213/91, não sendo possível impor pena por fatos alheios à vontade das empresas que não conseguem trabalhadores com deficiência em número suficiente. Afirma que "da farta documentação constante dos autos, a Recorrente não logrou êxito no recrutamento de PNE´s para o preenchimento das vagas em aberto, resultado da notória ausência de interessados nas vagas oferecidas pela Empresa ou até mesmo de pessoas com qualificação profissional para ocupar outras quaisquer vagas dentro da atividade desenvolvida no Hospital" (fl. 646). Destaca que "faz regular e periodicamente publicar em jornal de grande circulação no Estado do Amazonas, anúncio com oferecimento de vagas, conforme pode ser observado nos comprovantes de anúncios anexados. Contudo, a mesma não obteve sucesso, face ao desinteresse nas vagas oferecidas" (fl. 647). Assenta que, além de anúncios em jornal, "oficiou as entidades representativas e que possuem cadastros de PNE´s, tais como ADEFA – Associação dos Deficientes Físicos do Amazonas, a ADVAM – Associação dos Deficientes Visuais do Amazonas e a Unidade Técnica de Reabilitação Profissional do INSS, representados por seus dirigentes, para que disponibilizem em seus meios de comunicação e/ou encaminhem candidatos cadastrados em seus bancos de dados para que possam concorrer às vagas existentes" (fl. 647). Aduz ainda não haver prova nos autos de conduta obstativa à contratação ou discriminatória para impedir a aplicação do art. 93 da Lei nº 8.213/91. Aponta violação ao referido dispositivo legal e colaciona arestos à divergência.
Discute-se o pedido de anulação do Auto de Infração nº 20.509.939-4, lavrado em 3/11/2014, com imposição de multa administrativa no valor de R$ 99.052,63 (noventa e nove mil cinquenta e dois reais e sessenta e três centavos), pelo descumprimento do art. 93 da Lei nº 8.213/91. O dispositivo impõe às empresas com 100 (cem) ou mais empregados a obrigação de preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) de seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência habilitadas.
A despeito do entendimento do Eg. TRT, é possível depreender que houve mobilização da Empresa no sentido de promover campanhas com o intuito de contratar trabalhadores na forma exigida pelo art. 93 da Lei nº 8.213/91. Há provas nos autos de que a Autora ofereceu vagas e procedeu a convocação em jornal e via internet, evidenciando intenção de atingir a quota legal, mas sem sucesso. A Corte de origem afirmou que as diligências não foram "satisfatórias", mas em nenhum momento negou o oferecimento das vagas. É o que se verifica dos seguintes excertos:
A alegação do Reclamante acerca da impossibilidade material de cumprimento da obrigação legal por não ter logrado êxito na contratação de pessoas portadoras de necessidades especiais e reabilitadas, apesar de ter oferecido as vagas, não é aceitável, já que, conforme comprovam os documentos juntados aos autos (id. 435a347 - pág. 01 a 17, id. b40b5bd, id. a10fa8b, b45be00, id. 15f6fb7, id. 7217d30, id. 2924fbf, id. 0e069de, id. da24ec0, id. 4a63d36, id. f2fa2cd, id. b32ba1d, id. 6af3176), esta não diligenciou de modo satisfatório na tentativa de cumprir a obrigação legal prevista na Lei n.º 8.213/91, já que as divulgações acerca do oferecimento de vagas resumiram a dois veículos de comunicação, o jornal Diário do Amazonas e encaminhamento de e-mail ao portal da oportunidades, que pelas análise dos documentos é um grupo da rede social no Facebook, que por si só já restringe o alcance da divulgação, já que nem todas as pessoas tem acesso aos meios de comunicação virtuais.
O Reclamante deveria ter dado mais publicidade às vagas disponíveis e ter adotado medidas mais efetivas para preencher as vagas destinadas às pessoas portadoras de deficiência e reabilitadas, tal como, encaminhar e-mail ao SINE, questionando acerca da existência de cadastros de profissionais habilitados, às instituições e organizações não governamentais que tratam de pessoas com deficiência e reabilitadas, cujo rol é extenso (id. 7f4278b).
