DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO Horas Extras. Jornada exaustiva Institut

DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO Horas Extras. Jornada exaustiva

Data da publicação:

Acordão - TST

Maria Helena Mallmann - TST

Carreteiro não será indenizado por dano existencial por jornada exaustiva

Resumo do voto.

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho excluiu a condenação a indenização de R$ 7 mil que a Nalessio & Nalessio Transportes e Comércio de Madeiras, em Piracicaba (SP), pagaria a um caminhoneiro carreteiro que alegava ter sofrido dano existencial por excesso de jornada. Segundo a decisão, não foi demonstrado pelo empregado prejuízo ao convívio familiar e social para que seja reconhecido o dano existencial.

Horas extras habituais

O empregado alegou na reclamação trabalhista ter trabalhado em jornada média de 15 horas por dia, inclusive em domingos e feriados, o que, segundo ele, o impedia de desfrutar seu tempo livre com familiares, amigos ou de exercer atividades recreativas. Por sua vez, a empresa garantiu não ter cometido qualquer ato que pudesse violar a intimidade, a vida privada ou projeto de vida do caminhoneiro. A Nalessio afirmou ainda que as horas extras eram habituais. “Não houve qualquer ato ilícito cuja indenização estivesse obrigada”, completou.

Dano existencial

O juízo da 3ª Vara do Trabalho de Piracicaba (SP) entendeu indevidos os danos existenciais, uma vez que “extrapolação da jornada legal não é ato potencialmente capaz, por si só, de causar dor íntima ao obreiro ou dano à sua imagem no seu meio social”. O TRT da 15ª Região (Campinas/SP), contudo, deferiu o pedido sob o fundamento de que a jornada era exaustiva e que, “ante a violação reiterada dos limites relativos aos módulos semanal e mensal de trabalho e dos períodos de descanso, é claro o prejuízo à higidez física e mental do empregado, bem como à sua vida social e familiar”, diz a decisão.

Prova do efetivo prejuízo

A relatora do recurso de revista da empresa, ministra Maria Helena Mallmann, explicou que, conforme entendimento da SDI-1, “o cumprimento de jornada extenuante pela prestação de horas extras habituais, por si só, não resulta em dano existencial, sendo imprescindível a demonstração efetiva de prejuízo ao convívio familiar e social”. Ressaltou que, no caso em questão, “não consta da decisão regional nenhuma prova de impedimento do reclamante de participar do convívio social ou se ocorreram mudanças em seus projetos pessoais”.

Assim, ausente prova do efetivo prejuízo decorrente da imposição de jornada excessiva), o órgão decidiu, por unanimidade, excluir a indenização por dano moral existencial.

Decisão: por unanimidade:

I - negar provimento aos agravos de instrumento do reclamante e da reclamada;

II - conhecer do recurso de revista da reclamada quanto ao tema "DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXCESSIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO CONVÍVIO FAMILIAR", por violação do artigo 5º, V e X, da CF, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a indenização por dano moral existencial. Custas inalteradas. Observação 1: a Dra. Gabriella Luiza Herrera, patrona da parte RICARDO ANTONIO DE JESUS MORELLI, esteve presente à sessão.

A C Ó R D Ã O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NÃO COMPROVADA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/TST. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a sentença que indeferiu o pedido de responsabilidade subsidiária da reclamada. Registrou que o conjunto probatório demonstra que a hipótese presente trata de autêntico contrato de transporte de carga, de natureza civil, e não de terceirização de mão de obra. Assentou que o próprio reclamante confessou que também efetuava o transporte de cargas de outras empresas. Por fim, consignou que inexiste prova de fraude ou ingerência por parte da reclamada. A decisão está assente no conjunto fático-probatório, cujo reexame se esgota nas instâncias ordinárias. Adotar entendimento em sentido oposto àquele formulado pelo Tribunal Regional implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível em sede de recurso de revista, a teor da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014.

DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O ordenamento jurídico vigente confere expressamente ao tribunal prolator da decisão recorrida a incumbência de decidir, em caráter prévio, sobre a admissibilidade do recurso de revista, competindo-lhe não só proceder ao exame dos pressupostos genéricos do recurso, como também dos específicos, sendo suficiente, para tanto, que aponte os fundamentos que o levaram a admitir ou a denegar seguimento ao apelo (art. 896, § 1º, da CLT), não prejudicando nova análise da admissibilidade recursal pelo TST. Assim, não há que se falar em violação dos arts. 93, IX, da CF; 489 do CPC e 832 da CLT, porquanto assegurados o acesso ao Judiciário, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte, por si só, não caracteriza negativa de prestação jurisdicional. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

INTEGRAÇÃO DE COMISSÕES. BASE DE CÁLCULO. Conforme consignado pelo Tribunal Regional, a matéria resta preclusa, uma vez que a agravante não a impugnou em sede de contestação. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. LEI N.º 13.015/2014.

DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXCESSIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO CONVÍVIO FAMILIAR. Hipótese em que o Tribunal Regional deferiu a indenização por dano moral por entender que a jornada praticada pelo reclamante era exaustiva. Contudo, a SDI-1 desta Corte firmou entendimento de que o cumprimento de jornada extenuante pela prestação de horas extras habituais, por si só, não resulta em dano existencial, sendo imprescindível a demonstração efetiva de prejuízo ao convívio familiar e social. Na hipótese dos autos, não consta da decisão regional nenhuma prova de impedimento do reclamante de participar do convívio social ou se ocorreram mudanças em seus projetos pessoais. Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte, não há falar em dano moral, pois o reclamante não se desvencilhou do ônus probatório que lhe competia quanto a fato constitutivo do seu direito. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RRAg-11429-40.2016.5.15.0137, Maria Helena Mallmann, DEJT 02.08.2021).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de TST-RRAg-11429-40.2016.5.15.0137, em que é Agravante, Agravado e Recorrido RICARDO ANTONIO DE JESUS MORELLI e Agravante, Agravado e Recorrente NALESSIO & NALESSIO TRANSPORTES LTDA E OUTRA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e Agravada e Recorrida ARCELORMITTAL BRASIL S.A.

O TRT da 15ª Região deu provimento parcial aos recursos do reclamante e da reclamada.

O reclamante e a reclamada apresentaram recurso de revista, respectivamente, às fls. 1.133/1.158 e 1.159/1.170.

O juízo regional de admissibilidade, às fls. 1.182/1.184, admitiu parcialmente o recurso de revista da reclamada e negou seguimento ao recurso do reclamante, o que deu ensejo à interposição dos agravos de instrumento de fls. 1.201/1.230 e 1.243/1.251.

Os recorridos apresentaram contraminuta e contrarrazões às fls. 1.256/1268 e 1.269/1.276.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE.

Conheço do agravo de instrumento, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade.

1 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NÃO COMPROVADA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/TST.

Ao analisar o recurso ordinário quanto ao tema em destaque, o TRT assim decidiu:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS.

(...) Pois bem.

O objeto social da 1ª reclamada (Nalessio Transportes Ltda.), empregadora do reclamante, é o "transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional" (id ed3af77).

Por sua vez, consta do estatuto social da 3ª reclamada (Arcelormittal Brasil S.A.), que "a Companhia tem por objeto principal a exploração da indústria siderúrgica, atividades correlatas e derivadas, incluindo comércio, importação e exportação de matérias-primas e produtos siderúrgicos, podendo ainda dedicar-se a quaisquer outras atividades industriais ou comerciais que se relacionem com o seu objeto social." (id acf21ab).

