DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO Prática ilegal imposta pelo empregador I

GRATIFICAÇÃO Habitualidade. Ajuste tácito

Data da publicação:

Acordãos na integra

Cláudio Mascarenhas Brandão - TST

Danos morais e materiais. Indenização. Prática ilegal imposta pelo empregador. Alteração do prazo de validade de mercadorias vencidas. Indenização por tempo de serviço. Benefício não estabelecido expressamente. Pagamento habitual. Incorporação ao contrato de trabalho.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INCIDÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANOS MORAIS E MATERIAIS CAUSADOS AO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO. ATO ILÍCITO PRATICADO PELA RÉ. PRÁTICA ILEGAL ADOTADA NO ÂMBITO EMPRESARIAL. ALTERAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DE MERCADORIAS VENCIDAS POR MEIO DE SISTEMA INFORMATIZADO IMPLANTADO PELO EMPREGADOR. CONDUTA ABUSIVA. PREJUÍZOS OCASIONADOS AO EMPREGADO. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível afronta ao artigo 927 do Código Civil.

INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. CLÁUSULA NÃO ESCRITA. INCORPORAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO DO AUTOR. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível afronta ao artigo 468 da CLT.

RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. DECISÃO SURPRESA. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. Ante a possibilidade de decisão favorável ao recorrente, deixo de apreciar as nulidades arguidas, com esteio no artigo 282, § 2º, do CPC/2015.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANOS MORAIS E MATERIAIS CAUSADOS AO EMPREGADO. CARACTERIZAÇÃO. ATO ILÍCITO PRATICADO PELA RÉ. PRÁTICA ILEGAL ADOTADA NO ÂMBITO EMPRESARIAL. ALTERAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DE MERCADORIAS VENCIDAS POR MEIO DE SISTEMA INFORMATIZADO IMPLANTADO PELO EMPREGADOR. CONDUTA ABUSIVA. PREJUÍZOS OCASIONADOS AO EMPREGADO. A responsabilidade civil do empregador pela reparação decorrente de danos morais/materiais causados ao empregado pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam: a conduta (culposa, em regra), o dano propriamente dito (violação aos atributos da personalidade) e o nexo causal entre esses dois elementos. O primeiro é a ação ou omissão de alguém que produz consequências às quais o sistema jurídico reconhece relevância. É certo que esse agir de modo consciente é ainda caracterizado por ser contrário ao Direito, daí falar-se que, em princípio, a responsabilidade exige a presença da conduta culposa do agente, o que significa ação inicialmente de forma ilícita e que se distancia dos padrões socialmente adequados, muito embora possa haver o dever de ressarcimento dos danos, mesmo nos casos de conduta lícita. O segundo elemento é o dano que, nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho, consiste na "[...] subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral". Finalmente, o último elemento é o nexo causal, a consequência que se afirma existir e a causa que a provocou; é o encadeamento dos acontecimentos derivados da ação humana e os efeitos por ela gerados. Na situação, o quadro fático delineado no acórdão regional revela que havia, de fato, procedimento interno na empresa no sentido de alterar o prazo de validade original de determinados produtos comercializados.

Segundo os depoimentos das testemunhas ali consignados, a prática encontrava-se inserida no sistema informatizado utilizado pelo empregador, que, após o manuseio do produto - seja em razão de nova pesagem, pelo seu fracionamento, ou alteração do preço -, gerava, automaticamente, etiqueta com um novo prazo de validade.

