DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO Descriminação Instituto CARRION

DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO Descriminação

Data da publicação:

Acordão - TST

Maurício Godinho Delgado - TST

PESSOA COM DEFICIÊNCIA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADA PORTADORA DE NANISMO E DESPEDIDA LOGO APÓS O RETORNO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADA PORTADORA DE NANISMO E DESPEDIDA LOGO APÓS O RETORNO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PROVA PERICIAL ENFATIZADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO ATESTANDO QUE, SOB MÚLTIPLOS ASPECTOS, A INSTITUIÇÃO EMPREGADORA NÃO REALIZOU A IMPERATIVA ADAPTAÇÃO RAZOÁVEL DAS CONDIÇÕES LABORAIS E AMBIENTAIS PARA A TRABALHADORA COM DEFICIÊNCIA. REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM FACE DA DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. INCIDÊNCIA DOS PRECEITOS ANTIDISCRIMINATÓRIOS DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 E DAS SEGUINTES CONVENÇÕES INTERNACIONAIS RATIFICADAS PELO BRASIL, OBSERVADO O SEU MOMENTO DE INGRESSO NA ORDEM JURÍDICA INTERNA BRASILEIRA: 1) CONVENÇÃO 111 DA OIT; 2) CONVENÇÃO 159 DA OIT; 3) CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA AS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA; 4) CONVENÇÃO DA ONU SOBRE PESSOAS COM DEFICÊNCIA E SEU PROTOCOLO FACULTATIVO. SOMEM-SE A ESTE ROL DE DOCUMENTOS NORMATIVOS INTERNACIONAIS O SEGUINTE LEQUE DE DIPLOMAS BRASILEIROS ANTIDISCRIMINATÓRIOS: 1) LEI N. 9.029/1995; 2) LEI N. 13.146/2015 (LEI BRASILEIRA DE INCLUSÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA). Considera-se discriminatória a ruptura arbitrária do contrato de trabalho de empregado com deficiência quando não comprovado motivo justificável para o encerramento do pacto, emergindo, ao invés, fatores objetivos que demonstram a falta de adaptação razoável do ambiente e equipamentos de trabalho para o obreiro com deficiência, em desrespeito às normas constitucionais e internacionais ratificadas pelo Brasil com relação às pessoas com deficiência e o combate à discriminação. Esse entendimento pode ser abstraído do contexto geral de normas do ordenamento jurídico pátrio vigente, que entende o trabalhador como indivíduo inserto numa sociedade que vela pelos valores sociais do trabalho, pela dignidade da pessoa humana e pela função social da propriedade (arts. 1º, III e IV e 170, III e VIII, da CF). Não se olvide, outrossim, que faz parte do compromisso do Brasil, também na ordem internacional, em conformidade com a Convenção 111 da OIT (vigorante no País há várias décadas), o rechaçamento a toda forma de discriminação no âmbito laboral. No tocante às pessoas com deficiência e também em reabilitação profissional (e a reclamante/recorrida se enquadra nesses dois perfis fáticos e jurídicos), a Convenção 159 da OIT, ratificada pelo Brasil logo após o advento da Constituição de 1988 (Decreto Legislativo n. 51, de 1989, entrando em vigor no País, em 1991), com status de emenda constitucional, em face de jurisprudência firmada pelo STF em 2008, determina a concretização, pelo empregador, de medidas adequadas de reabilitação profissional. Ora, tais medidas adequadas não foram observadas no presente caso uma vez que a obreira foi dispensada tão logo retornou da licença médico-previdenciária, ao passo que tanto o Magistrado de 1ª Instância, como o TRT condenaram a instituição empregadora por malefícios à saúde da empregada no período em que efetivamente trabalhou antes da licença previdenciária. Além disso, informou o acórdão prevalecente do TRT (ressalvado o voto vencido originário), que a instituição empregadora não realizou as adequações necessárias para o labor da obreira, a qual ostenta grave deficiência que exige significativa adequação ergonômica e treinamento compatível e eficaz. Registre-se que o voto vencedor, reportando-se ao laudo pericial elaborado pelo perito do Juízo informa que o Expert constatou "inadequação do mobiliário fornecido para a reclamante", verificando o laudo diversos itens da NR 17 em desconformidade. São eles: 17.1.2; 17.3.1; 17.3.2; 17.3.3; 17.3.4; 17.4.1 e, por fim, 17.5.1. Trata-se, conforme se percebe, de 07 (sete) referências normativas e concretas de desconformidade. Ora, o tratamento jurídico protetor e inclusivo com respeito às pessoas com deficiência aprofundou-se ainda mais com a ratificação da Convenção interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, também conhecida como "Convenção da Guatemala", documento normativo que ingressou na ordem jurídica pátria a contar de 2001, mediante o Decreto n. 3.956/2001. Com status de supralegalidade, essa terceira convenção internacional ratificada, segundo o jurista Eduardo Milléo Baracat, não se limita mais ao modelo biométrico da Convenção 159 da OIT, "acrescentando, ainda, que a deficiência pode ser causada ou agravada pelo ambiente econômico e social" (BARACAT, Eduardo Milléo. Trabalho da Pessoa com Deficiência – estudo sobre a exclusão e inclusão social. Curitiba: Juruá, 2020, p. 105). Se não bastasse, em 2009 entra em vigência no Brasil a Convenção da ONU sobre Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, que agrega pontos adicionais a esse novo sistema tutelar e inclusivo (Decreto n. 6.949/2009). Conforme expõe o jurista Eduardo Baracat, a "CDPD é ampla e complexa, referindo-se a diversos aspectos relativos ao reconhecimento, à declaração, bem como à efetivação dos direitos dos deficientes" (BARACAT, E. M. Ob. cit., p. 107). Segundo o mesmo autor, também Magistrado do Trabalho e Professor Universitário, a "ampliação do conceito de discriminação em razão da recusa de ‘adaptação razoável’ (art. 2º) também é outra marca importante da CDPD" (BARACAT, E. M., Ob. cit., p. 109; grifos acrescidos). Somem-se, a par da Constituição da República Federativa do Brasil e dessas diversas convençóes internacionais ratificadas, o surgimento da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (n. 13.146, de 06.07.2015, vigente no País desde janeiro de 2016). a qual também enfatiza a necessidade de adaptação razoável pelas instituições e empresas instaladas em território brasileiro. E, no presente caso, segundo o voto vencedor no TRT da 4ª Região, mostra-se clara a recusa da instituição empregadora à adaptação razoável dessa pessoa com significativa deficiência, ora reclamante e recorrida. Ainda refletindo sobre a ordem jurídica brasileira e o caso dos autos, cabe se registrar que, na esfera federal, sobressai o disposto no art. 1º da Lei 9.029/1995, que veda a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros (redação atualizada pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, vigente desde janeiro de 2016). Some-se a este preceito, o disposto no art. 3º, IV, da Constituição de 1988 que veda, taxativamente, qualquer tipo de discriminação. Na esteira desse conjunto normativo e principiológico, foi editada a Súmula 443/TST, que delimita a pacificação da jurisprudência trabalhista nesse aspecto, com o seguinte teor: "Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego ". Nessa ordem de ideias, se o ato de ruptura contratual ofende princípios constitucionais basilares, é inviável a preservação de seus efeitos jurídicos. Como se observa dos elementos fáticos delineados pela Corte Regional, a Reclamante foi dispensada logo após o retorno do benefício previdenciário, sendo também evidenciado que a instituição empregadora não havia realizado, mesmo no período anterior à licença previdenciária, a adptação razoável para o exercicio do trabalho por esta obreira. Considerado, pois, o contexto jurídico e fático presente nestes autos e bem enfatizado pelos votos vencedores no TRT, não há como se alterar a decisão recorrida que determinou a reintegração da trabalhadora e também fixou uma indenização por dano moral em face da dispensa discriminatória. Agravo da instituição empregadora desprovido. (TST-Ag-AIRR-20244-56.2019.5.04.0871, Mauricio Godinho Delgado, DEJT 17/02/2023)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-20244-56.2019.5.04.0871, em que é Agravante SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC e é Agravada ELIANE CHAVES RIGUEZ.

Insurge-se a Parte Agravante contra a decisão monocrática que, com fundamento no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput, do CPC/1973), negou provimento ao agravo de instrumento interposto.

Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pelo provimento do agravo de instrumento.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/2017.

Foi concedida vista à Parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias, em razão do art. 1.021, § 2°, do CPC/2015, c/c art. 3º, XXIX, da IN 39/TST.

É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

O primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, ao exame dos temas "doença ocupacional" e "dispensa discriminatória – danos morais" denegou-lhe seguimento. Inconformada, a Parte Recorrente interpõe o presente agravo de instrumento. Dispensada a remessa dos autos ao MPT, nos termos do art. 95, § 2º, do RITST.