Ademais, o contrato de id 7c19145 deixa evidente a celebração de contrato de transporte de produtos siderúrgicos, senão vejamos:

"CLÁUSULA PRIMEIRA - OBJETO. 1.1 O objeto do presente Contrato é a execução, pela Contratada, dos serviços de transporte rodoviário de produtos siderúrgicos, em regime de preço unitário por tonelada de carga transportada, por meio de veículos de utilização regular e aprovados para execução destas operações pelas autoridades que regulamentam o transporte rodoviário em estradas brasileiras, conforme detalhamento no Anexo 01- Especificação Técnica do Serviço (doravante denominados "Serviços").

Aliado a isso, o reclamante confessou que também efetuava o transporte de cargas de outras empresas, por determinação da 1ª reclamada, "in verbis":

"(...) que fazia carregamento exclusivamente para a 2ª reclamada, quando saia de Piracicaba; que as vezes retornava com cargas de outras empresas, a mando da 1ª reclamada, como a empresa 1500 Transporte, Roma, Producampo." (id 74a66f5).

Dessa forma, o conjunto probatório demonstra que a hipótese presente trata de autêntico contrato de transporte de carga, de natureza civil, nos termos dos arts. 730 e seguintes do Código Civil, e não de terceirização de mão de obra, o que afasta a incidência da Súmula n.º 331 do C. TST.

Ressalto que inexiste prova de fraude ou ingerência por parte da 3ª reclamada, pois embora ela definisse as rotas de entrega, esse fato ocorre por questão de logística inerente ao contrato de transporte de mercadorias.

Nesse sentido, transcrevo precedentes do C. TST:

"RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CONTRATO DE TRANSPORTE. NATUREZA COMERCIAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331 DO TST. Ao contrário do entendimento do e. Regional, extrai-se que o contrato firmado entre as reclamadas, tendo como objeto a entrega e a distribuição de jornais, cortesias e publicações produzidas pela segunda reclamada, ostenta natureza estritamente comercial na área de transporte, o que impossibilita a aplicação do entendimento contido na Súmula nº 331 desta Corte, que se destina aos contratos de prestação de serviços, hipótese diversa da presente. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 11129-22.2016.5.03.0005 , Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 07/11/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018)"

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017 - DESCABIMENTO. CONTRATO DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331, IV, DO TST. A Eg. Corte de origem evidencia que não se trata de hipótese de terceirização de mão de obra, mas de celebração de contrato de natureza civil. O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional. Diante de tal peculiaridade, o deslinde do apelo considerará, apenas, a realidade que o acórdão atacado revelar (Súmula 126 do TST). Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 893-76.2017.5.07.0033 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 17/10/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018)"

Assim, a sentença que indeferiu o pedido de responsabilidade subsidiária da 3ª reclamada se mostra irreparável.

Mantenho."

O agravante alega, em síntese, que nos contratos de transportes, prestadores de serviços, há a responsabilidade subsidiária por se tratar de relação de serviço como tomadora e prestador. Aponta violação aos arts. 455 da CLT e 186 do CC, bem como contrariedade à Súmula 331, IV e V, do TST.

Analiso.

O Tribunal Regional manteve a sentença que indeferiu o pedido de responsabilidade subsidiária da reclamada.

Registrou que o conjunto probatório demonstra que a hipótese presente trata de autêntico contrato de transporte de carga, de natureza civil, e não de terceirização de mão de obra.

Assentou que o próprio reclamante confessou que também efetuava o transporte de cargas de outras empresas.

Por fim, consignou que inexiste prova de fraude ou ingerência por parte da reclamada.

A decisão está assente no conjunto fático-probatório, cujo reexame se esgota nas instâncias ordinárias.

Adotar entendimento em sentido oposto àquele formulado pelo Regional implicaria o revolvimento de fatos e provas, inadmissível em sede de recurso de revista, a teor da Súmula 126/TST.

Nego provimento.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA.

Conheço do Agravo de Instrumento, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade.

1 – DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

A agravante alega, em síntese, que o juízo de admissibilidade não adotou tese explícita quanto à matéria em debate. Aponta violação aos arts. 93, IX, da CF; 489 do CPC e 832 da CLT.

Analiso.

Há de se afastarem as alegações tecidas a respeito do despacho denegatório, mormente de que o trancamento do recurso de revista violou o art. 896 da CLT.

O ordenamento jurídico vigente confere expressamente ao tribunal prolator da decisão recorrida a incumbência de decidir, em caráter prévio, sobre a admissibilidade do recurso de revista, competindo-lhe não só proceder ao exame dos pressupostos genéricos do recurso, como também dos específicos, sendo suficiente, para tanto, que aponte os fundamentos que o levaram a admitir ou a denegar seguimento ao apelo (art. 896, § 1º, da CLT), não prejudicando nova análise da admissibilidade recursal pelo TST.

Assim, não há que se falar em violação dos arts. 93, IX, da CF; 489 do CPC e 832 da CLT, porquanto assegurados o acesso ao Judiciário, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte, por si só, não caracteriza negativa de prestação jurisdicional.

Nego provimento.

2 – INTEGRAÇÃO DE COMISSÕES. BASE DE CÁLCULO.

Ao analisar o recurso ordinário quanto ao tema em destaque, o TRT assim decidiu:

"INTEGRAÇÃO DOS PRÊMIOS/COMISSÕES

(...)

Analiso.

O reclamante afirmou na petição inicial que recebia comissões extrafolha. Postulou, assim, a integração de tais valores ao seu salário (id 6a4dd92).

Defendendo-se, as reclamadas negaram o pagamento da verba (id ee6eedb).

Como bem observado pelo MM. Juízo de origem, o conjunto probatório dos autos demonstrou a veracidade das alegações do trabalhador.

De fato. A única testemunha ouvida em juízo foi expressa ao afirmar que "que recebia salário fixo e comissão por viagem; que recebia o salário da carteira, mais comissão de viagem; que a comissão era paga em dinheiro no final da viagem; que o percentual do valor sobre o frete era de 10%, que o valor variava entre R$ 1.600,00 e R$ 1.700,00; que recebia o pagamento da comissão do seu chefe, Eduardo; que quem ia chegando de viagem, ele ia acertando a conta" (id 74a66f5).

Por sua vez, os réus não lograram produzir contraprova acerca do tema.

Ademais, os pedidos sucessivos se mostram inovatórios, pois nada foi alegado nesse sentido na contestação. Ressalto que, consoante o princípio da eventualidade, os reclamados devem expor toda a matéria de defesa na contestação, sob pena de preclusão, nos termos do art. 341 do CPC/15.

Mantenho."

Em sede de embargos de declaração, o Tribunal Regional registrou:

"(...)

Ainda, houve manifestação expressa sobre o pedido de aplicação da Súmula n.º 340 do C. TST e à OJ n.º 397 da SDI-1 do C. TST, in verbis:

"Ademais, os pedidos sucessivos se mostram inovatórios, pois nada foi alegado nesse sentido na contestação. Ressalto que, consoante o princípio da eventualidade, os reclamados devem expor toda a matéria de defesa na contestação, sob pena de preclusão, nos termos do art. 341 do CPC/15. " (id 0f55789).

Não há, portanto, qualquer omissão no julgado."

A agravante alega, em síntese, ser devido apenas o adicional de horas extras em relação às comissões deferidas. Aponta contrariedade à Súmula 340 e à OJ 397 da SDI-1 do TST.

Analiso.

Conforme consignado pelo Regional, a matéria resta preclusa, uma vez que a agravante não a impugnou em sede de contestação.

Nego provimento.

III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA.

Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.

1 – DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXCESSIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO CONVÍVIO FAMILIAR.

– Conhecimento

Ao analisar o recurso ordinário quanto ao tema em destaque, o TRT assim decidiu:

"DANO EXISTENCIAL

O reclamante insiste no pedido de indenização por danos morais no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), tendo em vista que cumpria jornada exaustiva.

Pois bem.

