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Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Lelio Bentes Corrêa - TST

2019.Informativo - 193 - Bancário. Cargo de confiança. Art. 224, § 2º, da CLT. Não apresentação dos cartões de ponto pelo empregador. Ausência de justo motivo. Horas extras devidas.

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. CARTÕES DE PONTO. JUSTIFICATIVA PARA A NÃO APRESENTAÇÃO. SÚMULA N.º 338, I, DO TST. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO. ARTIGO 224, § 2º, DA CLT.

1. A Súmula n.º 338, I, do Tribunal Superior do Trabalho estabelece que "é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário". De tal sorte, se a empresa apresenta justificativa plausível para a não exibição dos controles de frequência, em tese não se opera a inversão do ônus da prova da prestação de serviço extraordinário, cabendo ao reclamante demonstrar o fato constitutivo do direito vindicado, nos termos do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho (com a redação anterior à entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017).

2. O empregado bancário subordinado à disciplina do artigo 224, § 2º, da CLT, conquanto exerça cargo de confiança, submete-se à jornada de trabalho de oito horas. Difere substancialmente, portanto, do gerente-geral de agência, regido pelas disposições do artigo 62, II, da CLT – este, sim, não sujeito a controle de jornada.

3. Desse modo, em relação ao período em que o reclamante esteve submetido à regra do artigo 224, § 2º, da CLT, cabia ao Banco reclamado a apresentação dos controles de jornada. Ausente justo motivo para deixar de fazê-lo, há que ser mantida a inversão do ônus da prova da prestação de serviço extraordinário, que passa a constituir obrigação do empregador. Não se desincumbindo o reclamado do ônus que lhe competia, deve prevalecer a jornada de trabalho declinada na petição inicial, nos exatos termos da Súmula n.º 338, I, do TST.

4. Num tal contexto, resulta contrária à diretriz emanada da Súmula n.º 338, I, desta Corte superior, acórdão prolatado por Turma do TST que deixa de reconhecer o direito do autor ao pagamento das horas extras excedentes à oitava hora diária, no período em que submetido à regra do artigo 224, § 2º, da CLT, com fundamento unicamente no exercício de cargo de confiança.

5. Embargos interpostos pelo reclamante de que se conhece, por contrariedade à Súmula n.º 338, I, do TST, e a que se dá provimento. (TST-E-ED-ED-ED-RR-150100-46.2009.5.03.0097, Lelio Bentes Corrêa, DEJT, 03.05.19).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n.° TST-E-ED-ED-ED-RR-150100-46.2009.5.03.0097, em que é Embargante MARCIO AYALA PEREIRA COSTA e Embargado BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A..

"A Quarta Turma, mediante acórdão da lavra do Ministro João Oreste Dalazen, não conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamante no tocante ao tema HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ATRIBUIÇÕES. ART. 224, § 2º, DA CLT (fls. 388/406, 416/420, 430/433 e 442/446). 

O reclamante interpõe embargos (fls. 448/459), admitidos pela decisão do Ministro Presidente da Quarta Turma (fls. 463/469).

Foi apresentada impugnação (fls. 471/473).

O Ministério Público do Trabalho não tem interesse público a resguardar."  

É o relatório, na forma regimental.

V O T O

I - CONHECIMENTO

1 – PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

O apelo é tempestivo. A publicação do acórdão proferido pela Turma do TST no julgamento de Embargos de Declaração ocorreu em 12/8/2016, sexta-feira (p. 447 do eSIJ) e a protocolização dos Embargos, em 22/8/2016 (p. 461 do eSIJ). Regular a representação processual do Embargante, consoante procurações de pgs. 10, 365 e 460 do eSIJ. Inexigível o depósito recursal. Ao reclamante, ora Embargante, foram deferidos os benefício da Justiça gratuita (p. 201 do eSIJ).

2 – PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. CARTÕES DE PONTO. JUSTIFICATIVA PARA A NÃO APRESENTAÇÃO. SÚMULA N.º 338, I, DO TST. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO. ARTIGO 224, § 2º, DA CLT.

Discute-se, no caso, acerca da distribuição do ônus da prova da prestação do serviço extraordinário, atrelada à configuração de motivo justificador para a não apresentação, por parte do Banco reclamado, dos cartões de ponto do reclamante, tendo em vista a diretriz que emana da Súmula n.º 338, I, do TST.