O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista, nos seguintes termos:

Recurso de Revista

Recorrente(s):

SESC - ADMINISTRACAO REGIONAL NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Advogado(a)(s):

EDUARDO GRIGUC (RS - 92741)

RAFAEL FRITSCH DE SOUZA (RS - 79614)

MARIA CRISTINA DAMICO (RS - 57705)

Recorrido(a)(s):

ELIANE CHAVES RIGUEZ

Advogado(a)(s):

GASTAO BERTIM PONSI (RS - 33928)

Encaminho ao Juízo competente a apreciação da petição de Id 46e26ef.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Rescisão do Contrato de Trabalho / Reintegração / Readmissão ou Indenização / Dispensa Discriminatória.

Responsabilidade Civil do Empregador / Indenização por Dano Moral.

Alegação(ões):

- contrariedade à Súmula 443 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do art. 5º, II, V e X, da Constituição Federal.

- violação dos arts. 223-A, 223-B, 223-C, 477 e 818 da CLT, 373, I, do CPC, 159, 186, 187, 927, 1547 do CC.

- divergência jurisprudencial.

Não admito o recurso de revista no item.

Da leitura do acórdão, constata-se que a decisão foi proferida com base nos elementos de prova contidos nos autos. Para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame de fatos e provas, inviável em sede de recurso de revista nos termos da Súmula 126 do TST.

Acrescente-se que somente tem relevância a alegação de violação do disposto nos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/15 em um contexto de ausência de provas ou provas insuficientes, quando então se aplicam as regras de distribuição do ônus da prova. Esse não é o caso dos autos, no qual as questão foi dirimida com base na valoração da prova produzida.

Ademais, não verifico contrariedade à súmula mencionada.

No tocante à divergência jurisprudencial, destaco que não é hábil ao confronto de teses aresto desacompanhado da indicação da fonte de publicação oficial. Além disso, aresto proveniente de Turma do TST, deste Tribunal Regional ou de outro órgão não elencado na alínea "a" do art. 896 da CLT não serve ao confronto de teses (art. 896 da CLT e OJ 111 da SDI-1/TST).

Nego seguimento ao recurso nos tópicos DA NULIDADE DA DEMISSÃO POR DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA E DA REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO COM O PAGAMENTO DE SALÁRIOS e DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM RAZÃO DA DESPEDIDA SER CONSIDERADA COMO DISCRIMINATÓRIA e DO INDEVIDO DEFERIMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PELO NÃO FORNECIMENTO DE LOCAL DE TRABALHO ADEQUADO.

CONCLUSÃO

Nego seguimento.

A propósito, para melhor elucidação da controvérsia, eis o teor do acórdão regional, na parte que interessa:

DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÕES. Ausente nexo causal entre a doença genética e suas complicações e as atividades desempenhadas pela reclamante no ambiente laboral, tampouco prova de nexo concausal, não subsiste direito às indenizações pleiteadas. Sentença mantida.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria, vencido o Relator, dar provimento parcial ao recurso da reclamante para reconhecer a nulidade da despedida, determinar a reintegração da reclamante no emprego em função compatível com sua limitação física, com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, nos termos da lei, além de indenização por dano moral, no valor de R$ 20.000,00 e para majorar os honorários sucumbenciais devidos pela reclamada para 15% do valor da condenação.

Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada.

Valor da condenação e custas inalterados para os fins legais.

Intime-se.

Porto Alegre, 1º de setembro de 2021 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Ajuizada reclamatória trabalhista em face do contrato de trabalho informado na petição inicial, no período de 04/09/2017 a 05/05/2019, foi proferida sentença julgando parcialmente procedente a ação.

A reclamante interpõe recurso ordinário requerendo quanto aos seguintes itens; nulidade da demissão pela despedida discriminatória, reconhecimento de doença ocupacional, indenizações, e majoração dos honorários devidos pela reclamada.

A reclamada recorre ordinariamente quanto à condenação em danos morais.

A reclamada apresenta contrarrazões.

O feito sobe a este Tribunal.

Vêm os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

RECURSO ORDINÁRIO DAS PARTES (ponto em comum)

1. DOENÇA OCUPACIONAL. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO.

Pede a reclamante a majoração da indenização fixada em R$ 20.000,00, pela não adequação do mobiliário às condições físicas da reclamante. Requer seja arbitrada em R$ 50.000,00. Ainda, pede reforma no que tange à indenização pela doença ocupacional, vez que a autora, quando ingressou na reclamada, não contava com o quadro de agravamento das lesões que lhe atingem agora e, entende, por certo, que elas foram agravadas pelas condições do mobiliário que era obrigada a fazer uso.

A parte reclamada, por sua vez, pede reforma da sentença, não concordando com a condenação ao pagamento de uma indenização por danos morais à autora, sob a alegação de que a mesma sofreu abalo moral, em razão de que a reclamada não teria fornecido mobiliário adequado para a realização do seu trabalho, causando desconforto, em razão da baixa estatura e, implicando descumprimento das normas legais de ergonomia. Aduz que tal situação não configura, de forma alguma, em dano "in re ipsa", na medida em que a existência de qualquer dano, abalo moral, ou prejuízo, nesse caso, dependia de comprovação robusta e efetiva de sua ocorrência, por parte da reclamante, o que não ocorreu no caso dos autos. Refere que as fotos do laudo demonstram que a reclamante ficava bem acomodada em seu trabalho.

Na origem, a magistrada decidiu:

"DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO.

Alega a reclamante, portadora de deficiência, que não foram adaptadas as condições de trabalho as suas necessidades, tendo que laborar com mobiliário inadequado, o que agravou seus problemas de joelho e coluna e reduziu sua capacidade laboral, tendo inclusive que se submeter a cirurgia. Postula indenização por danos morais e materiais, decorrente dos danos a sua saúde pela utilização de mobiliário inadequado e pela redução da capacidade laboral, no valor de R$424.184,00. Requer indenização por danos materiais para tratamento de saúde na forma de contratação de plano de saúde vitalício ou de ressarcimento de despesas com tratamento de saúde, no valor de R$ 98.000,00.

Pretende, ainda, o pagamento das despesas com medicamentos, consultas médicas, transporte e hospedagem, necessários ao tratamento médico. O empregador sustenta não estar a reclamante acometida de doença ocupacional; não haver nexo causal entre a enfermidade e as atividades laborais; estar a reclamante apta ao trabalho quando da despedida e fornecidas condições de trabalho adequadas a reclamante. Aduz que na contratação a reclamante dispensou qualquer adaptação do mobiliário.

O perito médico informa que:

A Autora apresenta uma condição médica denominada acondroplasia, que é resultante de mutação genética pouco frequente. Sua incidência é de 1/25000 nascidos vivos. Ascondrodistrofias são distúrbios do crescimento cartilaginoso que resultam em uma estatura desproporcionalmente baixa, e a acondroplasia é a mais comum. Um defeito ocorre no gene que codifica o receptor do fator tipo 3 de crescimento de fibroblastos; 80% dos casos são o resultado de novas mutações autossômicas dominantes, que aumentam de frequência com o aumento da idade paterna. Ossos tubulares curtos se formam por causa de uma ossificação endocondral anormal nos membros. No condrocrânio, a ossificação membranosa não sofre distúrbios, portanto, a abóbada craniana é normal. Entretanto, a base do crânio e o forame magno são pequenos.

A lordose lombar apresenta uma grande acentuação, e o canal espinhal se estreita dos segmentos superiores para os inferiores da coluna vertebral. Este distúrbio é revelado radiograficamente pela diminuição da distância interpedicular.

A cabeça é grande, com formação de bossa frontal e hipoplasia da região média da face. O tronco apresenta tamanho relativamente normal, mas os membros demonstram um encurtamento rizomélico e as mãos apresentam configuração em tridente.

Os ossos longos aparecem maciços devido a sua largura desproporcionalmente anormal. As placas de crescimento não são amplamente desorganizadas, e os condrócitos aparecem normais. As complicações podem incluir hidrocefalia ou compressão do troncocefálico, medula espinal ou raízes nervosas. Uma mínima compressão por um disco ou osteófito sobre o canal vertebral pode causar distúrbios neurológicos.

No caso presente a cirurgia de descompressão em cinco níveis da coluna lombar, foi consequência da evolução da doença, que cursa com estreitamento do canal medular ou dos forames de conjugação.