Reconheceu-se a seguinte jornada em Juízo: das 6h às 21h, de segunda a domingo, com duas horas de intervalo para refeição e descanso (almoço e jantar), com mais 30 minutos de intervalo para lanche e cinco folgas mensais, considerando-se dentro dessa jornada o tempo de carregamento era de 01h30 e de descarregamento era de 02h, duas vezes por mês.

A jornada média de mais de 12 horas diárias de trabalho, com prejuízo do intervalo entrejornadas e durante aproximadamente 06 anos (01/04/2010 a 18/02/2016) é evidentemente exaustiva.

Além de restar demonstrada o ato ilícito pela negligência do reclamado quanto à implementação de condições de trabalho adequadas aos seus empregados, ante a violação reiterada dos limites relativos aos módulos semanal e mensal de trabalho e dos períodos de descanso, é claro o prejuízo à higidez física e mental do empregado, bem como à sua vida social e familiar.

Assim, resta efetivamente devida a indenização postulada.

A respeito do tema, importantes precedentes do C. TST:

"INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. JORNADA EXAUSTIVA. QUINZE HORAS DIÁRIAS DE TRABALHO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DANO. DANO MORAL IN RE IPSA. PRESUNÇÃO HOMINIS. A controvérsia cinge-se à caracterização ou não de dano moral no caso de cumprimento de jornada exaustiva pelo empregado. Na hipótese, o Regional registrou que "restou demonstrado nos autos que o reclamante era submetido a jornadas excessivas, que extrapolavam, em regra, o limite de dez horas diárias, previsto no art. 59 da CLT, fato que notadamente atinge a integridade física do empregado, visto que o expõe a situações de extremo stress e fadiga física e mental, além de não permitir ao trabalhador tempo necessário para o lazer e convívio familiar. Além disso, ficava constantemente à disposição do empregador". Diante disso, condenou a reclamada ao pagamento de indenização por dano moral no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Esta Corte tem entendido que a submissão habitual dos trabalhadores à jornada excessiva de labor ocasiona-lhes dano existencial, modalidade de dano imaterial e extrapatrimonial em que os empregados sofrem limitações em sua vida pessoal por força de conduta ilícita praticada pelo empregador, exatamente como na hipótese dos autos, importando em confisco irreversível de tempo que poderia legitimamente se destinar a descanso, convívio familiar, lazer, estudo, reciclagem profissional e tantas outras atividades, para não falar em recomposição de suas forças físicas e mentais, naturalmente desgastadas por sua prestação de trabalho. Portanto, o ato ilícito praticado pela reclamada acarreta dano moral in re ipsa, que dispensa comprovação da existência e da extensão, sendo presumível em razão do fato danoso. Agravo de instrumento desprovido. DANO MORAL. JORNADA EXAUSTIVA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). AUSÊNCIA DE DEVOLUTIVIDADE. PRECLUSÃO. PRINCÍPIO DA DELIMITAÇÃO RECURSAL. Observa-se que a reclamada não renova, expressamente, em sua minuta de agravo de instrumento, a insurgência contra o valor arbitrado a título de indenização por dano moral. Desse modo, incide a preclusão quanto ao tópico apontado nas razões do recurso denegado, mas não renovado no agravo de instrumento, ante a fundamentação vinculada inerente ao agravo de instrumento e em atenção ao princípio da delimitação recursal. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 10089-85.2014.5.15.0087 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 27/11/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/11/2018, destaque acrescentado)"

"INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. JORNADA EXAUSTIVA. JORNADA QUE ULTRAPASSAVA AS 12 (DOZE) HORAS DIÁRIAS DE TRABALHO, DE SEGUNDA-FEIRA A DOMINGO, COM DESRESPEITO AOS INTERVALOS DOS ARTIGOS 66 E 71 DA CLT. DANO MORAL IN RE IPSA. PRESUNÇÃO HOMINIS. A controvérsia cinge-se à caracterização ou não do dano moral no caso de cumprimento de jornada exaustiva pelo empregado. O Regional registrou que "restou comprovada a submissão do empregado a uma jornada excessiva (das 5h00 às 17h51, de segunda a domingo, com 04 (quatro) folgas mensais consecutivas)". Diante disso, a Corte a quo consignou que "a prática adotada pela reclamada negligenciando todo o ordenamento jurídico previsto no artigo 7º, inciso III e XIII, da Constituição Federal, além de descumprir os intervalos previstos nos artigos 66 e 71, do Texto Consolidado e a Lei 605/49 viola os princípios da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho", condenando-a ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais. Esta Corte tem entendido que a submissão habitual dos trabalhadores à jornada excessiva de labor ocasiona-lhes dano existencial, modalidade de dano imaterial e extrapatrimonial em que os empregados sofrem limitações em sua vida pessoal por força de conduta ilícita praticada pelo empregador, exatamente como na hipótese dos autos, importando em confisco irreversível de tempo que poderia legitimamente destinar-se a descanso, convívio familiar, lazer, estudos, reciclagem profissional e tantas outras atividades, para não falar em recomposição de suas forças físicas e mentais, naturalmente desgastadas por sua prestação de trabalho. Portanto, o ato ilícito praticado pela reclamada acarreta dano moral in re ipsa, que dispensa comprovação da existência e da extensão, sendo presumível em razão do fato danoso. Agravo de instrumento desprovido. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. JORNADA EXAUSTIVA. JORNADA QUE ULTRAPASSAVA AS 12 (DOZE) HORAS DIÁRIAS DE TRABALHO, DE SEGUNDA-FEIRA A DOMINGO, COM DESRESPEITO AOS INTERVALOS DOS ARTIGOS 66 E 71 DA CLT. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 10.000,00. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. A jurisprudência desta Corte firma-se no sentido de que não se admite a majoração ou diminuição, em regra, do valor da indenização por danos morais nesta instância extraordinária, admitindo-a, no entanto, apenas nos casos em que a indenização for fixada em valores excessivamente módicos ou estratosféricos, o que não é o caso dos autos. A SbDI-1 desta Corte já decidiu, no julgamento do Processo n° E-RR-39900-08.2007.5.06.0016, de relatoria do Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, publicado no DEJT 9/1/2012, que, quando o valor atribuído não for teratológico, deve a instância extraordinária abster-se de arbitrar novo valor à indenização. Na hipótese, diante dos parâmetros estabelecidos pelo Regional, observa-se que o arbitramento do valor especificado não se mostra desprovido de razoabilidade ou proporcionalidade, estando adequado à situação fática delineada nos autos e apto a amenizar a dor e as dificuldades cotidianas sofridas pelo empregado, não havendo falar que o valor arbitrado pelo Regional foi desproporcional e desarrazoado, tampouco em violação do artigo 944 do Código Civil. Agravo de instrumento desprovido. restituição de descontos a título de faltas, multas de trânsito, diferença de carga e férias. Constata-se que a Corte regional não analisou a matéria "restituição de descontos a título de faltas, multas de trânsito, diferença de carga e férias" sob o prisma dos artigos 7º, inciso XXVI e 8º, inciso III, da Constituição Federal e 511 e 613 da CLT, visto que a reclamada não interpôs competentes embargos de declaração. Por esse motivo, quanto a referidos dispositivos de lei e da Constituição Federal, não se observa o necessário prequestionamento da matéria na forma da Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Em face do que consignou o Regional, que a empregadora não comprovou a correção dos descontos efetuados, não se detecta violação do artigo 462 da CLT. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 10356-71.2013.5.15.0126 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 02/05/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2018)"

Em relação ao valor, considerando o período em que o reclamante prestou serviços em jornada exaustiva, bem como precedentes desta 10ª Câmara e do C. TST envolvendo casos similares, merece parcial acolhimento o recurso para deferir ao reclamante o pagamento de uma indenização por danos morais, ora arbitrada em R$ 7.000,00 (sete mil reais), além de juros e correção monetária, nos termos da Súmula 439, do C. TST."