Na petição inicial da Reclamação Trabalhista, o reclamante postulou o pagamento de horas extras excedentes da sexta hora diária, nos períodos em que laborou nas agências bancárias de Teófilo Otoni/MG (junho/2006 a julho/2007) e de Coronel Fabriciano (agosto/2007 a novembro/2007).

Eis as jornadas de trabalho declinadas pelo reclamante, na petição inicial:

Agência Teófilo Otoni/MG - 06/2006 a 07/2007

- do dia 01 a 10 de cada mês laborava de 06:15/06:30hs a 20:00/20:15hs de segunda à sexta, com 00:40 de intervalo para descanso e refeição;

- do dia 11 a 31 de cada mês laborava de 07:10/07:30hs às 20:00/20:15, com 00:40 de intervalo para refeição e descanso.

Agência de Coronel Fabriciano - 08/2007 a 30/11/2007

- de 07:10/07:30hs às 20:00/20:15hs, com intervalo de 00:40 para descanso e refeição.

A Vara do Trabalho de origem concluiu que o autor, no período imprescrito, exerceu cargos de confiança, nos termos do artigo 224, § 2º, da CLT ("gerente de operações" e "gerente geral de serviços"). Condenou, assim, o reclamado "a pagar ao reclamante horas extras trabalhadas além da 8ª diária, acrescidas do adicional respectivo, conforme a jornada reconhecida acima, qual seja, das 8:00 às 20:00 horas, de segunda a sexta-feira, com quarenta minutos de intervalo."

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região manteve a r. sentença no que tange ao enquadramento do autor nas disposições do artigo 224, § 2º, da CLT. Deu provimento parcial ao Recurso Ordinário interposto pelo reclamado, no entanto, para restringir a condenação em relação às horas extras, nos seguintes termos:

(i) "limitar a condenação em horas extras ao período de jun.2006 a jul.2007, em que o autor laborou na agência de Teófilo Otoni." Concluiu a Corte regional, no particular, que, "no restante do contrato de trabalho não ficou comprovado o labor extraordinário."

(ii) "reduzir a condenação em horas extras intervalares a 20 minutos, no período de jun.2006 a jul.2007, mantidos os demais parâmetros da sentença".

Eis o teor do acórdão prolatado pelo Eg. Tribunal Regional, no que interessa (fls. 290/292):

2.1.2. Horas extras

(...) A sentença fixou jornada das 08h às 20h, de segunda a sexta-feira, com 40 minutos de intervalo.

O autor noticiou na inicial que laborava das 06h15min/06h30min às 20h/20h15min, de segunda à sexta-feira, com 40 minutos de intervalo, do dia 1º a 10º de cada mês; e das 07h10min/07h30min às 20h/20h15, com intervalo de 40 minutos, no restante do mês (f. 03).

Em audiência, confirmou a jornada noticiada.

A tese da defesa foi de que o autor, inserido na hipótese do art. 224, § 2º, da CLT, exercendo cargo de confiança, estava desobrigado da marcação de ponto, estando submetido à jornada diária de 08h (f. 65). Logo, não haveria como o réu colacionar os cartões de ponto se não existiam.

A única testemunha ouvida nos autos, a rogo do autor, Tiago Bonifácio Miranda, disse que:

"que trabalha no reclamado de outubro/05 a novembro/08; que trabalhou com o reclamante no período em que o reclamante esteve na agência de Teófilo Otoni; que o depoente sempre trabalhou na agência de Teófilo Otoni; que o depoente era caixa; que o reclamante era o gerente do depoente; que quando o depoente chegava na agência 8h o reclamante já estava na agência, que saía em torno das 17h/18h e o reclamante permanecia; que o reclamante fazia de 30 a 40 min. de intervalo intrajornada; que o depoente chegava às 8h/8h15 e saía entre 17h/18h; que alguns dias trabalhava à tarde e chegava às 11h/11h15 e ficava até às 20h; que nessas ocasiões saía junto com o reclamante ou este ainda ficava na agência; que o depoente trabalhava uma semana no horário da manhã e outra semana no horário da tarde; que o reclamante estava subordinado ao gerente geral da agência; que o horário do reclamante era controlado pelo gerente geral; que o reclamante não tinha poderes de contratar, dispensar ou punir empregados; que era o gerente geral quem marcava férias e abonava faltas na agência, bem como representava o Banco perante terceiros; que o reclamante não tinha alçada para deferir empréstimos e nem participava do comitê da agência; que o horário dos caixas na agência de Teófilo Otoni não era o horário do depoente; que o horário do depoente era este porque estava sendo preparado para ser supervisor; que o depoente teve este horário por um ano a um ano e meio, no final de seu contrato; que antes disso seu horário era o horário de caixa de 10h às 16h; que na agência apenas um gerente administrativo; que o gerente administrativo fiscaliza e controla os serviços de seus subordinados; que o gerente administrativo controla a contabilidade, fechamento da tesouraria, abastecimento do caixa eletrônico, fechamento dos caixas; que o depoente almoçava na agência; que o reclamante almoçava às vezes na agência, às vezes em um restaurante ao lado; que não sabe informar se o reclamante registrava a jornada; que o depoente não participava de comitê; que normalmente quem participa são empregados da área comercial, gerente geral e gerente de relacionamento; que não sabe se o reclamante tinha assinatura autorizada; que caso os caixas chegassem atrasados eram advertidos pelo gerente geral; que na agência de Teófilo Otoni o reclamante era gerente administrativo."

Infere-se daí que a testemunha trabalhou na agência de Teófilo Otoni, em horário diverso dos caixas, de jun.2007 a nov.2008, aproximadamente, presenciando os horários cumpridos pelo autor, das 08h às 20h, nos meses de jun. e jul. 2007, eis que este foi transferido para a agência de Coronel Fabriciano em 01.ago.2007 (f. 89).

Assim, considerando que esta testemunha trabalhou com o autor somente na agência de Teófilo Otoni, haja vista que o demandante foi transferido para a agência de Coronel Fabriciano, não se pode pressupor que a jornada permanecesse a mesma, impondo-se limitar a condenação em horas extras ao período de jun.2006 a jul.2007, em que o autor laborou na agência de Teófilo Otoni. No restante do contrato de trabalho não ficou comprovado o labor extraordinário.

(...)

2.1.3. Intervalo intrajornada. Horas extras

(...)

A juíza sentenciante condenou o réu no pagamento de 01 hora extra diária por dia de efetivo trabalho decorrente da concessão irregular do intervalo intrajornada.

(...)

Ficou comprovado que o autor, embora tivesse sujeito à jornada de 08h diárias, gozava apenas 40min de intervalo intrajornada no período de jun.2006 a jul.2007, conforme exposto no item anterior.

Entendo que não tem o autor direito a 01 hora extra integral, já que usufruída parte do intervalo, haja vista que o art. 71, § 4º, da CLT se refere expressamente à remuneração do período "correspondente ao intervalo não concedido", não se podendo, então, aí incluir o tempo de intervalo gozado.

(...)

Conforme exposto no item anterior, o autor só comprovou o gozo de intervalo de 40 minutos em jun.2006 a jul.2007, devendo-se limitar a condenação nos minutos faltantes ao intervalo intrajornada a este período.

Dou provimento para reduzir a condenação em horas extras intervalares a 20 minutos, no período de jun.2006 a jul.2007, mantidos os demais parâmetros da sentença. (grifos acrescidos)

A Eg. Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do Recurso de Revista interposto pelo reclamante no que tange às horas extras. Em síntese, não divisou afronta aos artigos 224, § 2º, e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333 do Código de Processo Civil de 1973. Invocou, ainda, a diretriz da Súmula n.º 102, I, do TST, bem como a norma do artigo 896, § 7º, da CLT, como óbice ao conhecimento do Recurso, por divergência jurisprudencial (fls. 389/394).

Ao julgar os segundos Embargos de Declaração interpostos pelo reclamante, a Eg. Turma manifestou-se quanto à diretriz emanada da Súmula n.º 338 do TST e também quanto à distribuição do ônus da prova da prestação de serviço extraordinário. Aduziu textualmente o seguinte (fls. 432/433):

O Eg. TRT de origem deu provimento ao recurso ordinário do Banco Reclamado para limitar a condenação ao pagamento de horas extras excedentes da oitava diária ao período de junho 2006 a julho 2007, a fim de adequar a quantidade da condenação em horas extras ao conjunto probatório dos autos, especialmente a prova oral produzida.