As lesões em joelho esquerdo, com lesão em alça de balde no menisco lateral está relacionada com a morfologia da articulação, determinada pela acondroplasia, caracterizada pelo genu varo. Genu varo é um desvio do eixo do joelho, para dentro, que não se tocam, mesmo quando se juntam os tornozelos. Nessa condição há um aumento da pressão sobre o compartimento lateral podendo levar a lesões do menisco e da cartilagem articular.

No caso presente não há descrição de um trauma rotacional com joelho em flexão que pudesse determinar uma ruptura aguda do menisco.

Conclui o perito que:

A Autora está incapacitada para as atividades que realizava para a reclamada.

As lesões e a consequente incapacidade se devem à evolução da doença de base, que é a acondroplasia.

Não há nexo causal entre o trabalho e as sequelas presentes.

Como o perito esclarece no laudo não há nexo causal entre a enfermidade da reclamante e o trabalho, nem concausa entre o agravamento da doença e o trabalho, o que afasta a existênciade doença ocupacional.

Destaco que na resposta ao quesito 5 da autora, o perito esclarece que não há relação de causa e efeito entre as lesões adquiridas pela autora e a postura no trabalho decorrente dos móveis utilizados na reclamada.

Assim, não estava a reclamante ao abrigo de estabilidade decorrente de doença ocupacional à época da despedida, pois não há nexo causal entre o agravamento da doença e o trabalho na reclamada.

Como referido pelo perito médico, a doença é congênita, por mutação genética, não relacionada com a atividade laboral. O exame demissional realizado não foi desconstituído por qualquer meio de prova, não havendo prova de que a reclamante não estivesse apta ao trabalho na época.

Assim, sob o fundamento de doença ocupacional não há falar em reintegração no emprego. Em decorrência, não caracterizada doença ocupacional não tem a empregadora o dever de indenizar os prejuízos decorrentes da redução da capacidade laboral e para tratamento de saúde, sendo, pois, improcedentes os pedidos nesse sentido.

Embora as condições de trabalho da reclamante não tenham agravado a doença, a perícia ergonômica realizada aponta que o mobiliário utilizado pela reclamante não era adequado, o que além de causar grande desconforto, implicava descumprimento das normas legais de ergonomia, como apontado pelo perito técnico em sua conclusão, abaixo transcrita:

Conforme verificado na data da inspeção e pelos relatos das partes, de acordo com os preceitos das Normas Regulamentadoras aprovadas pela Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, foi verificada ausência aos seguintes itens descritos nas Normas Regulamentadoras, ou seja, não conformidade aos itens 17.1.2 , 17.3.1, 17.3.2 ,17.3.3, 17.3.4, 17.4.1 e 17.5.1 da NR 17.

Para adequar satisfatoriamente o posto de trabalho da reclamante deveria a Reclamada fazer uma Análise Ergonômica do Posto de Trabalho (AEPT) e posteriormente adequar o mobiliário às características psicofisiológicas dos trabalhadores e à natureza do trabalho a ser executado.

Como apontado pelo perito, a reclamante laborou utilizando mobiliário inadequado para a sua estatura, em descumprimento a NR-17, o que implicou em maior esforço e risco de acidente durante todo o período contratual.

No presente caso, o não fornecimento de condições adequadas de trabalho à reclamante, pessoa com deficiência, é situação que afronta a dignidade da pessoa humana, causando abalo moral à reclamante, indenizável com base no disposto no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal.

Destaco que o reclamado deveria adequar o local de trabalho à condição física da empregada, independentemente da concordância ou não da empregada, pois é do empregador o dever de adotar as medidas de segurança e proteção do trabalho e propiciar ambiente de trabalho que atenda as determinações do Ministério do Trabalho e Emprego constantes das Normas Regulamentares.

Nesta senda, restou caracterizada a prática de ato ilícito por parte do reclamado.

Presentes, pois, os pressupostos necessários ao deferimento de indenização por dano moral.

Considerando os critérios do caput do art. 223-G da CLT e os parâmetros fixados no § 1º do mesmo dispositivo, e considerando que a situação ocorreu por todo o contrato de trabalho, implicando em natureza grave, fixo a indenização por dano moral no valor de R$ 20.000,00."

Irretocável a sentença. As provas produzidas nos autos não permitem chegar a outra conclusão.

Ambos os laudos periciais (ergonômico e médico) foram coerentes e realizados com observância do caso concreto, com informações prestadas pelas partes e verificação das condições do próprio local de trabalho da reclamante (laudo ergonômico).

Não obstante o Julgador não esteja adstrito ao laudo pericial, não se verificam outros elementos probatórios aptos a invalidar a conclusão dos peritos.

Como destacado em sentença, o laudo médico afastou o reconhecimento da existência de doença ocupacional:

"As lesões e a consequente incapacidade se devem à evolução da doença de base, que é a acondroplasia.

Não há nexo causal entre o trabalho e as sequelas presentes."

Não há elementos nos autos que permitam ir de encontro às conclusões periciais e reconhecer a existência de nexo causal entre as patologias informadas e as atividades por ela desempenhadas no ambiente laboral, fato que afasta a responsabilidade da empregadora. Válido frisar não ter o perito sequer reconhecido a existência de concausa entre a doença diagnosticada e a atividade laboral.

Além disso, ainda que evidenciado algum risco nas atividades desenvolvidas pela reclamante, conforme laudo ergonômico, tal fato, por si só, é desacompanhado de qualquer outra prova neste sentido, não permitindo a verificação da sua contribuição para eventual agravamento das lesões apresentadas, até porque o laudo médico é claro em dizer sobre a natureza CONGÊNITA da doença (é resultante de mutação genética pouco frequente), sem a ocorrência de concausa.

À míngua de prova capaz de infirmar o laudo pericial médico, prevalece a conclusão do perito, auxiliar de confiança do Juízo. No caso, a prova pericial é suficiente para autorizar a manutenção da sentença que revela-se adequada e coerente ao caso concreto, havendo a devida valoração das provas.

O mesmo no tocante ao laudo ergonômico, que constatou a inadequação do mobiliário fornecido para a reclamante. Veja o que concluiu o perito:

"Conforme verificado na data da inspeção e pelos relatos das partes, de acordo com os preceitos das Normas Regulamentadoras aprovadas pela Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, foi verificada ausência aos seguintes itens descritos nas Normas Regulamentadoras, ou seja, não conformidadeaos itens 17.1.2, 17.3.1,17.3.2, 17.3.3, 17.3.4, 17.4.1e17.5.1da NR17.

Como referido pela magistrada na origem, o reclamado deveria adequar o local de trabalho à condição física da empregada, independentemente da concordância ou não da empregada, pois é do empregador o dever de adotar as medidas de segurança e proteção do trabalho e propiciar ambiente de trabalho que atenda as determinações do Ministério do Trabalho e Emprego constantes das Normas Regulamentares.

Nada a modificar, no aspecto, uma vez que, por certo, a reclamante realizava suas atividades com muito mais esforço ou dificuldade sem o mobiliário adequado.

No mais, descabe a majoração pretendida pela reclamante, estando o valor arbitrado na origem proporcional e razoável ao contexto.

Nega-se provimento aos recursos das partes.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE (pontos remanescentes)

2. NULIDADE DEMISSÃO. DESPEDIDA DISCRIMiNATÓRIA

A reclamante entende que houve discriminação, em razão de sua doença, culminando em sua demissão. Entende que o documento assinado pelo preposto Mauro Sergio Perobeli - ID d5dd09c - demonstra a despedida discriminatória. Cita prova testemunhal nesse sentido. Invoca a S. 443/TST acerca do ônus da prova e presunção de despedida discriminatória. Por fim, requer a reforma da sentença para o fim de acolher a pretensão da inicial de ver a recorrida condenada ao pagamento de indenização em valor não inferior ao pleiteado na exordial.

A sentença assim dispôs:

"DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. LEI N. 8.213/91.

Alega a reclamante ser portadora de necessidades especiais, sendo o nanismo doença que causa estigma social. Diz que sua despedida foi discriminatória, em razão da doença, sendo nula, nos termos da Súmula 443 do TST. Aponta que o empregador não contratou outra pessoa com necessidades especiais para a sua vaga, em descumprimento ao estabelecido no § 1º do art. 93 da Lei 8.213/91. Postula a declaração de nulidade da despedida e a reintegração no emprego, com o pagamento dos salários e demais vantagens relativas ao período de afastamento. Pretende indenização por danos morais, em decorrência da despedida discriminatória.

O reclamado sustenta não estar a reclamante ao abrigo da estabilidade ou de qualquer forma de garantia no emprego e não ter ocorrido despedida discriminatória. Refere que a reclamante foi contratada para vaga de pessoa com deficiência, sendo conhecida sua condição desde a admissão. Assevera que foi cumprida a cota do art. 93 invocado pela reclamante e atendido o disposto em lei para a despedida.