Deste modo, por não ter adotado todas as medidas cabíveis e satisfatórias para cumprimento da obrigação legal, não pode, neste momento, alegar impossibilidade material do preenchimento de vagas por ato alheio a sua vontade. (fl. 593 – destaquei)
Esta Corte já se posicionou no sentido de reconhecer o ônus da empregadora pelo cumprimento das exigências do art. 93 da Lei 8.213/91, mas de afastar sua responsabilidade pelo insucesso em contratar pessoas com deficiência, em razão dos esforços comprovadamente empenhados. Nesses termos:
(...) 2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VAGAS DESTINADAS A PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA. PREENCHIMENTO. ART. 93 DA LEI 8.213/91. MULTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. ABSOLVIÇÃO 2.1. Conquanto seja ônus da empregadora cumprir a exigência prevista no art. 93 da Lei 8.213/91, ela não pode ser responsabilizada pelo insucesso, quando comprovado que desenvolveu esforços para preencher a cota mínima, sendo indevida a multa, bem como a condenação no pagamento de indenização por dano moral coletivo. 2.2. A empresa com 100 ou mais empregados deverá preencher de 2% a 5% de seus cargos com "beneficiários reabilitados" ou com pessoas portadoras de deficiência. Entretanto, in casu, é descabida a condenação ao pagamento de multa e indenização por dano moral coletivo em face do não cumprimento da exigência prevista no art. 93 da Lei 8.213/91, uma vez que ficou comprovado que a empresa empreendeu esforços a fim de preencher o percentual legal de vagas. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento para totalmente improcedente os pedidos formulados na Ação Civil Pública. (ED-E-ED-RR-658200-89.2009.5.09.0670, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 19/12/2016 - destaquei)
AGRAVOS EM AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA DA UNIÃO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. ANÁLISE CONJUNTA. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. VAGAS DESTINADAS A PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA. PREENCHIMENTO. ART. 93 DA LEI 8.213/91. AUSÊNCIA DE CANDIDATOS PARA PREENCHIMENTO DAS VAGAS. A decisão regional consignou expressamente que a autora adotou medidas para dar cumprimento ao art. 93 da Lei 8.213/91, tendo adotado postura proativa para viabilizar a contratação de pessoas portadoras de necessidades especiais, nos termos exigidos pela legislação, somente não tendo cumprido a cota legal por circunstâncias alheias à sua vontade. A revisão do cenário afirmado pela Corte a quo esbarra no óbice da Súmula 126 do TST. Por sua vez, a SBDI-1 desta Corte, no julgamento do processo ED-E-ED-RR-658200-89.2009.5.09.0670, de relatoria do Ministro João Batista Brito Pereira, assentou que, nessa hipótese, é descabida a condenação ao pagamento de multa e indenização por dano moral coletivo, porquanto, apesar de envidar esforços para cumprir a lei, a empresa não teve responsabilidade pelo insucesso. Incidência da Súmula 333 do TST. Agravos não providos. (Ag-AIRR-2434-15.2014.5.09.0092, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 14/09/2018 - destaquei)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO PREENCHIMENTO DAS VAGAS DESTINADAS A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA OU REABILITADAS PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL. IMPOSIÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA. CONDUTA OMISSA DO EMPREGADOR. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. A Constituição Federal de 1988, em seus princípios e regras essenciais, estabelece enfática direção normativa antidiscriminatória. Ao fixar como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), o Texto Máximo destaca, entre os objetivos da República, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). A situação jurídica do obreiro com deficiência encontrou, também, expressa e significativa matiz constitucional no artigo 7º, XXXI, da CF, que estabelece a "proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência". Logo a seguir ao advento da então nova Constituição Federal, o Brasil ratificou a Convenção n. 159 da OIT (Decreto Legislativo n. 129/91), que estipulou, em seu art. 1º, item 2, que "todo país membro deverá considerar que a finalidade da reabilitação profissional é a de permitir que a pessoa deficiente obtenha e conserve um emprego e progrida no mesmo, e que se promova, assim, a integração ou a reintegração dessa pessoa na sociedade". Ainda em 1991, o Brasil também aprovou a Lei n. 8213/91, que, nesse quadro normativo antidiscriminatório e inclusivo, deflagrado em 05.10.1988, possibilitou ao legislador infraconstitucional a criação de sistema de cotas para obreiros beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiência (caput do art. 93 da Lei nº 8.213/91), o qual prevalece para empresas que tenham 100 (cem) ou mais empregados. Em suma, a ordem jurídica repele o esvaziamento precarizante do trabalho prestado pelas pessoas com deficiência, determinando a sua contratação de acordo com o número total de empregados e percentuais determinados, bem