É sabido que tal ato pode motivar a responsabilidade criminal dos infratores, em face do que prescreve o artigo 7º, IX, da Lei nº 8.137/1990. Contudo, o que importa aqui é definir os reflexos dessa atitude na configuração de eventual responsabilidade civil da reclamada, ora empregadora, na reparação de danos ocasionados ao autor. Ao pensar na relação de emprego, surge logo a ideia do desequilíbrio entre as partes contratantes: de um lado, o empregador, detentor dos meios de produção e responsável pela organização da atividade, que, portanto, assume os riscos dela advindos (artigo 2º da CLT); e, do outro, o empregado, parte hipossuficiente do vínculo, subordinado juridicamente àquele. Não é demais lembrar que, em face dessa subordinação, estará o trabalhador sujeito ao poder de comando do empregador, o qual se divide em: poder diretivo, disciplinar e hierárquico (de organização). Ou seja, ao iniciar um vínculo de emprego, o empregado é inserido na dinâmica produtiva do tomador de serviços, devendo obediência às ordens diretas ou de cunho geral, relacionadas à organização e funcionamento do empreendimento. Contudo, é cediço que tais prerrogativas conferidas ao empregador deverão ser exercidas com a observância dos limites impostos pelos fins econômicos ou sociais a que se destinam, pela boa-fé e pelos bons costumes, sob pena da configuração do abuso de direito (artigo 187 do Código Civil). E é justamente aqui que reside o fundamento que alicerça a condenação da ré na obrigação de indenizar. Os fatos narrados no julgado recorrido demonstram que, no dia 24/11/2011, uma cliente da empresa, ao presenciar o processo de etiquetagem de produto adquirido, realizado por promotora terceirizada da loja, notou que houve a modificação do prazo de validade que ali constava, motivo pelo qual acionou a polícia, órgãos de fiscalização e imprensa, a fim de apurar e dar amplo conhecimento do acontecido. Em razão desse incidente, o autor, à época como Gerente do supermercado, foi processado criminalmente, além de ter seu nome amplamente divulgado na imprensa e no âmbito interno da empresa como responsável pela adoção do procedimento irregular. Sucede que, como visto, a prática consistia em metodologia imposta pela empresa, mediante sistema automático de etiquetagem, de modo que as consequências sofridas pelo autor decorreram, diretamente, da conduta abusiva do empregador que, em detrimento das boas práticas na relação de consumo, incorporou à condução de suas atividades mecanismo reprovável, ao qual estava submetido o empregado.

É de se ressaltar que, diante das peculiaridades que norteiam a relação travada entre as partes - acima já mencionadas -, é inviável exigir do empregado atuação no sentido de intervir e impedir a continuidade de medida já arraigada na estratégia organizacional da empresa e, mais ainda, vincular eventual reparação dos danos causos a esse agir, como feito pela Corte de origem. Outrossim, é pacífico na doutrina e jurisprudência que a boa-fé objetiva tem ampla incidência em todas as fases da relação obrigacional, em razão de que os contratantes devem seguir seus ditames - lealdade e confiança - na celebração, na execução ou extinção da relação jurídica. Do exercício da função criativa decorre que, além dos deveres principais, devem nortear a relação contratual os deveres de informação, proteção e lealdade, tradicionalmente exemplificados pela doutrina e jurisprudência como sendo alguns dos deveres anexos ou de consideração, decorrentes da chamada complexidade intraobrigacional. O empregador tem o dever de agir com lealdade, lisura, respeito e consideração com o empregado, sobretudo ante o seu estado de necessidade econômica e a sua condição de hipossuficiente. Logo, demonstrado o ato ilícito do empregador que impõe aos seus empregados o exercício de práticas irregulares, por configurar, no ambiente do trabalho, verdadeiro abuso de direito, uma vez que ultrapassa os limites dos poderes de direção e organização a ele conferidos. Além disso, são manifestos os prejuízos extrapatrimoniais sofridos pelo reclamante que, ao ter seu nome publicamente associado a tal prática, teve sua honra e imagem maculadas, diante do evidente constrangimento pelo qual passou. Portanto, evidenciado o dano, assim como a conduta ilícita do empregador e o nexo causal entre ambos, deve ser reconhecido o direito à reparação. Noutro giro, no que tange ao pedido de reparação por danos materiais, fica mantida a improcedência do pedido, uma vez que não restou comprovada a ocorrência efetiva de prejuízo de tal ordem, seja sob a perspectiva de danos emergentes ou lucros cessantes, que se mostram pertinentes ao caso. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. CLÁUSULA NÃO ESCRITA. INCORPORAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO DO AUTOR. A informalidade inerente aos contratos de trabalho permite que determinadas cláusulas sejam ajustadas pelas partes de forma tácita ou verbal, com a mesma força obrigacional das expressamente previstas. É o que se depreende da norma contida no artigo 443 da CLT (redação anterior a dada pela Lei nº 13.467/17). Assim, concedido determinado benefício de modo habitual pele empregador, ainda que não previsto expressamente em contrato ou regulamento interno, torna-se impossível a sua supressão unilateral, em face do comando prescrito no artigo 468 da norma consolidada. Na hipótese, o quadro fático contido no acórdão regional demonstra que houve o pagamento recorrente de indenizações por tempo de serviço até dezembro de 2011, como alegado pelo autor, aos empregados dispensados que detinham cargos de hierarquia superior (caso dos autos). Logo, ainda que não estabelecido expressamente, considera-se que esse direito se incorporou ao contrato de trabalho, de modo que é indevida qualquer alteração posterior que implique prejuízo ao empregado. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-3220-73.2013.5.15.0077, Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT, 05.07.19).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-3220-73.2013.5.15.0077, em que é Recorrente EDSON ZANGIROLI e Recorrida COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.