A recorrente alega, em síntese, que para a caracterização de eventual dano moral existencial, necessário se faz a comprovação dos prejuízos sofridos pelo Recorrido, o que não existe no caso concreto. Aponta violação aos arts. 5º, V e X, da CF; 944 e 945 do CC; 818 da CLT e 373, I, do CPC. Transcreve arestos.

Analiso.

O Tribunal Regional deferiu a indenização por dano moral por entender que a jornada praticada pelo reclamante era exaustiva.

Contudo, a SDI-1 desta Corte firmou entendimento de que o cumprimento de jornada extenuante pela prestação de horas extras habituais, por si só, não resulta em dano existencial, sendo imprescindível a demonstração efetiva de prejuízo ao convívio familiar e social.

Segundo o Ministro Vieira de Melo Filho, relator do processo, não se pode admitir que, "diante da comprovação da prestação de horas extraordinárias, se extraia automaticamente a conclusão de que as relações sociais do trabalhador foram rompidas ou que seu projeto de vida foi suprimido do seu horizonte".

Na hipótese dos autos, não consta da decisão regional nenhuma prova de impedimento do reclamante de participar do convívio social ou se ocorreram mudanças em seus projetos pessoais.

Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte, não há falar em dano moral, pois o reclamante não se desvencilhou do ônus probatório que lhe competia quanto a fato constitutivo do seu direito (prova do efetivo prejuízo decorrente da imposição de jornada excessiva).

Cito os precedentes:

II - RECURSO DE REVISTA DA PARTE RECLAMANTE. LEI 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA 40. JORNADA EXCESSIVA. DANO EXISTENCIAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. O Tribunal Regional, após análise do conjunto fático-probatório, concluiu que o reclamante não logrou comprovar que sua jornada de trabalho tenha lhe causado prejuízos de ordem moral. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, em sessão realizada no dia 29 de outubro de 2020, no julgamento do , firmou entendimento de que o cumprimento de jornada extenuante pela prestação de horas extras habituais, por si só, não resulta em dano existencial, sendo imprescindível a demonstração efetiva de prejuízo ao convívio familiar e social. Segundo o Ministro Vieira de Melo Filho, relator do processo, "não se pode admitir que, diante da comprovação da prestação de horas extraordinárias, se extraia automaticamente a conclusão de que as relações sociais do trabalhador foram rompidas ou que seu projeto de vida foi suprimido do seu horizonte" . Na hipótese dos autos, não consta da decisão regional nenhuma prova de efetivo prejuízo decorrente da prestação das horas extras, nem impedimentos da reclamante de participar do convívio social ou se ocorreram mudanças em seus projetos pessoais. Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte, não há falar em dano moral, não tendo a reclamante se desvencilhado do ônus probatório que lhe competia quanto a fato constitutivo do seu direito (prova do efetivo prejuízo decorrente da imposição de jornada excessiva). A decisão regional está em harmonia com jurisprudência desta Corte Superior sobre a matéria, razão pela qual é inviável o processamento do recurso de revista, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. (RR-248-91.2016.5.09.0013, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 12/03/2021).

3. DANO MORAL. JORNADA EXCESSIVA. Conquanto a imposição de jornada excessiva e o não pagamento de horas extras constituam grave violação de direitos trabalhistas, esse fato não é capaz de ensejar o reconhecimento automático de ofensa moral e, consequentemente, o dever de indenizar, quando não evidenciadas a sua repercussão e a efetiva ofensa aos direitos da personalidade, não podendo ser presumível, sob pena de desrespeito às regras do ônus da prova. Diante desse contexto, não se divisa a indicada afronta aos arts. 1º, III, e 5º, V, X e XXXV, da CF e 186, 187, 927 e 944 do CC. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-1000947-22.2017.5.02.0467, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 26/03/2021).

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRODELOG TRANSPORTES LTDA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017. 1. JORNADA EXTENUANTE. PREJUÍZO AO CONVÍVIO FAMILIAR E À SAÚDE DO TRABALHADOR NÃO DESCRITOS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. Hipótese em que a Corte Regional concluiu que a jornada de trabalho excessiva realizada pelo empregado enseja o pagamento de indenização por dano moral, sendo desnecessária a prova concreta do prejuízo, uma vez que o dano se configura na modalidade in re ipsa. II. Tal entendimento destoa da compreensão firmada por esta Corte Superior acerca da matéria no sentido de que o cumprimento de jornada extenuante pela prestação de horas extras habituais, por si só, não resulta em dano existencial, sendo imprescindível a demonstração efetiva de prejuízo ao convívio familiar e social, o que não ocorreu no caso. III. Contrariada a jurisprudencial dessa Corte Superior, verifica-se a transcendência política , nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-704-07.2017.5.09.0013, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 04/12/2020).

II. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. DANOS MORAIS. JORNADA DE TRABALHO CONSIDERADA EXCESSIVA PELO TRT. DANO PRESUMIDO. Esta Corte, analisando casos como o dos autos, em que se postula indenização decorrente de jornada laboral excessiva, tem entendido tratar-se do denominado "dano existencial", que, por seu turno, não é presumível - in re ipsa . De fato, para além da ilicitude resultante da superação do limite legal de prorrogação da jornada, cujos efeitos se resolvem com o pagamento correspondente (CLT, art. 59) e com a sanção aplicável pelos órgãos de fiscalização administrativa (CLT, art. 75), o prejuízo causado para o desenvolvimento de outras dimensões existenciais relevantes deve ser demonstrado, não decorrendo, ipso facto , da mera exigência de horas extras excessivas. Na hipótese dos autos, ao concluir pelo direito à indenização por danos morais, o TRT fundamentou a decisão na tese jurídica de que o dano é presumido - in re ipsa. Destacou que a jornada excessiva põe em risco a saúde e a segurança do trabalhador, obstando, ainda, o direito ao lazer e ao convívio familiar. Não há, todavia, registro no acórdão regional quanto à existência de elementos que indiquem ter havido a privação de dimensões existenciais relevantes (lazer, cultura, esporte e promoção da saúde, convívio familiar e social etc.), capazes de causar sofrimento ou abalo à incolumidade moral do Reclamante. Nesse contexto, impõe-se a reforma da decisão regional. Recurso de revista conhecido e provido " (RR-11236-34.2014.5.15.0092, 7ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 14/08/2017).

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. JORNADA EXCESSIVA. PREJUÍZO AO CONVÍVIO FAMILIAR E À SAÚDE DO TRABALHADOR NÃO VERIFICADOS. Infere-se da jurisprudência desta Corte que a jornada excessiva de per si não caracteriza a existência de dano existencial que, para ser deferido, deve ser devidamente provado. O dano moral nesta hipótese não é presumível. Ou seja, o trabalhador deve provar que a jornada de trabalho acarretou a deterioração das relações sociais ou o comprometeu de eventual projeto de vida. Consignou o eg. Tribunal do Trabalho a ausência de elementos caracterizadores de prejuízo às relações sociais ou à moral do trabalhador, razão pela qual não há falar em indenização decorrente de jornada excessiva. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-10472-40.2014.5.15.0030, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 23/06/2017).

Conheço do recurso de revista por violação ao artigo art. 5º, V e X, da CF.

1.2) Mérito

Conhecido o apelo por violação ao artigo art. 5º, V e X, da CF, dou-lhe provimento para excluir a indenização por dano moral existencial.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade:

I - negar provimento aos agravos de instrumento do reclamante e da reclamada;

II - conhecer do recurso de revista da reclamada quanto ao tema "DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXCESSIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO CONVÍVIO FAMILIAR", por violação do artigo 5º, V e X, da CF, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a indenização por dano moral existencial. Custas inalteradas.

Brasília, 30 de junho de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora

Voto do Tribunal de Campinas, antes do recurso de revista

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO N.º 0011429-40.2016.5.15.0137 RO

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE : NALESSIO & NALESSIO TRANSPORTES LTDA. E COMÉRCIO DE MADEIRAS NALESSIO LTDA.