Para que se configure a despedida discriminatória, cabe investigar se esta se deu por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, nos termos da Lei nº 9.029/95.O art. 1º da referida lei proíbe "a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal".

Ainda, a Súmula 443 do TST orienta:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

A presunção de despedida discriminatória é relativa, podendo ser elidida por prova contrária.

No caso, os depoimentos das testemunhas Clarissa e Gisele não indicam que ocorreu discriminação tanto no ambiente laboral quanto na despedida. O depoimento da testemunha Gisele não comprova a discriminação, pois esta diz que ouviu um comentário ao sair de um estabelecimento comercial, mas não sabe sequer quem o proferiu.

Desta forma, não há prova de que a despedida foi discriminatória, ônus que incumbia à reclamante.

Em relação a obrigatoriedade de contratar substituto para a vaga da reclamante, a leitura literal da Lei e a jurisprudência tem firmado entendimento de que são necessários dois requisitos para a validade da despedida de empregado PCD, quais sejam, o atendimento dos percentuais previstos no caput do art. 93 da Lei 8.213/91 e a contratação de substituto para a vaga do empregado que está sendo despedido, conforme parágrafo primeiro do mesmo artigo, o qual transcrevo a seguir:

§ 1 A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdênciao Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social.

A prova dos autos demonstra que o reclamado manteve o percentual estabelecido em Lei de trabalhadores PCD e que houve a contratação de empregado PCD para substituir a reclamante.

Assim, não se afigura irregularidade na despedida da reclamante a luz da Lei n. 8.213/91.

Em decorrência, rejeito a pretensão de reintegração no emprego com o pagamento dos salários e demais vantagens do período de afastamento, bem como a pretensão de indenização por dano moral pela despedida discriminatória.

Rejeito, também, o pedido de reintegração fundado na Lei n. 8.213/91."

A jurisprudência do TST é no sentido de que a despedida de trabalhador portador de doença grave é presumidamente discriminatória.

Súmula nº 443 do TST

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

Cabia à reclamada o ônus de afastar tal presunção. E, no exame do conjunto probatório destes autos, entende-se que se desincumbiu a contento.

A testemunha trazida pela reclamante não laborou no SESC e não soube dizer as razões pelas quais a reclamante foi desligada da empresa. Apenas referiu que um dia, ao sair do SESC, ouviu algumas pessoas comentarem que tinham "largado a anãzinha" mas não soube dizer quem teria feito tal comentário.

A testemunha Clarissa, ouvida a convite da reclamada, refere que a reclamante foi desligada em razão da divergência de perfil dela em razão das mudanças na unidade. Que a demanda havia aumentado e a reclamante tinha um ritmo mais lento e não possuía domínio de computação e "empacava" no sistema da empresa. Que outra pessoa foi contratada, também PCD, que ofereceu melhor desempenho ao cargo.

O preposto, por sua vez, afirma que o afastamento da reclamante gerou a necessidade de colocar outro colaborador para atender à demanda, fato que culminou com o desligamento da autora quando do seu retorno ao trabalho.

A outra testemunha trazida pela reclamada, Daiane, refere que havia diferença de produção entre os que faziam a mesma atividade que a reclamante. Que se falava sobre o cumprimento das metas, mas não a ponto de excluir ou tratar mal a reclamante. Contou ainda que quando a reclamante se afastou, entrou um colaborador, que era PCD igualmente, e depois aumentou para mais um, por causa da demanda na unidade que havia aumentado.

A reclamante ingressou na reclamada em 04/09/2017, tendo se afastado em 28/09/2018. Retornou do afastamento em 01/05/2019 e recebeu aviso prévio em 03/05/2019.

Demonstra o SESC a contratação em 02/04/2019 da funcionária Cintia Camargo Gonçalves - ID 843ea3e - também portadora de deficiência física - ID b6a9c77 - substituindo a vaga da reclamante na Unidade de São Borja.

Ainda, junta relatório com listagem dos colaboradores PPD's - ID a0d55fa - no mês de março de 2019 - em que é possível se verificar empregados com vários anos de labor para a reclamada, o que demonstra a intenção da empresa em dar continuidade ao vínculo empregatício dos colaboradores PPD's e não apenas cumprir a cota legal de contratação.

Não há motivos, nesse contexto, para se concluir, portanto, que a dispensa da reclamante se deu pela sua condição física, mas que, ao contrário, o vínculo não foi mantido em razão de critérios de desempenho.

Tais circunstâncias afastam o caráter discriminatório da despedida, sustentado pela parte reclamante.

Não havendo nulidade na rescisão contratual, por ato discriminatório, improcede o pleito da autora.

Assim, a sentença deve ser mantida por seus fundamentos.

Nega-se provimento.

3. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

A reclamante requer seja majorada a condenação da recorrida ao pagamento de honorários sucumbenciais para 15%.

A sentença fixou em 10% sobre o valor da condenação.

Cabível a majoração para 15% da condenação, percentual que atende aos limites do art. 791-A da CLT bem como ao entendimento desta Turma Julgadora.

Dá-se provimento ao recurso da reclamante para majorar os honorários sucumbenciais devidos pela reclamada para 15% do valor da condenação.

(...)

Com a devida licença do Relator, acompanho a divergência.

DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO:

DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA

Respeitado o entendimento exposto no voto condutor, apresento divergência em relação ao tópico.

A Lei nº 9.029/95 proíbe quaisquer práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação de trabalho, dispondo que:

Art. 1º É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.

A respeito da matéria, a jurisprudência trabalhista firmou a diretriz presuntiva consolidada na Súmula nº 443 do TST:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO

No caso, a reclamante foi admitida pelo SESC como Agente de Atendimento ao Cliente em 04/09/2017, tendo a nomenclatura do cargo sido alterada para Agente de Serviços ao Cliente (contestação - ID. 6a2f4dc - Pág. 1).

Como informado no laudo médico (ID. 459fe78):

Atendia numa mesa, com computador, telefone e um caixa. Recebia valores e fornecia o troco. Trabalhava sentada numa cadeira normal, acolchoada e sem nenhum apoio para os pés. Sua jornada era das 08:00h as 12:00. À tarde tinha seus próprios afazeres.

b) Quanto ao adoecimento:

No começo de julho de 2018 começou a ter dores nas pernas, especialmente no joelho esquerdo. Consultou, fez um Raio X que teria mostrado problemas na articulação. Em sequencia fez uma ressonância de coluna que demonstrou compressão do canal medular na lombar. Foi consultar especialista em Santo Ângelo, que solicitou outra ressonância e indicou tratamento cirúrgico. Em 24/09/2018, foi submetida à cirurgia da coluna. Devido às dores no joelho esquerdo fez novos exames, um Raio X e uma ressonância, que descreveu uma lesão em alça de balde no menisco. Está em benefício previdenciário até hoje. Foi despedida quando terminou o primeiro afastamento, pela cirurgia da coluna.

Atualmente está em benefício previdenciário, devido à cirurgia da coluna.

Queixa que tem dores nas costas, nos dois joelhos, mais à esquerda e no braço direito.

Está fazendo uso de ibuprofeno, paracetamol 750 e Insit ®75 mg (Pregabalina).

Refere que tem alguma dificuldade para o banho e higiene íntima.

[...]

20. As atividades desenvolvidas na reclamada atuaram como causa ou como concausa para o surgimento ou para o agravamento da doença ou lesão?

Resposta: Não se pode afirmar.

21. A patologia que o reclamante apresenta está enquadrada no Art. 20 da Lei 8213/91 da Previdência Social?

Resposta: É uma doença congênita, por mutação genética, não relacionada com a atividade laboral.

22. Na hipótese de concausa, qual o grau de contribuição das atividades laborativas para o surgimento ou agravamento da doença ou lesão?

Resposta: Não se aplica. (grifei)

A reclamada não compareceu ao exame pericial.

Foi realizada perícia ergonômica, tendo o técnico concluído que não havia adequação integral do mobiliário à condição física da autora. Resumindo, consta na avaliação do último quesito (ID. a86cc48 - Pág. 21):

15. Queira o sr. Expert informar a avaliação do mobiliário e equipamentos frente as atividades (hora x homem x trabalho).

Resposta: Conforme verificado na data da inspeção e pelos relatos das partes, de acordo com os preceitos das Normas Regulamentadoras aprovadas pela Portaria n° 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, foi verificada ausência aos seguintes itens descritos nas Normas Regulamentadoras, ou seja, não conformidade aos itens 17.1.2 , 17.3.1, 17.3.2 , 17.3.3, 17.3.4, 17.4.1 e 17.5.1 da NR 17.

