CONSELHOS FEDERAIS/REGIONAIS CREA Instituto CARRION

TST - INFORMATIVOS 2021 243 - de 30 de agosto a 10 de setembro

Data da publicação:

Subseção II Especializada em Dissídios Individuais

Alexandre de Souza Agra Belmonte - TST

Recurso Ordinário em Ação Rescisória. Empregado de conselho de fiscalização profissional. Contratação sem concurso público após a Constituição Federal de 1998. Nulidade. Alegação de ofensa ao art. 37, II, da CF. Determinação de observância da jurisprudência da Suprema Corte. Inviabilidade do corte rescisório.

Resumo do Voto.

O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 1.112.327, deu provimento ao Recurso Extraordinário interposto pelo CREA/PR para cassar acórdão deste c. Tribunal Superior (publicado em 16/12/2015), com determinação de observância da jurisprudência firmada quanto à nulidade da contratação de pessoal dos conselhos de fiscalização das profissões regulamentadas, sem o prévio concurso público, após a Constituição Federal de 1988. Embora este Tribunal Superior, amparado pelos princípios da proteção e da boa-fé objetiva, conferisse, por algum tempo, validade às contratações desse pessoal, sem concurso público, após a Constituição de 1988, mas desde que anteriores à ADI 1717-6 (DJ 28/02/2003), a Suprema Corte enfatizou que, em face da inexistência de modulação dos efeitos da referida decisão, não haveria possibilidade de se conferir eficácia ex nunc ou prospectiva, devendo ser estabelecido “como marco inicial para a contratação de pessoal por concurso público para o preenchimento de vagas nos conselhos federais de fiscalização a data da promulgação da Constituição Federal de 1988” (RE 922374 ED-AgR, Relator Min. Alexandre de Moraes, publicado em 01/08/2018). Com base nesses fundamentos, a SBDI-II desta Corte, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário em ação rescisória, mantendo o acórdão rescindendo que declarou a nulidade de contratação do ora Autor, em 1991, pelo CREA/PR, em face da ausência de realização de prévio concurso público. Fixando-se, ainda, a inviabilidade do corte rescisório pela alegada ofensa ao art. 37, II, da Constituição Federal.

A C Ó R D Ã O

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. PRETENSÃO DESCONSTITUTIVA FUNDADA NO ART. 485, V, DO CPC/15. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 37, II, DA CR. EMPREGADO DE CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1998. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. DETERMINAÇÃO DE OBSERVÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA DA SUPREMA CORTE. CORTE RESCISÓRIO INDEVIDO

1. A Suprema Corte, nos autos do RE 1.112.327, deu provimento ao Recurso Extraordinário interposto pelo CREA/PR para cassar o acórdão desta c. Subseção, publicado em 16/12/2015, com determinação de observância da jurisprudência firmada quanto à nulidade da contratação de pessoal dos conselhos de fiscalização das profissões regulamentadas, sem o prévio concurso público, após a Constituição Federal de 1988.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu que os conselhos de fiscalização das profissões regulamentadas ostentam natureza jurídica de autarquia e declarou a inconstitucionalidade do art. 58, caput e §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Lei 9.649/1998, que atribuía personalidade jurídica de direito privado a essas entidades (ADI 1707-6/DF). Reafirmou, em seguida, a sua antiga jurisprudência de ser imprescindível, para a contratação desse pessoal, a prévia submissão a concurso público, nos termos do art. 37, II, da CR MS 22643/SC - Relator Ministro Moreira Alves - DJ 04.12.1998).

3. Embora este Tribunal Superior, amparado pelos princípios da proteção e da boa-fé objetiva, conferisse, por algum tempo, validade às contratações desse pessoal, sem concurso público, após a CR/88, mas desde que anteriores à ADI 1717-6 (DJ 28/02/2003), a Suprema Corte enfatizou que, em face da inexistência de modulação dos efeitos da referida decisão, não haveria possibilidade de se conferir eficácia ex nunc ou prospectiva, devendo ser estabelecido "como marco inicial para a contratação de pessoal por concurso público para o preenchimento de vagas nos conselhos federais de fiscalização a data da promulgação da Constituição Federal de 1988" (RE 922374 ED-AgR, Relator Min. Alexandre de Moraes, publ. em 01-08-2018).

5. Dessa forma, e como o v. acórdão rescindendo declarou a nulidade de contratação do ora Autor, em 1991, pelo CREA/PR, em face da ausência de realização de prévio concurso público, deve ser mantida a decisão recorrida que concluiu pela inviabilidade do corte rescisório, pela alegada ofensa ao art. 37, II, da CR. Recurso ordinário conhecido e desprovido. (TST-RO-203-68.2012.5.09.0000, SBDI-II, rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 17/09/2021).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário n° TST-RO-203-68.2012.5.09.0000, em que é Recorrente MARCELUS VINICIUS SEBASTIÃO FAGUNDES e Recorrido CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA DO ESTADO DO PARANÁ - CREA/PR.

Esta c. Subseção, por meio de acórdão publicado em 16/12/2015, complementado por embargos de declaração, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo Autor – reclamante no feito matriz - para julgar procedente a ação rescisória, a fim de desconstituir o v. acórdão regional proferido nos autos da RT 03673-2007-024-09-00-7, por meio do qual se declarou a nulidade do contrato de trabalho de empregado do Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado do Paraná, admitido em 1991, sem o prévio concurso público de ingresso, nos termos do art. 37, II, da CR.

A Suprema Corte, por meio de decisão proferida nos autos do RE 1.112.327, transitada em julgado em 18/06/2018, conheceu do Recurso Extraordinário interposto pelo CREA-PR e lhe deu provimento para cassar o acórdão recorrido, com determinação de retorno dos autos para este Tribunal Superior do Trabalho, para que fossem observadas as premissas expostas na referida decisão.

Os autos foram redistribuídos a este Relator, por sucessão, em 29/11/2019, nos termos do art. 112 do RITST.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conforme constou do v. acórdão publicado em 16/12/2015.

MÉRITO

Marcelo Vinicius Sebastião Fagundes ajuizou ação rescisória, com fundamento no art. 485, V, do CPC/73, objetivando, em judicium rescindens, desconstituir o v. acórdão regional proferido nos autos da RT 03673-2007-024-09-00-7, por meio do qual se declarou a nulidade do contrato de trabalho de empregado do Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado do Paraná, admitido em 1991, sem o prévio concurso público de ingresso. Apontou violação do art. 37, II, da CR.

O eg. Tribunal Regional julgou improcedente a ação rescisória, no que resultou a interposição de recurso ordinário pelo Autor.

Esta c. Subseção, por meio de acórdão publicado em 16/12/2015, complementado por embargos de declaração, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo Autor, para julgar procedente o corte rescisório.

Para tanto, registrou o seguinte v. acórdão rescindendo:

"RECURSO ORDINÁRIO DE CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA ARQUITETURA E AGRONOMIA DO ESTADO DO PARANÁ - CREA/PR GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE .

Argúi a recorrente inépcia do pedido, ao fundamento de que não haveria especificação, na inicial, sobre os reflexos almejados. Busca excluir da condenação os reflexos, salientando que não repercutiriam em DSR, a teor da Súmula 225 do C. TST.

A meu ver, a sentença não comportaria reforma. Prevaleceu perante a Turma, contudo, o voto do Exmo. Revisor, cujos fundamentos transcrevo a seguir: Em contrarrazões ao recurso do reclamante o reclamado alegou que o autor não se submeteu a concurso público nos moldes do artigo 37, II, da CF, aplicando-se ao caso o entendimento da Súmula 363/TST.

Para a correta apreciação da matéria, é necessário definir a natureza dos conselhos de fiscalização profissional.

Em meu particular entendimento, as autarquias atípicas não integram a Administração direta ou indireta.

Assim, não seria aplicável aos empregados das autarquias corporativas o disposto nos artigos 37 e 41 da CF. Não haveria necessidade de realização de concurso público para a contratação de pessoal, ou de motivação do ato demissional.

Nesse sentido tem se manifestado o TST, reiteradamente.

No entanto, o STF manifestou entendimento diverso, ao julgar o MS 21797-9/RJ, deixando claro que considera ser atividade estatal a fiscalização do exercício profissional, por força dos artigos 5º, XIII, 21, XXIV e 22, XVI da CF. Posiciona-se no sentido de que os servidores dos conselhos federais devem se submeter ao regime da Lei 8.112/90, sendo incontroverso que tais entidades estão sujeitas à fiscalização pelo Tribunal de Contas da União.

Ainda que, ao julgar a ADI 3026/DF, tenha a Corte Suprema concluído que não é necessário concurso público para a admissão dos contratados pela OAB, assim decidiu ressaltando a diferença de tratamento em relação às demais autarquias, em razão da necessária autonomia e independência da entidade, que ‘não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional’ e ‘não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas’. Afirmam, ainda, que ‘A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça’ e que ‘Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público.’ De fato, quando julgou a ADI 1717-6/DF, o STF declarou a inconstitucionalidade de parte do artigo 58 da Lei 9.649/98, declarando que os conselhos de fiscalização de atividade profissional são pessoas jurídicas de direito público.

Esta Turma já decidiu anteriormente (RO 04380-2006-018-09-00-4, julgado em 11.06.2008, Relator Exmo. Juiz Paulo Ricardo Pozzolo) no sentido de que ‘os conselhos de fiscalização profissional encontram-se albergados pela norma constitucional que impõe a obrigatoriedade de admissão de pessoal através de concurso público (CF, art. 37, II).

Note-se que os conselhos de fiscalização da atividade profissional não passaram a ter natureza de pessoa jurídica de direito público a partir do julgamento da ADI 1717-6/DF.

É que a ação direta de inconstitucionalidade é uma ação declaratória, ou seja, não cria direitos. Ao declarar a inconstitucionalidade de alguns parágrafos do artigo 58 da Lei 9649/98, o STF apenas reconheceu os conselhos de fiscalização da atividade profissional como pessoas jurídicas de direito público.

Desse modo, e considerando os efeitos ‘ex tunc’ da declaração de inconstitucionalidade, a necessidade de aprovação em concurso público a justificar a admissão do empregado não surgiu com a declaração de inconstitucionalidade.

Pelo contrário, mesmo antes das decisões do STF eram irregulares as contratações de empregados sem aprovação em concurso público.

O contrato de trabalho entre empregado e empregador, para ser considerado perfeito, sujeita-se, além dos requisitos previstos no artigo 3º da CLT, às normas gerais do Código Civil referentes à validade dos atos ou negócios jurídicos elencadas no então vigente artigo 82, atual artigo 104, dentre elas, forma prescrita ou não defesa em lei.

A Constituição Federal, ao condicionar o ingresso dos servidores na Administração Pública a concurso público, instituiu requisito de legalidade e forma para a perfeição dos respectivos contratos de trabalho.

Se a Administração Pública e o servidor mantêm relação de emprego ao arrepio do artigo 37, inciso II, da Constituição, o contrato de trabalho é nulo, porque não obedece a forma prescrita em lei.

Sobre os efeitos da declaração de nulidade deste ato administrativo, leciona o saudoso professor Hely Lopes Meireles: ‘Retroagem às suas origens, invadindo as consequências passadas, presentes e futuras do ato anulado. E assim é porque o ato nulo (ou inexistente) não gera direitos ou obrigações para as partes não cria situações jurídicas definitivas, não admite convalidação.’ (Direito Administrativo Brasileiro. Editora RT. 12ª edição. p. 165).

Não admitido o empregado sob este critério, ou qualquer outro processo seletivo aludido na regra constitucional, afigura-se tal fato como óbice intransponível para o acolhimento do pleito obreiro, posicionamento este já sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho.

Dessa forma, o deferimento de consectários postulados em face de relação de emprego em relação ao ente público se assenta em ato administrativo nulo, que assim pode ser declarado pelo Poder Judiciário, operando efeito ‘ex tunc’, desfazendo todos os vínculos entre as partes e obrigando-as à reposição das coisas ao status quo ante, como consequência natural e lógica de um contrato nulo.

Outrossim, no que diz respeito à declaração de nulidade da referida contratação, em obediência aos termos do artigo 158 do então vigente Código Civil, atual artigo 182, é entendimento da maioria desta Turma, do qual compartilho, que o direito do trabalhador de auferir, ao menos, o salário do tempo em que labutou, não pode ser suprimido, haja vista a necessidade de contraprestação mínima pelo serviço que desempenhou. Este salário engloba também o valor correspondente ao trabalho extraordinário (horas extras nada mais são do que salário pelo trabalho além da jornada legal), sem qualquer adicional e reflexo.

É nesse sentido também o entendimento do TST, como se pode constatar da Súmula 363: ‘Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.’ Assim, reconheço, de ofício, a nulidade do contrato de trabalho, razão pela qual devem ser excluídos da condenação os reflexos de gratificação de produtividade.

REFORMA-SE o julgado, nesses termos.

[...]

RECURSO ADESIVO DE MARCELUS VINICIUS SEBASTIÃO FAGUNDES - RECURSO ADESIVO ESTABILIDADE: REINTEGRAÇÃO.

Sustenta o reclamante contratação em 1991, após a aprovação em teste seletivo, e que tal sistema seria praxe, à época. Não obstante a denominação de teste seletivo, assevera que teriam sido observados os princípios constitucionais do concurso público, como legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, além de disputa de vagas e não ‘mera peneira’. Argumenta, também, com admissão anterior a 18/5/01 e que tal data representaria o marco de vedação à admissão de pessoal, no âmbito dos Conselhos, sem prévio concurso público. Alega, ainda, estabilidade à luz do art. 41 da CF e busca a nulidade da despedida com a reintegração, inclusive pela ausência de motivação no ato administrativo que determinou a rescisão do contrato. Pleiteia, assim, a reintegração no emprego, mais salários vencidos e vincendos e consectários legais decorrentes.

Prevaleceram os fundamentos apresentados pelo Exmo. Revisor, transcritos a seguir: Para a correta apreciação da matéria, é necessário definir a natureza dos conselhos de fiscalização profissional.
Em meu particular entendimento, as autarquias atípicas não integram a Administração direta ou indireta.

Nesse sentido tem se manifestado o TST, reiteradamente.

Note-se que os conselhos de fiscalização da atividade profissional não passaram a ter natureza de pessoa jurídica de direito público a partir do julgamento da ADI 1717-6/DF.

Desse modo, e considerando os efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, a necessidade de aprovação em concurso público a justificar a admissão do empregado não surgiu com a declaração de inconstitucionalidade.

Pelo contrário, mesmo antes das decisões do STF eram irregulares as contratações de empregados sem aprovação em concurso público.

Nada a reformar." (destaquei)

E, para viabilizar o corte rescisório pela alegada ofensa ao art. 37, II, da CR, consignou o seguinte fundamento:

(...)Assiste razão ao autor.

O Excelso STF, ao apreciar a ADI n° 1717-6/DF e declarar a inconstitucionalidade do "caput" e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do art. 58 da Lei 9.649/98, afirmou a natureza jurídica autárquica dos conselhos de fiscalização profissional. Sendo assim, tais entidades não estão dispensadas da contratação de empregados por concurso público (art. 37, II, do TST). Nessa direção, trago à colação os seguintes precedentes de ambas as Turmas da Suprema Corte:

(...)

Ocorre que, durante anos, até o julgamento da ADI n° 1.717/DF, em 28/03/2003, houve intenso debate, na doutrina e jurisprudência pátrias, acerca da natureza jurídica dos conselhos de fiscalização profissional e da obrigatoriedade de observância do art. 37, II, da Constituição Federal por esses entes. Certamente, no decorrer desse período, inúmeros empregados foram contratados pelos conselhos de fiscalização profissional sem o rigor preconizado na citada norma constitucional, com a lídima expectativa de que seus contratos atendiam a todos os requisitos de validade.

Considerando que a segurança jurídica consiste em princípio implícito, consagrado na Constituição Federal, estabilizador das relações sociais e imprescindível à realização da justiça social, afigura-se injusta a declaração de nulidade do contrato de trabalho, firmado há mais de quinze anos, quando, desde o seu início, era legítima a expectativa de que o referido negócio jurídico era plenamente válido.

Por esta razão, esta Subseção 2 de Dissídios Individuais tem conferido validade aos contratos de trabalho celebrados sem prévia aprovação em concurso público com conselhos de fiscalização profissional, desde que firmados antes da decisão proferida na mencionada Ação Direta de Inconstitucionalidade, em 28/03/2003. Neste sentido:

RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL DE DISPOSITIVO DE LEI. CONSELHO REGIONAL DE FISCALIZAÇÃO DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. REINTEGRAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. Desde o julgamento da ADI nº 1.717/DF, que culminou na declaração de inconstitucionalidade do caput do artigo 58 da Lei nº 9.649/98, não pairam mais dúvidas quanto à natureza autárquica dos Conselhos de Fiscalização Profissional (exceção feita à Ordem dos Advogados do Brasil). Diante dessa realidade, não parece haver espaço para se discutir a necessidade de prévio concurso público para a contratação dos seus empregados. Trata-se de garantir a observância de princípios essenciais à Administração Pública, especialmente os da impessoalidade, moralidade e eficiência, expressamente consagrados no caput do artigo 37 da Constituição Federal. Essa é jurisprudência firme do Supremo Tribunal Federal, expressada em julgados recentes, de ambas as Turmas, por votação unânime. Considerando que a última palavra sobre matéria constitucional é daquela Corte, ao Tribunal Superior do Trabalho só resta seguir a mesma orientação. Imprescindível, portanto, a realização de concurso público para a contratação dos empregados dos Conselhos de Fiscalização Profissional. Desrespeitada essa formalidade, o contrato é nulo. Nada obstante, é preciso ter em mente que a nulidade tratada na Súmula nº 363 do TST destinou-se às hipóteses de ultrajante desrespeito à Constituição Federal, casos em que o administrador, ciente da necessidade do certame, optava por não o realizar, em flagrante ofensa ao interesse público. Em tal situação, nem mesmo o empregado poderia alegar boa-fé, uma vez que a exigência expressa no ordenamento jurídico sempre foi clara e ninguém pode se escusar de cumprir a lei alegando não a conhecer (artigo 3º da LINDB). Mas, em se tratando de empregado de Conselho de Fiscalização Profissional, a dúvida existia. A própria legislação, como visto, foi oscilante em relação à natureza de tais entidades. Nesse panorama, o empregado não pode ser surpreendido com a nulidade do contrato que, à época de sua celebração, tinha contornos legítimos. Tampouco pode o empregador se valer da hesitação jurídica para contratar livremente a mão de obra que vai lhe servir e, mais tarde, eximir-se do pagamento das verbas rescisórias. Há que se respeitar a boa-fé objetiva, como princípio norteador do direito contratual. Defensável, portanto, a validade dos contratos celebrados antes da decisão proferida na mencionada Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou seja, até 28/03/2003. Esse foi o entendimento recentemente encampado pela SBDI-1 desta Corte Superior, no julgamento do E-RR-84600-28.2006.5.02.0077, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 11/04/2014. Com efeito, no caso em exame, é incontroverso que o reclamante fora contratado em 17/08/1992, quando havia dúvida razoável quanto à necessidade de realização de concurso público para a admissão nos quadros do reclamado. Recurso ordinário a que se dá provimento" (RO - 7380-78.2012.5.02.0000 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 16.12.2014, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19.12.2014).

Não se despreze que são drásticos para o trabalhador os efeitos da declaração de nulidade do contrato, pelo não atendimento da exigência contida no art. 37, II, da Constituição Federal (Súmula 363/TST) o que reforça, ainda mais, a necessidade de se apreciar a questão sob o enfoque da boa-fé dos contratantes e da segurança jurídica.

Aliás, no âmbito das normas de direito administrativo, o princípio da segurança jurídica ganha contornos precisos para, até mesmo, limitar o poder-dever de a Administração Pública de controlar a legalidade de seus próprios atos quando benéficos ao administrado. É nessa direção o art. 54 da Lei n° 9.784/99:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Partindo do pressuposto de que o réu é pessoa jurídica de direito público, conforme decidido pela Suprema Corte na ADI n° 1.717/DF, é certo que está submetido às normas que disciplinam a anulação de atos ilegais (ou inconstitucionais).

Assim, a declaração de nulidade do contrato de trabalho, com mais de quinze anos, é antijurídica e revela má aplicação do art. 37, II, da Constituição Federal.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso ordinário, para, reconhecendo a ofensa ao art. 37, II, da Constituição Federal, por sua má aplicação, julgar procedente a ação rescisória, rescindindo parcialmente o acórdão proferido na reclamação trabalhista nº 03673-2007-024-09-00-7 e determinando a devolução dos referidos autos à Corte de origem, para que proceda a novo julgamento, como entender de direto, das insurgências que lhes foram apresentadas em relação ao pedido de repercussão da gratificação de produtividade em DSR e estabilidade, partindo da premissa de que o contrato entre autor e réu é plenamente válido.
(destaquei).

No entanto, em face da interposição de Recurso Extraordinário pelo Réu – CREA-PR, a Suprema Corte cassou o v. acórdão desta c. Subseção, determinando que outro fosse proferido, com observância das premissas fixadas na decisão prolatada nos autos do RE 1112327/PR, de relatoria do Exmo. Ministro Dias Toffoli, verbis:

(...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de conferir natureza autárquica aos conselhos de fiscalização profissional, fazendo sobre eles incidir a exigência do concurso público para a contratação de seus servidores. Nesse sentido, destacam-se:

"ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CF. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA. FISCALIZAÇÃO. ATIVIDADE TÍPICA DE ESTADO. 1. Os conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no artigo 37, inciso II, da CB/88, quando da contratação de servidores. 2. Os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias, consoante decidido no MS 22.643, ocasião na qual restou consignado que: (i) estas entidades são criadas por lei, tendo personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira; (ii) exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pública; (iii) têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. 3. A fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser delegada (ADI 1.717), excetuando-se a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 3.026). 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: (...)

Por outro lado, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do RE nº 705.140/RS, já tivera sua repercussão geral reconhecida por esta Corte, firmou a tese de que "A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS". O acórdão desse julgamento ficou assim ementado:

"CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido" (DJe de 5/11/14).

Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do novo Código de Processo Civil, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento para cassar o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos ao Tribunal Superior do Trabalho para que, observadas as premissas aqui expostas, prossiga no julgamento do recurso de revista, como de direito.

Publique-se.

Brasília, 10 de maio de 2018. (destaquei)

O Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 1707-6/DF, reconheceu que os conselhos de fiscalização das profissões regulamentadas ostentam natureza jurídica de autarquia e declarou a inconstitucionalidade do art. 58, caput e §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, da Lei 9.649/1998, que atribuía personalidade jurídica de direito privado a essas entidades.

E, diante da referida decisão, reafirmou a sua jurisprudência no sentido de ser imprescindível, após a Constituição Federal, a prévia aprovação em concurso público para a contratação de seu pessoal:

"Mandado de segurança. - Os Conselhos Regionais de Medicina, como sucede com o Conselho Federal, são autarquias federais sujeitas à prestação de contas ao Tribunal de Contas da União por força do disposto no inciso II do artigo 71 da atual Constituição. - Improcedência das alegações de ilegalidade quanto à imposição, pelo TCU, de multa e de afastamento temporário do exercício da Presidência ao Presidente do Conselho Regional de Medicina em causa. Mandado de segurança indeferido." (MS 22643/SC - Relator Ministro Moreira Alves - DJ 04.12.1998)

Embora este Tribunal Superior, amparado pelos princípios da proteção e da boa-fé objetiva, conferisse, por algum tempo, validade às contratações desse pessoal, sem concurso público, após a CR/88, mas desde que anteriores à ADI 1717-6 (DJ 28/02/2003), a Suprema Corte enfatizou que, em face da inexistência de modulação dos efeitos da referida decisão, não haveria possibilidade de se conferir eficácia ex nunc ou prospectiva, devendo ser estabelecido "como marco inicial para a contratação de pessoal por concurso público para o preenchimento de vagas nos conselhos federais de fiscalização a data da promulgação da Constituição Federal de 1988".

Nesse sentido, o seguinte precedente:

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CARTA MAGNA. PRECEDENTES. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS. ADI 1.717. MS 21.797-9. DECISÕES DO STF TRANSITADAS EM JULGADO. INVIABILIDADE.

1. O Juízo de origem não divergiu da jurisprudência desta Corte firmada no sentido de que os conselhos de fiscalização profissional estão submetidos aos preceitos previstos no artigo 37, II, da Constituição Federal, sendo necessária a realização de concurso público para contratação de servidores ou empregados públicos.

2. Inexiste expressa modulação temporal dos efeitos do julgamento no STF a respeito da questão agravada, de modo que se estabelece como marco inicial para a contratação de pessoal por concurso público para o preenchimento de vagas nos conselhos federais de fiscalização a data da promulgação da CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, nos termos do seu art. 37, II, conforme os precedentes desta CORTE.

3. Os dispositivos constitucionais, constantes das razões do Extraordinário, que sustentam a tese de modulação dos efeitos do acórdão do Tribunal a quo (art. 1º, III e V, da CF/1988) não foram objeto de juízo e decisão na origem, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA. 4. Agravo interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. RE 922374 ED-AgR, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 29/06/2018, DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018;

No caso, o Autor fora contratado pelo CREA-PR em 1991, sem concurso público. E, tendo em vista que o eg. Tribunal Regional, prolator do v. acórdão rescindendo, concluiu pela nulidade da contratação, nos termos do art. 37, II, da CR, de acordo com a jurisprudência da Suprema Corte, por certo que não há viabilidade do corte rescisório.

Mantém-se, assim, a decisão recorrida, que julgou improcedente a ação rescisória.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 31 de agosto de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator

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