RECORRENTE : RICARDO ANTONIO DE JESUS MORELLI

RECORRIDOS : OS MESMOS E ARCELORMITTAL BRASIL S.A.

ORIGEM : 3ª VARA DO TRABALHO DE PIRACICABA

JUÍZA SENTENCIANTE : ISABELA TOFANO DE CAMPOS LEITE PEREIRA

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo primeiro e segundo reclamados (Nalessio Transportes Ltda. e Comércio de Madeiras Nalessio Ltda.) e de recurso adesivo apresentado pelo reclamante, em face da sentença de id 6ab63d6, proferida pela MMª. Juíza Isabela Tófano de Campos Leite Pereira, complementada pela decisão de embargos de declaração de id cdcd6f6, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Os reclamados insurgem-se em relação aos seguintes temas: horas extraordinárias; tempo de espera; domingos e feriados; multa do art. 477 da CLT; integração dos prêmios/comissões; e contribuição assistencial (id cc97d8d).

Custas (id 4af7490).

O reclamante, por sua vez, busca a condenação subsidiária da 3ª reclamada (Arcelomittal Brasil S.A); a ampliação da condenação relativa às horas extraordinárias; o deferimento do intervalo entrejornadas e do intervalo previsto no art. 235-D, I, da CLT. Ainda, pretende a integração das diárias e a condenação das reclamadas ao pagamento de indenização por dano existencial (id f79d2b8).

Contrarrazões presentes (id f8f8142 e 754ac12).

Dispensada a manifestação prévia do Ministério Público do Trabalho, nos termos dos artigos 110 e 111 do Regimento Interno deste Tribunal.

É o relatório.

V O T O

Tendo em vista as alegações do reclamante em contrarrazões, insta destacar que o primeiro e o segundo reclamados comprovaram nos autos que foi deferido o processamento da sua recuperação judicial em 24/05/2017 (id 86af960), enquanto o recurso ordinário foi interposto em 29/10/2018.

Assim, os réus estão isentos do recolhimento do depósito recursal, nos termos do art. 899 da CLT, "in verbis":

"Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.

(...)

§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial."

Nesse sentido também precedente esta 10ª Câmara proferido nos autos do Processo n.º 0010556-86.2018.5.15.0002 (ROPS), acórdão publicado em 03/10/2018, sob a relatoria do Exmo. Desembargador Edison dos Santos Pelegrini.

Dessa forma, conheço dos recursos dos reclamados e do reclamante, eis que presentes os requisitos legais de admissibilidade.

RECURSOS DAS PARTES (matérias comuns)

HORAS EXTRAORDINÁRIAS - HORAS DE ESPERA - DOMINGOS E FERIADOS - INTERVALO ENTREJORNADAS - INTERVALO PREVISTO NO ART. 235-D, I, DA CLT

Os reclamados insurgem-se contra a condenação ao pagamento de horas extraordinárias e de domingos e feriados, sob o argumento de que o reclamante exercia atividade externa, sem fiscalização da jornada de trabalho, nos termos do art. 62, I, da CLT. Ainda, afirmam que a jornada alegada é inverossímil e que não foi observado o tempo de espera, nos termos do art. 235-C, § 9º, da CLT.

O reclamante, por sua vez, afirma que o tempo de espera deve ser remunerado como hora extraordinária. Busca também o pagamento do intervalo entrejornadas violado, bem como o intervalo previsto no art. 235-D, I, da CLT.

Vejamos.

De início, cumpre esclarecer que o reclamante prestou serviços de 01/04/2010 a 18/02/2016, na função de motorista carreteiro (CTPS de id 24b2f59).

O MM. Juízo de primeiro grau, diante da existência de rastreador, concluiu que a empresa possuía meios para controlar o horário de trabalho do seu empregado, sendo que apenas não o fazia por mera liberalidade. Analisando o conjunto probatório fixou a seguinte jornada média:

"(... ) das 6h às 21h, de segunda a domingo, com duas horas de intervalo para refeição e descanso (almoço e jantar), com mais 30 minutos de intervalo para lanche e cinco folgas mensais, que é a média das folgas que a testemunha afirmou usufruir ao retornar de viagens longas. Destas, para fins de liquidação, reputa-se que duas coincidiam com o domingo." (id 6ab63d6).

Assim, deferiu o pagamento como extraordinárias das horas trabalhadas após as 8 horas diárias ou 44 horas semanais, com o adicional de 50% e 100%, já se considerando nessa jornada o tempo de espera.

Indeferiu os intervalos entrejornadas, por entender que sua violação se trata de mera infração administrativa e concluiu que o reclamante não comprovou a violação do intervalo previsto no art. 235-D da CLT.

Pois bem.

Como é sabido, somente ocorrerá a dispensa do controle de jornada se as atividades desenvolvidas forem incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, face o princípio da primazia da realidade. O fato de o reclamante trabalhar como motorista não impede, por si só, sua sujeição a controle e fiscalização de horário.

Os réus, ao alegarem o enquadramento do reclamante nas disposições do artigo 62, da CLT, atraiu para si o ônus da prova, uma vez que se trata de fato impeditivo do direito do autor (artigos 818 da CLT).

Conforme ressalta Manoel Antonio Teixeira Filho ao tratar do tema:

"O encargo da prova incumbirá a quem a existência do fato aproveite, conforme seja a hipótese, e de acordo com os critérios de partição desse ônus, fixados em lei (CLT, art. 818)." (in A Prova No Processo do Trabalho - Editora LTr - 9ª edição - 2010 - página 56).

Todavia, os reclamados não se desincumbiram desse encargo. Ao contrário, as provas coligidas aos autos demonstram que o controle de jornada do reclamante era plenamente possível.

Observe-se que o preposto do primeiro e segundo reclamados afirmou que havia rastreamento dos caminhões; que tinham uma estimativa do tempo gasto em cada viagem; que o reclamante se comunicava durante as viagens por meio do celular; e que havia rota pré-determinada:

"(... ) que o reclamante dirigia em média 450/500 km por dia; que este controle o depoente unicamente pelo tempo que leva a cada viagem (...) que a empresa se comunicava com o reclamante por celular durante as viagens; que a rota de viagem era estabelecida pela 3ª reclamada; que a empresa acompanhava o rastreamento dos caminhões que tinham rastreador" (id 74a66f5).

Ainda, a única testemunha ouvida em Juízo foi expressa ao afirmar que os discos de tacógrafo eram devolvidos à empresa; que deveriam comunicar as paradas e que o caminhão era bloqueado caso houvesse alteração de rota:

"Primeira testemunha do autor(es): Celso (...) que o caminhão do depoente tinha rastreador, assim como todos os outros caminhões; que todas as paradas eram comunicadas pelo rastreador, até mesmo as paradas para uso do banheiro; que a empresa não colocava limite de tempo de duração ou de horário para o motorista rodar, nem mínimo nem máximo; que a empresa tinha conhecimento do horário que o depoente tinha parado pelo rastreador (...) que o caminhão ficava bloqueado nas paradas, que o motorista informava a parada e o caminhão bloqueava (...) que havia rotas predefinidas para viagem e o caminhão era bloqueado caso a rota não foi seguida; que havia sensores nas portas dos caminhões; que devolvia os discos de tacógrafos para a empresa" (id 74a66f5).

Esses fatos se mostram suficientes para reconhecer a existência de controle sobre a jornada praticada e, portanto, a possibilidade do efetivo controle dos horários de trabalho do reclamante, razão pela qual constituía obrigação dos reclamados carrear aos autos os respectivos controles de jornada, encargo do qual não se desincumbiram.