A parte autora, não se conformando com a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, que negou seguimento ao recurso de revista, interpõe o presente agravo de instrumento. Sustentando que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso.

Contraminuta e contrarrazões presentes.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

Esclareço que o apelo se submente à regência das normas contidas na Instrução Normativa nº 40/2016 do TST.

MÉRITO

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR - DANOS MORAIS E MATERIAIS CAUSADOS AO EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO – ATO ILÍCITO PRATICADO PELA RÉ – PRÁTICA ILEGAL ADOTADA NO ÂMBITO EMPRESARIAL - ALTERAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DE MERCADORIAS VENCIDAS POR MEIO DE SISTEMA INFORMATIZADO IMPLANTADO PELO EMPREGADOR – CONDUTA ABUSIVA - PREJUÍZOS OCASIONADOS AO EMPREGADO

O agravante pretende o processamento do recurso de revista às fls. 1188/1239. Afirma que teve a sua honra e imagem maculadas em razão de ato ilícito praticado pela reclamada, com a divulgação do seu nome na imprensa e no âmbito interno da empresa, atrelado a fato criminoso. Explica que a ré possuía um sistema que impossibilitava a manutenção das datas de validade originais de seus produtos. Assim, quando eram repesadas, por eventual fracionamento, ou modificação de preços, tais mercadorias eram etiquetadas com novos prazos de validade, de modo automático. Requer, assim, seja a reclamada condenada no pagamento de indenizações por danos morais e materiais. Aponta violação dos artigos 187 e 927 do Código Civil, dentre outros.

Eis a decisão recorrida:

"Diante de tais depoimentos, confirmou-se nos autos que havia a alteração na data de validade do produto quando este passava por -nova pesagem, seja para remarcação de preço ou para que se ‘retire a parte com defeito’ como declarado pelo próprio reclamante, de modo que tal prática era do conhecimento deste, como Gerente da loja.

(...)

Diante da narrativa feita em inicial, sustentada em sede de contrarrazões ao recurso da reclamada,, e ainda, diante do que confessado pelo próprio reclamante- em audiência como foi acima transcrito, não há qualquer dúvida sobre o reclamante ter, durante a vigência do contrato de trabalho havido com a reclamada, plena ciência dos fatos que narrou nos presentes autos, no que se refere à venda de produtos impróprios para o consumo, o que é grave e impossibilita, por completo, a manutenção do deferimento de, quaisquer dos pleitos assim havidos em sede de r. sentença desta reclamação trabalhista:

Dessa forma, os fatos narrados como acontecidos no dia 24.11.2011, inclusive a fiscalização provocada pelo chamado de uma cliente, e a publicação pela imprensa, envolvendo o reclamante como Gerente da loja e dando início à ação penal em face do reclamante, não fazem deste credor da buscada indenização por danos morais e materiais.

Nem mesmo o fato de ter sido demitido pouco tempo depois, em janeiro/2012, leva a caracterizar situação a ensejar indenização por danos morais e materiais, pois o reclamante, deixa claro que era de seu conhecimento a prática que narrou existir na reclamada, e nada fez para impedi-la! Houvesse, ou não, risco de perder o emprego, é certo que jamais, repita-se, jamais poderia o reclamante se manter silente e inerte perante tão graves situações narradas em petição inicial.

Conclui-se que o reclamante sabia do que ocorria, e para os fins e limites desta reclamação trabalhista, é certo que não há como acolher ou manter quaisquer dos pleitos deferidos em r. sentença.