A Corte de origem afastou o entendimento consagrado na Súmula nº 338, I, do TST, no tocante à presunção de veracidade da jornada de trabalho deduzida na petição inicial.

Concluiu que o Reclamado não estaria obrigado a apresentar os cartões de ponto, porquanto o autor exercia cargo de confiança.

Apenas a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho.

No caso em exame, o Banco Reclamado elidiu a presunção de veracidade da jornada declinada na petição inicial, ao justificar que deixou de colacionar os cartões de ponto por inexistentes, visto que o Reclamante, exercente de cargo de confiança, não se encontrava obrigado a registrar a jornada de trabalho.

Assim, justificada a sonegação dos cartões de ponto, prevalece a jornada de trabalho comprovada mediante a prova oral, em especial, o depoimento da testemunha Tiago Bonifácio Miranda. (grifos acrescidos)

Por ocasião do exame dos terceiros Embargos de Declaração interpostos pelo reclamante, a Eg. Quarta Turma ainda complementou a prestação jurisdicional, nos seguintes termos:

A Súmula nº 338 desta Eg. Corte não garante à parte autora o reconhecimento dos horários descritos na petição inicial, apenas lhes confere presunção de veracidade que deve ceder aos demais elementos dos autos.

Ademais, entendo que a falta dos registros de jornada não retira do trabalhador o ônus da prova acerca da jornada extraordinária, porquanto fato constitutivo do seu direito (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC).

Vale lembrar, conforme registrado nos anteriores embargos de declaração, que o Banco Reclamado elidiu a presunção de veracidade da jornada declinada na petição inicial, ao justificar que deixou de colacionar os cartões de ponto por inexistentes, visto que o Reclamante, exercente de cargo de confiança, não se encontrava obrigado a registrar a jornada de trabalho.

Nesse contexto, justificada a sonegação dos cartões de ponto, prevalece a jornada de trabalho comprovada mediante a prova oral, em especial, o depoimento da testemunha arrolada pelo autor, Sr. Tiago Bonifácio Miranda.

Com efeito, constata-se que a prova produzida, mediante a inquirição da testemunha arrolada pelo Reclamante, confirmou apenas parcialmente os horários afirmados na vestibular, emergindo adequado o ajustamento realizado na origem, porquanto em consonância com o princípio da verdade real que sempre deve prevalecer em face de construções jurídicas preestabelecidas que somente encontram razão quando há insuficiência na prova dos autos.

Não subsiste, portanto, a acenada violação do art. 74, § 2º, da CLT, bem como a apontada contrariedade à Súmula nº 338 do TST. (fls. 444/445; grifamos)

Nos presentes Embargos (fls. 448/459), insurge-se o reclamante contra a tese abraçada pela Eg. Quarta Turma do TST, no que concerne à atribuição, ao reclamante, do ônus de comprovar a prestação de serviço extraordinário.

Argumenta o embargante que o gerente bancário, inserido nas disposições do artigo 224, § 2º, da CLT – caso dos autos –, submete-se a controle de jornada, e, nessas circunstâncias, constitui ônus do empregador a apresentação dos cartões de ponto, sob pena de atrair a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial.

Sustenta que "a prova testemunhal produzida pelo autor (sopesada pelo TRT e corretamente aplicada) apenas alcançou curto período debatido e que sequer é objeto de discussão no presente feito". Segundo alega, "no restante do período, não há prova testemunhal (pelo autor, e, pior, pela empresa apesar de seu inequívoco ônus), de modo que deve prevalecer, sem dúvidas, a jornada indicada na exordial". (fl. 458)

Aponta contrariedade à Súmula n.º 338, I e III, do Tribunal Superior do Trabalho e acena com divergência jurisprudencial.

Registre-se, em primeiro lugar, que a insurgência do reclamante, nos presentes Embargos, limita-se ao período laborado na agência bancária de Coronel Fabriciano/MG, entre agosto e novembro/2007. Quanto ao período em que prestou serviços na agência bancária de Teófilo Otoni/MG (junho/2006 a julho/2007), o autor conformou-se com a condenação em horas extras, conforme jornada de trabalho delimitada a partir da prova testemunhal.

