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Acordãos na integra

Cláudio Mascarenhas Brandão - TST

HORAS EXTRAS. EMPREGADO COMISSIONISTA. VENDEDOR. NÃO REALIZAÇÃO DE VENDAS NO MOMENTO DA SOBREJORNADA. SÚMULA Nº 340 DO TST. INAPLICABILIDADE. Segundo o entendimento contido na Súmula nº 340 do TST, o empregado comissionista, ao exceder sua jornada normal de trabalho, tem direito apenas ao adicional de 50% quanto às horas extras, haja vista que esse período trabalhado em acréscimo à sua jornada normal já se encontra remunerado pelas comissões pagas. Assim, é pressuposto lógico da aplicação do verbete que, durante as horas extras, o empregado esteja de fato percebendo comissões, sob pena de se ver privado da contraprestação devida. No caso dos autos, contudo, consta expressamente da decisão regional que, no período do labor extraordinário, "o reclamante não estava executando tarefas vinculadas a vendas e, assim, aumentando sua renda com o pagamento de comissões, mas descarregando palm top e participando de reuniões, o que ocorria antes das 08:00 horas e após às 17:30 horas". Tal circunstância fática obsta a aplicação da referida Súmula, haja vista que prescinde do elemento básico e justificador da sua elaboração, qual seja, o efetivo pagamento por meio de comissões. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. TEMA REPETITIVO Nº 0004. MULTA DO ARTIGO 523, § 1º, DO CPC (ARTIGO 475-J DO CPC DE 1973). INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. Ao julgar o IRR-1786-24.2015.5.04.0000, esta Corte decidiu que a multa coercitiva prevista no artigo 523, § 1º, do CPC, não se aplica ao processo do trabalho, por ser incompatível com as normas da CLT. Assim, deve ser mantido o acórdão regional, que se mostra em conformidade com os parâmetros acima definidos, de observância obrigatória, nos termos dos artigos 896-C, § 11, da CLT e 927 do CPC. Recurso de revista não conhecido. (TST-ARR-2066-70.2010.5.06.0143, Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 28/09/18)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. Em atenção ao Princípio da Dialeticidade ou a discursividade dos recursos, cabe à parte agravante questionar os fundamentos específicos declinados na decisão recorrida. Se não o faz, como na hipótese dos autos, considera-se desfundamentado o apelo, nos termos dos artigos 514, II, e 524, II, do CPC/1973. Agravo de instrumento não conhecido.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. EMPREGADO COMISSIONISTA. VENDEDOR. NÃO REALIZAÇÃO DE VENDAS NO MOMENTO DA SOBREJORNADA. SÚMULA Nº 340 DO TST. INAPLICABILIDADE. Segundo o entendimento contido na Súmula nº 340 do TST, o empregado comissionista, ao exceder sua jornada normal de trabalho, tem direito apenas ao adicional de 50% quanto às horas extras, haja vista que esse período trabalhado em acréscimo à sua jornada normal já se encontra remunerado pelas comissões pagas. Assim, é pressuposto lógico da aplicação do verbete que, durante as horas extras, o empregado esteja de fato percebendo comissões, sob pena de se ver privado da contraprestação devida. No caso dos autos, contudo, consta expressamente da decisão regional que, no período do labor extraordinário, "o reclamante não estava executando tarefas vinculadas a vendas e, assim, aumentando sua renda com o pagamento de comissões, mas descarregando palm top e participando de reuniões, o que ocorria antes das 08:00 horas e após às 17:30 horas". Tal circunstância fática obsta a aplicação da referida Súmula, haja vista que prescinde do elemento básico e justificador da sua elaboração, qual seja, o efetivo pagamento por meio de comissões. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

TEMA REPETITIVO Nº 0004. MULTA DO ARTIGO 523, § 1º, DO CPC (ARTIGO 475-J DO CPC DE 1973). INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. Ao julgar o IRR-1786-24.2015.5.04.0000, esta Corte decidiu que a multa coercitiva prevista no artigo 523, § 1º, do CPC, não se aplica ao processo do trabalho, por ser incompatível com as normas da CLT. Assim, deve ser mantido o acórdão regional, que se mostra em conformidade com os parâmetros acima definidos, de observância obrigatória, nos termos dos artigos 896-C, § 11, da CLT e 927 do CPC. Recurso de revista não conhecido. (TST-ARR-2066-70.2010.5.06.0143, Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 28/09/18)

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-2066-70.2010.5.06.0143, em que é Agravante e Recorrido REFRESCOS GUARARAPES LTDA. e Agravado e Recorrente JONILSON CANUTO LEITE.