É incontroverso que a reclamante retornou do benefício previdenciário em 01/05/2019 e foi despedida em 03/05/2019, tendo feito cirurgia em setembro de 2018, conforme informações do INSS (ID. 0cecf96 - Pág. 2) e reforçado pelos documentos citados perito médico (ID 459fe78 - Pág. 8):

Fls. 109: Comunicação de Decisão do INSS, emitida em 08/10/2018, constatando incapacidade laborativa na espécie B31;

Fls. 1109: Comunicação de Decisão do INSS, emitida em 29/04/2019 não constatando incapacidade laborativa na espécie B31 e indeferindo o pedido de prorrogação de benefício;

Além de ser portadora de acondroplasia, síndrome conhecida como nanismo ("displasia óssea resultante de uma mutação genética que provoca alteração no desenvolvimento da cartilagem das placas de crescimento, diagnosticável ecograficamente desde o desenvolvimento fetal intrauterino. É caracterizada por nanismo rizomélico, desproporcional, ocorrendo em 1 em cada 200.000 recém-nascidos. Caracterizada por membros curtos, tronco normal, macrocefalia (cabeça frequentemente aumentada), hipoplasia facial com ponte nasal deprimida, podendo ser causada por mutação hereditária, quando um ou ambos os progenitores têm acondroplasia, ou mais comumente, mutação como de novo, em 80% dos casos. A mutação hereditária e a de novo têm carácter autossómico dominante" https://pt.wikipedia.org/wiki/Acondroplasia), a reclamante se submeteu a procedimento cirúrgico da coluna e teve problemas nos joelhos. Como destacado pelo perito quando da realização da diligência, "está em benefício previdenciário até hoje. Foi despedida quando terminou o primeiro afastamento, pela cirurgia da coluna".

O fato da autora ter sido despedida após o retorno do benefício previdenciário é um forte indício do seu caráter discriminatório.

Além disso, a prova oral indica que a síndrome que acometia a autora era tratada com descaso e de forma desrespeitosa, evidenciando, ainda, que o reclamado não tinha interesse em investir na manutenção do posto de trabalho. Mesmo que a testemunha tenha referido que ouviu comentários, no contexto da assertiva, entendo ser desnecessária a citação de nomes.

Importante notar que o documento de ID. d5dd09, justifica o afastamento da autora, nos seguintes termos:

[...]

Colaboradora não conseguiu se adaptar as rotinas do SESC bem como não consegue manter um bom relacionamento com os colegas.

Tem histórico de reclamações de clientes junto a gerência

[...]

Não consegue trabalhar com metas e não se empenha em melhorar.

[....]

Foram realizadas varias reuniões com a sub-gerente e a colaboradora, sem resultados práticos.

[...]

Não se adapta ao novo modelo de atendimento ao cliente proposto pelo SESC.

Pessoa de difícil temperamento.

Da análise dos fatos acima narrados, compreendo que houve rigor excessivo na despedida, pois sequer foi proporcionado à autora um período de adaptação no retorno do benefício. Ela apresenta uma condição especial, que exige paciência e comprometimento de quem realmente quer fazer a diferença. Retornou do trabalho e, nos dias subsequentes, o representante da empresa deu o parecer acima. Nesse panorama, não há como não se questionar se, nesse prazo, poderiam ter ocorrido reuniões depois do retorno da autora do benefício e se foi avaliada a possibilidade de recuperação após o tratamento cirúrgico.

Ademais, a testemunha Daiane afirma que, após a saída da autora, contrataram dois empregados PCD para a demanda, que já havia aumentado, o que demonstra o excesso de trabalho para a característica pessoal da autora, tanto que foi necessário ampliar o quadro para atender a demanda que era de sua responsabilidade.

O fato de a reclamada ter mantido o percentual de PCD após a despedida da autora não afasta o reconhecimento do procedimento discriminatório.

Por fim, chama a atenção que, ainda que tenha sido considerado na sentença que a doença é congênita, foi deferida a indenização por dano moral em face das condições ergonômicas em desacordo com a legislação.

O pedido foi assim apreciado (ID. 86a443a):

[...]

Nesta senda, restou caracterizada a prática de ato ilícito por parte do reclamado.

Presentes, pois, os pressupostos necessários ao deferimento de indenização por dano moral.

Nesse contexto, além de a doença se enquadrar no art. 1º da Lei nº 9.029/95, pois altera o aspecto físico do portador da síndrome sob análise, podendo ser motivo de estigma, o término do afastamento previdenciário seguido da despedida, se reveste, a meu ver, de natureza discriminatória.

Assim, não há qualquer dúvida de que, no momento da despedida, a reclamante necessitava de um tempo maior para se adaptar, pois passou por um processo de afastamento, tendo sido atribuída culpa à reclamada pelo agravamento das lesões que resultaram na necessidade da realização de cirurgia.

Acolho, pois, a tese de que houve despedida discriminatória e, por ser evidente o óbice à dispensa da reclamante, considero inválida a despedida sem justa causa.

No recurso, a reclamante remete o pedido à inicial, onde consta:

Requer: pela nulidade da rescisão do contrato, com a conseqüente reintegração ao emprego, nas condições anteriores, e pagamento de todas as verbas contratuais desde a injusta dispensa, que se estima em R$ 2.345,00.

Requer: seja declarada como discriminatória a despedida, com a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral em valor não inferior a R$ 100.000,00.

O art. 4º da Lei 9.029/95 dispõe:

O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre

I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais;

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Assim, considerando que a despedida é nula, é devida a reintegração, que fica postergada ao final do benefício previdenciário, se for o caso. O perito médico informa, na diligência realizada em 31/10/2019. que a reclamante "Está em benefício previdenciário até hoje. Foi despedida quando terminou o primeiro afastamento, pela cirurgia da coluna" (ID. 459fe78 - Pág. 4).

A Constituição Federal, em seu art. 5º, V, X e XXXV, dispõe sobre a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando o direito de apreciação pelo Judiciário da lesão ou ameaça a direito, bem como de indenização pelo dano sofrido na esfera extrapatrimonial. De acordo com o Código Civil, a responsabilidade será imputada quando configurada a hipótese do art. 927: "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". O art. 953, por sua vez, prevê a reparação de dano consistente em ofensa à honra da vítima.

O entendimento que se tem sobre o assunto é que o dano moral, ao contrário do dano material, não depende necessariamente da ocorrência de algum prejuízo palpável. O dano moral, em verdade, na maior parte das vezes, resulta em prejuízo de ordem subjetiva, cujos efeitos se estendem à órbita do abalo pessoal sofrido pelo ato que lhe ensejou. Nessa esteira, a prova do dano há que ser analisada de acordo com o contexto em que se insere a hipótese discutida, sendo que o resultado varia de acordo com a realidade havida em cada situação específica. Assim, apenas havendo elementos suficientes nos autos para que se alcance o efetivo abalo produzido pelo ato danoso é que se pode cogitar em dano moral.

No caso, os fatos acima narrados autorizam que se reconheça o dano moral, que arbitro a indenização em R$ 20.000,00.

Destaco, por fim, que a reparação deferida na sentença é relativa à responsabilidade da reclamada pela doença, e não pela despedida discriminatória.

Recurso provido para reconhecer a nulidade da despedida, determinar a reintegração da reclamante no emprego em função compatível com sua limitação física, com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, nos termos da lei, além de indenização por dano moral, no valor de R$ 20.000,00.

Em sede de ED´s, o TRT ainda consignou que:

EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Os embargos de declaração são remédio de alcance restrito destinado somente a sanar omissões, contradições ou manifesto equívoco no Acórdão, a teor do art. 897-A da CLT.

(...)O reclamado opõe embargos de declaração alegando omissão e apresenta prequestionamento.

Intimada a parte contrária.

Regular e tempestivamente opostos, vêm os autos para julgamento.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃOEMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMADO

1. FORMA DE REINTEGRAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO

Requer o reclamado esclarecimentos acerca da reintegração da reclamante, mais especificamente quanto à forma e o prazo de apresentação da autora no serviço,considerando-se o fato que a mesma ainda se encontra em benefício previdenciário. Sustenta que deve existir a necessidade de se fixar um prazo na decisão para que a autora, obrigatoriamente, após a sua alta previdenciária, se apresente imediatamente no emprego para assumir suas funções, sob pena de, em não se apresentando até determinado prazo, seja considerado que a mesma desistiu do seu retorno ao trabalho. Além disso, para fins de prequestionamento, pede esclarecimento se os motivos principais que provocaram a demissão da autora se devem aos problemas de relacionamento que tinha com colegas e, com clientes, os quais culminaram com reclamações destes junto a gerência. Neste caso, também deve ser esclarecido de que forma e, como poderia ser proporcionado e ocorrer este período de adaptação da reclamante ao serviço, no retorno do seu benefício previdenciário, se, no próprio relatório de demissão, acostado ao ID. d5dd09, consta, de forma expressa, que foram realizadas várias reuniões da autora com a sua sub-gerente, sem quaisquer resultados práticos. Requer seja esclarecido a base para a conclusão acerca do caráter discriminatório da despedida.

Constou no acórdão, vencido este relator:

"(...)

DESEMBARGADOR GILBERTO SOUZA DOS SANTOS:

Com a devida licença do Relator, acompanho a divergência.

DESEMBARGADOR MARCOS FAGUNDES SALOMÃO:

DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA

Respeitado o entendimento exposto no voto condutor, apresento divergência em relação ao tópico.

A Lei nº 9.029/95 proíbe quaisquer práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação de trabalho, dispondo que:

A respeito da matéria, a jurisprudência trabalhista firmou a diretriz presuntiva consolidada na Súmula nº 443 do TST:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO

Como informado no laudo médico (ID. 459fe78):

b) Quanto ao adoecimento:

Atualmente está em benefício previdenciário, devido à cirurgia da coluna.

Queixa que tem dores nas costas, nos dois joelhos, mais à esquerda e no braço direito.

Está fazendo uso de ibuprofeno, paracetamol 750 e Insit ®75 mg (Pregabalina).

Refere que tem alguma dificuldade para o banho e higiene íntima.

[...]

20. As atividades desenvolvidas na reclamada atuaram como causa ou como concausa para o surgimento ou para o agravamento da doença ou lesão?

Resposta: Não se pode afirmar.

21. A patologia que o reclamante apresenta está enquadrada no Art. 20 da Lei 8213/91 da Previdência Social?

Resposta: É uma doença congênita, por mutação genética, não relacionada com a atividade laboral.

22. Na hipótese de concausa, qual o grau de contribuição das atividades laborativas para o surgimento ou agravamento da doença ou lesão?

Resposta: Não se aplica. (grifei)

A reclamada não compareceu ao exame pericial.

15. Queira o sr. Expert informar a avaliação do mobiliário e equipamentos frente as atividades (hora x homem x trabalho).

Fls. 109: Comunicação de Decisão do INSS, emitida em 08/10/2018, constatando incapacidade laborativa na espécie B31;

Fls. 1109: Comunicação de Decisão do INSS, emitida em 29/04/2019 não constatando incapacidade laborativa na espécie B31 e indeferindo o pedido de prorrogação de benefício;

O fato da autora ter sido despedida após o retorno do benefício previdenciário é um forte indício do seu caráter discriminatório.

Importante notar que o documento de ID. d5dd09, justifica o afastamento da autora, nos seguintes termos:

[...]

Colaboradora não conseguiu se adaptar as rotinas do SESC bem como não consegue manter um bom relacionamento com os colegas.

Tem histórico de reclamações de clientes junto a gerência [...]

Não consegue trabalhar com metas e não se empenha em melhorar.

[....]

Foram realizadas varias reuniões com a sub-gerente e a colaboradora, sem resultados práticos.

[...]

Não se adapta ao novo modelo de atendimento ao cliente proposto pelo SESC.

Pessoa de difícil temperamento.

O fato de a reclamada ter mantido o percentual de PCD após a despedida da autora não afasta o reconhecimento do procedimento discriminatório.

O pedido foi assim apreciado (ID. 86a443a):

[...]

Nesta senda, restou caracterizada a prática de ato ilícito por parte do reclamado.

Presentes, pois, os pressupostos necessários ao deferimento de indenização por dano moral.

Acolho, pois, a tese de que houve despedida discriminatória e, por ser evidente o óbice à dispensa da reclamante, considero inválida a despedida sem justa causa.

No recurso, a reclamante remete o pedido à inicial, onde consta:

Requer: seja declarada como discriminatória a despedida, com a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por dano moral em valor não inferior a R$ 100.000,00.

O art. 4º da Lei 9.029/95 dispõe:

O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre

I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais;

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

No caso, os fatos acima narrados autorizam que se reconheça o dano moral, que arbitro a indenização em R$ 20.000,00.

Destaco, por fim, que a reparação deferida na sentença é relativa à responsabilidade da reclamada pela doença, e não pela despedida discriminatória.

No que tange aos questionamentos sobre as razões do reconhecimento da despedida discriminatória, verifica-se conforme trecho acima colacionado, que a hipótese em tela não se enquadra no quanto disciplinado no art. 897-A da CLT, caput e § 1º, pois ausente omissão, contradição, erro material ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

Ao firmar posição em torno das questões suscitadas no recurso, a Turma, implícita e explicitamente, analisou todas as circunstâncias do caso (art. 371 do CPC) e afastou os dispositivos legais, constitucionais e jurisprudenciais não aplicáveis à hipótese.

Ademais, esclarece-se que, havendo tese explícita sobre a matéria na decisão recorrida, desnecessário que contenha referência expressa aos dispositivos invocados para tê-los como prequestionados. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho e a Súmula nº 297 do mesmo Órgão Colegiado.

Considera-se que a decisão restou suficientemente fundamentada, porquanto a Turma se manifestou sobre todos os argumentos alegados pelas partes que entendeu relevantes e pertinentes ao caso concreto.

Portanto, foram encerradas as teses essenciais à solução da lide, refletindo a convicção vertida a partir dos elementos informadores do processo, os quais foram explicitamente consignados no aresto ora embargado.

Denota-se que os presentes embargos buscam o reexame do mérito, tanto que repisam argumentos já ventilados em razões recursais, expediente vedado nesta instância e fase processual.

Eventual insurgência contra a decisão em exame não é atacável por meio de embargos de declaração, pois tal instrumento não se mostra adequado para rediscussão do mérito, reapreciação da prova ou exegese de dispositivo legal.

No mais, conforme documento juntado sob o ID 80302de, o benefício previdenciário da reclamante cessará em 31/01/2022. Assim, no que tange ao prazo para a reintegração se esclarece que deve ocorrer após o término do benefício previdenciário, por ora, previsto para 31 de janeiro de 2022, já no dia seguinte, se possível.

Embargos de declaração parcialmente acolhidos para acrescer fundamentos, com efeito modificativo, determinando seja a reclamante reintegrada após o término do benefício previdenciário, por ora, previsto para 31 de janeiro de 2022, já no dia seguinte, se possível se possível ou data bem próxima.

Nas razões do agravo de instrumento, a Parte Agravante pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de revista.

Sem razão, contudo.

Do cotejo da decisão agravada com as razões do agravo de instrumento, verifica-se que a Parte Agravante não logra êxito em desconstituir os fundamentos da decisão monocrática que denegou seguimento ao recurso de revista, à qual me reporto e utilizo como fundamentação, tendo em vista que, de seu detido cotejo com as razões do recurso, conclui-se não haver a demonstração de jurisprudência dissonante específica sobre o tema, de interpretação divergente de normas regulamentares ou de violação direta de dispositivo de lei federal ou da Constituição da República, nos moldes das alíneas a, b e c do art. 896 da CLT.

Registre-se que a motivação por adoção dos fundamentos da decisão recorrida não se traduz em omissão no julgado ou na negativa de prestação jurisdicional - até mesmo porque transcritos integralmente.

Isso porque a fundamentação utilizada pela instância ordinária se incorpora à decisão proferida pela Corte revisora – e, portanto, a análise dos fatos e das provas, bem como do enquadramento jurídico a eles conferido. Dessa forma, considerando-se que o convencimento exposto na decisão recorrida é suficiente para definição da matéria discutida em Juízo, com enfrentamento efetivo dos argumentos articulados pela Parte Recorrente, torna-se viável a incorporação formal dessa decisão por referência.

Ou seja, se a decisão regional contém fundamentação suficiente – com exame completo e adequado dos fatos discutidos na lide e expressa referência às regras jurídicas que regem as matérias debatidas -, a adoção dos motivos que compõem esse julgamento não implica inobservância aos arts. 93, IX, da CF/88, e 489, II, do CPC/2015.

Assim sendo, a prolação de julgamentos pela técnica da motivação relacional não viola os princípios e garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), além de preservar o direito à razoável celeridade da tramitação processual (art. 5º, LXXVIII). Revela-se, na prática, como ferramenta apropriada de racionalização da atividade jurisdicional.

Nesse sentido, inclusive, posiciona-se a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual, a confirmação integral da decisão agravada não implica ausência de fundamentação, não eliminando o direito da parte de submeter sua irresignação ao exame da instância revisora.