Fica, assim, excluída a condenação da reclamada à indenização por danos morais em valor de R$ 400.000,00.

Quanto à condenação na indenização por danos materiais em razão de lucros cessantes, folha 493, consistente em pensão mensal calculada até que o reclamante complete 65 anos de idade, a ser paga de única vez, em valor de R$ 2.900.000,00, também não se vislumbra que estejam presentes os motivos para manter tal condenação, diante de tudo o que acima exposto, motivo pelo qual igualmente fica excluída.

O reclamante foi demitido em 13.01,.2012 sem justa causa, recebendo as verbas rescisórias pertinentes a tal modalidade de rescisão, documentos em folhas 192 e seguintes, e não foi nem sequer mencionado nesta ação que em tal ocasião era detentor de estabilidade no emprego.

Também não se está diante de caso no qual os fatos narrados tenham deixado o reclamante incapacitado para o trabalho.

Assim, fica excluída a condenação da reclamada à indenização por danos materiais de R$ 2.900.000,00.

Recurso provido." (fls. 1108/1119)

Ao exame.

A responsabilidade civil do empregador pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam: a conduta (culposa, em regra), o dano propriamente dito (violação aos atributos da personalidade) e o nexo causal entre esses dois elementos.

O primeiro é a ação ou omissão de alguém que produz consequências às quais o sistema jurídico reconhece relevância. Representa, na lição de Sérgio Cavalieri Filho, "o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas" (Programa de responsabilidade civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 49). É o aspecto físico, objetivo, da conduta e a vontade de assim agir o elemento psicológico, subjetivo.

Alia-se à imputabilidade, definida pelo mencionado autor como "[...] o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para poder responder pelas consequências de uma conduta contrária ao dever; imputável é aquele que podia e devia ter agido de outro modo" (obra citada, p. 50).

É certo que esse agir de modo consciente é ainda caracterizado por ser contrário ao Direito, daí falar-se que, em princípio, a responsabilidade exige a presença da conduta culposa do agente, o que significa ação inicialmente de forma ilícita e que se distancia dos padrões socialmente adequados (obra e autor citados, p. 53), muito embora possa haver o dever de ressarcimento dos danos, mesmo nos casos de conduta lícita.

No particular, porém, merece destaque o posicionamento adotado por Rodolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze Gagliano que, apesar de reconhecerem, como regra geral, a presença da antijuridicidade como elemento que acompanha a conduta humana, ressaltam que nem sempre ambos se encontram atrelados:

"Sem ignorarmos que a antijuridicidade, como regra geral, acompanha a ação humana desencadeadora da responsabilidade, entendemos que a imposição do dever de indenizar poderá existir mesmo quando o sujeito atua licitamente. Em outras palavras: poderá haver dever responsabilidade civil sem necessariamente haver antijuridicidade, ainda que excepcionalmente, por força de norma legal" (Novo curso de direito civil – responsabilidade civil. V. III. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 36).

O segundo elemento é o dano que consiste na "[...] subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral" (obra e autor citados, p. 96).

Para o jurista português Antunes Varela, há que se distinguir o dano real do dano patrimonial, em face de peculiaridades que os caracterizam:

"é a perda in natura que o lesado sofreu, em consequência de certo facto, nos interesses (materiais, espirituais ou morais) que o direito violado ou a norma infringida visam tutelar. É a lesão causada no interesse juridicamente tutelado, que reveste as mais das vezes a forma de uma destruição, subtracção ou deterioração de certa coisa, material ou incorpórea. É a morte ou são os ferimentos causados à vítima; é a perda ou afecção do seu bom nome ou reputação; são os estragos causados no veículo, as fendas abertas no edifício pela explosão; a destruição ou apropriação de coisa alheia.

Ao lado do dano assim definido, há o dano patrimonial – que é o reflexo do dano real sobre a situação patrimonial do lesado. Trata-se, em princípio, de realidades diferentes, de grandezas distintas, embora estreitamente relacionadas entre si. Uma coisa é a morte da vítima, as fracturas, as lesões que ela sofreu (dano real); outra, as despesas com os médicos, com o internamento, com o funeral, os lucros que o sinistrado deixou de obter em virtude da doença ou da incapacidade, os prejuízos que a falta da vítima causou ao seus parentes (dano patrimonial)." (Das obrigações em geral. v. I. 10ª ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 598).