Ademais, importante ressaltar que com a vigência da Lei n.º 12.619/2012 tornou-se obrigatório os registros da jornada do motorista, o que também não foi cumprido. Os réus não apresentaram nos autos nenhuma anotação relativa aos horários trabalhados pelo reclamante, nos termos do art. 2º, V, do referido diploma legal.

Diante disso e nos termos do entendimento contido na Súmula 338, I, do C. TST, a ausência da apresentação dos controles de jornada gera a presunção relativa de veracidade dos horários apontados na peça inicial, salvo se desconstituídos por prova em sentido contrário, o que ocorreu parcialmente na hipótese presente, à vista do teor da prova oral.

Com efeito.

Embora tenha afirmado na exordial que trabalhava das 05h00 às 22h00, inclusive domingos e feriados, com uma hora de intervalo para refeição e descanso no almoço e no jantar, com, no máximo, 3 folgas mensais (id 6a4dd92), em depoimento pessoal o autor reconheceu que trabalhava até às 21h/21h30, que usufruía pausas para alimentação e café e que o carregamento leva em média de 1 a 2 horas:

"Depoimento pessoal do(a) autor(es): (...) fazia viagens para mato Grosso, Rondonia, Acre, Ronaima, Nordeste, Pará; que viajava normalmente das 5:00 as 21:00/21:30 (...) que fazia paradas para almoço e jantar, mas uma parada para café de uns 15 minutos (...) que em todos os lugares que ia descarregar tinha fila de espera; que fazia também viagens curtas, mas era mais raro; que fazia em média 2 viagens longas por mês, de maneira que enfrentava 2 filas de espera por mês; que não tem como especificar o tempo de espera; que o carregamento demanda de 1 a 2 horas" (id 74a66f5).

Ainda, a testemunha disse que dirigia das 5h30/6h às 21h30/22h; que tinha 01 hora para o almoço e 01 hora para o jantar, além de 15 min para o lanche; ficava 02 horas para descarregar as mercadorias; que quase não fazia viagens curtas, que fazia cerca de 02 viagens longas por mês e que após cada uma delas usufruía folga de 02 a 03 dias, conforme trecho do depoimento a seguir reproduzido:

"Primeira testemunha do autor(es): Celso (...) que viajava para vários estados, Rondônia, Matro Grosso, Pará (...) que o depoente dirigia das 5h30/6h00 até 21h30/22h00; que fazia uma parada para o café e depois para tomar um lanche, de 15 minutos, além de uma hora de almoço e de uma hora para jantar (...) que fazia umas duas viagens por mês; que não fazia viagens curtas, apenas para fora do Estado; que quando retornava da viagem ficava em casa 2 ou 3 dias; ficava em fila de espera em média 2 horas para descarregar; que tinha firma em que tinha que esperar um ou dois dias para descarregar; que isso acontecia de vez em quando; que de vez em quando parava 17h00/17h30" (id 74a66f5).

Diante do conjunto fático probatório produzido nos autos e considerando-se que o reclamante viajava para estados distantes, como Acre, Pará e Mato Grosso, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, revela-se adequada a fixação na sentença no tocante aos horários de início e término da jornada, aos intervalos para descanso e alimentação e à frequência de trabalho (das 6h às 21h, de segunda a domingo, com duas horas de intervalo para refeição e descanso (almoço e jantar), com mais 30 minutos de intervalo para lanche e cinco folgas mensais).

Entretanto, merece adequação o julgado quanto ao tempo de espera e ao intervalo entrejornadas.

Quanto ao tempo de espera, destaco não prosperar a alegação do reclamante quanto à inconstitucionalidade do art. 235-C, §§ 8º e 9º da CLT.

O art. 7º, XIII e XVI, da Constituição Federal apenas estabelece a duração do trabalho e o pagamento do adicional de horas extras. Por outro lado, o tempo à disposição do empregador é regulado por lei infraconstitucional, art. 4º da CLT, o qual ressalva legislação especial, "in verbis":

"Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada."

Dessa forma, o art. 235-C da CLT apenas elenca disposições especiais relacionadas à atividade dos motoristas profissionais empregados, em consonância com o art. 4º da CLT e sem afronta à Constituição Federal.

O MM. Juízo de primeiro grau concluiu que "na jornada arbitrada está incluído o tempo de espera", todavia não especificou quando isso ocorreu.

De acordo com os depoimentos do reclamante e da testemunha, conclui-se que, dentro da jornada fixada na sentença, o tempo de carregamento era de 1h30 e de descarregamento era de 2 horas, o que acontecia duas vezes por mês (vinculadas às duas viagens longas realizadas) e que essas horas devem ser indenizadas na proporção de 30% do valor do salário hora, nos termos do art. 235-C, § 9º, da CLT.

Ademais, diante da jornada reconhecida em Juízo, resta demonstrado que ocorreu violação ao intervalo interjornadas, sem o correspondente pagamento.

Cumpre destacar que o desrespeito ao intervalo entre jornadas não constitui mera infração administrativa e autoriza a condenação no pagamento do período mínimo suprimido.

Desse modo, merece ser acolhido o recurso do reclamante, para acrescer à condenação o pagamento das horas extraordinárias e reflexos decorrentes do intervalo interjornadas suprimido, com os mesmos parâmetros de cálculo fixados na sentença.

Por outro lado, ressalto que inexiste prova de que o reclamante dirigiu por mais de 04 horas ininterruptas, nos termos do art. 818 da CLT, razão pela qual se mostra indevido o intervalo previsto no art. 235-D, I, da CLT.

Nesse contexto, 1) dou provimento parcial ao recurso dos reclamados para fixar que o tempo de carregamento era de 01h30 e de descarregamento era de 02h, duas vezes por mês, período que deve ser deduzido da jornada reconhecida em Juízo para fins de apuração de horas extraordinárias, mas indenizado na proporção de 30% do valor do salário hora, nos termos do art. 235-C, § 9º, da CLT; e 2) dou provimento parcial ao recurso do reclamante para deferir o pagamento das horas extraordinárias e reflexos decorrentes do intervalo interjornadas suprimidos, mantidos os demais parâmetros estabelecidos pela decisão recorrida.

RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMADOS

MULTA DO ART. 477 DA CLT

Os reclamados alegam que pagaram as verbas rescisórias com atraso, diante das dificuldades financeiras que culminaram com a decretação de sua recuperação judicial. Pugnam seja excluída da condenação a multa prevista no art. 477, da CLT.

O deferimento da recuperação judicial das empresas reclamadas não as isenta do pagamento da referida penalidade. Isso porque, o entendimento consubstanciado na Súmula n.° 388 do C. TST se aplica exclusivamente às massas falidas, não se estendendo às empresas em recuperação judicial, por falta de previsão legal.

Insta observar, nessa direção, que o artigo 6º, §4º, da Lei n.° 11.101/2005 limita-se a autorizar a suspensão do processo pelo prazo de 180 dias a contar do deferimento do processamento da recuperação judicial, não havendo qualquer previsão no sentido de que a empresa deixe de efetuar o pagamento das verbas rescisórias dentro do prazo legal.

Na hipótese, restou incontroverso que os réus não quitaram as verbas rescisórias por ocasião da dispensa do reclamante.

Assim, o não cumprimento dessa obrigação enseja a incidência da multa do art. 477, da CLT.

Nesse sentido também tem decidido o C. TST:

"RECURSO DE REVISTA. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. DEVIDAS. A jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que o fato de a empresa encontrar-se em recuperação judicial não atrai a aplicação analógica do entendimento contido na Súmula nº 388 do TST, que é específico para a massa falida, sendo, portanto, devido o pagamento da penalidade do art. 467 e da multa do § 8º do art. 477, ambos da CLT. Incidência do óbice do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 8-25.2012.5.24.0046 , Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 30/09/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/10/2015)."