Confiram-se os seguintes julgados desta Corte:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO AGRAVADO. ALEGAÇÃO DE DECISÃO GENÉRICA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não procede a alegação recursal de que o despacho denegatório do agravo de instrumento incorreu em nulidade por negativa de prestação jurisdicional, na medida em que não foi simplesmente ratificada ou reproduzida a decisão agravada, mas realizada uma análise da possibilidade do provimento do apelo, bem como afastados os argumentos e dispositivos invocados nas razões recursais, mesmo que de forma sucinta pelo relator, nos termos do art. 5º, LV e LXXVIII, da CF/88. É óbvio que se tem pleno conhecimento do disposto no artigo 489, § 1º, do CPC, assim como do § 3º do art. 1.021 do CPC/2015, que impediu o relator de simplesmente reproduzir as decisões agravada/recorrida (fundamentação per relationem) que seriam, no seu entender, suficientes para embasar sua decisão. Contudo, do exame detido da decisão denegatória, concluiu-se que a parte agravante não logrou êxito em demonstrar o preenchimento de qualquer das hipóteses de admissibilidade do recurso de revista, nos termos do artigo 896 da CLT. Dessa forma, não há negativa de prestação jurisdicional a ser declarada, ficando afastada a denúncia de violação dos artigos 93, IX, da CF/88 e 489, §1º, do CPC. Agravo conhecido e desprovido. (...). (Ag-AIRR - 130563-72.2015.5.13.0001, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 15/10/2021)

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM". LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 2. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 3. NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO "EXTRA PETITA" E POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOBSERVÂNCIA DO PRESSUPOSTO INTRÍNSECO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL PREVISTO NO ART.896, § 1º-A,III, DA CLT. EFEITOS. 4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE PREVISTO NO ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. EFEITOS. Impõe-se confirmar a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento, porquanto o recurso de revista não comprovou pressuposto intrínseco de admissibilidade inscrito no art. 896 da CLT. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR - 1343-60.2013.5.14.0131, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 26/02/2021)

(...). III - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. LEI N° 13.014/2015. RETORNO DOS AUTOS. ANÁLISE DOS TEMAS SOBRESTADOS. ADOÇÃO DA TÉCNICA PER RELATIONEM. Segundo o posicionamento consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal (MS-27.350/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 4/6/2008), a decisão por meio da qual se mantêm os fundamentos do Juízo a quo (motivação per relationem) não configura negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista a observância do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais, por isso não há que se falar em ofensa ao art. 489, § 1°, do CPC. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...). (AIRR - 10564-78.2015.5.18.0004, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 27/08/2021)

AGRAVO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ADOÇÃO DA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". NÃO CARACTERIZAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. A atual jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho tem se orientado no sentido de que a confirmação jurídica e integral de decisões por seus próprios fundamentos não configura desrespeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (motivação per relationem). Precedentes desta Corte e do excelso Supremo Tribunal Federal, julgados após a vigência do CPC/2015. Nesse contexto, não houve inobservância dos artigos 489, § 1º, II, III e IV do NCPC, tampouco há se falar em cerceamento do direito de defesa, uma vez que não foi negado o direito da parte de acesso ao Judiciário, haja vista que continua demandando em juízo. Agravo a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC. (Ag-AIRR - 147-13.2012.5.06.0002, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, DEJT 18/06/2021)

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. A adoção da técnica per relationem não enseja a declaração de nulidade da decisão por falta de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional, considerando-se a possibilidade de revisão da decisão por meio da interposição do agravo interno. Agravo não provido. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. O art. 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, dispõe ser ônus da parte, sob pena de não conhecimento, "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista". O recorrente limita-se a reproduzir fragmento do acórdão que não traz todos os relevantes fundamentos adotados pela Corte de origem para negar provimento ao recurso ordinário, não atendendo, portanto, ao requisito contido no mencionado dispositivo de lei. Agravo não provido. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...). (RRAg-10993-64.2013.5.04.0211, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 13/11/2020)

A) CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. B) EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. BENEFÍCIO DE ORDEM. NÃO INFIRMA OS FUNDAMENTOS DO DESPACHO. 1 - Nas razões do agravo de instrumento, a parte ora agravante não conseguiu infirmar os fundamentos que embasaram o não seguimento do recurso de revista, os quais, pelo seu acerto, adoto como razões de decidir. 2 - O STF, no julgamento do AI-791292 QO-RG/PE, em procedimento de repercussão geral, manteve o entendimento de que a motivação referenciada (per relationem) atende à exigência constitucional da devida fundamentação, e não implica negativa de prestação jurisdicional. 3 - Nas razões do recurso de revista não foram indicados os trechos da decisão recorrida que consubstanciam o prequestionamento, seja por meio da transcrição do fragmento, seja sinalizando o número da página e do parágrafo do acórdão do Regional em que se encontra o trecho da matéria impugnada, por exemplo, o que não se admite, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 109600-67.2013.5.17.0012, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 08/04/2016)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. NULIDADE DA DECISÃO UNIPESSOAL, POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. A negativa de seguimento ao agravo de instrumento, mediante decisão unipessoal que mantém a decisão denegatória do recurso de revista proferida pelo Tribunal Regional, por motivação referenciada - per relationem - incorpora essas razões e, portanto, cumpre integralmente os ditames contidos nos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do Código de Processo Civil de 2015. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Agravo conhecido e não provido." (Ag-AIRR-761-97.2018.5.08.0019, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 01/10/2021)

AGRAVO. DECISÃO MONOCRÁTICA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PREESTAÇÃO JUSRISDICONAL NÃO CONFIGURADA. Os Ministros do STF decidiram que a adoção da motivação per relationem não configura, por si só, a negativa de prestação jurisdicional ou a inexistência de motivação da decisão, devendo ser analisados se os fundamentos lançados são suficientes para justificar as conclusões (ARE nº 1.024.997 Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-101 DIVULG 15-05-2017 PUBLIC 16-05-2017), o que ocorre na hipótese. (...). (Ag-AIRR - 387-18.2016.5.17.0014 Data de Julgamento: 27/10/2021, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/11/2021)

Ademais, o próprio STF entende que a fundamentação relacional não se confunde com a ausência ou a deficiência de fundamentação da decisão judicial. Nessa linha:

Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03. Alegação de violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. Fundamentação per relationem. Possibilidade. Precedentes. Agravo não provido. 1. É legítima, do ponto de vista jurídico-constitucional, a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação per relationem, porquanto compatível com o disposto no art. 93, IX, da Constituição da República. 2. A adoção pelo órgão judicante dos fundamentos veiculados no parecer do Ministério Público como razão de decidir não configura ausência de motivação nem de prestação jurisdicional. Precedentes (ARE nº 1.024.997-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 16/5/17). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 200598 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJE de 28.06.2021)

RECURSO ORDINÁRIO. ALEGADA NULIDADE DECORRENTE DE IMPROPRIEDADE NO USO DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL já se consolidou no sentido da validade da motivação per relationem nas decisões judiciais, inclusive quando se tratar de remissão a parecer ministerial constante dos autos (cf. HC 150.872-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 10/6/2019; ARE 1.082.664-ED-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/11/2018; HC 130.860-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira DJe de 27/10/2017; HC 99.827-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 25/5/2011). 2. Recurso Ordinário a que se nega provimento. (RHC 113308, Rel. Min. Marco Aurélio, DJE de 02.06.2021)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CASSAÇÃO DE PERMISSÃO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA NOTIFICAÇÃO DA RECORRENTE PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA – SUPOSTA VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – INOCORRÊNCIA – INCORPORAÇÃO, AO ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" – LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (Órgão julgador: Segunda Turma; Relator(a): Min. CELSO DE MELLO; Julgamento: 10/10/2020; Publicação: 04/12/2020)

Acresça-se a esses fundamentos a peculiaridade de que a principal finalidade desta Corte Superior é uniformizar a jurisprudência trabalhista para que se preserve a unidade na interpretação da lei, atendendo ao primado da segurança jurídica inerente ao Estado Democrático de Direito. Como se sabe, no sistema processual trabalhista, o exame da matéria fática dos autos é atribuição da Instância Ordinária, não do TST. Sendo o recurso de revista um apelo de caráter extraordinário - submetido aos pressupostos genéricos e específicos traçados no art. 896 da CLT -, em que se examinam potenciais nulidades, a interpretação da ordem jurídica e as dissensões decisórias em face da jurisprudência do TST, não objetiva a avaliação da lide em seu aspecto subjetivo, devendo adentrar o assunto fático se houver manifestos desajustes ou contradições entre os dados fáticos expostos e a decisão tomada, o que não é o caso dos autos.

Por fim, as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, com base no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput, do CPC/1973), NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pelo provimento do agravo de instrumento.

Sem razão, contudo.

