Data da publicação:

2021 - CCLT - 45ª Notas

Carrion

Art. 477 nota 1. Na extinção do contrato de trabalho.

Art. 477 nota 1. Na extinção do contrato de trabalho. A nova lei cria o contrato de trabalho intermitente (Ver art. 452-A), um novo contrato com prazo determinado, mas não modifica os demais contratos, com prazo determinado ou indeterminado e também não modifica as variais formas de estabilidade. A indenização do estável e a multa sobre o FGTS do contrato indeterminado, quando da rescisão da relação de trabalho pelo empregador sem justo motivo, continuam em vigor. No termino de qualquer um deles o empregado recebe as verbas rescisórias.

Diz a Constituição Federal de 1988:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores... além de outros...

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

III – fundo de garantia do tempo de serviço.

- A garantia de emprego e a estabilidade são institutos afins, mas diversos. O primeiro, a garantia de emprego, abrange não só a restrição ao direito potestativo de rescindir o contrato (afastamento da despedida arbitrária) como a instituição de mecanismos de informações e consultas entre a empresa que deseja despedir, o sindicato e o trabalhador, e a política estatal, criando estímulos para evitar desemprego. O despedimento arbitrário é aquele que não se fundamenta: a) em sérias razões de interesse objetivo da empresa ou b) na atitude ilícita do empregado, ao descumprir seus deveres funcionais (justa causa). Nesse sentido é que o despedimento não arbitrário já inclui a existência de uma de suas espécies, que é a justa causa. As razões objetivas de despedir dependem da lei de cada país e o momento; no Brasil há o precedente dos motivos técnicos, econômicos e financeiros (CLT, art. 165, CIPA), além dos disciplinares, na mesma delimitação da Convenção 158 da OIT (v. infra); há também o precedente legislativo (inaplicado, na prática) de força maior que reduziria as indenizações (CLT, art. 501). O segundo dos institutos, a estabilidade, é o direito de não ser despedido, senão em razão da prática de ato que tenha violado o contrato. A estabilidade real é a absoluta, a que resulta em reintegração do trabalhador e não se substitui por indenização, nem sequer com a sua concordância (v. Valentin Carrion, Estabilidade e garantia de emprego, Rev. Synthesis 7/133). O texto constitucional, apesar de admitir que a lei complementar poderá estabelecer outros direitos além da indenização, parece afastar a estabilidade por via legislativa. “Dentre outros direitos” significa que poderá haver outros mais, além da indenização substitutiva, que impede a verdadeira estabilidade. FGTS (infra, nota 8 e s.).

- A CF/88 causa perplexidade usando expressões como despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I); se se entende que a norma não usa expressões inúteis, deve afastar-se a ideia de que se trata de sinônimas, tendo desejado deixar claro que tanto a justa causa como outras razões objetivas permitem o despedimento, ainda mais porque torna genérico o FGTS, para todos, independentemente de opção. A lei complementar prevista deverá fixar os requisitos da despedida arbitrária e suas consequências. Enquanto isso não ocorre, não está vedado o despedimento em geral, a não ser do eleito para direção das comissões internas de prevenção de acidentes e da gestante (ADCT, art. 10); para os demais casos, a proteção consiste unicamente no pagamento de 40% do saldo da conta vinculada do FGTS (L. 8.036/90, art. 18, v. Índ. Leg.), e mesmo assim para aquelas hipóteses em que não houver razões técnicas, econômicas ou financeiras; nestes casos não será devido o acréscimo de 40%, mas será permitido o saque do FGTS depositado, que a lei não impede (Marly Cardone, “Proteção...”, LTr 53/395, 1989). Assistência na rescisão (IN MTPS/SNT 2, de 12.3.92, DOU, 16.3.92). Estabilidade, espécies (art. 492/2).

- A Convenção OIT n. 158, com ratificação promulgada pelo Brasil (D. 1.855/96, rep. DOU, 26.9.96), abrange o despedimento arbitrário com reintegração. A Convenção foi denunciada pelo Brasil; apesar das dúvidas levantadas (ausência de participação do Congresso e tempo transcorrido), mas foi acolhida e registrada pela OIT, na forma da própria interpretação pacífica, já anteriormente assente por aquele organismo internacional. Com aquelas limitações expostas que a tornavam praticamente inócua, a Convenção deixou de vigorar a partir de 20.11.97 (D. 2.100, DOU, 23.12.96). No Brasil seria necessária lei complementar e não apenas ordinária (CF, art. 7º, I). Assim, Süssekind, Magano, Romita, Celso Bastos e Siqueira Neto; Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena a via ociosa e incompatível com a ordem jurídica nacional. Amauri Mascaro Nascimento considera a lei complementar de igual hierarquia à da ordinária (o que não é pacífico).

- Alguns consideravam a Convenção 158 simplesmente programática. Nas palavras do Min. Celso Mello (voto na ADIn 1.480/3), a citada norma definiria bases gerais a serem formalizadas por atividade legislativa, no caso lei complementar.

TST - I - A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças; II - A estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492 da CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS (TST, Súmula 98, Incorporada a Orientação Jurisprudencial, SDI I, 299).

SDI - CANCELADA - A estabilidade contratual ou derivada de regulamento de empresa é compatível com o regime do FGTS. Diversamente ocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492, CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS (TST, SDI I, Orientação Jurisprudencial 299).

SDI - É constitucional o art. 31 da Lei nº 8.880/94, que prevê a indenização por demissão sem justa causa (TST, SDI I, Orientação Jurisprudencial 148).

JUR - Estabilidade provisória. O aviso prévio comunicado durante o período de garantia de emprego é válido, desde que a rescisão se efetive após o término da estabilidade. A garantia é do emprego, não ao silêncio (Proc. TRT/SP 44.371/96, Valentin Carrion, Ac. 9ª T. 72.912/97).

JUR - Estabilidade. Reintegração. A recusa de retorno ao emprego quando posto a disposição, implica em renúncia à estabilidade provisória e extingue, consequentemente, o direito a indenização do período correspondente (TRT/SP, RO 19.019/96, Valentin Carrion, Ac. 9ª T.).

JUR - O art. 7º, inc. I, da Constituição Federal/88 disciplina exclusivamente o sistema geral de proteção de emprego (excetuando a estabilidade absoluta e prevendo indenização, acenando pela existência de lei complementar que a defina. Em nenhum ponto há proibição à deliberação à estabilidade relativa e provisória, mediante lei ordinária (TST, RR 290.892/96.8, Lourenço Ferreira do Prado, Ac. 1ª T., 19.2.99).

Art. 477 nota 1/A. Garantia provisória. Pandemia, Covid-19. L. 14.020/2020

...

Art. 10. Fica reconhecida a garantia provisória¹ no emprego ao empregado que receber o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, previsto no art. 5º desta Lei, em decorrência da redução da jornada de trabalho e do salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho de que trata esta Lei, nos seguintes termos:

I - durante o período acordado de redução da jornada de trabalho e do salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho;

II - após o restabelecimento da jornada de trabalho e do salário ou do encerramento da suspensão temporária do contrato de trabalho, por período equivalente ao acordado para a redução ou a suspensão; e

III - no caso da empregada gestante², por período equivalente ao acordado para a redução da jornada de trabalho e do salário ou para a suspensão temporária do contrato de trabalho, contado a partir do término do período da garantia estabelecida na alínea “b” do inciso II do caput do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

§ 1º A dispensa sem justa causa que ocorrer durante o período de garantia provisória no emprego previsto no caput deste artigo sujeitará o empregador ao pagamento, além das parcelas rescisórias previstas na legislação em vigor, de indenização³ no valor de:

I - 50% (cinquenta por cento) do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a 25% (vinte e cinco por cento) e inferior a 50% (cinquenta por cento);

II - 75% (setenta e cinco por cento) do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a 50% (cinquenta por cento) e inferior a 70% (setenta por cento); ou

III - 100% (cem por cento) do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, nas hipóteses de redução de jornada de trabalho e de salário em percentual igual ou superior a 70% (setenta por cento) ou de suspensão temporária do contrato de trabalho.

§ 2º O disposto neste artigo não se aplica às hipóteses de pedido de demissão ou dispensa por justa causa do empregado.

...

Art. 477 nota 1/A – O empregado terá garantia no emprego, durante todo o período da suspensão e ou redução da jornada e do salário, no término da suspensão e ou redução da jornada/salário por um período equivalente ao mesmo que foi acordado para a redução ou suspensão do contrato.

Art. 477 nota 1/B – A empregada gestante terá garantia do emprego, durante todo o período da suspensão e ou redução da jornada e do salário, no termino da suspensão e ou redução da jornada/salário por um período equivalente ao acordado para a redução ou suspensão, que se iniciará após do período de estabilidade da gestante (do início da gravidez até 120 dias após o parto).

Art. 477 nota 1/C – Caso o empregador dispense o empregado sem justa causa (só neste caso) no período de garantia provisória no emprego, será obrigado a pagar além das verbas rescisórias (calculadas sobre o salário normal),  indenização calculada sobre o salário a que o empregado teria direito por todo o período da garantia provisória. De 50% quando a redução for de 25% até 50%, de 75% quando a redução for de 50% até 70% e de 100% quando a redução for maior que 70%. A indenização será de 100% no caso de suspensão do contrato de trabalho.