Em face do acórdão regional foram interpostos recursos de revista, por ambas as partes.

O Tribunal Regional admitiu o processamento apenas do recurso de revista do autor, o que ensejou a interposição de agravo de instrumento pela ré.

Contraminuta e contrarrazões apresentadas apenas pelo reclamante.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

Apelos anteriores à Lei nº 13.015/2014 e submetidos ao CPC 1973, exceto quanto às normas procedimentais, que serão aquelas do Diploma atual (Lei nº 13.105/2015), por terem aplicação imediata, inclusive aos processos em curso (artigo 1046).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

CONHECIMENTO

Inicialmente, cumpre frisar que o recurso de revista também versou sobre "NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL" e "NULIDADE DO JULGADO POR CERCEAMENTO DE DEFESA", matérias devidamente analisadas na decisão que negou seguimento ao apelo. Não obstante, o presente agravo trata apenas de "HORAS EXTRAS", "INTERVALO INTRAJORNADA", "DOMINGOS E FERIADOS", "REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM RSR", "PRÊMIO" e "PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS". Assim, somente esses temas serão apreciados na presente decisão, em virtude do princípio da delimitação recursal.

HORAS EXTRAS – INTERVALO INTRAJORNADA – DOMINGOS E FERIADOS – REFLEXOS DE HORAS EXTRAS EM RSR – PRÊMIO – PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA

A Vice-Presidência do Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista por considerar que as repercussões de horas extras de que trata a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST sequer foram postuladas na petição inicial ou deferidas pela Corte Regional, o que configuraria ausência de interesse recursal pela ré, bem como que a pretensão recursal encontra óbice na Súmula nº 126, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas.

Da leitura do agravo de instrumento, infere-se que a parte, sem tecer uma linha acerca dos fundamentos da decisão denegatória, se limita a reiterar o mérito do seu recurso de revista.

Conforme as disposições contidas nos artigos 897, "b", da CLT e 524, II, do CPC/1973, a simples renovação das razões do recurso de revista não atende a finalidade do agravo de instrumento, qual seja desconstituir a decisão que denegou seguimento ao apelo.

Dessa forma, a fim de demonstrar que ele merecia ser processado, deveria, efetivamente, refutar expressamente todos os fundamentos da Corte Regional, consoante acima relatado.

Em assim procedendo, atenderia ao Princípio da Dialeticidade, segundo o qual cabe ao agravante questioná-los e permitir a impugnação da parte contrária, o que nada mais é do que a aplicação do Princípio do Contraditório e da impugnação especificada em matéria recursal.

Convém registrar também a diretriz da Súmula n° 283 do Supremo Tribunal Federal:

"É INADMISSÍVEL O RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUANDO A DECISÃO RECORRIDA ASSENTA EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE E O RECURSO NÃO ABRANGE TODOS ELES."

Logo, a toda evidência, está desfundamentado o agravo de instrumento, nos termos dos artigos 514, II, e 524, II, do CPC/1973.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise.

HORAS EXTRAS – EMPREGADO COMISSIONISTA – VENDEDOR – NÃO REALIZAÇÃO DE VENDAS NO MOMENTO DA SOBREJORNADA – SÚMULA Nº 340 DO TST – INAPLICABILIDADE

CONHECIMENTO

O reclamante sustenta que não é o caso de aplicação da Súmula nº 340 desta Corte tendo em vista que, nas horas laboradas extraordinariamente, apenas executava serviços burocráticos, como reuniões e descarregamento de palm top, sem a realização de vendas, e, portanto, não havia o pagamento de comissões. Dessa forma, afirma que não há como se utilizar da parte variável para a base de cálculo das horas extras. Indica contrariedade ao citado verbete e transcreve arestos para o confronto de teses.