como fixando espécie de garantia de emprego indireta, consistente no fato de que a dispensa desse trabalhador "... só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante" (§1º, in fine, do art. 93, Lei nº 8.213/91). No caso concreto, o Tribunal Regional consignou que a empresa atuou para ajustar seu quadro funcional à Lei nº 8.213/91, juntando documentos - tais como diversos ofícios e mensagens eletrônicas enviados às instituições de emprego disponíveis, entre 2010 a 2012, a exemplo do Ministério Público do Trabalho, INSS, SINE Bahia/CAPAZ, APAE, SESI-FIEB etc. -, em que a empresa demonstrou envidar esforços para o preenchimento, por pessoas com deficiência, das ocupações disponibilizadas para servente, ajudante prático e pedreiro, junto a seu quadro funcional. Em síntese, a Recorrente procurou cumprir a Lei nº 8.213/91 antes da autuação do Auditor Fiscal do Trabalho (Termo de Autuação de nº 21074860, lavrado em 25/01/2012). Portanto houve ação direta da Recorrente no sentido de empenhar-se para a contratação de pessoas com deficiência, conduta que autoriza a anulação da autuação do Auditor Fiscal do Trabalho. A SBDI-I do TST, a propósito, já se manifestou no sentido de que é ônus da empregadora cumprir as exigências do art. 93 da Lei 8.213/91, não devendo ser responsabilizada apenas se comprovado o seu insucesso em contratar pessoas com deficiência, em que pese tenha empenhado esforços fáticos na busca pelos candidatos a essas vagas (AgR-E-RR - 71000-80.2009.5.02.0061, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 10/11/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 18/11/2016), o que é o caso dos autos, uma vez que a empresa provou que, até a data da autuação do Auditor Fiscal do Trabalho, adotou medidas, esforçando-se para preencher as vagas destinadas às pessoas com deficiência. Sob esse enfoque, para se alterar o teor da decisão regional, seria necessário adentrar no contexto probatório dos autos, hipótese em desacordo com a natureza extraordinária do recurso de revista, nos termos da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR- 148-82.2014.5.05.0025, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3.ª Turma, DEJT 16/03/2018 - destaquei)
(...) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. DETERMINAÇÃO DE CUMPRIMENTO DAS COTAS. PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. ART. 93 DA LEI 8.213/1991. QUADRO FÁTICO QUE DENOTA QUE A RECLAMADA ENVIDOU ESFORÇOS PARA O CUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO LEGAL. A Lei 8.213/1991, em seu art. 93, determina que "A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas". A esse respeito, o quadro fático regional denota que, mesmo não tendo a reclamada observado o preenchimento do mínimo que a Lei 8.213/1991 prevê para as cotas de portadores de deficiência, envidou todos os esforços para tanto, não tendo, contudo, surgido candidatos para a ocupação dos postos. O referido entendimento coaduna-se com a jurisprudência desta c. Corte que, por meio de sua SBDI-1, tem entendido que, se a empresa empreendeu todos os esforços possíveis para a ocupação das cotas legais, não pode ser condenada em multa administrativa ou em danos morais coletivos. Incidência do art. 896, §7º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. (ARR-1001388-93.2016.5.02.0707, Redatora Des. Conv. Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, DEJT 1º/12/2017)
O art. 93 da Lei nº 8.213/91 não especifica as condições de cumprimento da cota legal, pois assegura tão somente o percentual de contratação de empregados com deficiência.
Conheço, por violação ao art. 93 da Lei nº 8.213/91.
b) Mérito
Uma vez conhecido o Recurso de Revista por violação legal, dou-lhe provimento para julgar procedente a Ação Anulatória e declarar a nulidade do Auto de Infração nº 20.509.939-4, restando insubsistente a multa administrativa imposta à Autora. Inverte-se o ônus de sucumbência quanto às custas processuais (isenta, na forma do art. 790-A, I, da CLT) e aos honorários advocatícios, nos termos do art. 5º da Instrução Normativa nº 27/2005 do TST.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - dar provimento ao Agravo de Instrumento para mandar processar o Recurso de Revista e determinar seja publicada certidão, para efeito de intimação das partes, dela constando que o julgamento do recurso dar-se-á na segunda sessão ordinária subsequente à data da publicação; II – conhecer do Recurso de Revista, por violação ao art. 93 da Lei nº 8.213/91, e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar procedente a Ação Anulatória e declarar a nulidade do Auto de Infração nº 20.509.939-4, restando insubsistente a multa administrativa imposta à Autora. Inverte-se o ônus de sucumbência quanto às custas processuais (isenta, na forma do art. 790-A, I, da CLT) e aos honorários advocatícios, nos termos do art. 5º da Instrução Normativa nº 27/2005 do TST.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Maria Cristina Irigoyen Peduzzi
Ministra Relatora
Instituto Valentin Carrion © Todos direitos reservados | LGPD
Desen. e Adm by vianett