"(...) 2. MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Esta Corte tem-se posicionado no sentido de que a previsão constante na Súmula 388 doTST apenas exclui a massa falida das penalidades previstas nos arts. 467 e 477 da CLT, não abrangendo, portanto, o caso da empresa reclamada, que se encontra em recuperação judicial. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 96700-74.2008.5.01.0076 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 02/09/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/09/2015)."

Nego provimento.

INTEGRAÇÃO DOS PRÊMIOS/COMISSÕES

Os recorrentes alegam, em síntese, que não restou provado nos autos o pagamento de comissões "por fora". Nesse sentido, argumenta que as declarações da testemunha ouvida não podem ser consideradas, pois informou jornada inverossímil. Sucessivamente, pretende a incidência da Súmula n.º 340 do C. TST e a compensação com as horas extraordinárias deferidas em Juízo, com base na norma coletiva.

Analiso.

O reclamante afirmou na petição inicial que recebia comissões extrafolha. Postulou, assim, a integração de tais valores ao seu salário (id 6a4dd92).

Defendendo-se, as reclamadas negaram o pagamento da verba (id ee6eedb).

Como bem observado pelo MM. Juízo de origem, o conjunto probatório dos autos demonstrou a veracidade das alegações do trabalhador.

Por sua vez, os réus não lograram produzir contraprova acerca do tema.

Mantenho.

CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL

Os reclamados alegam que o desconto relativo à contribuição assistencial encontra amparo na norma coletiva e que inexistiu oposição por parte do empregado.

Em decisões anteriores, envolvendo pedidos de restituição de descontos efetuados a título de contribuições confederativas e assistenciais, este relator (assim como este Colegiado) vinha decidindo não ser devida a restituição por parte da empresa, na hipótese de haver previsão expressa a respeito em norma coletiva. Isso porque, nessa condição, ao proceder aos descontos o empregador apenas dava cumprimento à cláusula normativa, encontrando-se autorizado a tanto pelas disposições previstas no artigo 462, caput, da CLT, repassando as importâncias descontadas do salário do empregado para a entidade sindical que representa a categoria profissional respectiva. Assim, se o reclamante concluísse pela ilicitude dos descontos, deveria postular o seu ressarcimento junto ao beneficiário, ou seja, o seu sindicato, não à sua empregadora, que atuou como mera repassadora da contribuição.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n.º 40, publicada em 19/03/2015, consolidando o entendimento de que "A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.".

A partir de então, considerando o efeito vinculante da mencionada Súmula com relação às instâncias inferiores, esta Câmara, revendo posicionamento anteriormente adotado, passou a aplicar o entendimento de que o desconto das contribuições confederativas somente é lícito se comprovada a filiação do trabalhador ao sindicato respectivo.

Ademais, tendo em vista a Orientação Jurisprudencial n.º 17 e o Precedente Normativo n.º 119, ambos da SDC do C. TST, o Colegiado estendeu tal entendimento também às contribuições assistenciais.

Portanto, não havendo prova da filiação do reclamante ao sindicato profissional, os reclamados deverão restituir-lhe os descontos que efetuou a título de contribuição assistencial.

Nego provimento.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS

O reclamante pretende a responsabilização subsidiária da 3ª reclamada, Arcelormittal Brasil S.A., sob o argumento de que a referida empresa se beneficiou dos serviços por ele prestados e que definia as rotas de entrega. Busca a incidência da Súmula n.º 331 do C. TST.

Pois bem.

O objeto social da 1ª reclamada (Nalessio Transportes Ltda.), empregadora do reclamante, é o "transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional" (id ed3af77).

Ademais, o contrato de id 7c19145 deixa evidente a celebração de contrato de transporte de produtos siderúrgicos, senão vejamos:

Aliado a isso, o reclamante confessou que também efetuava o transporte de cargas de outras empresas, por determinação da 1ª reclamada, "in verbis":

Dessa forma, o conjunto probatório demonstra que a hipótese presente trata de autêntico contrato de transporte de carga, de natureza civil, nos termos dos arts. 730 e seguintes do Código Civil, e não de terceirização de mão-de-obra, o que afasta a incidência da Súmula n.º 331 do C. TST.

Nesse sentido, transcrevo precedentes do C. TST:

"RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CONTRATO DE TRANSPORTE. NATUREZA COMERCIAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331 DO TST. Ao contrário do entendimento do e. Regional, extrai-se que o contrato firmado entre as reclamadas, tendo como objeto a entrega e a distribuição de jornais, cortesias e publicações produzidas pela segunda reclamada, ostenta natureza estritamente comercial na área de transporte, o que impossibilita a aplicação do entendimento contido na Súmula nº 331 desta Corte, que se destina aos contratos de prestação de serviços, hipótese diversa da presente. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 11129-22.2016.5.03.0005 , Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 07/11/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018)"

Assim, a sentença que indeferiu o pedido de responsabilidade subsidiária da 3ª reclamada se mostra irreparável.

Mantenho.

INTEGRAÇÃO DAS DIÁRIAS

O reclamante alega que a jornada reconhecida em Juízo demonstra que pernoitava 25 dias do mês, o que comprova a existência de diferenças nos valores das diárias. Alega que o valor correto seria R$ 1.467,50 por mês e não R$ 1.131,08, como consta dos holerites.

Ainda, sustenta a natureza salarial da parcela, sob o argumento de que não precisava comprovar as despesas e que a norma coletiva não pode lhe atribuir caráter indenizatório.

Dispõe a norma coletiva:

"CLÁUSULA OITAVA - DIÁRIAS REEMBOLSO DE DESPESAS AUXILIO ALIMENTAÇÃO E PERNOITE

Fica estabelecido à título de reembolso indenizatório de despesas de refeições e pernoite, os seguintes valores e critérios condicionantes de sua exigibilidade, a vigorar à partir de 01/06/2015. Sendo facultada às empresas a concessão desse reembolso e/ou benefício através de Vale-Refeição, ou quando não aceitos pelo comércio, através de antecipações em dinheiro.

a) ALMOÇO - R$ 19,00(Dezenove reais) - Será pago ao Motorista e ao Ajudante, quando em serviços externos (fora da sede da empresa).

b) JANTAR - R$ 19,00 (Dezenove reais) - Será pago ao Motorista e ao Ajudante, além do valor do almoço, quando em viagens à serviço da empresa, sempre que sua jornada de trabalho ultrapassar às 20:00 horas.

c) PERNOITE - R$ 20,70 (Vinte reais e setenta centavos) - Esse valor, que já inclui o café da manhã e banho, será pago ao Motorista e ao Ajudante, quando em viagens à serviço da empresa, que em razão de sua natureza e da limitação de sua jornada de trabalho, implique em retorno no dia posterior. Entende-se como pernoite, a permanência do empregado fora de sua base de trabalho, em decorrência exclusiva de suas tarefas, obrigações e responsabilidades das funções por ele desempenhadas, de tal sorte que essas circunstâncias impeçam e inviabilizem o seu retorno à sua residência, no mesmo dia.

c1) Ao motorista, quando fora de seu domicilio lhe é assegurado o recebimento do pernoite, podendo o mesmo ficar de posse deste valor, mesmo quando optar por dormir na cabine leito do seu caminhão, não implicando no futuro, alegação de ter ficado vigiando caminhão.

PARÁGRAFO PRIMEIRO: Ficam ressalvados os casos daquelas empresas, que já fornecem os benefícios supra-ajustados, em suas sedes de origem e de destino das viagens, desde que assegurem, no mínimo, vantagens semelhantes, tais como: alojamentos, refeitórios.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Esses pagamentos, que serão feitos a título de reembolso e/ou benefício de despesas, poderão implicar na apresentação de comprovantes, a critério de cada empresa, observados sempre os valores mínimos vigentes.