Fixada tal premissa, passa-se ao exame da alegação de contrariedade à Súmula n.º 338, I, do TST.

Do quanto exposto no acórdão prolatado pela Eg. Quarta Turma do TST, emerge que a Corte de origem reformou a sentença para excluir da condenação o pagamento de horas extras excedentes à oitava hora diária, bem como aquelas relativas à concessão parcial do intervalo intrajornada, especificamente quanto ao período não abrangido pela prova testemunhal. Significa dizer que, no tocante ao lapso temporal compreendido entre agosto e novembro de 2007, a Corte regional, endossada pela Eg. Turma do TST, atribuiu ao reclamante o ônus de comprovar a prestação de serviço extraordinário.

O fundamento invocado no acórdão emanado da Eg. Quarta Turma, como visto, repousa na incidência, a contrario sensu, da parte final do item I da Súmula n.º 338 do TST, de seguinte teor:

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (grifos acrescidos)

Referida Súmula, ao interpretar o artigo 74, § 2º, da CLT, alude à "não apresentação injustificada dos controles de frequência" como fato gerador de presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na petição inicial. Assim, em sentido contrário, se a empresa apresenta justificativa plausível para a não exibição dos controles de frequência, em tese não se opera a inversão do ônus da prova da prestação de serviço extraordinário. Em consequência, cabe ao reclamante demonstrar o fato constitutivo do direito vindicado, nos termos do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho (com a redação anterior à entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017).

No caso, repise-se, o Banco reclamado invocou como justificativa para a não apresentação dos cartões de ponto o fato de o reclamante exercer cargo de confiança, nos moldes do artigo 224, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Entretanto, é certo que o empregado bancário subordinado à norma do artigo 224, § 2º, da CLT, conquanto exerça cargo de confiança, submete-se à jornada de trabalho de oito horas diárias. Difere substancialmente, portanto, do gerente-geral de agência, regido pelas disposições do artigo 62, II, da CLT – este, sim, não sujeito a controle de jornada.

Num tal contexto, conclui-se que não se sustenta a justificativa apresentada pelo Banco reclamado para a não apresentação dos cartões de ponto, porquanto inserido o reclamante na norma do artigo 224, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Desse modo, na espécie, não apresentados os controles de jornada, e ausente justo motivo para tal omissão, há que ser mantida a inversão do ônus da prova da prestação de serviço extraordinário, incumbindo tal encargo ao empregador. Não se desincumbindo o reclamado do ônus que lhe competia, deve prevalecer a jornada de trabalho declinada na petição inicial, nos exatos termos da Súmula n.º 338, I, do TST.

Por essas razões, resulta configurada a alegada contrariedade à Súmula n.º 338, I, do Tribunal Superior do Trabalho.

Conheço dos embargos, por contrariedade à Súmula n.º 338, I, do TST.

II – MÉRITO

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. CARTÕES DE PONTO. JUSTIFICATIVA PARA A NÃO APRESENTAÇÃO. SÚMULA N.º 338, I, DO TST. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO. ARTIGO 224, § 2º, DA CLT.

Conhecidos dos Embargos por contrariedade à Súmula n.º 338, I, do TST, no mérito, emerge como corolário o seu provimento para acrescer à condenação o pagamento de horas extras excedentes à oitava hora diária, em relação ao período em que o autor laborou na agência de Coronel Fabriciano/MG, entre agosto e novembro de 2007, observada a jornada de trabalho declinada na petição inicial.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencidos os Exmos. Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, relator, Alexandre Luiz Ramos e João Batista Brito Pereira, conhecer dos Embargos, por contrariedade à Súmula n.º 338, I, do TST, e, no mérito, por unanimidade, dar-lhes provimento para acrescer à condenação o pagamento de horas extras excedentes à oitava hora diária, em relação ao período em que o autor laborou na agência de Coronel Fabriciano/MG, entre agosto e novembro de 2007, observada a jornada de trabalho declinada na petição inicial.

Brasília, 28 de março de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Lelio Bentes Corrêa

Ministro Redator Designado