Portanto, caracterizada a lesão a bem jurídico integrante do patrimônio de outrem, material ou imaterial, haverá dano a ser indenizado.

Finalmente, o último elemento é o nexo causal, cuja compreensão não está afeta ao campo jurídico, em virtude de representar "o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado" (obra e autor citados, p. 71). É a relação imprescindível entre a consequência que se afirma existir e a causa que a provocou; é o encadeamento dos acontecimentos derivados da ação humana e os efeitos por ela gerados.

Caio Mário da Silva Pereira, com apoio em vasta doutrina, sintetiza:

"Assim, não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria. [...] Não basta, [...] que um dano tenha coincidido com a existência de uma culpa ou de um risco para estabelecer uma responsabilidade. ‘Coincidência não implica em causalidade’ [...] Para que se concretize a reponsabilidade é indispensável que se estabeleça uma interligação entre a ofensa à norma e o prejuízo sofrido, de tal modo que se possa afirmar ter havido o dano ‘porque’ o agente procedeu contra direito". (Responsabilidade civil. 9ª ed. Rio de Janeiro; Forense, 2002. p. 75).

No caso específico do dano moral, pode-se falar na lesão ao que se denomina "dignidade constitucional", representada pelos atributos inerentes à pessoa humana que encontram proteção no art. 5º, X, da Constituição Federal, nele exemplificativamente enumerados.

Essa correlação foi identificada por Xisto Tiago de Medeiros Neto que, após percorrer doutrina civil-constitucional, assinala:

"o dano moral ou extrapatrimonial consiste na lesão injusta e relevante ocasionada a determinados interesses não materiais, sem equipolência econômica, porém concebidos pelo ordenamento como valores e bens jurídicos protegidos, integrantes do leque de projeção interna (como a intimidade, a liberdade, a privacidade, o bem-estar, o equilíbrio psíquico e a paz) ou externa (como o nome, a reputação e a consideração social) inerente à personalidade do ser humano, abrangendo todas as áreas de extensão e tutela de sua dignidade, podendo também alcançar os valores e bens extrapatrimoniais reconhecidos à pessoa jurídica ou a uma coletividade de pessoas" (Dano moral coletivo. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 64).

Na expressão de Rodolfo Pamplona Filho, em clássica obra sobre o tema, "[...] consiste no prejuízo ou lesão de interesses e bens, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa, violando sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente" (O dano moral na relação de emprego. São Paulo: LTr, 1998. p. 37).

Não é outro o pensamento de Sérgio Cavalieri Filho, após ressaltar a necessidade de revisão do conceito e estrutura principiológica, a partir do advento da Constituição de 1988:

"À luz da Constituição, podemos conceituar dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é a violação do direito à dignidade. [...]

Nessa perspectiva, o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação à dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem ser consequências, não causas.

[...]

Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada." (obra citada, p. 101-102).

Em síntese merecedora de destaque, afirma Maria Celina Bodin de Moraes, de forma categórica:

Recentemente, afirmou-se que o ‘dano moral, à luz da Constituição vigente, nada mais é do que violação do direito à dignidade’. Se não se está de acordo, todavia, com a criação de um ‘direito subjetivo à dignidade’, com foi sugerido, é efetivamente o princípio da dignidade humana, princípio fundante do nosso Estado Democrático de Direito, que institui e encima, como foi visto, a cláusula de tutela da personalidade humana, segundo a qual as situações jurídicas subjetivas não-patrimoniais merecem proteção especial no ordenamento nacional, seja através de prevenção, seja mediante reparação, a mais ampla possível, dos danos a elas causados. A reparação do dano moral transforma-se, então, na contrapartida do princípio da dignidade humana: é o reverso da medalha." (Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 131-132).

Para a sua configuração, é necessário tão somente que sejam identificados os elementos que o caracterizam; não se há de exigir a prova da dor e do sofrimento suportados pela vítima.

Em consagrada expressão da doutrina, afirma-se ser in re ipsa ou, em outras palavras, o direito à reparação se origina da própria ação violadora, cuja demonstração há de ser feita; o dano mostra-se presente a partir da constatação da conduta que atinge os direitos da personalidade.

Mais uma vez, recorro à doutrina de Sérgio Cavalieri Filho, na obra já mencionada (p. 108):

"Neste ponto a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito à própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum." (obra citada, p. 108).

Na situação, o quadro fático delineado no acórdão regional revela que havia, de fato, procedimento interno na empresa no sentido de alterar o prazo de validade original de determinados produtos comercializados.

Ao pensar na relação de emprego, surge logo a ideia do desequilíbrio entre as partes contratantes: de um lado, o empregador, detentor dos meios de produção e responsável pela organização da atividade, que, portanto, assume os riscos dela advindos (artigo 2º da CLT); e, do outro, o empregado, parte hipossuficiente do vínculo, subordinado juridicamente àquele.

Não é demais lembrar que, em face dessa subordinação, estará o trabalhador sujeito ao poder de comando do empregador, o qual se divide em: poder diretivo, disciplinar e hierárquico (de organização).

Ou seja, ao iniciar um vínculo de emprego, o trabalhador é inserido na dinâmica produtiva do tomador de serviços, devendo obediência às ordens diretas ou de cunho geral, relacionadas à organização e funcionamento do empreendimento.

Contudo, é cediço que tais prerrogativas conferidas ao empregador deverão ser exercidas com a observância dos limites impostos pelos fins econômicos ou sociais a que se destinam, pela boa-fé e pelos bons costumes, sob pena da configuração do abuso de direito (artigo 187 do Código Civil).

E é justamente aqui que reside o fundamento que alicerça a condenação da ré na obrigação de indenizar. Vejamos.

Os fatos narrados no julgado recorrido demonstram que, no dia 24/11/2011, uma cliente da empresa, ao presenciar o processo de etiquetagem de produto adquirido, ora realizado por promotora terceirizada da loja, notou que houve a modificação do prazo de validade que ali constava, motivo pelo qual acionou a polícia, órgãos de fiscalização e imprensa, a fim de apurar e dar amplo conhecimento do acontecido.

Em razão desse incidente, o autor, à época como Gerente do supermercado, foi processado criminalmente, além de ter seu nome amplamente divulgado na imprensa e no âmbito interno da empresa como responsável pela adoção do procedimento irregular.

Sucede que, como visto, a prática consistia em metodologia imposta pela empresa, mediante sistema automático de etiquetagem, de modo que as consequências sofridas pelo autor decorreram, diretamente, da conduta abusiva do empregador que, em detrimento das boas práticas na relação de consumo, incorporou à condução de suas atividades mecanismo reprovável, ao qual estava submetido o empregado.

Outrossim, é pacífico na doutrina e jurisprudência que a boa-fé objetiva tem ampla incidência em todas as fases da relação obrigacional, em razão de que os contratantes devem seguir seus ditames - lealdade e confiança - na celebração, na execução ou extinção da relação jurídica.

Do exercício da função criativa decorre que, além dos deveres principais, devem nortear a relação contratual os deveres de informação, proteção e lealdade, tradicionalmente exemplificados pela doutrina e jurisprudência como sendo alguns dos deveres anexos ou de consideração, decorrentes da chamada complexidade intraobrigacional.

O empregador tem o dever de agir com lealdade, lisura, respeito e consideração com o empregado, sobretudo ante o seu estado de necessidade econômica e a sua condição de hipossuficiente.

Logo, tenho como demonstrado o ato ilícito do empregador que impõe aos seus empregados o exercício de práticas irregulares, por configurar, no ambiente do trabalho, verdadeiro abuso de direito, uma vez que ultrapassa os limites dos poderes de direção e organização a ele conferidos.

Além disso, são manifestos os prejuízos extrapatrimoniais, sofridos pelo reclamante que, ao ter seu nome publicamente associado a tal prática, teve sua honra e imagem maculadas, diante do evidente constrangimento pelo qual passou.

Portanto, evidenciado o dano, assim como a conduta ilícita do empregador e o nexo causal entre ambos, deve ser reconhecido o direito à reparação.

Nesse passo, verifico possível ofensa ao artigo 927 do Código Civil, o que torna plausível a revisão da decisão denegatória.

Do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO – CLÁUSULA NÃO ESCRITA - INCORPORAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO DO AUTOR

O agravante defende que, até o final de dezembro de 2011, havia cláusula contratual que previa o pagamento de indenização por tempo de serviço em favor dos diretores e gerentes da empresa. Afirma que tal benefício, embora não seja previsto em regulamento, se incorporou ao contrato de trabalho, razão pela qual deve ser deferida a pretensão. Aponta violação dos artigos 442, 444 e 468 da CLT.

Eis a decisão recorrida:

"O r. Juízo da origem, julgou improcedente o pedido, fazendo constar nos fundamentos: ‘entendo que o reclamante não logrou em provar que fazia jus ao pagamento da mencionada indenização na ocasião de sua dispensa. A s.egunda testemunha ouvida, Sr Marcelino Peres informou que a partir de janeiro de 2012 tal parcela deixou de ser paga, não havendo provas nos autos de que havia regulamento interno passível de integrar o contrato de trabalho do reclamante’ (folha 493).

A r. Sentença deve ser mantida, uma vez que o reclamante não produziu provas no sentido de haver regulamento na empresa para tal pagamento, para que possa ser considerada norma integrada a seu contrato de trabalho." (fl. 1120 - destaquei)

Pois bem.

A informalidade inerente aos contratos de trabalho permite que determinadas cláusulas sejam ajustadas pelas partes de forma tácita ou verbal, com a mesma força obrigacional das expressamente previstas.

É o que se depreende da norma contida no artigo 443 da CLT (redação anterior a dada pela Lei nº 13.467/17), cujo teor segue transcrito:

"Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado".

Assim, concedido determinado benefício de modo habitual pele empregador, ainda que não previsto expressamente em contrato ou regulamento interno, torna-se impossível a sua supressão unilateral, em face do comando prescrito no artigo 468 da norma consolidada, abaixo transcrito:

"Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia."

Na hipótese, o quadro fático contido no acórdão regional demonstra que houve o pagamento recorrente de indenizações por tempo de serviço até dezembro de 2011, como alegado pelo autor, aos empregados dispensados que detinham cargos de hierarquia superior (fl. 119).

Logo, ainda que não estabelecido expressamente, tenho que esse direito se incorporou ao contrato de trabalho, de modo que é indevida qualquer alteração posterior que implique prejuízo ao empregado.

Nesse passo, verifico possível ofensa ao artigo 468 da CLT, o que torna plausível a revisão da decisão denegatória.

Do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos recursais intrínsecos.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL – DECISÃO SURPRESA – CERCEAMENTO DE DEFESA - JULGAMENTO ULTRA PETITA

Ante a possibilidade de decisão favorável ao recorrente, deixo de apreciar as nulidades arguidas, com esteio no artigo 282, § 2º, do CPC/2015.

CONHECIMENTO

Nos termos da fundamentação expendida na decisão do agravo de instrumento, considero que houve afronta ao artigo 927 do Código civil, razão pela qual conheço.

MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por violação do artigo 927 do Código Civil, dou-lhe provimento parcial para restabelecer a sentença que julgou procedente o pedido de reparação por danos morais.

Quanto ao valor a ser arbitrado à indenização, tema contido no recurso ordinário da ré e com o exame prejudicado na origem, passo a analisar, com apoio no que prescreve o artigo 1.013, § 4º, do CPC/15 e a Teoria da Causa Madura, por se tratar de mera ponderação e enquadramento jurídico dos fatos.

Pois bem.

Na lição de Caio Mário da Silva Pereira, o magistrado leva em conta que "a vítima deve receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a ser arbitrada pelo juiz, atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido. Não tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva". (Responsabilidade Civil. 9ª ed. rev. Rio de Janeiro: Forense).

Aguiar Dias assinala que não se deve construir a ideia de que a indenização por dano moral não possui limites. Na sua opinião, deve-se buscar um "equivalente adequado" e destaca que a "reparação será, sempre, sem nenhuma dúvida, inferior ao prejuízo experimentado". (Da Responsabilidade Civil. 9. ed. V. II. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 740).

Para a fixação do quantum indenizatório, há que se considerar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, observada a ausência, no caso, de prova de prejuízo concreto sofrido pela vítima.

Dessa forma, levando-se em conta a proporcionalidade e razoabilidade e os comandos resultantes das normas jurídicas, os quais devem ser interpretados segundo critérios que ponderem equilíbrio entre meios e fins a elas vinculados, e, ainda, de acordo com um juízo de verossimilhança e sensatez, arbitro novo valor à condenação por danos morais no montante de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), com base na extensão do dano, observando-se, para tanto: o tempo do contrato de trabalho (aproximadamente trinta e quatro anos); a ampla divulgação dos fatos ocorridos, inclusive em meios de imprensa; o grau de reprovabilidade da conduta da reclamada; as condições pessoais do autor; o conhecimento deste quanto ao procedimento adotado pela ré e a prestação de auxílio pela empresa após a ocorrência do incidente.

A correção monetária é aplicável da data desta decisão, computando-se os juros desde o ajuizamento da ação, nos termos do artigo 883 da CLT e da Súmula nº 439 do TST. Não incidem descontos fiscais e previdenciários.

Já em relação ao pedido de indenização por danos materiais (itens "b.2", "b.2.1" e "b.2.2"), mantenho a improcedência do pedido, uma vez que não foi comprovada a ocorrência efetiva de prejuízo de tal ordem, seja sob a perspectiva de danos emergentes ou lucros cessantes.

Ademais, o deferimento de uma pensão mensal a título de danos materiais pressupõe a perda ou redução da capacidade do ofendido para o trabalho em razão da conduta praticada pelo ofensor, o que, no caso, não restou configurada, de modo que não há como restabelecer tal condenação.

Fica invertido o ônus da sucumbência.

Oficie-se ao Ministério Público do Estado de São Paulo, nos termos do artigo 40 do Código de Processo Penal, a fim de que sejam tomadas as providências cabíveis, ante a possibilidade de cometimento de ato ilícito com repercussão na esfera criminal.

INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO – CLÁUSULA NÃO ESCRITA - INCORPORAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO DO AUTOR

CONHECIMENTO

Nos termos da fundamentação expendida na decisão do agravo de instrumento, considero que houve afronta ao artigo 468 da CLT, razão pela qual conheço.

MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por violação do artigo 468 da CLT, e, no mérito, dou-lhe provimento para julgar procedente o pedido de indenização por tempo de serviço, postulado no item "b.3" da inicial, a ser apurado em sede de liquidação.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Vencido o Exmo. Desembargador convocado Roberto Nóbrega de Almeida Filho, que negava provimento ao agravo de instrumento. Também por maioria, conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR - DANOS MORAIS E MATERIAIS CAUSADOS AO EMPREGADO – CARACTERIZAÇÃO – ATO ILÍCITO PRATICADO PELA RÉ – PRÁTICA ILEGAL ADOTADA NO ÂMBITO EMPRESARIAL - ALTERAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DE MERCADORIAS VENCIDAS POR MEIO DE SISTEMA INFORMATIZADO IMPLANTADO PELO EMPREGADOR – CONDUTA ABUSIVA - PREJUÍZOS OCASIONADOS AO EMPREGADO", por violação do artigo 927 do Código Civil, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para restabelecer a sentença que julgou procedente o pedido de indenização por danos morais, arbitrando, contudo, o valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais) à reparação. A correção monetária é aplicável da data desta decisão, computando-se os juros desde o ajuizamento da ação, nos termos do artigo 883 da CLT e da Súmula nº 439 do TST. Não incidem descontos fiscais e previdenciários. Oficie-se ao Ministério Público do Estado de São Paulo, nos termos do artigo 40 do Código de Processo Penal, a fim de que sejam tomadas as providências cabíveis. Mantida a improcedência da indenização por danos materiais. Ainda, à unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema "INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO – CLÁUSULA NÃO ESCRITA - INCORPORAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO DO AUTOR’, por violação ao artigo 468 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar procedente o pedido de indenização por tempo de serviço, postulado no item "b.3" da inicial, a ser apurado em sede de liquidação. Custas em reversão, pela ré, no importe de 2% sobre R$ 300.000,00, valor ora arbitrado à condenação. Vencido o Exmo. Desembargador convocado Roberto Nóbrega de Almeida Filho, que não conhecia do recurso de revista e manter a decisão regional.

Brasília, 26 de junho de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator

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