PARÁGRAFO TERCEIRO: O reembolso e/ou benefício de Despesas/Auxilio Alimentação e pernoite tem caráter indenizatório, uma vez que se destinam a atender necessidades básicas do trabalhador, não se integrando ou incorporando ao salário ou à remuneração do empregado, podendo a empresa exigir ou não, a comprovação dos gastos correspondentes.

PARÁGRAFO QUARTO: Para fins de pagamento do Auxilio Alimentação previsto nas alíneas "a" e "b" acima, entender-se-á por serviços externos, aqueles prestados fora do estabelecimento do empregador, ainda que nas imediações da cidade onde este estiver sediado, excetuado os casos em que tenha autorização para fazer refeição em sua residência, ou retorno na sede da empresa, ou receba a refeição no local em que estiver prestando o serviço.(id b440250).

O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu a pretensão, com base nos seguintes fundamentos:

Indevidas as diferenças a título de diária, vez que o autor não comprovou que pernoitava todos os dias do mês, de forma a fazer jus à diária pleiteada no valor de R$58,70, conforme demonstrado na exordial.

Da mesma forma, não há falar em integração das diárias de viagem ao salário.

É evidente que as diárias eram pagas com a finalidade de reembolso de despesas com alimentação (almoço e jantar) e pernoite. Ainda que as diárias excedessem 50% do salário do autor, há previsão normativa de que tal parcela possui caráter indenizatório.

Reconheço a validade da cláusula normativa nesse sentido.

Improcede, portanto, o pedido de integração das diárias de viagem ao salário, para efeito de repercussão em outras parcelas." (id 6ab63d6, destaque acrescentado).

Todavia, a jornada do reclamante reconhecida em Juízo (das 6h às 21h, de segunda a domingo, id 6ab63d6), aliada ao fato de que as viagens eram para estados distantes como Acre, Pará e Mato Grosso e que havia apenas 05 folgas mensais, demonstra que o reclamante não conseguia retornar à sua residência diariamente. Ressalto que a cláusula 8ª, c1 é expressa ao consignar que o valor da pernoite é devido mesmo quando o motorista opta por dormir na cabine leito do caminhão.

Assim, considerando que dirigia por 25 dias do mês, devidas as diferenças no valor das diárias, cujo cálculo deve observar a importância prevista nas normas coletivas juntadas aos autos e vigentes durante o período imprescrito, bem como a frequência das pernoites.

Por outro lado, embora o preposto tenha confessado que não havia exigência de comprovação das despesas e apesar de o valor das diárias superar o limite de 50% da remuneração, a própria norma coletiva dispõe que a parcela possui natureza indenizatória e faculta ao empregador solicitar os recibos dos gastos.

Ressalto que inexiste qualquer prova de que houve fraude no pagamento da verba. Além do que é incontroverso que visava ao reembolso das despesas com alimentação e pernoite, o que demonstra o seu caráter indenizatório e não como contraprestação pelo trabalho.

Portanto, diante de tais fundamentos, merece provimento parcial o recurso do reclamante para acrescer à condenação diferenças de diárias, considerando-se 25 pernoites por mês e os valores previstos nas CCTS vigentes durante o período imprescrito, nos termos da fundamentação.

DANO EXISTENCIAL

O reclamante insiste no pedido de indenização por danos morais no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), tendo em vista que cumpria jornada exaustiva.

Pois bem.

A jornada média de mais de 12 horas diárias de trabalho, com prejuízo do intervalo entrejornadas e durante aproximadamente 06 anos (01/04/2010 a 18/02/2016) é evidentemente exaustiva.

Assim, resta efetivamente devida a indenização postulada.

A respeito do tema, importantes precedentes do C. TST:

"INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. JORNADA EXAUSTIVA. QUINZE HORAS DIÁRIAS DE TRABALHO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DANO. DANO MORAL IN RE IPSA. PRESUNÇÃO HOMINIS. A controvérsia cinge-se à caracterização ou não de dano moral no caso de cumprimento de jornada exaustiva pelo empregado. Na hipótese, o Regional registrou que "restou demonstrado nos autos que o reclamante era submetido a jornadas excessivas, que extrapolavam, em regra, o limite de dez horas diárias, previsto no art. 59 da CLT, fato que notadamente atinge a integridade física do empregado, visto que o expõe a situações de extremo stress e fadiga física e mental, além de não permitir ao trabalhador tempo necessário para o lazer e convívio familiar. Além disso, ficava constantemente à disposição do empregador". Diante disso, condenou a reclamada ao pagamento de indenização por dano moral no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Esta Corte tem entendido que a submissão habitual dos trabalhadores à jornada excessiva de labor ocasiona-lhes dano existencial, modalidade de dano imaterial e extrapatrimonial em que os empregados sofrem limitações em sua vida pessoal por força de conduta ilícita praticada pelo empregador, exatamente como na hipótese dos autos, importando em confisco irreversível de tempo que poderia legitimamente se destinar a descanso, convívio familiar, lazer, estudo, reciclagem profissional e tantas outras atividades, para não falar em recomposição de suas forças físicas e mentais, naturalmente desgastadas por sua prestação de trabalho. Portanto, o ato ilícito praticado pela reclamada acarreta dano moral in re ipsa, que dispensa comprovação da existência e da extensão, sendo presumível em razão do fato danoso. Agravo de instrumento desprovido. DANO MORAL. JORNADA EXAUSTIVA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). AUSÊNCIA DE DEVOLUTIVIDADE. PRECLUSÃO. PRINCÍPIO DA DELIMITAÇÃO RECURSAL. Observa-se que a reclamada não renova, expressamente, em sua minuta de agravo de instrumento, a insurgência contra o valor arbitrado a título de indenização por dano moral. Desse modo, incide a preclusão quanto ao tópico apontado nas razões do recurso denegado, mas não renovado no agravo de instrumento, ante a fundamentação vinculada inerente ao agravo de instrumento e em atenção ao princípio da delimitação recursal. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 10089-85.2014.5.15.0087 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 27/11/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/11/2018, destaque acrescentado)"

Dispositivo

Diante do exposto, decido CONHECER de ambos os recursos; DAR PARCIAL PROVIMENTO àquele interposto pelos reclamados para fixar que o tempo de carregamento era de 1h30 e de descarregamento era de 2 horas, duas vezes por mês, período que deve ser deduzido da jornada reconhecida em Juízo para fins de apuração de horas extraordinárias, mas indenizado na proporção de 30% do valor do salário hora, nos termos do art. 235-C, § 9º, da CLT; e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do reclamante para deferir o pagamento das horas extraordinárias e reflexos decorrentes do intervalo interjornadas suprimidos; diferenças de diárias e indenização por danos morais no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), tudo nos termos da fundamentação.

Rearbitro o valor da condenação, fixando-o em R$ 70.000,00 (setenta mil reais), para os efeitos da Instrução Normativa n.º 03/93, do C. TST. Custas pela reclamada, no importe de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais), parcialmente recolhidas.

Sessão realizada aos 12 de março de 2019.

Composição: Exmos. Srs. Desembargadores Fernando da Silva Borges (Relator), Fabio Grasselli (Presidente) e Juíza Antonia Sant' Ana (atuando no gabinete do Exmo. Sr. Desembargador João Alberto Alves Machado, em férias).

Ministério Público do Trabalho: Exmo(a). Sr(a). Procurador(a) Ciente.

Acordam os magistrados da 10ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região em julgar o processo nos termos do voto proposto pelo(a) Exmo(a). Sr(a). Relator(a).

Votação unânime.

Compareceram para sustentar oralmente, o(a) dr(a). CLAUDIO CESAR JUSCELINO FURLAN pela recorrente/reclamada NALESSIO & NALESSIO TRANSPORTES LTDA e o(a) dr(a). GABRIELLA LUIZA HERRERA pelo recorrente/reclamante RICARDO ANTONIO DE JESUS MORELLI.

FERNANDO DA SILVA BORGES

Desembargador Relator

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