Do cotejo da decisão agravada com as razões do agravo, verifica-se que a Parte Agravante não logra êxito em desconstituir os fundamentos da decisão monocrática que negou provimento ao seu agravo de instrumento.

Conforme salientado na decisão agravada, a Parte Agravante não logra êxito em desconstituir os fundamentos da decisão monocrática que denegou seguimento ao recurso de revista, tendo em vista que, de seu detido cotejo com as razões do recurso, conclui-se não haver a demonstração de jurisprudência dissonante específica sobre o tema, de interpretação divergente de normas regulamentares ou de violação direta de dispositivo de lei federal ou da Constituição da República, nos moldes das alíneas a, b e c do art. 896 da CLT.

Nesse sentido, inclusive, posiciona-se a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a confirmação integral da decisão agravada não implica ausência de fundamentação, não eliminando o direito da parte de submeter sua irresignação ao exame da instância revisora. Nesse sentido, os julgados citados na decisão agravada.

Ademais, o próprio STF entende que a fundamentação relacional não se confunde com a ausência ou a deficiência de fundamentação da decisão judicial, conforme ementas transcritas no julgamento monocrático.

Por fim, em agregação, ressalte-se os seguintes aspectos complementares, relativamente ao presente processo:

Presume discriminatória a ruptura arbitrária do contrato de trabalho, quando não comprovado um motivo justificável, em face de circunstancial debilidade física do empregado.

Esse entendimento pode ser abstraído do contexto geral de normas do nosso ordenamento jurídico, que entende o trabalhador como indivíduo inserto numa sociedade que vela pelos valores sociais do trabalho, pela dignidade da pessoa humana e pela função social da propriedade (arts. 1º, III e IV e 170, III e VIII, da CF).

Não se olvide, outrossim, que faz parte do compromisso do Brasil, também na ordem internacional, em conformidade com a Convenção 111 da OIT (vigorante no País há várias décadas), o rechaçamento a toda forma de discriminação no âmbito laboral.

No tocante às pessoas com deficiência e também em reabilitação profissional (e a reclamante/recorrida se enquadra nesses dois perfis fáticos e jurídicos), a Convenção 159 da OIT, ratificada pelo Brasil logo após o advento da Constituição de 1988 (Decreto Legislativo n. 51, de 1989, entrando em vigor no País, em 1991), com status de emenda constitucional, em face de jurisprudência firmada pelo STF em 2008, determina a concretização, pelo empregador, de medidas adequadas de reabilitação profissional. Ora, tais medidas adequadas não foram observadas no presente caso uma vez que a obreira foi dispensada tão logo retornou da licença médico-previdenciária, ao passo que tanto o Magistrado de 1ª Instância, como o TRT condenaram a instituição empregadora por malefícios à saúde da empregada no período em que efetivamente trabalhou antes da licença previdenciária. Além disso, informou o acórdão prevalecente do TRT (ressalvado o voto vencido originário), que a instituição empregadora não realizou as adequações necessárias para o labor da obreira, a qual ostenta severa deficiência, a qual exige, sim, significativa adequação ergonômica e treinamento compatível e eficiente. Registre-se que o voto vencedor, de fato, reportando-se ao laudo pericial elaborado pelo perito do Juízo informa que o Expert constatou "inadequação do mobiliário fornecido para a reclamante", verificando o laudo os seguites itens da NR 17 em desconformidade: 17.1.2; 17.3.1; 17.3.2; 17.3.3; 17.3.4; 17.4.1 e, por fim, 17.5.1. São nada mais nada menos do que 07 (sete) referências normativas e concretas de desconformidade!

Ora, o tratamento jurídico protetor e inclusivo com respeito às pessoas com deficiência aprofundou-se ainda mais com a ratificação da Convenção interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, também conhecida como "Convenção da Guatemala", documento normativo que ingressou na ordem jurídica pátria a contar de 2001, mediante o Decreto n. 3.956/2001. Também com status de suprelegalidade, essa terceira convenção internacional ratificada, segundo o jurista Eduardo Milléio Baracat, não se limita mais ao modelo biométrico da Convenção 159 da OIT, "acrescentando, ainda, que a deficiência pode ser causada ou agravada pelo ambiente econômico e social" (BARACAT, Eduardo Milléo. Trabalho da Pessoa com Deficiência – estudo sobre a exclusão e inclusão social. Curitiba: Juruá, 2020, p. 105).

Se não bastasse, em 2009 entra em vigência no Brasil a Convenção da ONU sobre Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, que agrega pontos adicionais a esse novo sistema tutelar e inclusivo (Decreto n. 6.949/2009). Conforme expõe o jurista Eduardo Baracat, a "CDPD é ampla e complexa, referindo-se a diversos aspectos relativos ao reconhecimento, à declaração, bem como à efetivação dos direitos dos deficientes" (BARACAT, E. M. Ob. cit., p. 107). Segundo o mesmo Magistrado (Desembargador do TRT-PR) e Professor Universitário (Pós-Doutor, Doutor e Mestre em Direito), a "ampliação do conceito de discriminação em razão da recusa de ‘adaptação razoável’ (art. 2º) também é outra marca importante da CDPD" (BARACAT, E. M., Ob. cit., p. 109; grifos acrescidos).

Somem-se, a par da Constituição da República Federativa do Brasil e dessas diversas convençóes internacionais ratificadas, o surgimento da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (n. 13.146, de 06.07.2015, vigente no País desde janeiro de 2016). a qual também enfatiza a necessidade de adaptação razoável pelas instituições e empresas instaladas em território brasileiro.

E, no presente caso, segundo o voto vencedor no TRT da 4ª Região, mostra-se clara a recusa da instituição empregadora à adaptação razoável dessa pessoa com significativa deficiência, ora reclamante e recorrida.

Ainda refletindo sobre a ordem jurídica brasileira e o caso dos autos, cabe se registrar que, na esfera federal, sobressai o disposto no art. 1º da Lei 9.029/1995, que veda a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros (redação atualizada pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, vigente desde janeiro de 2016). Some-se a este preceito, o disposto no art. 3º, IV, da Constituição de 1988 que veda, taxativamente, qualquer tipo de discriminação.

Na esteira desse conjunto normativo e principiológico, foi editada a Súmula 443/TST, que delimita a pacificação da jurisprudência trabalhista nesse aspecto, com o seguinte teor: "Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego ".

Importante registrar que, seguindo a diretriz normativa proibitória de práticas discriminatórias e limitativas à manutenção da relação de trabalho, tem-se que a não classificação da doença do empregado como grave que suscite estigma ou preconceito, a teor da Súmula 443 desta Corte Superior, não constitui, por si só, óbice à constatação da ocorrência de dispensa discriminatória, quando tal prática ilícita emergir do acervo probatório produzido nos autos. Porém, de toda maneira, no caso desses autos, a deficiência é bastante grave.

Nessa ordem de ideias, se o ato de ruptura contratual ofende princípios constitucionais basilares, é inviável a preservação de seus efeitos jurídicos.

Na hipótese, da leitura do acórdão prolatado pela Corte Regional em sede de recurso ordinário, extraem-se os seguintes dados fáticos, entre outros já repisados neste acórdão da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, extraídos do acórdão do TRT da 4ª Região:

(...)

A mutação hereditária e a de novo têm carácter autossómico dominante" https://pt.wikipedia.org/wiki/Acondroplasia), a reclamante se submeteu a procedimento cirúrgico da coluna e teve problemas nos joelhos. Como destacado pelo perito quando da realização da diligência, "está em benefício previdenciário até hoje. Foi despedida quando terminou o primeiro afastamento, pela cirurgia da coluna".

O fato da autora ter sido despedida após o retorno do benefício previdenciário é um forte indício do seu caráter discriminatório.

Como se observa dos elementos fáticos delineados pela Corte Regional, a Reclamante foi dispensada logo após o retorno do benefício previdenciário, sendo também evidenciado que a instituição empregadora não havia realizado, mesmo no período anterior à licença previdenciária, a adptação razoável para o exercicio do trabalho por esta obreira.

Portanto, constatado pelo TRT que os elementos probatórios revelam que a dispensa da Reclamante foi discriminatória, a ensejar a reintegração no emprego e a indenização por dano morais (estas, fixadas pelo TRT), para divergir da conclusão adotada, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso nesta sede recursal, nos termos da Súmula 126/TST. Não obstante, a prova enfatizada pelo órgão julgador, mediante o voto judicial majoritário, é também muito firme na direção da falta de cumprimento do requisito normativo obrigatório da adaptação razoável para o bom exercício do trabalho pela empregada enquadrada no tipo jurídico de pessoa com deficiência.

Relembre-se que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Tratando-se, portanto, de decisão proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), é insuscetível de reforma ou reconsideração.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 8 de fevereiro de 2023.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator

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