Eis a decisão recorrida:

"Em que pese o entendimento deste Relator de que inaplicável a diretriz contida na Súmula n.º 340, do Tribunal Superior do Trabalho, quanto às horas extras realizadas em período no qual o reclamante não estava executando tarefas vinculadas a vendas e, assim, aumentando sua renda com o pagamento de comissões, mas descarregando palm top e participando de reuniões, o que ocorria antes das 08:00 horas e após às 17:30 horas; adoto o posicionamento majoritário desta Egrégia Terceira Turma de que ditas atividades realizadas internamente estão diretamente relacionadas às vendas, sendo, nessa esteira, remuneradas pelas comissões e prêmios auferidos.

Destaca, ainda, o Colegiado, que a Súmula 340, do TST, direciona-se à forma como a remuneração é percebida pelo trabalhador e não ao modus operandi da prestação de serviços. Se o autor recebe remuneração variável, no todo ou em parte, sobre esta deve ser aplicado apenas o adicional de remuneração. Em suma, as atividades realizadas pelo empregado após o seu retorno à sede da reclamada atrelam-se diretamente as vendas.

Em sendo assim, determina-se que o cálculo do sobrelabor, observe a diretriz contida na Súmula 340, do TST, sendo devidas horas extras, mais adicional de 50% sobre o salário fixo e adicional de 50% sobre a parte variável do salário (prêmios)." (destaquei – fls. 1036/1038)

O aresto colacionado às fls. 1114/1116, oriundo do Tribunal Regional da 24ª Região, autoriza o conhecimento do recurso de revista, ao adotar entendimento contrário àquele do Regional, no sentido de que, "se, entretanto, o serviço extraordinário é concretizado na realização de atividades extravagantes ao cargo de vendedor, as quais não proporcionavam o ganho remuneratório das comissões, tem-se como inaplicável o verbete 340 do TST, sendo devida a hora extra pela somatória do valor da hora normal (calculada pela média das comissões), acrescida do adicional legal ou convencional".

Conheço do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia em definir se as horas extras prestadas pelo empregado comissionista vendedor, quando não vinculadas às atividades de venda stricto sensu e, destarte, incapazes de gerar o recebimento direto de comissões, devem ser calculadas com base no critério previsto na Súmula nº 340 desta Corte, in verbis:

"Súmula nº 340 do TST. COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas."

No sistema de precedentes, o trabalho do julgador não se limita a reproduzir a decisão ou a súmula invocada, como se estivesse exercendo atividade meramente burocrática. A tarefa é mais profunda. É preciso extrair, com precisão, a essência da decisão, sua ratio decidendi, além de analisar, caso a caso, se a situação concreta a ele se amolda ou se há distinção que justifique outra solução a ser adotada.

No caso, a lógica que justifica o entendimento contido no citado verbete diz respeito ao fato de que o empregado comissionista, ao exceder sua jornada normal de trabalho, tem direito apenas ao adicional de 50% quanto às horas extras, haja vista que esse período trabalhado em acréscimo à sua jornada normal já se encontra remunerado pelas comissões pagas. Assim, é pressuposto lógico da aplicação da Súmula que, durante as horas extras, o empregado esteja de fato percebendo comissões, sob pena de se ver privado da contraprestação devida.

No caso dos autos, consta expressamente da decisão regional que, no período do labor extraordinário, "o reclamante não estava executando tarefas vinculadas a vendas e, assim, aumentando sua renda com o pagamento de comissões, mas descarregando palm top e participando de reuniões, o que ocorria antes das 08:00 horas e após às 17:30 horas" (destaquei – fl. 1036).

Tal circunstância fática obsta a aplicação da Súmula nº 340 do TST, haja vista que prescinde do elemento básico e justificador da elaboração do citado verbete, qual seja, o efetivo pagamento através de comissões.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados, oriundos da SBDI-1 do TST:

"RECURSO DE EMBARGOS. COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. EXECUÇÃO DE TAREFAS DIVERSAS DAQUELAS RELACIONADAS A VENDAS. LIMITAÇÃO AO PAGAMENTO APENAS DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. SÚMULA 340 DO TST. INAPLICÁVEL. O entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula 340, de que o comissionista tem direito apenas ao adicional pelo trabalho realizado em horas extras, parte do pressuposto de que o empregado, durante a sobrejornada, está desenvolvendo a atividade que lhe garanta o direito ao recebimento de comissões. Isso porque, nessa hipótese, as comissões percebidas como resultado do trabalho realizado em sobrejornada já remuneram a hora normal, motivo pelo qual somente será devido o adicional. Entretanto, se durante a sobrejornada o empregado comissionista desenvolve atividades diversas daquela que determina o recebimento de comissões, estas horas extras devem ser remuneradas com o valor da hora normal acrescida do respectivo adicional, não sendo aplicável à hipótese a Súmula 340 desta Corte. Recurso de Embargos de que não se conhece." (E-ED-RR - 39800-31.2005.5.17.0141 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 04/04/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 12/04/2013);

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007 COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. Trata-se de empregado comissionista, que, nos termos da Súmula nº 340, ao laborar em serviço extraordinário na execução das atividades que ensejam o pagamento de comissões e para as quais foi contratado, recebe apenas o adicional de cinquenta por cento, pois a hora trabalhada já estaria sendo paga com o valor das comissões. O fundamento pelo qual a Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada quanto ao tema foi a constatação de que não houve prova de que foram efetivadas vendas (atividade que enseja o pagamento de comissões) nas horas excedentes à jornada de trabalho. A Súmula nº 340 desta Corte Superior considera imprescindível que o empregado comissionista, no cumprimento das horas extras, tenha permanecido trabalhando na execução das atividades que ensejam o pagamento de comissões e para as quais foi contratado. Como essas circunstâncias fáticas não estavam evidenciadas nos autos, a Turma manteve a condenação ao pagamento da hora normal acrescida do adicional de horas extras e aplicou o disposto na Súmula nº 126, que veda o reexame fático-probatório nesta instância extraordinária. Os arestos trazidos a cotejo não tratam dessa circunstância evidenciada no acórdão recorrido - ausência de prova da prestação de horas extras na execução das atividades que ensejam as comissões e para as quais foi o empregado contratado -, limitando-se a tratar genericamente de que o comissionista misto, quando da prestação de horas extras, tem direito apenas ao pagamento do adicional de horas extras. Inespecíficos, pois, os arestos trazidos no recurso, o que faz incidir, na espécie, o disposto nas Súmulas nº 23 e 296, item I, do TST. Recurso de embargos não conhecido." (E-ED-RR - 121600-18.2004.5.17.0141 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 26/02/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/03/2015).

E, ainda:

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. COMISSIONISTA MISTO. SOBREJORNADA REALIZADA EM ATIVIDADES INTERNAS DISTINTAS DAS VENDAS. Para fins de cálculo das horas extraordinárias do trabalhador comissionista e de aplicabilidade da Súmula 340 do TST à parte variável de sua remuneração (OJ 397 da SBDI-/TST), torna-se necessária a distinção entre as horas extraordinárias prestadas especificamente na atividade que gere comissões (no caso concreto, a atividade de vendas) e aquelas prestadas em atividades desvinculadas do fato gerador das comissões propriamente ditas. Isso porque o verbete em questão, ao estabelecer que as horas extras prestadas pelo comissionista sejam remuneradas exclusivamente com o respectivo adicional, parte da premissa de que as comissões auferidas com as vendas durante a sobrejornada já remuneram o valor da hora simples. No caso dos autos, o reclamante, no exercício de funções diversas das de vendas no decorrer das horas extras, está impedido de receber comissões, fazendo jus, portanto, ao pagamento da hora trabalhada acrescida do respectivo adicional (hora extra "cheia"). Necessário, assim, excepcionar o período da jornada extraordinária em que não havia realização de vendas, para afastar a aplicação da Súmula 340 do TST. Precedentes desta c. Corte. Recurso de revista conhecido e provido (...)" (Processo: ARR - 10456-53.2013.5.06.0101 Data de Julgamento: 03/02/2016, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/02/2016);

"(...) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. CÁLCULO. COMISSIONISTA MISTO. VENDEDOR. A discussão dos autos gira em torno do cálculo das horas extraordinárias do empregado comissionista misto. A Súmula nº 340 do TST preconiza que "o empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas". Nota-se, portanto, que, nos termos do verbete sumular referido, o empregado comissionista, durante a realização de horas extras, tem direito apenas ao adicional de 50% quanto às horas laborados em sobrejornada, em razão de esse período trabalhado em acréscimo à sua jornada normal já se encontrar remunerado pelas comissões pagas. O reclamante requer seja afastada a incidência da Súmula nº 340 do TST, que restringe o pagamento do labor prestado em sobrejornada ao adicional de 50%, mediante o argumento de que não realizava atividades relativas a vendas no momento da prestação das horas extraordinárias. O Regional concluiu pela aplicabilidade da Súmula nº 340 do TST, pois, consoante consignado no acórdão recorrido, "as atividades burocráticas desempenhadas internamente (participação em reuniões), eram diretamente relacionadas às vendas, notadamente porque ali é lugar para traçar diretrizes, inclusive, com vistas a permitir o fomento das vendas e, naturalmente, o incremento da parcela variável a elas correspondente e, naturalmente, o incremento da parcela variável a elas correspondente, razão pela qual ao período destinado a essa tarefa também há de ser aplicada a diretriz contida no verbete em referência" (destacou-se). Com efeito, para que haja a aplicação da Súmula nº 340 do TST, é necessário que o empregado comissionista, por ocasião da prestação das horas extras, labore na atividade que originou a percepção das comissões. Na hipótese destes autos, constou, expressamente, da decisão recorrida, que o empregado, durante a realização do labor em sobrejornada, não trabalhava na consecução de vendas, mas em "atividades burocráticas desempenhadas internamente (participação em reuniões)". A circunstância fática narrada pelo Regional, de que o empregado, no momento da efetivação do labor em sobrejornada, não efetivada vendas, obsta a aplicação da Súmula nº 340 do TST, com vistas a limitar a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de 50% quanto às horas laborados em sobrejornada. Recurso de revista conhecido e provido." (ARR - 534-48.2014.5.06.0102 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 18/04/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2018).

Pelo exposto, dou provimento ao recurso de revista para afastar a aplicação do entendimento contido na Súmula nº 340 do TST e, no tocante ao trabalho extraordinário, condenar a reclamada ao pagamento da hora normal, acrescida do respectivo adicional legal ou normativo.

TEMA REPETITIVO Nº 0004 - MULTA DO ARTIGO 523, § 1º, DO CPC (ARTIGO 475-J DO CPC DE 1973) - INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO

CONHECIMENTO

A parte autora sustenta que a multa coercitiva prevista no artigo 523, § 1º, do CPC (correspondente ao artigo 475-J do Diploma de 1973) se aplica ao processo do trabalho. Aponta violação do mencionado preceito.

O Tribunal Regional decidiu pela não incidência da multa em questão (fls. 1044/1048).

Ao julgar o IRR-1786-24.2015.5.04.0000, esta Corte Superior firmou a seguinte tese:

"INCIDENTE DE RECURSO DE REVISTA REPETITIVO. TEMA Nº 0004. MULTA. ARTIGO 523, § 1º, CPC/2015 (ARTIGO 475-J, CPC/1973). INCOMPATIBILIDADE. PROCESSO DO TRABALHO

A multa coercitiva do art. 523, § 1º, do CPC de 2015 (art. 475-J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o Processo do Trabalho, ao qual não se aplica."

Considerados tais parâmetros, com os quais se coaduna a decisão recorrida, o apelo encontra óbice nos artigos 927, III, do CPC; 3º, XXIII, e 15, I, "a", da Instrução Normativa nº 39 desta Corte.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do agravo de instrumento interposto pela reclamada. Ainda à unanimidade, conhecer do recurso de revista do autor, apenas quanto ao tema "HORAS EXTRAS – EMPREGADO COMISSIONISTA – VENDEDOR – NÃO REALIZAÇÃO DE VENDAS NO MOMENTO DA SOBREJORNADA – SÚMULA Nº 340 DO TST – INAPLICABILIDADE", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a aplicação do entendimento contido na Súmula nº 340 do TST e, no tocante ao trabalho extraordinário, condenar a reclamada ao pagamento da hora normal, acrescida do respectivo adicional legal ou normativo. Fica mantido o valor da condenação para fins processuais.

Brasília, 19 de setembro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator